Глава 6. ЛИБЕРАЛИЗАЦИЯ ТОРГОВЛИ ПРОТИВ ДРУГИХ ОБЩЕСТВЕННЫХ

ЦЕННОСТЕЙ И ИНТЕРЕСОВ

 

Либерализация торговли зачастую способствует развитию и защите других важных общественных ценностей и интересов: здравоохранение, безопасность потребителей, охрана окружающей среды, занятость, экономическое развитие и национальная безопасность. Рост торговли часто приводит к тому, что на рынке появляется больше товаров и услуг: они дешевле, лучше, полезнее для здоровья, безопаснее и/или благоприятнее для окружающей среды. Рост торговли также способствует развитию экономики в целом, что создает ресурсы, которые позволяют государствам эффективно поощрять и защищать общественные ценности и интересы.

Однако в то же время либерализация торговли с ее принципами недискриминации и правилами о доступе на рынок постоянно сталкивается с другими вышеупомянутыми общественными ценностями и интересами. Государства часто принимают законы или меры, ограничивающие торговлю товарами и/или услугами, например для охраны здоровья населения, нравственности, занятости или национальной безопасности.

Право ВТО предусматривает правила, которые позволяют примирить либерализацию торговли с другими важными общественными ценностями и интересами. Эти правила принимают форму широких исключений, в частности, из основных положений ВТО, рассмотренных выше в главах 4 и 5 (обязательства по недопущению дискриминации и правила о предоставлении доступа на рынок). Существует шесть основных групп таких исключений:

- Общие исключения по ГАТТ 1994 (статья XX) и ГАТС (статья XIV);

- Исключения по соображениям национальной и международной безопасности - по ГАТТ 1994 (статья XXI) и ГАТС (статья XIV-bis);

- Исключения для специальных защитных мер - по ГАТТ 1994 (статья XIX) и по Соглашению по специальным защитным мерам;

- Исключения для мер в сфере платежного баланса - по ГАТТ 1994 (статьи XII и XVIII:B) и ГАТС (статья XII);

- Исключения для региональных торговых соглашений - по ГАТТ 1994 (статья XXIV) и ГАТС (статья V);

- Исключения для экономического развития, изложенные в положениях различных соглашений ВТО об "особом и дифференцированном режиме" и в "Разрешающей оговорке".

Эти исключения различаются по своему масштабу и характеру. Некоторые из них допускают уклонение от выполнения всех обязательств, которые государство обязалось нести в соответствии с ГАТТ или ГАТС. Другие исключения позволяют уклониться от выполнения только конкретных обязательств. Некоторые исключения носят бессрочный характер, другие - временный. Однако все эти исключения имеют общую черту: они позволяют членам ВТО при определенных условиях принимать и сохранять в силе меры по защите иных важных общественных ценностей и интересов, даже несмотря на то, что эти меры противоречат основным положениям ГАТТ 1994 или ГАТС. Таким образом, эти исключения прямо позволяют членам ВТО при определенных условиях отдавать предпочтение не либерализации торговли, а некоторым другим общественным ценностям и интересам. Эти исключения и рассматриваются ниже.

 

6.1. ОБЩИЕ ИСКЛЮЧЕНИЯ (СТАТЬЯ XX ГАТТ 1994)

 

Самыми важными исключениями из обязательств ГАТТ, примиряющими торговую либерализацию с другими общественными ценностями и интересами, являются "общие исключения". Они предусмотрены в статье XX ГАТТ 1994. При определенных условиях статья XX ГАТТ 1994 допускает уклонение от выполнения любого обязательства, предусмотренного в ГАТТ, будь то статья I:1 ("режим наибольшего благоприятствования"), статья II:1 ("тарифные уступки"), статьи III:2 и III:4 ("национальный режим"), статья XI:1 ("количественные ограничения") или любое другое обязательство по ГАТТ 1994.

Однако статья XX ГАТТ 1994 не может применяться членом ВТО для обоснования отклонения от исполнения обязательства по любому другому соглашению ВТО (кроме ГАТТ 1994), если статья XX ГАТТ 1994 не была прямо или косвенно указана в таком соглашении. В частности, ТРИМС является единственным таким соглашением ВТО, которое прямо включает в себя статью XX ГАТТ 1994. Таким образом, статья XX может служить обоснованием для неисполнения членом ВТО этого соглашения (ТРИМС).

Как постановил Апелляционный орган в деле "Китай - Печатная и аудиовизуальная продукция" (2010), некоторые положения Протокола о присоединении Китая к Марракешскому Соглашению о ВТО косвенно включают статью XX ГАТТ 1994, поэтому Китай вправе на нее ссылаться, чтобы оправдать невыполнение обязательств, которые он принял на себя в соответствии с этими положениями. В своих докладах по делам "Китай - Сырьевые материалы" (2012) и "Китай - Редкоземельные металлы" (2014) Апелляционный орган пояснил: другие положения Протокола о присоединении Китая к Марракешскому Соглашению о ВТО нельзя понимать таким образом, что они включают в себя статью XX ГАТТ 1994.

Как отметила третейская группа в деле "США - Раздел 337 Закона о тарифах" (1989), статья XX ГАТТ 1994 предусматривает ограниченные и поставленные под определенные условия исключения из обязательств, установленных другими положениями ГАТТ. Эти исключения являются ограниченными, поскольку перечень оснований для применения таких исключений в статье XX является исчерпывающим. Исключения поставлены под определенные условия по той причине, что статья XX ГАТТ 1994 лишь предусматривает оправдание для меры, которая в ином случае противоречила бы ГАТТ, только в том случае, когда выполнены условия, изложенные в статье XX.

При определении того, может ли мера, противоречащая положениям ГАТТ, быть оправдана в соответствии со статьей XX ГАТТ 1994, всегда необходимо принимать во внимание следующее:

- может ли эта мера быть временно оправдана в силу наличия хотя бы одного из оснований, перечисленных в пунктах (a) - (j) статьи XX?

- если ответ на первый вопрос положительный: соответствует ли применение этой меры требованиям "шапки" (франц.: chapeau), то есть вводной части статьи XX?

Статья XX ГАТТ 1994, по сути, выступает в качестве балансира. В соответствии с устойчивой практикой третейских групп и Апелляционного органа главным в толковании статьи XX является баланс между либерализацией торговли, с одной стороны, и другими общественными ценностями и интересами - с другой. Это означает, что слишком узкое толкование этого исключения так же неуместно, как и слишком широкое.

В пунктах с (a) до (j) статьи XX ГАТТ 1994 описаны некоторые основания для оправдания мер, ограничивающих торговлю товарами. Каждое из этих оснований поставлено под различные условия. Член ВТО может сослаться на статью XX для оправдания мер, которые, в частности:

- необходимы для защиты общественной морали (пункт (a) статьи XX);

- необходимы для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений (пункт (b) статьи XX);

- необходимы для обеспечения соответствия законам или правилам этого члена ВТО (таможенным, в сфере защиты прав потребителей, интеллектуальной собственности), которые сами по себе не противоречат ГАТТ (пункт (d) статьи XX);

- относятся к "консервации истощаемых природных ресурсов" (пункт (g) статьи XX).

Помимо оснований, перечисленных в статье XX ГАТТ 1994, члены ВТО не могут ссылаться ни на какие другие основания для оправдания своих мер, ограничивающих торговлю товарами. Однако следует отметить, что перечисленные в статье XX ГАТТ 1994 основания имеют весьма широкий спектр. Апелляционному органу еще предстоит дать ответ на вопрос, может ли член ВТО оправдать ссылкой на статью XX ГАТТ 1994 применение мер, направленных на защиту одной из общественных ценностей или интересов, за пределами территориальной юрисдикции данного члена ВТО. В статье XX ГАТТ 1994 такая возможность прямо не ограничена, но остается открытым вопрос, не подразумевает ли статья XX ГАТТ 1994 такое ограничение юрисдикции государства только его территорией.

Например, дело "США - Креветки" (1998) касалось введенного в США запрета на ввоз в США креветок, выловленных третьими странами способами, которые ведут к случайной гибели морских черепах. Апелляционный орган отметил: морские черепахи мигрируют в воды, находящиеся под юрисдикцией США, или во всяком случае пересекают эти воды. Таким образом, существует "достаточная связь" между морскими черепахами и территориальной юрисдикцией США для целей статьи XX ГАТТ 1994.

 

6.1.1. СТАТЬЯ XX(A) ГАТТ 1994

 

Мера, противоречащая ГАТТ, может быть тем не менее временно оправдана в соответствии со статьей XX(a) ГАТТ 1994, если выполнены такие условия:

- целью политики, которую проводит данная мера, является защита общественной морали;

- эта мера необходима для достижения этой цели.

Что касается первого условия, то принято считать (в соответствии с более ранней практикой по исключению на основании общественной морали в статье XIV(a) ГАТС), что термин "общественная мораль" означает стандарты правильного и неправильного поведения, установившиеся в обществе или государстве. Содержание понятия "общественная мораль" может различаться в разных членах ВТО в зависимости от таких факторов, как преобладающие социальные, культурные, этические и религиозные ценности. Таким образом, члены ВТО имеют возможность самостоятельно определять и применять это понятие на своей территории в соответствии с их собственной системой и шкалой ценностей.

Дифференцированный подход к определению понятия "общественная мораль" был применен в деле "ЕС - Товары из тюленей" (2014). В этом деле рассматривалась мера, условно названная "режим ЕС для тюленей". Эта мера представляла собой введенный в Европейском союзе запрет на ввоз и маркетинг товаров, произведенных из морских тюленей, кроме таких товаров, которые:

1) являются результатом охоты инуитов <87> (или других общин коренных народов);

2) являются результатом отлова для управления морскими ресурсами;

3) ввозятся для личного пользования путешественников.

--------------------------------

<87> Они же - эскимосы. Слово "эскимос" (эскиманциг - "сыроед", "тот, кто ест сырую рыбу") принадлежит языку индейских племен абенаков и атабасков. Сами инуиты считают это слово пренебрежительным по отношению к себе и просят не называть их так.

 

Европейский союз утверждал, что "режим для тюленей" был установлен в ответ на обеспокоенность общественности ЕС тем, как в Норвегии, Канаде и некоторых других странах обращаются с тюленями при охоте на них. Третейская группа согласилась, что эта обеспокоенность подпадает под сферу действия понятия "общественная мораль" в соответствии со статьей XX(a) ГАТТ 1994. Апелляционный орган согласился с тем, что эту обеспокоенность общественности ЕС можно квалифицировать как обеспокоенность с точки зрения общественной морали по смыслу статьи XX(a).

Однако далеко не всегда легко определить политическую цель меры для того, чтобы понять, направлена ли эта мера на защиту общественной морали. Хотя формулировка цели (целей) данной меры самим членом ВТО, который ввел ее, должна приниматься во внимание, третейская группа не обязана этим руководствоваться. Она должна учесть все доказательства, представленные ей на рассмотрение, включая тексты законов, историю возникновения данной правовой нормы и другие доказательства относительно структуры и действия меры.

Наконец, следует отметить, что каждый член ВТО имеет право определить уровень защиты общественной морали, который этот член считает необходимым. Следовательно, разные члены ВТО могут устанавливать различные уровни защиты, даже отвечая схожим интересам обеспокоенности со стороны общественности.

Например, в деле "ЕС - Товары из тюленей" (2014) Апелляционный орган установил, что ЕС устанавливает различные уровни защиты для обращения с животными: для охоты на тюленей, на диких животных на суше и для забоя скота на скотобойнях. Однако этот факт не имеет значения для ответа на вопрос, является ли введенный в ЕС "режим для тюленей" мерой, направленной на защиту общественной морали по смыслу статьи XX(a) ГАТТ 1994.

Второе условие статьи XX(a) состоит в том, что мера должна быть необходима для защиты общественной морали. Это условие является более проблематичным. Вопрос заключается даже не в том, являются ли необходимыми сама цель, к достижению которой член ВТО стремится, или желаемый им уровень защиты общественной морали. Вопрос заключается только в том, необходима ли данная мера для защиты общественной морали на том уровне, который установил данный член ВТО.

Согласно сложившейся практике Апелляционного органа для ответа на вопрос, необходима ли мера, требуется взвесить следующие три фактора и найти баланс между ними:

- важность общественной ценности, защитить которую призвана данная мера;

- как эта мера влияет на торговлю товарами? Например, полный запрет импорта носит более ограничительный характер, чем обязательство по маркировке товара;

- насколько данная мера способствует защите или поощрению данной общественной ценности?

Чем важнее общественная ценность, которую защищает данная мера, тем больше эта мера способствует достижению цели; чем меньше данная мера ограничивает торговлю товарами, тем проще отнести эту меру к необходимым.

Как постановил Апелляционный орган в своем докладе по делу "Китай - Печатная и аудиовизуальная продукция" (2010), если член ВТО решает принять весьма ограничительные меры, то он должен обеспечить, чтобы эти меры были тщательно сконструированы, для того чтобы другие элементы, которые следует учитывать при взвешивании и балансировании факторов, имеющих значение для оценки "необходимости" меры, перевешивали такой ограничительный эффект.

Предварительный вывод (к которому можно прийти на основании теста "взвешивания и балансирования" (англ.: weighing and balancing test), только что описанного выше) о том, что мера является необходимой, должен быть подтвержден сравнением этой меры с возможными альтернативами. Если существует разумная альтернативная мера, которая меньше ограничивает торговлю, но в то же время делает равноценный вклад в достижение цели, преследуемой этой ограничивающей мерой, то рассматриваемая мера не может быть признана необходимой. Из сложившейся практики третейских групп и Апелляционного органа следует, что именно член ВТО - истец несет бремя доказывания возможных альтернативных мер, которое мог бы принять ответчик. Член ВТО - ответчик, в свою очередь, должен доказать, что альтернативные меры, предложенные истцом, не являются разумно доступными и/или не являются менее ограничительными для международной торговли товарами и/или вносят меньший вклад в достижение цели этой ограничительной меры. В соответствии с устоявшейся практикой альтернативная мера может считаться недоступной разумно, если она является чисто теоретической по своему характеру (например, если ответчик - член ВТО не в состоянии принять эти меры) или накладывает на члена ВТО - ответчика несоразмерное финансовое или техническое бремя.

Например, в деле "ЕС - Товары из тюленей" (2014) Канада и Норвегия предложили такую альтернативную меру, которая, по их мнению, могла бы заменить собой режим ввоза в ЕС товаров из тюленей: доступ для товаров из тюленей на рынок ЕС только при соблюдении определенных стандартов обращения с дикими животными (тюленями), сертификация и маркировка. Третейская группа признала эту альтернативную меру недоступной разумно: даже самую строгую систему сертификации будет сложно осуществить; сложно будет также следить за ее принудительным исполнением (англ.: enforcement); это неминуемо приведет к увеличению количества негуманно убитых тюленей. Более гибкие стандарты в сфере благосостояния тюленей, сертификация и маркировка товаров из тюленей сделали бы альтернативные меры более разумно доступными, но не внесли бы существенного вклада в политику ЕС, направленную на защиту общественной морали в сфере обращения с тюленями. Таким образом, предложенная Канадой и Норвегией мера не была признана разумной альтернативой мерам ЕС и отвечающей требованию "необходимости" по статье XX(a) ГАТТ 1994. Апелляционный орган оставил в силе этот вывод третейской группы.

 

6.1.2. СТАТЬЯ XX(B) ГАТТ 1994

 

Для того чтобы временное применение меры, не соответствующей ГАТТ 1994, могло быть оправдано по статье XX(b), требуется следующее:

- целью принимаемой членом ВТО меры должна быть защита жизни или здоровья людей, животных или растений;

- мера должна быть необходимой для достижения этой политической цели.

Первое условие относительно легко выполнить. Чтобы определить, была ли мера принята для достижения цели политики в области здравоохранения, необходимо рассмотреть сам текст положения о введении данной меры, его дизайн и структуру. Статья XX(b) ГАТТ 1994 охватывает не только меры в сфере политики здравоохранения, но и некоторые меры в области защиты окружающей среды. Однако для того, чтобы полностью оправдать меры в области защиты окружающей среды, необходимо установить не только риски для окружающей среды в целом, но и риски конкретно для жизни или здоровья человека, животных или растений.

В деле "ЕС - Асбест" (2001) принятая мера - запрет импорта и продажи асбеста и асбестосодержащих товаров на территории Франции - явно имела целью защиту здоровья населения. В деле "Бразилия - Шины с восстановленным протектором" (2007) Бразилия заявила, что введенный ею запрет на импорт шин с восстановленным протектором нацелен на защиту здоровья людей и окружающей среды от рисков, возникающих от складирования использованных шин: они создают благоприятную питательную среду для комаров - переносчиков болезней и являются очень пожароопасными. Третейская группа отметила, что Бразилия использовала термин "окружающая среда" для обозначения жизни и здоровья животных и растений. Третейская группа также сочла, что Бразилия доказала существование рисков для жизни и здоровья людей, животных и растений от токсичных выбросов в результате сжигания шин и от распространения лихорадки денге - заболевания, переносчиками которого являются комары, создающие колонии в местах накопления отработанных шин. В результате третейская группа все-таки установила риски не только для окружающей среды в целом, но и конкретно для здоровья человека, животных и растений.

Что касается второго требования (а именно: что мера является необходимой для защиты жизни или здоровья человека, животных или растений), то для него действует анализ необходимости по статье XX(a) ГАТТ 1994 (см. выше). Тот же анализ применяется для ответа на вопрос, является ли необходимой мера по статье XX(b) ГАТТ 1994. Следует помнить о том, что члены ВТО могут самостоятельно определять степень защиты данной политической цели. Второе требование статьи XX(b) ГАТТ 1994 рассматривает вопрос о том, является ли мера необходимой, но не о том, является ли необходимой та или иная степень защиты.

Например, в деле "ЕС - Асбест" (2001) Апелляционный орган установил, что введенный Францией запрет на ввоз и продажу асбеста и асбестосодержащих товаров был необходим для обеспечения того уровня защиты здоровья населения, который выбрала Франция (нулевая степень риска). Истец по делу - Канада - утверждал, что "контролируемое применение" асбеста и асбестосодержащих товаров было менее разрушительной для торговли мерой, чем полный запрет, но в то же время было бы равнозначным эффективной защите здоровья населения. Однако Апелляционный орган не согласился с Канадой, поскольку "контролированное применение" все равно влечет за собой значительный остаточный риск, а это, в свою очередь, не согласуется с концепцией нулевого риска, принятой Францией.

 

6.1.3. СТАТЬЯ XX(D) ГАТТ 1994

 

Другим часто используемым основанием для введения мер, ограничивающих международную торговлю товарами, является статья XX(d) ГАТТ 1994. Для того чтобы принятие такой меры было временно оправданным, должны быть выполнены такие условия:

- мера должна быть спроектирована (англ.: designed) таким образом, чтобы обеспечить соблюдение законов и правил данного члена ВТО, которые сами по себе не противоречат обязательствам данного члена ВТО по ГАТТ;

- мера должна быть необходимой для достижения этой цели.

Что касается первого требования, статья XX(d) ГАТТ 1994 приводит пример законов и правил, о которых в ней идет речь. К ним относятся законы и правила по обеспечению соблюдения таможенного законодательства, законов о защите прав на интеллектуальную собственность и законов о защите прав потребителей. Важно, чтобы эти законы и правила члена ВТО, соответствия которым добивается рассматриваемая мера, не противоречили обязательствам этого члена ВТО по ГАТТ 1994. Кроме того, мера должна способствовать обеспечению соблюдения национального законодательства. Однако при этом вовсе не требуется, чтобы мера гарантированно достигала цели с абсолютной точностью. Принуждение также не является необходимой составляющей такой меры. Кроме того, данная мера необязательно должна вводиться только для обеспечения соответствия национальным законам и правилам: она может преследовать помимо этих еще и другие цели. Достаточно того, чтобы обеспечение исполнения законов и правил данного члена ВТО являлось одной из причин для введения данной меры.

Например, в деле "ЕС - Товарные знаки и географические наименования" (2005) Европейский союз хотел использовать исключение по статье XX(d) ГАТТ 1994 для введения мер с целью обеспечения соблюдения Регламента ЕС 2081/92. Однако третейская группа признала сам регламент не соответствующим ГАТТ и по этой причине заключила, что ЕС был не вправе использовать исключение, приведенное в статье XX(d).

Что касается второго требования, а именно необходимости введения данной меры в целях обеспечения соблюдения национального законодательства, то следует обратиться к анализу "необходимости" в контексте статьи XX(a) ГАТТ 1994 (см. выше).

 

6.1.4. СТАТЬЯ XX(G) ГАТТ 1994

 

Это исключение важно по той причине, что наряду со статьей XX(b) оно дает возможность членам ВТО принимать меры для защиты окружающей среды. Мера должна соответствовать трем требованиям, чтобы быть временно оправданной в соответствии со статьей XX(g):

- политической целью меры должна быть "консервация истощаемых природных ресурсов";

- мера должна относиться к целям политики;

- мера должна вводиться в действие одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления данного товара.

Как следует из доклада Апелляционного органа по делу "Китай - Сырье" (2012), "консервация" означает сохранение окружающей среды, особенно природных ресурсов. Точные очертания "консервации" зависят от того, о каких именно истощаемых природных ресурсах идет речь. На очертания понятия "консервация" влияет принцип постоянного суверенитета данного члена ВТО над природными ресурсами. Хотя термин "истощаемые природные ресурсы" вызывает ассоциации с нефтью, газом, углем и прочими полезными ископаемыми (очевидно, именно об этих ресурсах шла речь в ходе переговоров по ГАТТ 1947 во второй половине 1940-х), Апелляционный орган дал этому термину более широкое, эволюционное толкование, включив в него также живые ресурсы, в частности виды, находящиеся под угрозой исчезновения.

Так, в деле "США - Креветки" (1998) Апелляционный орган отметил, что текст статьи XX(g) ГАТТ 1994 был составлен более 50 лет тому назад, поэтому его следует толковать в свете нынешних условий. Это дело касалось введенного в США запрета на импорт креветок, выловленных сетями, в которых часто запутывались и вследствие этого погибали морские черепахи. Апелляционный орган отметил: в прошедшие с 1947 г. десятилетия выяснилось, что живые организмы хотя в принципе и способны к размножению и в этом контексте являются "возобновляемым" ресурсом, но на практике подвергнуты истощению и могут оказаться под угрозой исчезновения. Ссылаясь на цели ВТО, описанные в преамбуле Марракешского Соглашения о ВТО, а именно на цели устойчивого развития, а также на многосторонние международные договоры по защите окружающей среды, Апелляционный орган постановил, что термин "истощаемые природные ресурсы" также включает в себя животных, таких, как морские черепахи. Поэтому член ВТО вправе опираться на статью XX(g) ГАТТ 1994, применяя меры, направленные на защиту морских черепах.

Вторым условием применения статьи XX(g) ГАТТ 1994 является то, что данная мера члена ВТО должна "относиться" к консервации природных ресурсов. Очевидно, что термин "относиться" означает не то же самое, что и "быть необходимой" (см. выше в настоящей главе). В соответствии с установившейся практикой третейских групп и Апелляционного органа мера относится к консервации исчерпаемых природных ресурсов, если соотношение между средствами (то есть мерой) и целью (то есть консервацией истощаемых ресурсов) является реальным и близким. Мера не должна быть непропорционально широкой по сфере своего применения и воздействия с точки зрения декларируемой цели данной меры.

Например, в деле "США - Креветки" (1998) принятая США мера требовала использовать определенный тип сетей, препятствующих тому, чтобы в них запутывались морские черепахи. Апелляционный орган заключил: эта мера относилась к заявленной США цели, а именно - к защите морских черепах, и не была непропорциональной. Апелляционный орган отметил: США не просто запретили импорт всех креветок, а принятая США мера предъявляла требования к способу вылова импортируемых креветок.

Третье условие состоит в том, что мера должна вводиться в действие одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления. Это условие было разъяснено Апелляционным органом: оно заключается в одинаковом наложении ограничений как на импортируемые, так и на отечественные товары. Статья XX(g) ГАТТ 1994 требует не того, чтобы отечественные и импортированные товары уравнивались в обращении, а того, чтобы меры по защите исчерпываемых ресурсов вводились одинаковым образом и для импортных, и для отечественных товаров. Другими словами, бремя от этих мер, введенных для консервации истощаемых природных ресурсов, не может возлагаться только на импортные товары, но должно быть равномерно распределено на импортные и отечественные товары. В своем докладе по делу "Китай - Сырье" (2012) Апелляционный орган уточнил, что фраза "вступать в силу совместно с..." не требует отдельного доказывания того, что целью данной меры должно быть эффективное ограничение производства или потребление отечественных товаров. Вместо этого требуется, чтобы данная мера работала вместе с ограничениями отечественного производства или потребления, которые действовали бы так, чтобы способствовать консервации истощаемых природных ресурсов.

В деле "США - Креветки" (1998) Апелляционный орган установил, что введенная в США мера соответствовала третьему условию, так как США запретили не только импорт креветок, выловленных негуманным по отношению к морским черепахам способом, но и запретили американским траулерам, занимавшимся выловом креветок, использовать сети такого типа.

 

6.1.5. ПРОЧИЕ ПУНКТЫ СТАТЬИ XX ГАТТ 1994

 

Помимо пунктов (a), (b), (d) и (g) статьи XX, необходимо кратко упомянуть пункты (e) и (f). Статья XX(e) ГАТТ 1994 предусматривает меры, "касающиеся" (англ.: relating to) товаров, произведенных с использованием труда заключенных. Статья XX(f) ГАТТ 1994 касается мер, вводимых для защиты художественных, исторических и археологических ценностей национального значения. По этим пунктам статьи XX ГАТТ 1994 нет практики третейских групп или Апелляционного органа.

 

6.1.6. ВСТУПИТЕЛЬНАЯ ЧАСТЬ (ШАПКА) СТАТЬИ XX ГАТТ 1994

 

Меры члена ВТО, временно оправданные в соответствии с пунктами (a) - (j) статьи XX ГАТТ 1994, должны отвечать требованиям вступительной части (так называемый шапки) этой же статьи XX. Вступительная часть имеет целью воспрепятствование тому, чтобы члены ВТО злоупотребляли исключениями по статье XX ГАТТ 1994 или использовали их не по назначению. Толкование и применение вступительной части статьи XX ГАТТ 1994 в конкретном случае должны пытаться найти баланс между двумя интересами:

- с одной стороны, правом членов ВТО принимать и сохранять в силе меры, ограничивающие международную торговлю товарами и защищающие определенные легитимные общественные ценности;

- с другой стороны, правом других членов ВТО на доступ на рынок и на недискриминационное обращение.

Требования, изложенные во вступительной части статьи XX ГАТТ 1994, применяются не к конкретной мере, а к способу, которым эта мера применяется.

В соответствии со вступительной частью статьи XX ГАТТ 1994 применение временно оправданных мер не должно представлять собой:

- произвольную или неоправданную дискриминацию между странами, в которых преобладают одинаковые условия;

- скрытое ограничение международной торговли.

Требования, предъявляемые вступительной частью статьи XX ГАТТ 1994, имели большое значение в практике разрешения споров между членами ВТО. Несколько наиболее дискуссионных докладов третейских групп и Апелляционного органа обращались к этим требованиям.

Когда мера применяется без учета различий в условиях в разных членах ВТО и/или строго и негибко, то ее применение может представлять собой "произвольную дискриминацию" по смыслу вступительной части статьи XX ГАТТ 1994.

В частности, в деле "США - Креветки" (1998) Апелляционный орган пришел к такому выводу: применение меры, принятой в США, является произвольной дискриминацией, так как США приняли эту меру очень строго и негибко и без какого-либо учета условий, сложившихся в экспортирующей стране. В частности, США потребовали, чтобы страны, использовавшие сертификацию для вывоза креветок в США, применяли всеобъемлющую регулирующую программу для защиты морских черепах. США требовали, чтобы эта программа была в целом похожа на программу США, не исследовав, насколько эта программа подходит для условий, преобладающих в странах-экспортерах. Для того чтобы выполнить постановление Апелляционного органа, США изменили свою меру: они потребовали, чтобы страны-экспортеры приняли программу, которая была бы сопоставима по своей эффективности с программой США. Когда эта мера США (в новой редакции) была оспорена в деле "США - Креветки (статья 21.5 - по обращению Малайзии)" (2001), третейская группа решила, что США могут обусловить доступ на свой рынок тем, чтобы Малайзия приняла программу, которая по своей эффективности сравнима с программой, принятой самими США, поскольку это обеспечивает достаточную гибкость в применении такой меры и тем самым позволяет избежать "произвольной дискриминации". Апелляционный орган согласился с этим.

Применение меры может быть квалифицировано как "неоправданная дискриминация", если дискриминация должна была быть предвидимой и не была при этом просто ненамеренной или неизбежной. Одним из факторов, который может позволить прийти к выводу о том, что имеется неоправданная дискриминация, является отсутствие серьезных добросовестных усилий со стороны данного члена ВТО по ведению переговоров для поиска многостороннего решения, прежде чем прибегать к односторонним мерам.

Например, в деле "США - Креветки" (1998) применение меры США было квалифицировано как необоснованная дискриминация, поскольку для защиты морских черепах США ввели односторонние меры, ограничивающие международную торговлю, без попытки достичь той же цели путем переговоров для нахождения взаимоприемлемого многостороннего решения.

Согласно устоявшейся практике, дискриминация может быть квалифицирована как "произвольная" или "неоправданная" по смыслу вступительной части статьи XX ГАТТ 1994 путем оценки причины (англ.: cause) или мотивов (англ.: rationale) дискриминации. Главный вопрос в этом случае такой: можно ли в данном деле примирить дискриминацию (или рационально соотнести ее) с политической целью, для достижения которой мера была бы временно оправданной по одному из подпунктов статьи XX ГАТТ 1994?

Например, в деле "ЕС - Товары из тюленей" (2014) Апелляционный орган пришел к выводу, что данная мера (введенный в ЕС режим ввоза товаров из тюленей) временно оправдана ссылкой на статью XX(a) ГАТТ 1994, но она применяется таким образом, который представляет собой произвольную или необоснованную дискриминацию по трем причинам. Во-первых, различие в режиме ЕС для ввоза товаров из тюленей, изготовленных в результате охоты общин коренных народов (эти товары были допущены на рынок ЕС) и в результате коммерческой охоты (запрещены к ввозу в ЕС), невозможно примирить с заявленной ЕС целью (обеспокоенность общественного мнения в ЕС судьбой тюленей), так как оба типа охоты довольно жестоки по отношению к убиваемым тюленям. Во-вторых, из-за неоднозначности в формулировке исключения из режима в пользу общин коренных народов товары из тюленей, произведенные в результате охоты, которую правильнее было бы считать коммерческой, могут быть ввезены на рынок ЕС в силу этого исключения; это еще больше подрывает цель такой меры. В-третьих, ЕС не предпринял сопоставимые усилия, чтобы предоставить канадским иннуитам право пользоваться этим исключением, сформулированным для общин коренных народов, как ЕС сделал для гренландских инуитов.

Наконец, нужно обратить внимание на следующее: соответствующие условия в словосочетании "между странами, где преобладают одинаковые условия" (вступительная часть статьи XX ГАТТ 1994) следует понимать с учетом:

1) применимого в данной ситуации подпункта статьи XX ГАТТ 1994, согласно которому мера является временно оправданной;

2) материально-правовых обязательств по ГАТТ 1994, которым эта мера противоречит.

Член ВТО - ответчик, который считает, что соответствующие условия, преобладающие в разных странах, не являются одинаковыми, должен доказать это. В частности, в деле "ЕС - Товары из тюленей" (2014) Апелляционный орган изучил, доказал ли Европейский союз, что условия, преобладающие в Канаде и Норвегии (члены ВТО, с которыми проводилось сравнение для ответа на вопрос, нарушил ли ЕС свои обязательства по статье I ГАТТ 1994), с одной стороны, и в Гренландии, с другой стороны, были разными. В своей оценке Апелляционный орган сослался на условия, имеющие значение для обеспокоенности общественности судьбой тюленей (ссылками на эту обеспокоенность был временно оправдан режим ввоза товаров из тюленей в ЕС). Апелляционный орган отметил, что Европейский союз не доказал, что условия обращения с животными при охоте на них в Канаде и Норвегии отличаются от условий в Гренландии. В результате Апелляционный орган сделал предположение, что соответствующие условия, преобладавшие в Гренландии, являются в этом вопросе такими же, как в Канаде и Норвегии.

Временно оправданная в соответствии со статьей XX ГАТТ 1994 мера будет считаться "скрытым ограничением международной торговли", если дизайн, архитектура или структура этой меры показывают, что она на самом деле не преследует законные политические цели, на которых основано временное оправдание данной меры, а ограничивает международную торговлю (то есть имеет протекционистскую цель).

 

6.2. ОБЩИЕ ИСКЛЮЧЕНИЯ СОГЛАСНО СТАТЬЕ XIV ГАТС

 

Как ГАТТ 1994, так и ГАТС содержит положение об "общих исключениях". Оно позволяет членам ВТО отклоняться, при определенных условиях, от своих обязательств по ГАТС. Сходство между статьей XX ГАТТ 1994 и статьей XIV ГАТС поразительно. Однако есть и различия. Согласно статье XIV(a) - (e) ГАТС член ВТО может оправдать меру, которая в ином случае противоречила бы ГАТС, если эта мера необходима:

- для защиты общественной морали или для поддержания общественного порядка (статья XIV(a));

- защиты жизни или здоровья людей, животных или растений (статья XIV(b));

- обеспечения соблюдения законов или правил, которые сами не являются несовместимыми с ГАТС (статья XIV(c)).

Кроме того, член ВТО может также опираться на статью XIV ГАТС для оправдания мер, которые:

- противоречат статье XVII ГАТС (то есть обязательству предоставить иностранным услугам или иностранным поставщикам услуг национальный режим), когда целью разницы в обращении является справедливое и эффективное обложение прямыми налогами или сбор таковых (статья XIV(d)); или

- несовместимы со статьей II ГАТС (то есть с обязательством предоставить иностранным услугам или иностранным поставщикам услуг режим наибольшего благоприятствования), когда разница в обращении является результатом действия международного договора об избежании двойного налогообложения (статья XIV(e)).

Статья XIV(a) ГАТС, как и статья XX ГАТТ 1994, требует пройти двухступенчатый тест. Для того чтобы определить, может ли мера быть оправдана по статье XIV ГАТС, следует определить, во-первых, может ли мера быть оправданной по одному из пунктов (с (a) по (e)) статьи XIV ГАТС и, во-вторых, соответствует ли эта мера требованиям, указанным во вступительной части (она же - "шапка") статьи XIV ГАТС.

Практика применения статьи XIV ГАТС при разрешении споров между членами ВТО пока что весьма ограниченна. Однако ввиду схожих формулировок практика по статье XX ГАТТ 1994 вполне применима для понимания статьи XIV ГАТС.

 

6.2.1. СТАТЬЯ XIV(A) ГАТС

 

Статья XIV(a) ГАТС устанавливает двухступенчатый тест, чтобы определить, может ли быть временно оправдана мера, которая в ином случае противоречила бы ГАТС. Член ВТО, ссылающийся на это исключение, должен доказать, что:

- целью политики, которую проводит этот член ВТО, является защита общественной морали или поддержание общественного порядка;

- эта мера необходима для достижения этой цели.

Что касается первого требования, то практика разрешения споров в ВТО пояснила: то, что относится к "общественной морали" или "общественному порядку", может меняться во времени и пространстве в зависимости от целого ряда факторов, включая преобладающие социальные, культурные, этические и религиозные ценности. Поэтому признается, что у членов ВТО должна быть определенная свобода для определения и применения этих концепций на своих территориях "в соответствии с их собственными системой и шкалой ценностей".

Термин "общественная мораль" был определен как "стандарты правильного и неправильного поведения, поддерживаемые обществом или государством или от их имени", а термин "общественный порядок" - как "сохранение основополагающих интересов общества, отраженных в государственной политике и в праве". Согласно сноске 5 к статье XIV(a) ГАТС участник может ссылаться на исключение в силу "общественного порядка", только если имеется подлинная и достаточно серьезная угроза для одного из основных интересов общества, таких, как стандарты права, безопасности и нравственности. Концепции "общественной морали" и "общественного порядка" могут частично пересекаться между собой.

Например, в деле "США - Азартные игры" (2005) Антигуа и Барбуда оспаривали с точки зрения соответствия ГАТС принятые в США (как на уровне федерации, так и на уровне штатов) законы, которые запрещали услуги по удаленной организации азартных игр и заключению пари, в том числе азартные интернет-игры. США, в частности, утверждали, что эта форма азартных игр создает риски в сфере организованной преступности, мошенничества и отмывания денег, а также риск вовлечения несовершеннолетних в азартные игры и зависимость от них. Поэтому, по мнению США, принятые ими меры можно оправдать по статье XIV(a) ГАТС как необходимые для защиты общественной морали и поддержания общественного порядка. Третейская группа и Апелляционный орган согласились с тем, что запрет США на оказание удаленных услуг по организации азартных игр можно признать мерой, принятой для защиты общественной морали и поддержания общественного порядка.

Что касается второго требования, а именно: была ли эта мера необходима для защиты общественной морали или общественного порядка, то здесь применяется устоявшаяся практика по статье XX(a), (b) и (d) ГАТТ 1994 (см. выше в настоящей главе).

В частности, в деле "США - Азартные игры" (2005) третейская группа пришла к такому выводу: меры, принятые США, не были необходимыми, потому что, отклонив предложение Антигуа и Барбуды принять участие в двусторонних или многосторонних консультациях, США не исследовали и не исчерпали разумно доступные альтернативы примененным мерам США, соответствующие требованиям права ВТО. Апелляционный орган не согласился с таким анализом понятия "необходимость", поскольку этот анализ не сконцентрировался на альтернативной мере, которая разумно была в распоряжении США для достижения заявленных целей. По мнению Апелляционного органа, участие США в консультациях с Антигуа и Барбудой не являлось подходящей альтернативой введенным США мерам, поскольку консультации по определению выступают процессом, результаты которого являются неопределенными, и поэтому консультации не идут ни в какое сравнение с мерами США, рассматриваемыми в данном деле.

 

6.2.2. СТАТЬЯ XIV(C) ГАТС

 

Статья XIV(c) ГАТС может использоваться в качестве основания для оправдания меры, которая в ином случае противоречила бы ГАТС, если:

- мера была разработана для обеспечения соблюдения национальных законов или правил;

- национальные законы и правила, о которых идет речь, сами не противоречат ГАТС;

- рассматриваемая мера необходима для обеспечения соблюдения этих национальных законов и правил.

Статья XIV(c) ГАТС дает три примера таких законов и правил (но этот список не является исчерпывающим), а именно - это те, которые касаются:

1) предотвращения обманной и мошеннической практики;

2) защиты неприкосновенности частной жизни;

3) безопасности.

Требования к использованию статьи XIV(c) ГАТС в качестве оправдания во многом схожи с требованиями к использованию статьи XX(d) ГАТТ 1994. Поэтому неудивительно, что в деле "США - Азартные игры" (2005) третейская группа и Апелляционный орган прибегли к докладам, в которых рассматривалась статья XX(d) ГАТТ 1994, для толкования статьи XIV(c) ГАТС.

 

6.2.3. ПРОЧИЕ ПУНКТЫ СТАТЬИ XIV ГАТС

 

Помимо пунктов (a) и (c) статьи XIV ГАТС, краткого упоминания заслуживают также пункты (b), (d) и (e) указанной статьи. Статья XIV(b) предусматривает общее исключение из ГАТС для мер, необходимых для защиты жизни или здоровья людей, животных или растений. На сегодняшний день это положение не применялось при разрешении споров в ВТО, но из-за сходства формулировок со статьей XX(b) ГАТТ 1994 практика применения последней имеет значение для толкования статьи XIV(b) ГАТС.

Напротив, исключения в статье XIV, (d) и (e), ГАТС не имеют сходства со статьей XX ГАТТ 1994. Эти исключения являются специфическими для ГАТС. У статьи XIV, (d) и (e), ГАТС довольно узкая сфера применения. Изложенные в этих положениях основания для оправдания мер, направленных на обеспечение справедливого и эффективного введения или сбора прямых налогов (статья XIV(d)), и мер, вытекающих из соглашений об избежании двойного налогообложения (статья XIV(e)), дают право отступать от обязательства предоставить национальный режим или режим наибольшего благоприятствования (по статье XVII и статье II ГАТС соответственно). По применению этих положений нет никаких докладов третейских групп или Апелляционного органа.

 

6.2.4. ВСТУПИТЕЛЬНАЯ ЧАСТЬ (ШАПКА) СТАТЬИ XIV ГАТС

 

Как и вступительная часть статьи XX ГАТТ 1994, вступительная часть статьи XIV ГАТС требует, чтобы применение рассматриваемых мер не являлось:

- произвольной или неоправданной дискриминацией между странами, где преобладают одинаковые условия;

- скрытым ограничением торговли услугами.

Толкование и применение этих требований совпадают с теми, которые относятся к статье XX ГАТТ 1994. Отсутствие единообразия в применении членом ВТО рассматриваемой меры может привести к выводу о том, что имеется произвольная или необоснованная дискриминация или скрытое ограничение торговли.

Например, в деле "США - Азартные игры" (2005) третейская группа установила: неясно, разрешает ли Межштатовый закон США о конных скачках (англ.: US Interstate Horseracing Act) определенные виды удаленных азартных игр на скачках в США. Это указывает на отсутствие единообразия в применении запрета на услуги по организации удаленных азартных игр, поскольку поставка этих услуг иностранными поставщиками прямо запрещена. Поэтому третейская группа пришла к выводу, что США не доказали, что данная мера (запрет на удаленную поставку игорных услуг) применяется таким образом, что не является произвольной или неоправданной дискриминацией либо скрытым ограничением на торговлю услугами. Апелляционный орган согласился с этим выводом третейской группы.

 

6.3. ИСКЛЮЧЕНИЯ ПО СООБРАЖЕНИЯМ НАЦИОНАЛЬНОЙ

И МЕЖДУНАРОДНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ

 

ГАТТ 1994 (статья XXI) и ГАТС (статья XIV-bis) предусматривают исключения, относящиеся к национальной и международной безопасности. Согласно этим статьям члены ВТО могут принимать меры, которые в ином случае противоречили бы нормам ГАТТ или ГАТС, для защиты своего национального или международного мира и безопасности.

Статья XXI(a) ГАТТ 1994 и статья XIV-bis(a) ГАТС разрешают членам ВТО отказать в предоставлении информации, которую члены ВТО обычно должны предоставлять, если это подразумевает раскрытие сведений, которое противоречит существенным интересам безопасности данного члена ВТО.

В целом статья XXI(b) ГАТТ 1994 и статья XIV-bis(b) ГАТС позволяют члену ВТО принимать любые меры, которые он считает необходимыми для защиты существенных интересов своей безопасности:

- в отношении расщепляемых материалов или материалов, из которых они производятся;

- в отношении торговли оружием, боеприпасами и военными материалами, другими товарами и материалами, которая осуществляется, прямо или косвенно, для снабжения вооруженных сил;

- если они принимаются в военное время или в других чрезвычайных обстоятельствах в международных отношениях.

Кроме того, в соответствии со статьей XXI(c) ГАТТ 1994 и статьей XIV-bis(c) ГАТС членам ВТО также разрешается предпринимать любые действия, противоречащие нормам ГАТТ 1994 и ГАТС соответственно, во исполнение обязательств членов ВТО по Уставу ООН для сохранения мира во всем мире и международной безопасности (например, экономические санкции, наложенные Советом Безопасности ООН).

Статья XXI ГАТТ была предметом рассмотрения в нескольких спорах в ВТО, которые рассматривались на основании ГАТТ 1947 (то есть до 1994 г.), однако ни статья XXI ГАТТ 1994, ни статья XIV-bis ГАТС до сих пор не были предметом рассмотрения третейских групп или Апелляционного органа. Поэтому до сих пор остается открытым вопрос: может ли применение членом ВТО этих исключений в качестве оправдания отклонения от норм ГАТТ 1994 и ГАТС стать предметом рассмотрения в ОРС ВТО? <88> Исключения по вопросам безопасности сформулированы в статье XXI ГАТТ 1994 и статье XIV-bis ГАТС таким образом, что оставляют членам ВТО широкое усмотрение. Кроме того, в отличие от общих исключений в соответствии со статьей XX ГАТТ 1994 и статьей XIV ГАТС исключения по соображениям безопасности не подчинены требованиям "шапки"; это позволяет членам ВТО, применяющим эти исключения, использовать их недолжным образом.

--------------------------------

<88> В мае 2018 г. официальный представитель Франции Бенжамен Гриво заявил: страны Евросоюза готовы оспорить в ВТО односторонние санкции США против Ирана, если они будут задевать интересы европейских компаний.

 

6.4. ИСКЛЮЧЕНИЯ ДЛЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗАЩИТНЫХ МЕР

 

Право ВТО также предусматривает исключения по соображениям чрезвычайной ситуации в экономике. Эти исключения изложены в статье XIX ГАТТ 1994 и в Соглашении по специальным защитным мерам (что касается специальных защитных мер), а также в статьях XII и XVIII:B ГАТТ 1994 и в статье XII ГАТС (что касается мер в сфере платежного баланса). Настоящий раздел касается исключений для специальных защитных мер. Исключения для мер в сфере платежного баланса рассмотрены в следующем разделе.

Статья XIX ГАТТ 1994 и Соглашение по специальным защитным мерам позволяют членам ВТО принимать так называемые специальные защитные меры (которые вообще-то противоречат нормам ВТО) в ситуациях, когда рост импорта наносит или угрожает нанести серьезный урон отечественной промышленности. Специальные защитные меры не предусмотрены в ГАТС, однако вопрос о возможном дополнении к ГАТС по данному вопросу в будущем в ходе многосторонних переговоров был прямо оставлен открытым в статье X ГАТС.

Когда член ВТО хочет применить свое право на использование специальных защитных мер, он должен соблюсти строгие требования статьи XIX ГАТТ 1994 и Соглашения по специальным защитным мерам. Причина строгости этих требований состоит в том, что специальные защитные меры применяются к честной торговле (англ.: fair trade). Экспортер товаров безупречен; импортированные товары не являются результатом демпинга или субсидий (см. главу 7 ниже). Наоборот, импортные товары конкурентоспособны именно по той причине, что они вытесняют отечественные товары с рынка.

Как заключил Апелляционный орган в деле "США - Линейные трубы" (2002), существует естественное напряжение, с одной стороны, между определением подходящего и правомерного объема права применять защитные меры и, с другой стороны, обеспечением того, чтобы эти защитные меры не применялись против "честной торговли" за пределами совершенно необходимого для обеспечения чрезвычайной и временной передышки. Соглашение по специальным защитным мерам стремится уравновесить право члена ВТО на применение специальных защитных мер потребностью защитить многостороннюю целостность продолжающих действовать уступок в международной торговле.

Есть три категории правил, которые относятся к защитным мерам:

- материально-правовые требования, которые член ВТО должен выполнить, чтобы применить специальные защитные меры;

- процессуально-правовые требования на национальном и международном уровнях, которые член ВТО обязан соблюдать при применении специальных защитных мер;

- характеристики специальных защитных мер.

 

6.4.1. МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ТРЕБОВАНИЯ

 

Как предусматривают статья XIX ГАТТ 1994 и статья 2 Соглашения по специальным защитным мерам, такие меры могут быть применены, только когда выполнены в совокупности три условия:

- вырос импорт данного товара;

- это нанесло (или грозит нанести) серьезный ущерб отечественной промышленности;

- существует причинно-следственная связь между ростом импорта и нанесенным ущербом.

 

ВОЗРОСШИЙ ИМПОРТ

 

Специальные защитные меры могут быть применены только в порядке исключения - при чрезвычайной ситуации в экономике. Поэтому специальные защитные меры не могут быть применены в ответ на любое увеличение импорта. Для этого увеличение импорта должно быть недавним, внезапным, острым и значительным (англ.: recent, sudden, sharp and significant). Необходимо изучить как относительные показатели роста импорта (например, 70%), так и абсолютные (например, импорт вырос на 100 000 единиц), а также тенденцию роста импорта за весь период исследования. Кроме того, увеличение импорта должно быть результатом непредвиденного развития (см. статью XIX ГАТТ 1994). Так можно определить, является ли ситуация на самом деле чрезвычайной. Если рост импорта произошел уже некоторое время тому назад, или происходил в течение длительного периода, или был довольно ограниченным либо заранее предвиденным, то по смыслу статьи XIX ГАТТ 1994 и Соглашения по специальным защитным мерам считается, что нет никакой чрезвычайной ситуации.

Например, в неких двух государствах - членах ВТО в рассматриваемый период (2015 - 2017) имело место увеличение импорта смартфонов. Допустим, объем роста (с 20 000 штук до 80 000 штук) и темп роста (300%) довольно значительны в обоих случаях. Однако, если посмотреть на тенденции импорта, становится ясно, что только в одном члене ВТО было недавнее, внезапное и резкое увеличение импорта смартфонов (по смыслу Соглашения по специальным защитным мерам). В другом члене ВТО рост был постепенным и в течение более длительного периода.

Требуемый рост импорта необязательно должен быть ростом в абсолютном выражении; достаточно, что есть увеличение импорта по сравнению с внутренним производством; другими словами, вполне достаточно относительного роста импорта.

 

СЕРЬЕЗНЫЙ УЩЕРБ

 

Для того чтобы применение специальных защитных мер соответствовало праву ВТО, отечественная промышленность, производящая аналогичные или прямо конкурирующие товары, должна понести серьезный ущерб либо ей должен угрожать такой ущерб.

Статья 4.1(c) Соглашения по специальным защитным мерам определяет термин "отрасль отечественного производства" как совокупность:

- производителей аналогичных или непосредственно конкурирующих товаров, действующих на территории члена ВТО; либо

- производителей, чье коллективное производство аналогичных или непосредственно конкурирующих товаров составляет большую часть общего национального производства данных товаров.

Таким образом, есть два элемента для определения "отрасли отечественного производства":

- она должна производить аналогичные или непосредственно конкурирующие товары (по сравнению с теми, которые импортируются в возросшем количестве);

- такое производство должно составлять все отечественное производство таких товаров или его большую часть.

Хотя в самом Соглашении по специальным защитным мерам нет никакого определения того, что составляет "большую часть" общего национального производства, из устоявшейся практики разрешения споров в ВТО следует, что вовсе не требуется, чтобы соответствующие производители составляли большинство внутреннего производства. То, что представляет собой "большая доля", зависит от обстоятельств конкретного дела.

К примеру, недавно резко вырос импорт смартфонов с сенсорными экранами в государство - член ВТО. Компании А и Б - два производителя смартфонов - обеспечивают 45% всего производства смартфонов в этом члене ВТО. Оставшаяся доля производства смартфонов в этом члене ВТО находится в руках многочисленных более мелких производителей. В этой стране производители смартфонов производят главным образом смартфоны с клавиатурами. Как оказалось, эти смартфоны прямо конкурируют на рынке этого члена ВТО со смартфонами с сенсорными экранами. Соответственно, компании А и Б в совокупности могут рассматриваться как "отрасль отечественного производства" в целях определения "серьезного ущерба" по смыслу статьи 4 Соглашения по специальным защитным мерам.

Как сказано выше, для того чтобы применение специальных защитных мер было допустимым, отечественная промышленность должна сильно пострадать либо находиться под угрозой нанесения ей серьезного ущерба. Считается, что "серьезный ущерб" причинен, когда наступает существенное общее ухудшение ситуации в отрасли отечественного производства (см. статью 4.1(a) Соглашения по специальным защитным мерам). "Серьезный ущерб" является более строгим требованием, чем "материальный ущерб", наличие которого требуется для применения антидемпинговой меры либо компенсации (см. главу 7). Это неудивительно, потому что специальная защитная мера применяется к честной торговле, тогда как антидемпинговая или компенсационная мера - к нечестной торговле. Угроза серьезного ущерба - это явная неизбежность серьезного ущерба. Это означает, что ожидаемый "серьезный ущерб" должен быть на грани появления и что должна быть очень высокая степень вероятности осуществления этой угрозы в самом ближайшем будущем.

Чтобы определить, действительно ли причинен серьезный ущерб или существует такая угроза, нужно рассмотреть все соответствующие факторы объективного характера, поддающиеся количественному выражению, которые оказывают влияние на положение в этой отрасли, в частности:

- темпы и объем роста импорта данного товара в абсолютных и относительных величинах;

- долю возросшего импорта на национальном рынке;

- изменения в уровнях продаж, производства, производительности, загрузки мощностей, прибыли и убытков и занятости в отечественной промышленности.

Этот список факторов отнюдь не исчерпывающий. Все факторы, имеющие влияние на ситуацию в отрасли отечественного производства, могут и должны быть исследованы. Однако вовсе не требуется, чтобы все факторы указывали на причинение серьезного ущерба. С другой стороны, даже когда некоторые факторы не свидетельствуют о причинении серьезного ущерба, член ВТО может все-таки прийти к заключению, что отрасли отечественного производства нанесен серьезный ущерб (или существует такая угроза).

 

ПРИЧИННО-СЛЕДСТВЕННАЯ СВЯЗЬ МЕЖДУ ДЕЙСТВИЕМ/БЕЗДЕЙСТВИЕМ

И УЩЕРБОМ

 

Третье и последнее материально-правовое требование для применения специальных защитных мер - это требование к наличию причинно-следственной связи, изложенное в статье 4.2(b) Соглашения по специальным защитным мерам. Тест на установление причинно-следственной связи состоит из двух частей:

- доказательство причинной связи между возросшим импортом данного товара и серьезным ущербом или угрозой серьезного ущерба (элемент причинной связи);

- идентификация любого ущерба, причиненного иными факторами (помимо возросшего импорта), и тот факт, что этот ущерб не вызван этим импортом (элемент неприписывания, англ.: non-attribution). Об этом элементе сказано в статье 4.2(b) Соглашения по специальным защитным мерам: когда другие факторы возросшего импорта одновременно с последним наносят ущерб отрасли, кроме отечественного производства, то такой ущерб не должен быть приписан возросшему импорту.

Требование элемента причинной связи означает, что между возросшим импортом и серьезным ущербом должно существовать подлинное и существенное отношение, как между причиной и следствием. Однако для этого вовсе не обязательно доказывать, что только возросший импорт является причиной ущерба, нанесенного отрасли отечественного производства. Правда, ущерб, нанесенный другими факторами, чем возросший импорт (такими, как технические разработки и падение потребительского спроса на товар), не может быть приписан увеличению импорта.

Например, отечественная промышленность члена ВТО по производству смартфонов столкнулась со следующим: ее доля рынка быстро уменьшилась, а ее доходность упала в течение периода, который совпал с внезапным резким увеличением импорта смартфонов. Однако в тот же самый период рост абонентской платы, которую устанавливают провайдеры телекоммуникационных услуг, привел к сокращению использования смартфонов в этом члене ВТО и, как следствие, к снижению продаж смартфонов. Кроме того, компании А и Б из этого члена ВТО не шагают в ногу с новыми технологиями: последние значительно увеличивают время работы батареи смартфонов. Это заставило многих потребителей перейти на телефоны, сделанные технологически более продвинутыми (иностранными) производителями смартфонов. Наконец, правительственные постановления в этом члене ВТО требуют, чтобы отечественные производители смартфонов внедрили в производство специальные экраны, минимизирующие негативное воздействие на здоровье человека от длительной радиации, исходящей от смартфонов. Это значительно увеличило производственные затраты для отечественных производителей. Власти этого члена ВТО, проводящие расследование по специальным защитным мерам, должны будут отличить и отделить ущерб, причиненный возросшим импортом, от ущерба, причиненного тремя другими факторами, чтобы обеспечить, что окончательное определение причинно-следственной связи основывалось должным образом на подлинном и существенном отношении причины и следствия между возросшим импортом и серьезным ущербом.

 

6.4.2. ПРОЦЕССУАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ТРЕБОВАНИЯ

 

Чтобы установить, были ли соблюдены материально-правовые требования, установленные для введения специальных защитных мер, компетентные органы соответствующего члена ВТО должны провести расследование. Статья 3 Соглашения по специальным защитным мерам излагает процессуально-правовые требования, которым эти компетентные органы должны следовать, проводя такое расследование. В этом отношении важно, чтобы:

- всем заинтересованным сторонам была предоставлена возможность довести свою точку зрения до компетентных органов;

- последние опубликовали подробный доклад, содержащий все выводы и заключения, касающиеся материально-правовых требований к введению специальных защитных мер.

Если эти процессуально-правовые требования не выполнены, то специальная защитная мера применяется в нарушение права ВТО. Статья 12 Соглашения по специальным защитным мерам требует, чтобы член ВТО, желающий принять такую меру, немедленно уведомил Комитет ВТО по специальным защитным мерам обо всех решениях, касающихся этих мер: о начале расследования, о применении или продлении такой меры. Такой член ВТО должен предоставить Комитету ВТО по специальным защитным мерам всю относящуюся к делу информацию, в частности:

- описание товара, в отношении которого вводится специальная защитная мера;

- доказательства того, что рост импорта нанес или угрожает нанести серьезный ущерб отечественной промышленности этого члена ВТО;

- описание предлагаемой специальной защитной меры;

- ожидаемый срок действия этой специальной защитной меры;

- график постепенной либерализации такой специальной защитной меры.

Член ВТО, применяющий или продлевающий действие специальной защитной меры, должен обеспечить, чтобы перед этим другие члены ВТО, которые страдают от такой меры, имели адекватную возможность для консультаций с этим членом ВТО.

 

6.4.3. ХАРАКТЕРИСТИКИ СПЕЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТНОЙ МЕРЫ

 

Специальная защитная мера - это мера, которая временно ограничивает конкуренцию со стороны импорта, чтобы дать некоторую передышку отечественной промышленности. Цель этой передышки - позволить отечественной промышленности адаптироваться к новым рыночным условиям. Как отмечено выше, специальная защитная мера - это чрезвычайное средство правовой защиты, применяемое в условиях справедливой торговли.

Специальные защитные меры обычно принимают форму (i) таможенных пошлин выше уровня связывания или (ii) количественных ограничений. Эти меры противоречат статьям II и XI ГАТТ 1994 (см. главу 5), но они могут быть оправданы в соответствии со статьей XIX ГАТТ 1994, если отвечают требованиям этого положения и требованиям Соглашения по специальным защитным мерам.

 

СРОК ДЕЙСТВИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗАЩИТНЫХ МЕР

 

Член ВТО может применять специальную защитную меру лишь в течение времени, необходимого для прекращения или предотвращения серьезного ущерба (или его угрозы) и чтобы дать отечественной промышленности возможность адаптироваться (статья 7 Соглашения по специальным защитным мерам).

Первоначальная максимальная продолжительность специальной защитной меры составляет 4 года. Можно продлить этот срок, но только если:

- мера по-прежнему необходима для прекращения или предотвращения серьезного ущерба (или его угрозы) отечественной промышленности;

- есть свидетельства того, что отечественная промышленность действительно адаптируется к изменившимся рыночным условиям.

Общая продолжительность специальной защитной меры, включая ее продление, не может быть более 8 лет или для развивающихся стран - членов ВТО - 10 лет (статьи 7.3 и 9.2 Соглашения по специальным защитным мерам). Как только импорт товара подвергся действию специальной защитной меры, этот товар не может быть вновь подвергнут такой же мере в течение срока, равного продолжительности примененной специальной защитной меры. Правда, развивающиеся страны - члены ВТО вправе снова применять специальные защитные меры к тому же товару быстрее, чем развитые страны - члены ВТО. Например, если развитая страна ввела специальную защитную меру в виде количественных ограничений на импорт смартфонов на 6 лет, то она не может налагать новые специальные защитные меры на смартфоны в течение 6 лет после завершения действия предыдущей специальной защитной меры.

Кроме того, Соглашение по специальным защитным мерам требует, чтобы член ВТО, применяющий любую такую меру более 1 года, постепенно либерализовал ее, то есть делал ее менее ограничивающей торговлю. Если член ВТО применяет специальную защитную меру более 3 лет, то он обязан проводить среднесрочную проверку на предмет того, действительно ли эта мера все еще соответствует требованиям, которые Соглашение по специальным защитным мерам предъявляет к введению этих мер. Если эта специальная защитная мера больше не соответствует этим требованиям, то данный член ВТО обязан прекратить ее действие (или, в любом случае, ускорить процесс ее постепенной либерализации).

 

СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗАЩИТНЫХ МЕР

 

Специальная защитная мера может применяться только в пределах, необходимых для предотвращения или устранения серьезного ущерба и предоставления отечественной промышленности возможности адаптироваться (см. статью 5 Соглашения по специальным защитным мерам). Специальные защитные меры в виде квоты не могут ограничивать импорт до уровня ниже, чем в среднем за три представительных года, если только для этого нет "четкого оправдания".

Кроме того, специальные защитные меры могут применяться только постольку, поскольку они позволяют бороться с серьезным ущербом (или его угрозой), наносимым именно ростом импорта. Члены ВТО не вправе бороться с вкладом "иных факторов" в причинение ущерба путем применения специальных защитных мер.

 

НЕДИСКРИМИНАЦИЯ

 

Специальные защитные меры должны применяться на недискриминационной основе. Это означает, что специальная защитная мера должна применяться для импорта данного товара из любых стран, независимо от происхождения товара (см. статью 2 Соглашения по специальным защитным мерам). Члены ВТО не вправе применять специальные защитные меры выборочно, например, к импорту товара только из той страны, которая отвечает за рост импорта, нанесшего ущерб отечественной промышленности.

Например, если отрасль промышленности, производящая смартфоны в стране А, испытывает серьезный ущерб в результате массового ввоза в страну А дешевых смартфонов из страны Б и при этом страна А хочет принять специальные защитные меры для временной защиты своих производителей смартфонов, увеличив импортные пошлины на смартфоны сверх уровня связывания, то страна А также должна ввести более высокие пошлины на все аналогичные или прямо конкурирующие смартфоны, происходящие из страны В, даже если импорт смартфонов из страны В вовсе не вырос.

Если специальная защитная мера принимает форму квоты, разделенной между странами-поставщиками, то статья 2(a) Соглашения по специальным защитным мерам предусматривает правила для распределения этой квоты, похожие на правила в статье XIII ГАТТ 1994 (см. главу 5).

 

КОМПЕНСАЦИЯ

 

Специальные защитные меры принимаются в условиях справедливой торговли. Тем самым эти меры в принципе нарушают согласованный членами ВТО баланс их взаимных прав и обязанностей. Поэтому член ВТО, который принимает специальные защитные меры, обязан восстановить этот баланс. Для этого член ВТО должен провести консультации по компенсации с членами ВТО, имеющими значительный интерес в экспорте затронутых данной мерой товаров (см. статьи 8 и 12.3 Соглашения по специальным защитным мерам). Эта компенсация может, например, принимать форму снижения импортных пошлин на другие товары, представляющие интерес для пострадавших членов. Характер и размер компенсации согласовываются между соответствующими членами ВТО. Если не удается достигнуть договоренности о компенсации, то член ВТО, экспорт которого подвергся ограничениям в результате применения специальной защитной меры, может увеличить свои импортные пошлины на товары, происходящие с территории члена ВТО, который ввел эту меру, или иным образом ограничить импорт товаров этого члена до в значительной мере эквивалентного уровня.

 

ВРЕМЕННЫЕ ЗАЩИТНЫЕ МЕРЫ

 

Как сказано выше, при нормальных обстоятельствах для определения того, выполнены ли все существенные требования для принятия специальной защитной меры, член ВТО должен провести подробное (и, следовательно, продолжительное по времени) расследование. Однако в критических обстоятельствах член ВТО может принять временные защитные меры после предварительного расследования (см. статью 6 Соглашения по специальным защитным мерам). Обстоятельства считаются критическими, если задержка в применении специальной защитной меры может нанести ущерб, который будет трудно устранить впоследствии.

Максимальная продолжительность временных специальных защитных мер составляет 200 дней. Эти меры могут принимать только форму увеличения таможенных пошлин. Даже если член ВТО вводит временные специальные защитные меры, он все равно должен провести полноценное расследование. Если это расследование показывает, что условия для введения специальных защитных мер отсутствуют, то временная специальная защитная мера теряет силу, а уплаченные повышенные импортные пошлины подлежат возврату плательщикам.

 

6.4.4. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ЗАЩИТНЫЕ МЕРЫ В ОСОБЫХ СЛУЧАЯХ

 

Члены ВТО могут (или могли) принять специальные защитные меры в особых случаях. Например, статья 5 Соглашения по сельскому хозяйству допускает введение специальных защитных мер на сельскохозяйственные товары при условии соблюдения менее строгих требований, чем те, которые изложены в Соглашении по специальным защитным мерам. Апелляционный орган постановил: во-первых, это исключение из правил доступа к рынку в Соглашении по сельскому хозяйству имеет узко ограниченную сферу действия; во-вторых, право применять это исключение дано только тем членам ВТО, которые оговорили свое право на его использование. Например, статья 16 Протокола о присоединении Китая к Марракешскому Соглашению о ВТО предусматривает переходный механизм защиты для отдельных товаров: другие члены ВТО вправе применять специальные защитные меры к некоторым товарам из Китая на более легких условиях, чем это предусмотрено в Соглашении по специальным защитным мерам. Однако срок действия этого особого защитного механизма истек в конце 2013 г.

 

6.5. ИСКЛЮЧЕНИЯ ДЛЯ МЕР ПЛАТЕЖНОГО БАЛАНСА

 

Негативное развитие платежного баланса члена ВТО - еще одна возможная чрезвычайная ситуация в экономике, могущая оправдать применение мер, которые в ином случае противоречили бы ГАТТ 1994 или ГАТС.

Статьи XII и XVIII:B ГАТТ 1994 и Договоренность к ГАТТ 1994 относительно платежного баланса содержат правила, которые позволяют членам ВТО защищать свои внешние финансовые позиции и поддерживать свой платежный баланс путем ограничения количества или стоимости импортируемых товаров.

Меры в сфере платежного баланса могут принимать форму количественных или ценовых ограничений. Такие меры могут не соответствовать статье II (в случае ценовых мер) или статье XI (в случае количественных ограничений) ГАТТ 1994 (см. главу 5). Однако статья XII ГАТТ 1994 оправдывает такие меры при соблюдении некоторых строгих условий. Во-первых, мера платежного баланса не может превышать уровня, который необходим для решения проблемы платежного баланса. В частности, эти меры должны быть ограничены тем, что необходимо для предотвращения неминуемой угрозы или для остановки серьезного снижения валютных резервов члена ВТО, или - если у члена ВТО очень низкие валютные резервы - для достижения разумного роста этих резервов. Определение того, выполнены ли эти критерии, должно основываться на статистических данных и другой информации, предоставленной Международным валютным фондом (МВФ) (см. статью XV ГАТТ 1994). Во-вторых, меры по поддержанию платежного баланса должны избегать ненужного ущерба для коммерческих и экономических интересов других членов ВТО. В-третьих, эти меры могут применяться только на временной основе и должны быть постепенно смягчены, как только внешнее финансовое положение данного члена ВТО улучшится.

В знак признания особого положения развивающихся стран статья XVIII:B ГАТТ 1994 предусматривает менее обременительные условия для введения мер по поддержанию платежного баланса развивающимися странами - членами ВТО.

Согласно статьям XII и XVIII:B ГАТТ 1994 изначально были разрешены только меры по поддержанию платежного баланса в форме количественных ограничений. Однако согласно Договоренности о платежном балансе теперь члены ВТО должны отдавать предпочтение ценовым мерам (надбавки к импортным пошлинам, требование к импортерам внести депозит при импорте товаров и другие эквивалентные торговые меры, влияющие на цену импортных товаров).

Статья XII:1 ГАТС содержит похожие правила. Они позволяют членам ВТО - при возникновении серьезных проблем с платежным балансом и внешних финансовых трудностей (или угрозы таковых) - принимать или сохранять противоречащие ГАТС меры по поддержанию платежного баланса, ограничивающие торговлю услугами. МВФ также играет центральную роль в предоставлении данных, необходимых для установления того, соответствуют ли меры по поддержанию платежного баланса критериям статьи XII:1 ГАТС.

Меры по поддержанию платежного баланса рассматриваются Комитетом ВТО по ограничениям платежного баланса для определения их соответствия положениям ГАТТ 1994 и ГАТС. Третейские группы, рассматривающие соответствие мер того или иного члена ВТО по поддержанию платежного баланса праву ВТО, должны принимать во внимание ход обсуждения и выводы Комитета ВТО по ограничениям платежного баланса.

С момента создания ВТО члены ВТО ограниченно использовали исключения в сфере платежного баланса, предусмотренные в статьях XII и XVIII:B ГАТТ 1994 и в статье XII ГАТС.

 

6.6. ИСКЛЮЧЕНИЯ ДЛЯ РЕГИОНАЛЬНЫХ ТОРГОВЫХ СОГЛАШЕНИЙ

 

Право ВТО также предусматривает исключения для "региональных торговых соглашений". Согласно статье XXIV ГАТТ 1994 (суть которой разъяснена дополнительно в Договоренности относительно статьи XXIV) и статье V ГАТС, члены ВТО вправе либерализовать торговлю более быстрыми темпами в рамках ограниченной группы членов с помощью региональных торговых соглашений (РТС). В настоящее время эти соглашения называют также преференциальными торговыми соглашениями (ПТС). Хотя первоначально в эти объединения входили страны из одного региона (поэтому и использовался термин "региональные торговые соглашения"), в последние годы участниками экономической интеграции все чаще становятся страны из разных географических регионов (поэтому используется термин "преференциальные торговые соглашения"). Однако, поскольку термин "региональные торговые соглашения" по-прежнему используется членами ВТО для обозначения такого рода международных договоров, он используется и в этой книге.

Когда члены ВТО заключают региональное торговое соглашение для создания таможенного союза или зоны свободной торговли, они предоставляют друг другу более благоприятный режим в вопросах торговли (например, отмена таможенных пошлин), чем тот, который они предоставляют другим членам ВТО, не входящим в этот таможенный союз или зону свободной торговли. Это противоречит обязательству предоставлять режим наиболее благоприятствуемой нации (РНБ) по статье I ГАТТ 1994 и статье II ГАТС (см. главу 4). Однако право ВТО признает, что либерализация в рамках региональных торговых блоков может служить ступенькой для либерализации торговли на многостороннем уровне в будущем. Таким образом, исключения для региональных торговых соглашений существуют, и члены ВТО вправе ссылаться на них, чтобы оправдать нарушение обязательства по РНБ (и, возможно, других обязательств) по ГАТТ 1994 и ГАТС.

В последние годы региональные торговые соглашения получили очень широкое распространение. Кроме того, некоторые РТС, заключенные недавно, или те, в отношении которых члены ВТО ведут переговоры в настоящее время, приняли беспрецедентные масштабы и стремятся к гораздо более глубокой экономической интеграции, чем более ранние РТС. В настоящее время действуют более 260 региональных торговых соглашений между членами ВТО. Хорошо известными примерами таких региональных торговых соглашений являются подписанное в 2018 г. Транстихоокеанское партнерство (в нем участвуют 11 стран по обе стороны Тихого океана), Европейский союз (28 государств; с 2019 г. - 27 государств), Евразийский экономический союз (5 государств, включая Россию) <89>, Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА), Ассоциация государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН), Общий рынок стран Южной Америки (МЕРКОСУР), Общий рынок Карибского бассейна (КАРИКОМ), Сообщество развития Южной Африки (САДК) и Общий рынок Восточной и Южной Африки (КОМЕСА). В замедленном режиме продолжаются переговоры между ЕС и США о Трансатлантическом торговом и инвестиционном партнерстве (ТТИП/TTIP).

--------------------------------

<89> Боклан Д.С. Евразийский экономический союз и Всемирная торговая организация: соотношение правовых режимов // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. N 2. С. 223 - 237; The Eurasian Economic Union and the European Union. Moving Toward a Greater Understanding // Ed. by A. DiGregorio and A. Angeli. The Hague: Eleven International Publishing, 2017. P. 187 - 196; Смбатян А.С. Конфликт юрисдикций органов международного правосудия как отрицание их взаимосвязей // Российский юридический журнал. 2013. N 5. С. 26 - 36.

 

Многие государства мира обеспокоены тем, что такое большое число таможенных союзов и зон свободной торговли (которые по определению дискриминируют членов ВТО, не являющихся их участниками) создает "миску спагетти" (англ.: spaghetti bowl) из пересекающихся по сфере действия преференциальных международных договоров. Это многообразие, если не сказать хаос, угрожает многосторонней торговой системе, которая основана на принципе недискриминации. Однако, как отметил Всемирный банк в 2015 г. <90>, несмотря на взрывной рост преференциальных торговых соглашений, ВТО считает, что в целом, если не считать и, наоборот, считать торговлю внутри ЕС, 84% (или 70% соответственно) мировой торговли по-прежнему осуществляется все еще на основе РНБ.

--------------------------------

<90> Bagwell, Kyle; Bown, Chad P.; Staiger, Robert W. 2015. Is the WTO passe? (English). Policy Research working paper; no. WPS 7304; Paper funded by the Strategic Research Program (SRP). Washington, D.C.: World Bank Group.

 

В статье XXIV ГАТТ 1994 и в статье V ГАТС изложены требования (касающиеся торговли товарами и услугами соответственно), которые должны быть выполнены для использования исключений для региональных торговых соглашений. Эти требования направлены на обеспечение того, чтобы региональные торговые соглашения создавали международную торговлю в большей степени, чем они разрушают ее. Когда соглашение о региональной интеграции касается торговли как товарами, так и услугами, оно должно отвечать требованиям обеих статей.

 

6.6.1. РЕГИОНАЛЬНЫЕ ТОРГОВЫЕ СОГЛАШЕНИЯ О ТОРГОВЛЕ ТОВАРАМИ

 

Мера, которая в противном случае была бы несовместима с ГАТТ 1994, является оправданной согласно статье XXIV:5 ГАТТ 1994, когда:

- мера вводится при создании таможенного союза, зоны свободной торговли или временного соглашения, которые отвечают всем требованиям, установленным в праве ВТО (см. ниже); и (при этом)

- формирование таможенного союза или зоны торговли было бы невозможным без введения данной меры.

Члены ВТО могут выбирать между созданием зоны свободной торговли или таможенного союза. В зоне свободной торговли экономическая интеграция между членами слабее, чем в таможенном союзе. В таможенном союзе либерализована внутренняя торговля между государствами - участниками таможенного союза, а торговлю с третьими странами государства - участники таможенного союза регулируют совместно, тогда как в зоне свободной торговли либерализована только внутренняя торговля между государствами-участниками. Для таможенных союзов и зон свободной торговли требуется:

- отмена импортных пошлин и других ограничений на "практически всю" торговлю между государствами - участниками таможенного союза или зоны свободной торговли (требование к внутренней торговле);

- в результате создания таможенного союза или зоны свободной торговли торговля с третьими странами не должна стать более затруднительной или более ограниченной.

Для таможенного союза установлено дополнительное требование: импортные пошлины и другие ограничения торговли, которые члены таможенного союза применяют в торговле с третьими странами, должны быть "существенно теми же" (требование к внешней торговле). Следует отметить, что слово "существенно" в словосочетаниях "существенно вся торговля" и "существенно те же" дает некоторую гибкость (хотя и ограниченную) членам ВТО в либерализации их внутренней торговли или в создании общей внешней торговой политики при создании зоны свободной торговли или таможенного союза.

Например, в деле "Турция - Текстиль" (1999) Турция сослалась на статью XXIV ГАТТ 1994 для оправдания введения количественных ограничений на текстиль из Индии. По мнению Турции, если бы она не ввела такие ограничения, невозможно было бы создать таможенный союз между Турцией и Европейскими сообществами (ЕС). Дело в том, что в противном случае Европейские сообщества исключили бы текстиль (на который приходилось 40% экспорта Турции в ЕС) из сферы действия таможенного союза с Турцией для того, чтобы Индия не смогла обойти действовавшие в ЕС количественные ограничения на текстиль из Индии путем его импорта через Турцию.

Что касается требования к внутренней торговле, то в своем докладе по тому же делу Апелляционный орган отметил: очевидно, что "существенно вся торговля" - не то же самое, что "вся торговля", но все-таки это понятие - нечто гораздо большее, чем просто некоторая часть торговли. Что касается требования к внешней торговле, Апелляционный орган отметил: вовсе не требуется, чтобы каждое государство - участник таможенного союза применяло одни и те же таможенные пошлины и другие правила торговли, что и другие участники к торговле с третьими странами; участник должен применять "существенно те же" пошлины и другие правила, что дает участникам таможенного союза определенную степень гибкости в формировании общей торговой политики. Однако Апелляционный орган предупредил, что такая гибкость является ограниченной: что-то очень близкое к "одинаковости" определенно требуется для участников таможенного союза.

Конкретные требования, которым должны соответствовать таможенные союзы и зоны свободной торговли, можно найти в пунктах 5 и 8 статьи XXIV ГАТТ 1994 и в Договоренности ВТО о толковании статьи XXIV. Эти положения также предусматривают возможность заключения временного соглашения или соглашения, ведущего в течение определенного периода к созданию таможенного союза или зоны свободной торговли. Однако предлагаемый период для формирования таможенного союза или зоны свободной торговли должен быть разумно длительным. Согласно Договоренности о толковании статьи XXIV, этот период не должен превышать 10 лет.

Значительно менее строгие требования действуют для региональных торговых соглашений между развивающимися странами - членами ВТО. Эти требования приведены в решении Договаривающихся Сторон ГАТТ от 28.11.1979 о дифференцированном и более благоприятном режиме, взаимности и более полном участии развивающихся стран (это решение известно как "Разрешающая оговорка", см. настоящую главу ниже).

 

6.6.2. РЕГИОНАЛЬНЫЕ ТОРГОВЫЕ СОГЛАШЕНИЯ О ТОРГОВЛЕ УСЛУГАМИ

 

Для региональных торговых соглашений о торговле услугами, упомянутых в ГАТС как "соглашения об экономической интеграции", статья V ГАТС устанавливает требования, похожие на требования в статье XXIV ГАТТ 1994. В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи V ГАТС мера, которая в ином случае противоречила бы ГАТС (в частности, обязательством предоставить РНБ, как требует статья II ГАТС), является оправданной, если:

- мера введена как часть соглашения о либерализации торговли услугами, которое соответствует всем требованиям, изложенным в статье V, то есть соглашение должно:

1) охватывать существенную часть секторов услуг;

2) предусматривать отсутствие или отмену в целом всякой дискриминации между Договаривающимися Сторонами в секторах услуг, охваченных Соглашением;

3) не поднимать для третьих стран общий уровень барьеров в торговле услугами в секторах, охваченных Соглашением;

- члены ВТО не могли бы заключить такое соглашение о либерализации торговли услугами, если бы рассматриваемые меры не были разрешены.

Что касается соглашений об экономической интеграции, в которых участвуют развивающиеся страны, статья V:3(a) ГАТС дает им гибкость в отношении условий, изложенных в статье V:1 ГАТС.

 

6.6.3. КОНТРОЛЬ ЗА СООТВЕТСТВИЕМ ИСКЛЮЧЕНИЮ

О РЕГИОНАЛЬНЫХ ТОРГОВЫХ СОГЛАШЕНИЯХ

 

Часто говорится, что в действительности многие региональные торговые соглашения не соответствуют требованиям статьи XXIV ГАТТ 1994 и статьи V ГАТС. Члены ВТО должны уведомлять ВТО о любом региональном торговом соглашении, которые они заключают. Комитет ВТО по региональным торговым соглашениям или Комитет по торговле и развитию (для региональных торговых соглашений между развивающимися странами - членами ВТО) проверяют каждое такое соглашение на предмет его соответствия праву ВТО. Однако из-за требования консенсуса (см. главу 2) эти комитеты с 1995 г. ни разу не выносили решения о несоответствии соглашения о региональной торговле праву ВТО.

Соответствие региональных торговых соглашений исключениям по статье XXIV ГАТТ 1994, статье V ГАТС или Разрешающей оговорке в принципе может быть оспорено при помощи механизма урегулирования споров в ВТО. Однако до настоящего времени члены ВТО избегали использовать этот механизм для проверки соответствия региональных торговых соглашений праву ВТО. По-видимому, это ничуть не удивительно в свете того, что все члены ВТО участвуют хотя бы в одном региональном торговом соглашении, соответствие которого праву ВТО может быть оспорено (хотя бы чисто теоретически).

В ходе Дохийского раунда международных торговых переговоров члены ВТО достигли договоренности о механизме прозрачности региональных торговых соглашений. Этот механизм призван способствовать выполнению членами ВТО своих обязательств по обеспечению прозрачности, дать членам ВТО возможность получить более подробную информацию о предлагаемых и новых региональных торговых соглашениях и облегчать их рассмотрение в соответствующих комитетах ВТО.

 

6.7. ИСКЛЮЧЕНИЯ В ПОЛЬЗУ ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ

 

Наконец, право ВТО предусматривает исключения для экономического развития в интересах развивающихся стран. Почти все соглашения ВТО предусматривают специальный и дифференцированный режим для развивающихся стран - членов ВТО с целью облегчения их интеграции в мировую торговую систему и содействия их экономическому развитию. Эти положения, также известные как "специальный и дифференцированный режим", можно разделить на шесть категорий:

- положения, направленные на расширение торговых возможностей для развивающихся стран-членов;

- положения, согласно которым члены ВТО должны защищать интересы развивающихся стран-членов;

- гибкость в обязательствах, в действиях и в использовании инструментов политики;

- переходные периоды;

- техническая поддержка;

- положения, касающиеся наименее развитых стран-членов.

Некоторые примеры положений, создающих специальный и дифференцированный режим, упомянуты выше в настоящей главе. Другие примеры положений из области специального и дифференцированного режима:

1) развивающаяся страна имеет право временно вводить более высокие импортные пошлины, чем ее связанные тарифы, для содействия созданию новой отрасли (это исключение известно как исключение для отраслей промышленности в стадии становления, англ.: infant industry; статья XVIII:A ГАТТ 1994);

2) специальные защитные меры не могут применяться против импорта из развивающейся страны, если ее доля в импорте данного товара в импортирующее государство не превышает 3% (статья 9 Соглашения о специальных защитных мерах);

3) развитые страны - члены ВТО должны уделять особое внимание конкретной ситуации развивающихся стран-членов при рассмотрении вопроса о применении антидемпинговых мер (статья 15 Антидемпингового соглашения, см. главу 7);

4) некоторые развивающиеся страны были освобождены от запрета вводить экспортные субсидии (статья 27 Соглашения о субсидиях и компенсационных мерах, см. главу 7);

5) особые потребности развивающихся стран-членов должны приниматься во внимание другими членами при подготовке и применении санитарных и фитосанитарных мер (статья 10.1 Соглашения по санитарным и фитосанитарным мерам, см. главу 8 ниже) и технических регламентов, стандартов и процедур оценки соответствия (статья 12.3 Соглашения по ТБТ, см. главу 8);

6) для наименее развитых стран-членов должны быть предусмотрены более длительные переходные периоды для начала выполнения ими своих обязательств по Соглашению по ТРИПС (статья 66.1 Соглашения по ТРИПС, см. главу 8).

Разрешающая оговорка, упомянутая выше в настоящей главе, теперь является частью ГАТТ 1994. Она позволяет развитым странам-членам предоставлять преференциальный тарифный режим импорту товаров из развивающихся стран. Таким образом это исключение позволяет членам ВТО отходить от их основного обязательства по праву ВТО - предоставить режим наиболее благоприятствуемой нации по статье I:1 ГАТТ 1994 - в целях содействия экономическому развитию развивающихся стран. Примерами таких договоренностей, допускаемых Разрешающей оговоркой, являются:

- Всеобщая система преференций (англ.: Generalized System of Preferences, GSP), в частности Европейского союза, США, Японии и Австралии, согласно которой эти члены ВТО предоставляют преференциальный тарифный режим развивающимся странам при определенных условиях; и

- Договоренность под названием "Все, кроме оружия" (англ.: Everything But Arms): в соответствии с ней Европейский союз не накладывает импортных пошлин или квот на товары из наименее развитых стран.

Согласно Разрешающей оговорке, член ВТО может предоставить дополнительный преференциальный тарифный режим некоторым развивающимся странам, но не другим, при условии, что данный член ВТО обращается одинаково со всеми развивающимися странами, находящимися в схожей ситуации. Таковыми признаются все развивающиеся страны-члены, имеющие такие потребности в развитии, финансах и в торговле, удовлетворить которые задумано с помощью дополнительного преференциального тарифного режима. Ответ на вопрос, можно ли считать развивающиеся страны находящимися в схожей ситуации, нужно давать на основе объективных критериев.

Например, в деле "ЕС - Тарифные преференции" (2004) предметом рассмотрения стала Всеобщая система преференций Европейских сообществ. Помимо общих тарифных преференций ЕС для всех развивающихся стран и дополнительных тарифных преференций для наименее развитых стран, Всеобщая система преференций ЕС также предоставила некоторые "специальные поощрительные режимы" (в виде дополнительных тарифных преференций, привязанных к защите трудовых прав, окружающей среды и борьбе против производства и оборота наркотиков). Тарифные преференции в рамках последнего из этих механизмов (известные как Договоренность о борьбе с наркотиками, англ.: Drug Arrangements) были предоставлены только 12 странам (в том числе Пакистану), но не Индии. Индия оспорила в ОРС ВТО эти дополнительные преференции как несовместимые с требованием о недискриминации: это требование содержится в Разрешительной оговорке. Апелляционный орган установил, что, поскольку Договоренность о борьбе с наркотиками предусматривала закрытый список, включавший в себя 12 стран-бенефициаров, и не содержала критериев или стандартов для проведения различий между развивающимися странами-членами, которые являются бенефициарами по указанной Договоренности, и другими развивающимися странами-членами, эта Договоренность не обеспечивает одинакового обращения с развивающимися странами-членами, находящимися в схожей ситуации. Таким образом, с точки зрения Разрешающей оговорки, эта дискриминация не может быть оправдана.

 

Глава 7. НЕЧЕСТНАЯ ТОРГОВЛЯ ПРОТИВ ПРАВИЛ ВТО

 

Право ВТО предусматривает подробные правила в отношении демпинга и субсидирования - двух конкретных торговых практик, которые обычно считаются нечестными. В настоящей главе кратко рассмотрены правила ВТО, касающиеся этих нечестных торговых практик.

 

7.1. ПРАВИЛА О ДЕМПИНГЕ

 

Правила ВТО о демпинге содержатся в статье VI ГАТТ 1994 и Соглашении по применению статьи VI ГАТТ 1994 (далее - Соглашение об антидемпинге). Демпинг определен в статье 2.1 Соглашения об антидемпинге как введение товара на рынок другой страны по цене ниже нормальной стоимости этого товара.

Право ВТО не запрещает демпинг. Так как цены на товары обычно устанавливаются частными компаниями, а не правительствами, право ВТО не регулирует демпинг как таковой. Однако право ВТО регулирует действия членов ВТО в ответ на демпинг. Члены ВТО могут принимать меры для защиты отечественной промышленности от вредных последствий демпинга. Согласно статье VI ГАТТ 1994 и Соглашению об антидемпинге члены ВТО имеют право вводить антидемпинговые меры, если будут выполнены три материально-правовых условия:

- наличие демпинга;

- отечественная отрасль, производящая аналогичный товар в импортирующей стране, несет материальный ущерб (или существует угроза наступления материального ущерба): слово "материальный" - неудачная калька с английского языка (англ.: material); на самом деле, этот термин следует понимать как "существенный";

- присутствует причинно-следственная связь между демпингом и ущербом.

Эти требования детально проработаны в статьях 2 и 4 Соглашения об антидемпинге. Оно также предусматривает правила, касающиеся антидемпинговых расследований, введения и взимания антидемпинговых пошлин.

Члены ВТО часто прибегают к использованию антидемпинговых мер, и эти меры постоянно становятся предметом торговых споров между членами ВТО. Например, в конце июня 2018 г. Европейская комиссия опубликовала доклад Европейскому парламенту и совету ЕС о барьерах в торговле и инвестициях <91>. В этом докладе указано, какая страна - торгово-экономический партнер ввела торговые ограничения против Евросоюза. Россия (как взятая отдельно, так и как член ЕАЭС) оказалась на вершине этого антирейтинга: она ввела 36 торговых барьеров (Китай - 25, Индонезия - 23, Индия и Бразилия - по 21, Республика Корея, США и Турция - по 20, Австралия - 14, Таиланд - всего 12). Еврокомиссия делит ограничения на внутристрановые и пограничные. Первых у России 19, вторых - 17. Авторы доклада отмечают, в частности, ограничение на ввоз в Россию живой птицы, инкубационного яйца и продуктов из мяса птицы из 11 воеводств Польши, ограничение на вывоз бревен из березы за пределы РФ в государства, не являющиеся членами Евразийского экономического союза, запрет на экспорт в ЕС крупного и мелкого кожевенного полуфабриката.

--------------------------------

<91> Report from the Commission to the Parliament and the Council on Trade and Investment Barriers. 1 January 2017 - 31 December 2017. URL: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/june/tradoc_156978.pdf (дата обращения: 30.09.2018).

 

С момента создания ВТО ее члены применили более 3 000 антидемпинговых мер. Сегодня большинство антидемпинговых мер в мире (свыше 700) применяется против Китая, далее следуют Корея (свыше 200), Китайский Тайбэй (то есть Тайвань; свыше 150 мер) и США (свыше 150 мер). До сих пор в ОРС ВТО было передано 126 споров (из 567 в общей сложности споров по всем соглашениям ВТО за все время существования ВТО (по состоянию на 22.10.2018), то есть 22,22% всех споров), содержащих заявления о нарушениях статьи VI ГАТТ 1994 и/или Соглашения об антидемпинге.

 

7.1.1. ДЕМПИНГ

 

Товар считается демпинговым, если его экспортная цена меньше его нормальной стоимости. Следовательно, для того чтобы определить, имеет ли место демпинг, как правило, сравнивают "нормальную стоимость" товара с его "экспортной ценой". Разница между этими двумя ценами составляет демпинговую маржу. Это показатель очень важен, поскольку антидемпинговая пошлина не может его превышать.

Согласно статье 2.1 Соглашения об антидемпинге "нормальная стоимость товара" - это сравнимая цена, устанавливаемая в рамках обычного хода торговли на аналогичный товар на внутреннем рынке экспортера или производителя этого товара. Для того чтобы сделки по продаже на внутреннем рынке использовались при определении нормальной стоимости товара, необходимо, чтобы были выполнены следующие условия:

- продажа должна совершаться в ходе обычной торговли;

- объектом продажи должен быть аналогичный товар;

- товар должен быть предназначен для потребления в экспортирующей стране;

- цены на рассматриваемые товары должны быть сопоставимы.

Факторами, которые могут привести к выводу о том, что продажи совершаются не в ходе обычной торговли, являются, например, такие: продажа между аффилированными лицами или продажи, при которых товар продается по цене ниже себестоимости или по аномально высокой или низкой цене. Сделки по продаже, совершаемые при таких обстоятельствах, должны игнорироваться при определении нормальной стоимости товара.

В отличие от ГАТТ 1994, Соглашение об антидемпинге дает определение, что такое "аналогичный товар", в статье 2.6: это идентичный товар, то есть во всех отношениях схожий с данным товаром, или, при отсутствии такого товара, другой товар, который, не будучи схожим во всех отношениях, имеет характеристики, близкие к характеристикам данного товара.

Для того чтобы гарантировать, что цены на товары "сопоставимы", статья 2.4 Соглашения об антидемпинге требует, чтобы были сделаны корректировки факторов, которые влияют на сопоставимость цен, таких, как:

- уровень торговли товарами (обычно: продажа "с фабрики" - ex works, то есть без учета дополнительных расходов на транспортировку, погрузку, страхование и т.д.);

- сроки продажи;

- различия в физических характеристиках;

- условия продаж;

- налогообложение.

В некоторых случаях внутренняя цена аналогичного товара на рынке страны-экспортера не позволяет выявить "нормальную стоимость". Например, так бывает в следующих случаях:

- товар продается на рынке страны-экспортера ниже своей себестоимости;

- надлежащее сравнение с экспортной ценой невозможно в силу особенной рыночной ситуации или по той причине, что слишком мало (или вообще нет) продаж аналогичного товара при обычном ходе торговли на рынке экспортирующей страны.

Для таких случаев статья 2.2 Соглашения об антидемпинге предусматривает, что нормальная стоимость может быть определена одним из двух способов:

- использовать в качестве нормальной стоимости "репрезентативную" экспортную цену на аналогичный товар на рынке третьей страны;

- сконструировать нормальную стоимость на основе себестоимости плюс разумная сумма административных, торговых и общих издержек и прибыли.

Когда экспортирующая страна имеет нерыночную экономику (то есть экономику, где государство имеет практически полную монополию в торговле и где все внутренние цены устанавливаются государством), внутренняя цена на товар, очевидно, не отражает подходящую "нормальную стоимость". В такой "особой ситуации" страны-импортеры имеют значительную свободу усмотрения при расчете нормальной стоимости. Например, члены ВТО - импортеры определяли нормальную стоимость на основе цены на аналогичный товар на внутреннем рынке подходящей третьей страны (метод аналогичной страны). В частности, ЕС счел цены на крепежные изделия на рынке страны-экспортера (Китая) искаженными и поэтому отказался использовать их для определения нормальной стоимости в ходе демпингового расследования (дело "ЕС - Крепежные изделия (Китай)" (2011)). Европейская комиссия определила нормальную стоимость крепежных изделий из Китая на основе цен на крепежные изделия, производимые и продаваемые в Индии, которую ЕС выбрал для данного случая как страну, аналогичную Китаю.

После того как определена нормальная стоимость товара, эту цифру сравнивают с экспортной ценой, чтобы определить наличие и размер демпинга. Экспортная цена товара, как правило, основана на цене сделки, по которой производитель из экспортирующей страны продает товар импортеру в импортирующей стране. Соглашение об антидемпинге предусматривает альтернативу для тех случаев, в которых этот метод определения экспортной цены не подходит, например, если связь между производителем/экспортером и импортером влияет на цену сделки. Для таких случаев статья 2.3 Соглашения об антидемпинге разрешает члену ВТО определить экспортную цену исходя из цены, по которой товар впервые продается независимому покупателю, или, если это невозможно, на другой "разумной" основе.

Далее сравнивают нормальную стоимость и экспортную цену, чтобы установить демпинговую маржу. Как правило, это сравнение должно проводиться при помощи сравнения одной сделки с другой или путем сравнения средневзвешенного показателя со средневзвешенным показателем. Однако при особых обстоятельствах допускается сравнивать средневзвешенный показатель нормальной стоимости с экспортными ценами в отдельно взятых сделках. Как указано выше, согласно статье 2.4 Соглашения об антидемпинге сравнение должно быть справедливым; в связи с этим необходимо учитывать факторы, влияющие на сопоставимость цен. Вопрос о корректировках, необходимых для обеспечения справедливого сравнения нормальной стоимости и экспортной цены, часто является одним из самых спорных аспектов антидемпингового расследования.

Демпинговая маржа может быть положительной или отрицательной: она является положительной, когда экспортная цена ниже, чем нормальная стоимость (в этом случае демпинг присутствует), и отрицательной, когда экспортная цена превышает нормальную стоимость (то есть демпинга нет). Некоторые члены ВТО, установив в отношении некоторых сделок или групп сделок, что демпинговая маржа является отрицательной, корректировали ее до нуля (эта практика известна как "обнуление", англ.: zeroing) и учитывали при расчете общей демпинговой маржи только положительные демпинговые маржи, установленные применительно к другим сделкам или группам сделок. Понятно, что "обнуление" искусственно раздувает величину демпинга. Это выливается в установление более значительной общей демпинговой маржи и таким образом позволяет вводить более высокую антидемпинговую пошлину. Практика "обнуления" рассматривалась в ряде дел, например: "ЕС - Постельное белье" (2001), "США - Обнуление (ЕС)" (2006), "США - Обнуление (Япония)" (2007) и "США - Нержавеющая сталь (Мексика)" (2008). Апелляционный орган неоднократно приходил к выводу, что эта практика (и ее варианты) противоречат установленному в статье 2.4 Соглашения об антидемпинге требованию проводить "справедливое сравнение".

 

7.1.2. МАТЕРИАЛЬНЫЙ УЩЕРБ ИЛИ УГРОЗА ЕГО НАСТУПЛЕНИЯ

 

Второе условие для применения антидемпинговой пошлины - это материальный ущерб (или угроза его наступления) отечественной отрасли промышленности, которая производит аналогичный товар в стране-импортере.

Статья 4.1 Соглашения об антидемпинге определяет "отечественную отрасль" как отечественных производителей (аналогичных товаров) в целом или тех из них, чье совокупное производство данных товаров составляет основную часть всего отечественного производства этих товаров. Согласно устоявшейся практике считается, что "основная часть всего отечественного производства этих товаров" - это вовсе не то же самое, что "большинство всего отечественного производства". Например, 40% производства определенного товара вполне могут представлять собой "основную часть всего отечественного производства этих товаров" в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Например, в деле "ЕС - Крепежные изделия (Китай)" (2011) Апелляционный орган отметил: в статье 4.1 Соглашения об антидемпинге не указана конкретная пропорция для оценки того, составляют ли определенные производители "основную часть всего отечественного производства". Однако Апелляционный орган пришел к такому выводу: контекст, в котором используется этот термин, указывает на то, что этот термин следует понимать как "относительно высокую долю отечественного производства". Апелляционный орган подчеркнул необходимость свести к минимуму риск искажения оценки ущерба, который может возникнуть из-за исключения некоторых производителей из понятия "отечественное производство". Таким образом, "основная часть всего отечественного производства этих товаров" должна быть определена таким образом, чтобы обеспечить учет всех данных, позволяющих провести точный анализ ущерба.

Ущерб определяется в примечании 9 к статье 3 Соглашения об антидемпинге и означает одну из трех вещей:

- материальный ущерб отечественной отрасли (более низкий порог ущерба, чем "серьезный ущерб", наличие которого требуется для применения специальных защитных мер - см. главу 6);

- угрозу материального ущерба отечественной отрасли;

- существенное сдерживание в создании такой отрасли.

В соответствии со статьей 3.1 Соглашения об антидемпинге определение ущерба должно быть основано на положительных доказательствах и требует объективного изучения следующих факторов:

1) объем демпингового импорта и его влияние на цены на аналогичные товары на внутреннем рынке;

2) вызванное этим импортом воздействие на отечественных производителей таких товаров.

Статья 3.2 Соглашения об антидемпинге объясняет, как орган члена ВТО, проводящий антидемпинговое расследование, должен изучать, имел ли место существенный рост демпингового импорта и какое влияние он имеет на цены на аналогичный отечественный товар (значительное занижение цен, снижение цен и/или подавление роста цен). В статье 3.4 изложен перечень экономических факторов, которые оказывают влияние на состояние отечественной промышленности и которые должны быть приняты во внимание при определении ущерба:

- фактическое или потенциальное сокращение продаж, прибыли, выпуска продукции, доли на рынке, производительности, доходов по инвестициям или использования мощностей;

- факторы, влияющие на цены внутреннего рынка;

- величина демпинговой маржи;

- фактическое или потенциальное негативное влияние на движение наличности, товарные запасы, занятость, заработную плату, темпы роста, возможность привлечения капитала или инвестиций.

Данный перечень не является исчерпывающим. Кроме того, ни один, ни несколько из приведенных выше факторов не могут иметь безусловно решающего значения.

Установление наличия угрозы материального ущерба должно основываться на фактах, а не просто на утверждениях, предположениях или отдаленной возможности (статья 3.7 Соглашения об антидемпинге). Угроза материального ущерба существует, когда изменение обстоятельств, влекущее за собой ситуацию, при которой демпинг нанесет ущерб, является неизбежным и предвидимым.

Установление того, что создание отечественной отрасли существенно сдерживается, должно быть основано на убедительных доказательствах действительного становления такой отрасли (например, наличие шагнувших далеко вперед планов по созданию новой отрасли, строительство заводов или новое оборудование для производства, уже заказанное у производителей такового).

 

7.1.3. ПРИЧИННО-СЛЕДСТВЕННАЯ СВЯЗЬ

 

Согласно статье 3.5 Соглашения об антидемпинге третье и последнее требование для применения антидемпинговых мер - это наличие причинно-следственной связи между демпинговым импортом и ущербом для отечественной отрасли промышленности. Демпинг должен быть подлинной и существенной, но необязательно единственной или основной причиной материального ущерба отечественной отрасли. Орган члена ВТО, проводящий расследование, должен рассмотреть также другие известные факторы, которые способствуют ущербу, и ту часть ущерба, которая вызвана другими факторами (а не демпинговым импортом) и поэтому не может быть отнесена к демпинговому импорту (это требование известно как "неатрибуция", англ.: non-attribution).

Статья 3.5 приводит примерный список прочих возможных факторов, которые могут вызвать данный ущерб. Например, допустим, у предприятий члена ВТО - государства А, которые производят смартфоны, за последние 10 месяцев резко сократилась прибыль, а доля рынка уменьшилась в 2 раза. В этот период орган этого члена ВТО, проводящий расследование, установил наличие больших объемов демпинговых смартфонов, экспортируемых в этот член ВТО из члена ВТО - государства Б. Однако в этот же период производство смартфонов в А было подвержено сильной конкуренции со стороны компаний, производящих технологически более продвинутые смартфоны в третьем государстве - члене ВТО (В): на продукцию из В переключились многие потребители из А. Кроме того, в законодательстве А были приняты новые требования к отечественным производителям, например обязательная переработка отработавшей свое электронной продукции; это привело к увеличению расходов компаний по производству таких товаров. При установлении факта, являются ли демпинговые смартфоны из государства Б подлинной и существенной причиной материального ущерба, нанесенного производителям смартфонов из А, орган государства А, проводящий расследование, должен изучить другие факторы, нанесшие ущерб, и отделить ущерб, вызванный этими иными факторами, от того, который нанесен именно демпинговым импортом, чтобы эта часть ущерба не приписывалась незаслуженно демпинговому импорту.

 

7.1.4. АНТИДЕМПИНГОВОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ

 

Соглашение об антидемпинге также содержит подробные правила, согласно которым органы члена ВТО должны начинать и проводить антидемпинговое расследование. В соответствии со статьей 1 Соглашения об антидемпинге антидемпинговые меры могут применяться только в результате расследований, начатых и проведенных в соответствии с положениями этого Соглашения. При рассмотрении споров между членами ВТО по применению и толкованию Соглашения об антидемпинге часто возникает вопрос о том, соответствует ли проведенное членом ВТО антидемпинговое расследование этим правилам.

Статьи 5 и 6 Соглашения об антидемпинге излагают требования к национальным антидемпинговым расследованиям и к правилам доказывания, которые применяются в этих расследованиях. Кроме того, в статье 12 Соглашения об антидемпинге предусмотрены обязательства по уведомлению и публикации, которые компетентный орган члена ВТО должен соблюдать при проведении расследования. Наконец, статья 13 Соглашения об антидемпинге требует существования независимых судебных, арбитражных или административных трибуналов либо процедур для пересмотра окончательных решений или рассмотрения промежуточных решений, принимаемых в ходе антидемпинговых расследований.

Основной целью этих процессуальных норм является обеспечить, чтобы:

- расследования проводились объективно и прозрачно;

- все заинтересованные стороны имели возможность защищать свои интересы;

- органы, проводящие расследование, адекватно объясняли основание для своих решений по делу.

 

7.1.5. ВВЕДЕНИЕ АНТИДЕМПИНГОВЫХ МЕР

 

Если в результате антидемпингового расследования было доказано наличие демпинга, ущерб от него и причинно-следственная связь между демпингом и ущербом, то член ВТО может (но не обязан) наложить окончательные (англ.: definitive) антидемпинговые пошлины. Статьи 9 - 11 Соглашения об антидемпинге регулируют введение и сбор антидемпинговых пошлин. Следует отметить, что антидемпинговая пошлина:

- никогда не может превышать демпинговую маржу (то есть разницу между нормальной стоимостью и экспортной ценой товара);

- может применяться только до тех пор и только в той мере, пока и в какой есть необходимость нейтрализовать негативные последствия демпинга (это определяется при помощи периодического пересмотра антидемпинговых мер по инициативе органа, проводящего расследование, или по запросу заинтересованной стороны); и

- должна быть прекращена не позже чем через 5 лет после того, как она была введена, если только в ходе пересмотра, проводимого незадолго до истечения срока действия антидемпинговой меры (так называемый пересмотр на закате дня - англ.: sunset review), не будет установлено, что отмена антидемпинговой пошлины может привести к возобновлению демпинга и ущерба от него.

Членам ВТО рекомендуется вводить антидемпинговые пошлины в меньшем размере, чем демпинговая маржа, если такой размер пошлин будет адекватным для устранения ущерба отечественной отрасли (это правило известно как "правило меньшей пошлины").

Член ВТО обязан собирать антидемпинговые пошлины с импорта на недискриминационной основе. Иными словами, эти пошлины налагаются на весь импорт (независимо от его происхождения), который был признан предметом демпинга и наносящим ущерб. Когда накладываются антидемпинговые пошлины, орган, проводящий расследование, в принципе должен вычислить демпинговую маржу для каждого известного экспортера/производителя в индивидуальном порядке. Однако на практике случается, что количество экспортеров/производителей настолько велико, что сделать индивидуальные расчеты практически невозможно. Поэтому статья 6.10 Соглашения об антидемпинге позволяет органу, проводящему расследование, использовать метод "отбора образцов" (англ.: sampling), то есть позволяет ограничить число экспортеров/производителей, расследованных индивидуально, и применить ко всем другим экспортерам/производителям средневзвешенную демпинговую маржу из тех маржей, которые были установлены индивидуально (так называемая антидемпинговая пошлина для всех остальных - англ.: all others rate).

Помимо возможности применения окончательных антидемпинговых пошлин (после окончательного установления факта демпинга, ущерба и причинно-следственной связи между ними), статья VI:2 ГАТТ предусматривает два других допустимых ответа на демпинг после предварительного положительного установления факта демпинга, ущерба и причинно-следственной связи между ними:

- предварительные антидемпинговые меры (которые могут быть приняты в ходе расследования компетентным органом, если это необходимо для предотвращения ущерба в течение этого периода);

- добровольные ценовые обязательства (ситуация, когда экспортеры согласны пересмотреть свои экспортные цены или прекратить экспорт по демпинговым ценам, чтобы избежать введения антидемпинговых пошлин).

Подробные правила для двух последних видов принятых мер изложены в статьях 7 и 8 Соглашения об антидемпинге. Помимо трех допустимых ответов на демпинг, прямо предусмотренных в Соглашении об антидемпинге, любые другие меры против демпинга запрещены. Например, в деле "США - Закон 1916 года" (2000) Апелляционный орган пришел к такому выводу: законы США, которые предусматривают гражданскую и уголовную ответственность за демпинг, нарушают Соглашение об антидемпинге, так как эти меры не являются одним из трех допустимых ответов члена ВТО на демпинг, предусмотренных правом ВТО. Подобным же образом в деле "США - Закон о зачете (Поправка Байрда)" (2003) Апелляционный орган постановил: закон США, предусматривающий распределение антидемпинговой пошлины, собранной с импортеров, среди отечественных производителей аналогичного товара нарушает статью 18.1 Соглашения об антидемпинге, так как такие зачетные платежи прямо не предусмотрены указанным Соглашением.

 

7.1.6. СПЕЦИАЛЬНЫЙ И ДИФФЕРЕНЦИРОВАННЫЙ РЕЖИМ

ДЛЯ РАЗВИВАЮЩИХСЯ СТРАН

 

Статья 15 Соглашения об антидемпинге требует, чтобы при рассмотрении вопроса о применении антидемпинговых мер развитые страны - члены ВТО особо учитывали положение развивающихся стран-членов. В частности, до применения антидемпинговых пошлин, если они могут затрагивать существенно важные интересы развивающихся стран-членов, развитые страны-члены должны рассмотреть возможности использования конструктивных защитных мер, предусмотренных этим Соглашением. Считается, что эти "конструктивные защитные меры" включают в себя наложение менее высокой пошлины или ценовые обязательства (см. предыдущий раздел). Тем не менее суть обязательства - это изучить возможности (то есть обязанность предпринять все возможные усилия); это не означает обязанность достичь определенного результата.

Например, в деле "ЕС - Постельное белье" (2001) третейская группа постановила: концепция "рассмотреть возможности" однозначно не подразумевает достижения какого-то конкретного результата. Третейская группа признала, что "рассмотрение возможностей" вполне может привести к выводу о том, что невозможно применить никакие конструктивные защитные меры. Однако третейская группа также постановила, что статья 15 Соглашения об антидемпинге налагает на членов ВТО обязательство активно и непредвзято рассмотреть возможность применения конструктивных защитных мер.

 

7.1.7. СТАНДАРТ ПРОВЕРКИ АНТИДЕМПИНГОВЫХ МЕР ЧЛЕНОВ ВТО

В ОРС ВТО

 

Как отмечено выше, соответствие поведения членов ВТО положениям Соглашения об антидемпинге было поставлено под сомнение в большом количестве споров. Эти споры подлежат рассмотрению по общим правилам урегулирования споров в рамках ВТО, содержащимся в Договоренности о разрешении споров (см. главу 3), если только иное не предусмотрено в Соглашении об антидемпинге. Статья 17 Соглашения об антидемпинге содержит некоторые специальные правила для урегулирования споров; наиболее важные из них касаются стандарта проверки, которому третейские группы должны следовать при разрешении споров об антидемпинговых мерах.

Как отмечено в главе 3 выше, статья 11 Договоренности о разрешении споров устанавливает стандарт проверки для третейской группы: она должна объективно оценить вопрос, поставленный перед ней. Это означает, что она должна дать также объективную оценку фактическим обстоятельствам дела, применимости соответствующих охваченных Соглашений и тому, соответствует ли этим Соглашениям поведение члена ВТО - ответчика. Однако статья 17.6 Соглашения об антидемпинге содержит два специальных правила.

Во-первых, статья 17.6(i) Соглашения об антидемпинге требует, чтобы при оценке фактов дела третейская группа определила, правильно ли компетентные органы члена ВТО установили факты и оценили ли они эти факты беспристрастно и объективно. Если факты были установлены правильно, а их оценка была беспристрастной и объективной, то даже если третейская группа могла прийти к иному заключению, эта оценка не отвергается.

Например, в своем докладе по делу "США - Горячекатаная сталь" (2001) Апелляционный орган постановил: следует учитывать разные роли третейских групп и национальных органов членов ВТО, проводящих антидемпинговое расследование. Последние обязаны определять факты, имеющие значение для вывода о наличии/отсутствии демпинга и ущерба от него, а третейская группа обязана просто проверять эти выводы органа, проводящего расследования, и данную им оценку фактов.

Таким образом, третейская группа не может заняться заново и независимо установлением фактов, заменив собой национальные компетентные органы члена ВТО. Полномочия третейской группы ограничены анализом того, была ли оценка фактов, проведенная органом члена ВТО, беспристрастной и объективной. При выполнении этой задачи третейская группа должна проверить объективно выводы, к которым пришел уполномоченный орган члена ВТО, и ту оценку, которую этот орган дал установленным им фактам. Поэтому нет никакого конфликта между стандартом проверки третейской группой в соответствии со статьей 11 Договоренности о разрешении споров и статьей 17.6(i) Соглашения об антидемпинге.

Второе специальное правило содержится в статье 17.6 (ii) Соглашения об антидемпинге. Повторив общее правило, содержащееся в статье 3.2 ДРС (о том, что третейская группа должна толковать соответствующие положения Соглашения об антидемпинге, применяя обычные правила толкования в международном публичном праве, - см. главу 3), статья 17.6 (ii) Соглашения об антидемпинге предусматривает: если соответствующее положение Соглашения допускает более чем одно разрешенное толкование, то третейская группа должна сделать вывод о том, что принятая компетентными органами мера соответствует Соглашению, если она основана на одном из таких разрешенных толкований.

Например, в своем докладе по делу "США - Продолжающееся обнуление" (2009) Апелляционный орган постановил: нормы международного обычного права о толковании международных договоров (кодифицированы в статьях 31 и 32 Венской конвенции 1969 г.) допускают определенный диапазон толкования. В этом случае толкование, которое укладывается в этот диапазон, допустимо, и ему нужно давать силу, то есть признавать меру соответствующей Соглашению об антидемпинге. Однако правила Венской конвенции 1969 г. нацелены на единообразие и гармонию и не могут приводить к разным толкованиям с противоречащими друг другу результатами.

 

7.2. ПРАВИЛА СУБСИДИРОВАНИЯ

 

Правила ВТО по субсидиям содержатся в ГАТТ 1994 и в Соглашении по субсидиям и компенсационным мерам. Режим субсидий в праве ВТО отличается от режима, установленного для демпинга. Как отмечено выше (в разделе 7.1, посвященном антидемпингу), право ВТО не запрещает демпинг. В отличие от этого право ВТО запрещает определенные категории субсидий, а другие категории субсидий могут быть оспорены как противоречащие праву ВТО, если они вызывают неблагоприятные последствия для интересов других членов ВТО. Кроме того, право ВТО включает в себя правила, касающиеся компенсационных мер (меры, принимаемые одними членами ВТО в ответ на практикуемое другими членами субсидирование). Поэтому необходимо проводить различие между:

- правилами, касающимися субсидий как таковых (см. статью XVI ГАТТ 1994 и статьи 3 - 9 Соглашения по СКМ); и

- правилами, регулирующими применение членами ВТО компенсационных пошлин для защиты своих отечественных отраслей от ущерба, вызываемого импортом субсидируемых продуктов (см. статью VI ГАТТ 1994 и статьи 10 - 23 Соглашения по СКМ).

Субсидии часто используются как инструмент экономической и социальной политики и могут быть использованы членами ВТО для достижения законных целей. Однако они также могут оказывать неблагоприятное воздействие на интересы других членов ВТО, чья промышленность может пострадать от недобросовестной конкуренции со стороны субсидируемых товаров на внутреннем или внешнем рынках.

Члены ВТО обязаны уведомлять ВТО о своих субсидиях. Примером такого уведомления является уведомление России от 26.04.2016, направленное в Комитет по СКМ ВТО <92>. В этом уведомлении Россия сообщает о своих программах поддержки разных отечественных отраслей промышленности. Другой пример - уведомление Европейского союза в ВТО о Европейском фонде рыболовства: этот фонд предоставляет субсидии, среди прочего, для устойчивого развития в рыболовных регионах. Еще один пример - уведомление Бразилии в ВТО о программе "Профарма": она нацелена на поддержку инноваций в бразильской фармацевтической промышленности и в отрасли по производству медицинского оборудования. Примером может служить также уведомление США в ВТО о программе промышленных технологий, предусматривающей поддержку для сокращения энергоемкости в промышленности США.

--------------------------------

<92> Subventions. Nouvelle Notification Complete au Titre de l'Article XVI:1 du Gatt de 1994 et de l'Article 25 de l'Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires. 11 mai 2016. G/SCM/N/284/RUS.

 

Споры относительно субсидий в рамках ВТО являются резонансными. Было более 60 таких споров, самыми громкими из которых являются: "ЕС и некоторые его государства-члены - Крупнофюзеляжные гражданские самолеты" (2011) и "США - Крупнофюзеляжные гражданские самолеты (2-я жалоба)" (2012). Эти споры касаются многомиллиардных (в долларах и евро) субсидий самолетостроительным корпорациям США ("Боинг") и ЕС ("Эйрбас") соответственно.

За период с 01.01.1995 по 30.06.2018 члены ВТО сообщили в ВТО о более чем 200 случаях наложения компенсационных пошлин. Тремя крупнейшими пользователями компенсационных мер за это время были США (более 80 мер), ЕС (более 30 мер) и Канада (более 20 мер). Чаще всего компенсационные пошлины применялись к товарам из Китая (свыше 50 мер), Индии (более 30 мер) и ЕС (более 10 мер). До сих пор компенсационные меры были предметом рассмотрения в более чем 40 спорах в ОРС ВТО.

 

7.2.1. СУБСИДИИ, НА КОТОРЫЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ

СОГЛАШЕНИЕ ПО СКМ

 

Определение термина "субсидия" в статье 1.1 Соглашения по СКМ состоит из двух элементов. Субсидия имеется, если:

- правительство (или любой другой публичный орган) члена ВТО осуществляет финансовый вклад или поддерживает доходы или цены;

- это создает преимущество для лица, пользующегося такими вкладом/поддержкой.

Из этого определения следует: для того чтобы квалифицировать финансовый вклад как субсидию для целей Соглашения по СКМ, этот вклад должен быть предоставлен правительством или иным публичным органом. Термин "правительство" включает в себя не только центральные, но и региональные и даже местные органы власти. Термин "публичный орган" распространяется не на все организации, которые принадлежат правительству или находятся под его контролем, а только на те, которые обладают государственными полномочиями, исполняют их или наделены ими.

Статья 1.1 Соглашения по СКМ содержит исчерпывающий, но широкий перечень видов "финансового вклада":

- прямые переводы государством денежных средств (например, дотации, займы, покупка акций/долей участия в уставном капитале) или принятие на себя государством обязательства по переводу таких средств (например, гарантии по займам);

- правительство отказывается от взимания или не взимает причитающиеся ему доходы (например, налоговые льготы, такие, как налоговые кредиты);

- правительство предоставляет товары или услуги помимо общей инфраструктуры или закупает товары;

- правительство осуществляет платежи в механизмы финансирования или доверяет либо предписывает частному лицу выполнять одну или несколько функций из числа перечисленных выше, которые обычно возлагаются на правительство, причем на условиях, которые фактически не отличаются от обычной практики правительств.

Как сказано выше, поддержание доходов или цен, которое создает преимущество, также подпадает под определение субсидии. Эта категория распространяется не на все виды интервенций со стороны государства, которые могут оказать влияние на цены, а только на прямое вмешательство правительства в деятельность рынка с целью зафиксировать цену товара на определенном уровне.

Для того чтобы финансовый вклад или поддержку доходов или цен можно было охарактеризовать как субсидию, они должны создать преимущество для их получателя. В этом контексте не имеет никакого значения, понесло ли государство какие-либо затраты или нет. Если получатель лучше обеспечен, чем это было бы без финансового вклада, то считается, что преимущество для получателя создано. Статья 14 Соглашения по СКМ устанавливает руководящие принципы для расчета размера субсидий с точки зрения "преимущества для получателя". Согласно этим руководящим принципам "преимущество для получателя" существует, если финансовый вклад был получен на условиях более благоприятных, чем условия, доступные получателю на рынке.

Например, допустим, некий член ВТО принял пакет мер по экономическому стимулированию своей промышленности по производству печенья. Этот пакет включает в себя: льготные займы от государства производителям шоколада (по более низкой процентной ставке за пользование займами, чем рыночные); предоставление государством сырья производителям печенья по ценам ниже рыночных; доступ производителей печенья к бесплатным услугам лабораторий для проверки печенья на предмет наличия вредных примесей; государственные закупки печенья для детских больниц по ценам выше рыночных. Все эти меры стимулирования являются финансовыми вкладами, создающими преимущества для производства печенья, и, следовательно, субсидиями по смыслу статьи 1.1 Соглашения по СКМ.

Кроме того, статья 1.2 Соглашения по СКМ предусматривает, что это соглашение относится только к "специфическим" субсидиям, в отличие от субсидий, которые доступны неограниченному кругу лиц в экономике данной страны. Считается, что эти широкодоступные субсидии не искажают распределение ресурсов внутри этой экономики, и поэтому они не подлежат регулированию по Соглашению по СКМ.

Статья 2.1 Соглашения по СКМ устанавливает три принципа для определения того, является ли субсидия "специфической". Во-первых, подпункт (a) статьи 2.1 устанавливает: субсидия является специфической, если субсидирующий орган или законодательство, в соответствии с которым действует субсидирующий орган, прямо ограничивает доступ к субсидии, оставляя его только для определенных предприятий или отраслей промышленности. Во-вторых, подпункт (b) статьи 2.1 Соглашения по СКМ предусматривает, что субсидии не должны рассматриваться как "специфические", если субсидирующий орган или законодательство, в соответствии с которым действует субсидирующий орган, устанавливает объективные критерии или условия, определяющие право на получение и размер субсидий, при условии, что:

1) право на получение является автоматическим;

2) такие критерии и условия строго выполняются;

3) критерии и условия четко оговорены в официальных документах таким образом, чтобы их можно было проверить.

В-третьих, подпункт (c) статьи 2.1 Соглашения по СКМ устанавливает следующее: несмотря на то что на первый взгляд может казаться, что субсидия не является специфической (что может следовать из применения принципов, изложенных в подпунктах (a) и (b) статьи 2.1), если имеются основания полагать, что данная субсидия в действительности может быть специфической, могут быть приняты во внимание другие факторы. Эти факторы перечислены в статье 2.1(c), а именно:

1) использование программы субсидирования ограниченным числом определенных предприятий;

2) преимущественное использование программы субсидирования определенными предприятиями;

3) предоставление непропорционально больших субсидий некоторым предприятиям;

4) способ, которым субсидирующий орган пользуется усмотрением при принятии решения о предоставлении субсидии.

В дополнение к принципам определения специфичности, изложенным в статье 2.1 Соглашения по СКМ, статья 2.2 этого же Соглашения устанавливает, что субсидии, использование которых ограничено определенными предприятиями, расположенными в обозначенном географическом регионе, находящемся под юрисдикцией субсидирующего органа, являются специфическими. В статье 3 установлено, что все запрещенные субсидии (то есть экспортные и импортозамещающие субсидии - см. следующий раздел) должны считаться специфическими.

Следует отметить, что в анализе специфичности упор сделан не на то, предоставлялись ли финансовый вклад или поддержка доходов/цен конкретным предприятиям или отраслям, а на то, было ли ограничено право на получение финансового вклада или поддержки доходов/цен определенным предприятиям или отраслям. Например, допустим, что для повышения конкурентоспособности своей отрасли по производству смартфонов государство - член ВТО, во-первых, предоставляет беспроцентные кредиты, на которые имеют право только производители смартфонов. Во-вторых, этот член ВТО снижает налог на прибыль для любых фирм, которые экспортируют более чем 25% их общего объема производства. В-третьих, этот член ВТО контролирует цены на электроэнергию на своей территории, чтобы гарантировать поставки недорогого электричества всем фирмам на своей территории, которые соответствуют критериям "малых и средних предприятий", как изложено в соответствующем постановлении этого члена ВТО. Первые две из этих мер удовлетворяют требованию "специфичности" для субсидий в значении статьи 1.1 Соглашения по СКМ, а третья мера не отвечает этому требованию и поэтому не является "субсидией" для целей Соглашения по СКМ.

 

7.2.2. ЗАПРЕЩЕННЫЕ СУБСИДИИ

 

Как отмечено выше, Соглашение по СКМ проводит различие между теми субсидиями, которые запрещены, и теми, которые могут быть оспорены, если они вызывают неблагоприятные последствия для интересов другого члена ВТО. Статья 3 Соглашения по СКМ прямо запрещает:

- экспортные субсидии, то есть субсидии, увязанные (по закону или фактически в качестве единственного либо одного из нескольких условий) с результатами экспорта, включая перечисленные в приложении I к Соглашению по СКМ; и

- импортозамещающие субсидии, то есть субсидии, увязанные (по закону или фактически в качестве единственного либо одного из нескольких условий) с использованием отечественных товаров вместо импортных.

Субсидия является "увязанной" с показателями экспорта или импортозамещения, если предоставление субсидии обусловлено показателями экспорта или замещения импорта или поставлено в зависимость от них. Сам по себе факт того, что субсидия предоставляется экспорто-ориентированной фирме, не является достаточным, чтобы квалифицировать эту субсидию как поставленную в зависимость от экспорта. Зависимость от экспорта или от импортозамещения может быть де-юре (то есть это прямо указано или подразумевается из текста, которым описана данная мера) либо де-факто (то есть субсидия фактически привязана к ожидаемому вывозу товаров/доходов от экспорта или замещению импорта). Стандарт для определения "зависимости де-факто" является не субъективным, то есть основанным на намерении правительства предоставить субсидии, а объективным, основанным на общей конфигурации фактов, образующих собой предоставление субсидии и сопровождающих его.

Как указал Апелляционный орган в своем докладе по делу "ЕС и его отдельные государства-члены - Крупнофюзеляжные гражданские самолеты" (2011), фактическая (де-факто) зависимость от экспорта присутствует, когда "предоставление субсидии направлено на то, чтобы поощрить активизацию будущей экспортной деятельности получателя субсидии".

Субсидии, зависящие от экспорта или от импортозамещения, обычно известны как "субсидии красного цвета"; этот вид субсидий запрещен, потому что они стремятся влиять на торговлю и с большой долей вероятности имеют отрицательное воздействие на других членов ВТО.

Когда между государствами ВТО возникает спор по поводу запрещенных субсидий, статья 4 Соглашения по СКМ предусматривает сроки, которые вполовину короче обычных сроков для разрешения споров в ВТО (см. выше, раздел 3.8.1 "Жесткие сроки"). Если третейская группа установит, что рассматриваемая мера является запрещенной субсидией по смыслу статьи 3 Соглашения по СКМ, то третейская группа обязана рекомендовать субсидирующему члену ВТО незамедлительно отказаться от предоставления субсидии. Третейская группа также обязана установить в таком случае в своей рекомендации предельный срок, в течение которого данная мера должна быть отменена.

Если член ВТО, использующий субсидию "красного цвета", не выполнит рекомендацию в срок, установленный третейской группой, то по просьбе заявителя(ей) жалобы ОРС должен дать разрешение (путем "негативного консенсуса") на применение соответствующих контрмер против субсидирующего члена ВТО. "Соответствующие контрмеры" отличаются от "приостановления уступок или других обязательств" в соответствии с ДРС (см. главу 3), то есть от ответных мер (реторсий), тем, что уровень соответствующих контрмер может быть выражен суммой субсидий, а не уровнем аннулирования или сокращения выгод, вытекающих из противоречащей нормам ВТО меры.

 

7.2.3. СУБСИДИИ, ДАЮЩИЕ ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ПРИНЯТИЯ МЕР

 

В отличие от экспортных и импортозамещающих субсидий, большинство остальных субсидий вовсе не запрещено. Однако с точки зрения статьи 5 Соглашения по СКМ субсидии, дающие основания для принятия мер (англ.: actionable), могут быть оспорены, если они вызывают неблагоприятные последствия для интересов другого члена ВТО. Эти субсидии неофициально называют субсидиями "желтого цвета".

Статья 5 Соглашения по СКМ выделяет три типа "неблагоприятных последствий" для интересов других членов ВТО:

- ущерб отечественной промышленности другого члена (статья 5(a));

- аннулирование или сокращение выгоды, прямо или косвенно извлекаемой другими членами в соответствии с ГАТТ 1994 (в частности, выгоды от уступок, закрепленных в статье II ГАТТ 1994) (статья 5(b));

- серьезное ущемление (или угроза такого ущемления) интересов другого члена ВТО (статья 5(c)).

Понятие ущерба отечественной промышленности в значении статьи 5(a) Соглашения по СКМ охватывает собой материальный (в смысле существенный) ущерб (или его угрозу) отечественной промышленности, производящей аналогичный товар. Так же как и в Соглашении об антидемпинге, "аналогичный товар" определяется в сноске 46 к Соглашению по СКМ: это товар, который является идентичным (то есть подобным во всех отношениях) рассматриваемому товару или - при отсутствии такого товара - другой товар, который, хотя и не является сходным во всех отношениях, имеет характеристики, близко напоминающие те, которыми обладает рассматриваемый товар. Определения отечественной промышленности, материального ущерба и угрозы материального ущерба, а также требование доказательства причинно-следственной связи между субсидией и ущербом очень похожи, с учетом соответствующих отклонений, на определения и требования Соглашения об антидемпинге, рассмотренные в настоящей главе выше.

Аннулирование или сокращение выгоды члена ВТО, о котором сказано в статье 5(b) Соглашения по СКМ, касается прежде всего выгод, созданных тарифными уступками, которые являются связанными в соответствии со статьей II ГАТТ 1994 (см. главу 5). Совершенно очевидно, что субсидии могут подорвать улучшенный доступ к рынкам, созданный благодаря тарифным уступкам.

"Серьезное ущемление" интересов другого члена ВТО, о котором сказано в статье 5(c) Соглашения по СКМ, может возникнуть в следующих ситуациях (статья 6.3 Соглашения по СКМ):

- результатом субсидии является вытеснение или затруднение импорта аналогичного товара другого члена ВТО на рынок субсидирующего члена;

- результатом субсидии является вытеснение или затруднение экспорта аналогичного товара другого члена на рынок какой-либо третьей страны;

- результатом субсидии являются: значительное занижение цены субсидированного товара по сравнению с ценой аналогичного товара другого члена на одном и том же рынке либо значительное сдерживание роста цен, падение цен или падение продаж на одном и том же рынке;

- результатом субсидии является увеличение доли субсидирующего члена ВТО на мировом рынке того или иного сырьевого товара.

Например, в деле "ЕС и некоторые его государства-члены - Крупнофюзеляжные гражданские самолеты" (2011) Апелляционный орган рассматривал, привели ли различные субсидии, предоставленные Европейским союзом и некоторыми его странами-членами "Эйрбасу", к "серьезному ущемлению" интересов США. Среди прочего, Апелляционный орган изучил, привели ли субсидии ЕС в виде стартовой помощи, предоставленной в ЕС "Эйрбасу", к "вытеснению" аналогичного товара - аналогичных моделей самолета "Boeing" (производства США) - с рынков некоторых третьих стран, включая Австралию. Апелляционный орган напомнил, что третейская группа обнаружила, что с 2001 по 2005 г. доля "Эйрбаса" на рынке Австралии выросла на 18%, в то время как доля "Боинга" на этом же рынке снизилась на ту же сумму. Таким образом, Апелляционный орган установил, что самолеты производства "Эйрбас" вытеснили похожие модели самолетов "Боинг" с австралийского рынка. Апелляционный орган также рассмотрел: имелись ли у "Боинга" какие-то "упущенные продажи", которые перехватил поставщик ответчика (в данном случае - "Эйрбас")? Апелляционный орган согласился с выводом третейской группы: в ходе конкретных закупочных кампаний ряда авиакомпаний (например, "EasyJet", "Air Berlin" (ФРГ), "Czech Airlines" (Чехия) и "Qantas" (Австралия)) "Боинг" потерял продажи в пользу "Эйрбаса". Следовательно, было установлено, что "серьезное ущемление" действительно имелось.

Статья 7 Соглашения по СКМ предусматривает процедуры урегулирования споров относительно субсидий, которые можно обжаловать. Эти процедуры обеспечивают более короткие сроки, чем обычные процедуры урегулирования споров в ДРС (см. главу 3), но не такие короткие, как те, которые применяются в случае запрещенных субсидий. Если третейская группа и/или Апелляционный орган придут к выводу о том, что субсидия отрицательно влияет на интересы другого члена ВТО, то у субсидирующего члена ВТО есть выбор между:

- совершением соответствующих шагов, чтобы удалить отрицательные воздействия субсидии; или

- отменой субсидии.

Это должно произойти в течение 6 месяцев после принятия доклада третейской группы и/или Апелляционного органа в ОРС. В противном случае ОРС (путем негативного консенсуса) должен разрешить государству - заявителю жалобы по его требованию использовать соразмерные контрмеры (то есть меры, соразмерные со степенью и природой существующих отрицательных воздействий) против субсидирующего члена ВТО.

 

7.2.4. СУБСИДИИ, НЕ ДАЮЩИЕ ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ПРИНЯТИЯ МЕР

 

Помимо запрещенных субсидий и субсидий, которые можно оспорить, Соглашение по СКМ называет также субсидии, не дающие основания для принятия мер (англ.: non-actionable subsidies). В настоящее время эта категория субсидий включает в себя только неспецифические субсидии, которые, как сказано выше, не подпадают под действие Соглашения по СКМ.

До 31.12.1999 категория субсидий, не дающих основания для принятия мер, также включала в себя определенные типы специфических субсидий, перечисленные в статье 8.2 Соглашения по СКМ. К ним при соблюдении узко очерченных условий относятся: содействие развитию в определенных неблагоприятных регионах, помощь в целях содействия адаптации существующих объектов к новым экологическим требованиям и содействие научно-исследовательской деятельности. Однако прошло вот уже почти 20 лет с того момента, как действие этой "безопасной гавани" прекратилось и не было продлено членами ВТО. Следовательно, в настоящее время, если эти субсидии являются специфическими, то они дают другим членам ВТО основание для принятия мер против этих субсидий.

 

7.2.5. КОМПЕНСАЦИОННЫЕ МЕРЫ

 

Как сказано выше, запрещенные субсидии, которые вызывают неблагоприятные последствия для интересов другого члена ВТО, могут быть оспорены в рамках многосторонних процедур, установленных в статьях 4 и 7 Соглашения по СКМ. В качестве альтернативы для конкретной субсидии, которая наносит ущерб отечественной промышленности импортирующей страны - члена ВТО, последний может в одностороннем порядке ввести пошлины на данный товар из субсидирующего члена ВТО, известные как "компенсационные пошлины", чтобы компенсировать эффект от таких субсидий. В статье VI ГАТТ 1994 и статьях 10 и 32 Соглашения по СКМ изложены требования к членам ВТО, которые те должны соблюдать при введении компенсационных пошлин:

- есть субсидированный импорт (то есть ввоз товаров, произведенных производителями, которые извлекли или извлекают пользу от специфических субсидий по смыслу статей 1, 2 и 14 Соглашения по СКМ);

- существует материальный (в смысле значительный, существенный) ущерб или угроза такового для отечественной отрасли производства "аналогичных товаров", как предусмотрено в статьях 15 и 16 Соглашения по СКМ;

- существует причинно-следственная связь между субсидируемым импортом и ущербом отечественной отрасли, а ущерб, причиненный другими факторами, нельзя приписать субсидируемому импорту, как сказано в статье 15.5 Соглашения по СКМ.

Соглашение по СКМ подробно регулирует, как следует определять факт субсидирования (в статьях 1, 2 и 14), материальный ущерб или угрозу его наступления для отечественной промышленности (в статьях 15 и 16), а также причинно-следственную связь между ними. Эти требования рассмотрены в настоящей главе выше и применяются с соответствующими изменениями, а также к компенсационным пошлинам.

Помимо выполнения материально-правовых требований к введению компенсационных мер, члены ВТО обязаны соблюдать также процессуальные правила для проведения компенсационного расследования, которое должно проводиться перед введением компенсационных пошлин. Соглашение по СКМ содержит подробные процедурные требования (статьи 11 - 13 и 22), касающиеся инициирования и проведения компенсационного расследования компетентными органами членов ВТО, налагающими компенсационные пошлины на субсидированный импорт. В основном эти правила похожи на правила, которые рассмотрены в настоящей главе выше, когда речь шла об антидемпинговых расследованиях в соответствии с Соглашением об антидемпинге.

Наконец, статьи 19 - 21 Соглашения по СКМ регулируют введение и сбор окончательной компенсационной пошлины после того, как орган, проводящий расследование, вынесет свое окончательное определение о наличии субсидируемого импорта, ущерба и причинно-следственной связи. В связи с этим важно отметить, что окончательные компенсационные пошлины:

- не могут превышать сумму субсидий (рассчитанную с точки зрения субсидирования на единицу субсидируемого товара);

- могут быть применены только на протяжении срока и в объеме, которые необходимы для противодействия субсидированию, наносящему ущерб (эти срок и объем подлежат периодическому пересмотру по инициативе органа, проводящего расследование, или по запросу заинтересованной стороны);

- должны прекратить действовать не позже чем через 5 лет после введения, если только в ходе пересмотра, проведенного до этой даты ("пересмотр на закате дня"), не будет установлено, что такое прекращение может привести к продолжению или повторению субсидирования и нанесения ущерба.

Если сумма причиненного вреда меньше, чем полная сумма субсидии, то окончательная компенсационная пошлина должна по возможности быть ограничена суммой, необходимой для предотвращения причиненного вреда (так называемое правило меньшей пошлины). В соответствии со статьей 19.3 Соглашения по СКМ компенсационные пошлины должны быть наложены в "соответствующей сумме" в каждом конкретном случае. Это требование было истолковано как запрет на применение "двойных средств защиты", то есть компенсирования субсидий дважды - одновременным введением антидемпинговой пошлины и компенсационной пошлины в отношении одного и того же импорта. Такая ситуация может возникнуть, когда антидемпинговые пошлины рассчитываются по методологии для нерыночной экономики (см. раздел об антидемпинге в настоящей главе). В соответствии со статьей 19.3 Соглашения по СКМ компенсационные пошлины должны быть наложены на недискриминационной основе в отношении импорта из любых источников, который субсидируется и причиняет вред.

Следует отметить, что статьи 17 и 18 Соглашения по СКМ предусматривают два других допустимых ответа члена ВТО на наносящее ущерб субсидирование; эти ответы могут быть использованы после предварительного установления факта субсидируемого импорта, вреда и причинно-следственной связи:

- временные компенсационные меры (которые могут быть приняты в ходе расследования компетентными органами в случае необходимости, чтобы предотвратить наступление ущерба в этот период);

- добровольное обязательство: чтобы избежать введения компенсационных мер, субсидирующий член ВТО обязуется устранить или ограничить субсидию или принять другие меры, касающиеся последствий субсидии, либо экспортер обязуется пересмотреть свои цены, чтобы устранить вредное влияние субсидий.

Согласно статье 32.1 Соглашения по СКМ никаких конкретных мер против субсидий другого члена не может быть принято, кроме четырех мер, упомянутых выше, а именно: добровольное обязательство, временные компенсационные пошлины, окончательные компенсационные пошлины и многосторонне (то есть на уровне ВТО) санкционированные контрмеры, принятые в соответствии с процедурами урегулирования споров.

Что касается конкретной субсидии, член ВТО может параллельно ссылаться на положения Соглашения по СКМ, касающиеся многосторонних процедур для запрещенных субсидий и субсидий, дающих право на принятие мер, и положения, касающиеся одностороннего введения компенсационных пошлин. Однако в отношении конкретной субсидии член ВТО вправе использовать лишь одну из этих форм правовой защиты (то есть либо компенсационные пошлины, либо контрмеры).

 

7.2.6. СПЕЦИАЛЬНЫЙ И ДИФФЕРЕНЦИРОВАННЫЙ РЕЖИМ

ДЛЯ РАЗВИВАЮЩИХСЯ СТРАН

 

В знак признания важной роли, которую субсидии могут играть в программах экономического развития развивающихся стран - членов ВТО, статья 27 Соглашения по СКМ вводит более гибкие правила для этих стран. В частности, статья 27.2 освобождает от запрета на экспортные субсидии для наименее развитых и прочих развивающихся стран с ВВП ниже 1 000 долл. США на душу населения. Вместо этого экспортные субсидии этих стран рассматриваются так же, как субсидии, дающие право на принятие мер, и могут быть обжалованы в соответствии с процедурами, изложенными в статье 7 Соглашения по СКМ. Кроме того, статья 27.13 Соглашения по СКМ предусматривает определенные субсидии, которые, как правило, считались бы дающими право на принятие мер, не являются таковыми, если их предоставляют развивающиеся страны в контексте программ приватизации (например, прямое прощение долга и субсидии для покрытия социальных расходов).

Что касается введения компенсационных пошлин на импорт из развивающихся стран - членов ВТО, статья 27.10 устанавливает определенные минимальные пороговые значения, ниже которых импорт не облагается компенсационными пошлинами, а именно:

1) общий уровень субсидий для соответствующего товара не превышает 2% от стоимости товара;

2) объем субсидируемого импорта составляет менее 4% от общего объема импорта аналогичного товара импортирующей страны, если только общая доля импорта из всех этих стран не превышает 9% от общего объема импорта аналогичного товара.

 

7.2.7. СЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СУБСИДИИ

 

Соглашение по сельскому хозяйству предусматривает специальные правила для сельскохозяйственных экспортных субсидий и внутренних мер поддержки сельского хозяйства. В случае конфликта эти специальные правила преобладают над правилами Соглашения по СКМ (статья 21.1 Соглашения по сельскому хозяйству).

В отличие от субсидий на экспорт других товаров, экспортные субсидии на сельскохозяйственные товары не запрещены при условии, что они указаны в разделе II части IV Перечня тарифных уступок данного члена ВТО. Эти экспортные субсидии подчиняются обязательствам по сокращению <93>. Члены ВТО не могут предоставлять указанные в Перечне экспортные субсидии сверх того, что указано в ежегодном бюджетном расписании и в объемах по количеству, указанных в Перечне тарифных уступок (статья 8 Соглашения по сельскому хозяйству).

--------------------------------

<93> Например, в июле 2018 г. Министерство сельского хозяйства России предложило сократить с 13 до 5 (Курганская, Оренбургская, Новосибирская и Омская области и Красноярский край) число российских регионов, получающих субсидии из федерального бюджета на перевозки зерна по железной дороге. В 2017 г. Россия собрала 135,4 млн т зерна (абсолютный рекорд за всю историю нашей страны), в 2018 г. ожидается около 100 млн т. В 2017 - 2018 гг. рекордный урожай, высокие цены на пшеницу и субсидии подняли экспорт зерновых в 1,5 раза - до 56 млн т (см.: Веденеева А., Костырев А. Зерно - родине // Коммерсантъ. 2018. 6 июля).

 

Также члены ВТО решили сократить уровень внутренних мер поддержки сельского хозяйства. Этот уровень называется совокупным измерением поддержки (англ.: aggregate measurement of support, AMS). В соответствии со статьей 6.3 Соглашения по сельскому хозяйству члены ВТО не могут оказывать внутреннюю поддержку свыше их обязательств по AMS, как предусмотрено в части IV их Перечней тарифных уступок. Соглашение по сельскому хозяйству освобождает от обязательства по сокращению AMS определенные категории внутренних мер поддержки сельского хозяйства, которые не оказывают ценовую поддержку сельскохозяйственным производителям. Эти меры поддержки известны как "зеленая корзина" субсидий и "синяя корзина" субсидий. Субсидии "зеленой корзины" - это те субсидии, которые не имеют никакого эффекта, искажающего торговлю (или имеют минимальный подобный эффект), и отвечают конкретным критериям политики, изложенным в приложении 2 к Соглашению по сельскому хозяйству. Среди прочего, субсидии "зеленой корзины" включают в себя:

- платежи за общие услуги;

- государственные запасы в целях производственной безопасности;

- внутреннюю продовольственную помощь;

- платежи для устранения последствий стихийных бедствий;

- программы структурной адаптации;

- платежи, предусмотренные экологическими программами;

- платежи в рамках региональных программ помощи.

Субсидии "голубой корзины" - это определенные субсидии развивающихся стран, которые предназначены для поощрения развития сельского хозяйства и села, субсидии ниже минимального уровня и некоторые выплаты, направленные на ограничение сельскохозяйственного производства. Субсидии "голубой корзины" должны отвечать требованиям, изложенным в статьях 6.2, 6.4 и 6.5 Соглашения по сельскому хозяйству.

 

---

Дата добавления: 2020-11-29; просмотров: 253; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!