Глава 4. ПРАВИЛА ВТО О НЕДИСКРИМИНАЦИИ

⇐ ПредыдущаяСтр 2 из 5Следующая ⇒

Запрет дискриминации - это ключевая концепция в праве ВТО. Именно он часто является темой торговых споров между членами ВТО. Этот запрет находит свое выражение в двух обязательствах:

- обязательство предоставить режим наиболее благоприятствуемой нации (РНБ);

- обязательство предоставить национальный режим <72>.

--------------------------------

<72> Смбатян А. Национальный режим регулирования торговли в трактовке органа по разрешению споров ВТО // Международное правосудие. 2014. N 3. С. 114 - 123.

Обязательство РНБ запрещает дискриминацию между иностранными товарами, услугами или поставщиками услуг <73> из разных стран (или предназначенными для различных зарубежных мест назначения). Это означает, что один член ВТО не вправе предоставить менее благоприятный режим для ввоза, например, компьютеров, происходящих с территории другого члена ВТО, чем для ввоза компьютеров, происходящих с территории третьего государства - члена ВТО. Другой пример: член ВТО не вправе предоставить врачам из другого члена ВТО менее благоприятный режим, чем врачам из третьего члена ВТО.

--------------------------------

<73> С точки зрения гражданского права России понятие "поставщик услуг" является, конечно, нелепицей: правильнее называть этих лиц исполнителями по договору об оказании услуг. Однако термин "поставщик услуг" является дословным переводом английского "service supplier".

Обязательство национального режима запрещает дискриминацию в отношении зарубежных товаров, услуг и поставщиков услуг по сравнению с отечественными товарами, услугами и поставщиками услуг. Это означает, что, например, Россия не может обращаться с каким-то товаром (скажем, молоком) из любого другого члена ВТО менее благоприятно, чем с молоком, производимым в самой России, как только это молоко из других членов ВТО поступило на рынок России. Также Россия не может обращаться, например, с сетями быстрого питания из другого члена ВТО, начавшими бизнес в России, менее благоприятно, чем с сетями быстрого питания, расположенными в самой России.

Наиболее важными правилами недискриминации в соглашениях ВТО являются:

- статья I ГАТТ 1994 (обязательство РНБ в торговле товарами);

- статья III ГАТТ 1994 (обязательство национального режима в торговле товарами);

- статья II Генерального соглашения по торговле услугами (далее - ГАТС) (обязательство РНБ в торговле услугами);

- статья XVII ГАТС (обязательство национального режима в торговле услугами).

Соглашения о ВТО содержат и другие положения о недискриминации, например статьи 3 и 4 ТРИПС: они касаются обязательств по предоставлению РНБ и национального режима при защите прав на интеллектуальную собственность.

4.1. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕДОСТАВИТЬ РНБ В ТОРГОВЛЕ ТОВАРАМИ

Статья I:1 ГАТТ 1994 содержит обязательство РНБ касательно торговли товарами. Основная цель обязательства РНБ в данной статье - дать всем членам ВТО равные возможности экспортировать товары в другие члены ВТО и импортировать товары из других членов ВТО. В частности, в своем докладе по делу "ЕС - Продукция из тюленей" Апелляционный орган постановил: задача статьи I ГАТТ 1994 состоит прежде всего в запрете дискриминационных мер; этот запрет реализуется через требование соблюдать равенство конкурентных возможностей для аналогичных импортируемых товаров из всех членов ВТО; по этой причине статья I ГАТТ 1994 не требует доказательств того, что конкретная мера члена ВТО имела фактические последствия для международной торговли.

Из решений третейских групп и Апелляционного органа по конкретным делам следует, что запрет на дискриминацию в статье I:1 ГАТТ 1994 охватывает как фактическую (де-факто), так и юридическую (де-юре) дискриминацию. Таким образом, запрещены, во-первых, меры, которые прямо указывают на национальное происхождение или на место назначения товара. Во-вторых, помимо этого, запрещены еще и меры, практическим эффектом которых является такое обращение с товаром, происходящим из или предназначенным для одного члена ВТО, которое менее благоприятно, чем обращение с аналогичным товаром, происходящим из или предназначенным для любого другого члена ВТО.

Например, допустим, что член ВТО налагает таможенную пошлину в размере 10% от таможенной стоимости товара на йогурт из другого члена ВТО и одновременно в размере 20% от таможенной стоимости товара на йогурт из третьего члена ВТО. Обложение этой более высокой таможенной пошлиной (20%) на тот же товар из третьего члена ВТО является дискриминацией де-юре. Допустим, что член ВТО налагает таможенную пошлину в размере 10% от таможенной стоимости товара на йогурт, сделанный из молока от коров, которые проводят по крайней мере 6 месяцев в году на высоте более 1 500 метров, и в размере 20% от таможенной стоимости товара на йогурт из другого молока. Введение таможенной пошлины в размере 20% может являться дискриминацией де-факто, поскольку единственной страной, в которой коровы проводят по крайней мере 6 месяцев в году на высоте более 1 500 метров и которая при этом экспортирует йогурт, сделанный из молока от этих коров, является Швейцария. Такое различие в обложении таможенными пошлинами являлось бы дискриминацией де-факто, поскольку самая высокая точка в третьем члене ВТО (например, Нидерландах), одном из крупнейших производителей и экспортеров йогурта в мире, достигает всего 300 метров над уровнем моря.

Для того чтобы определить, соответствует ли мера, введенная членом ВТО, обязательству РНБ по статье I:1 ГАТТ 1994, необходимо дать ответ на четыре вопроса:

- является ли данная мера той мерой, о которой сказано в статье I:1?

- предоставляет ли данная мера преимущество в торговле?

- являются ли рассматриваемые товары аналогичными?

- предоставляется ли данное преимущество всем аналогичным товарам немедленно и безусловно?

Каждый элемент данного четырехэтапного теста будет рассмотрен подробнее далее.

4.1.1. КАКИЕ МЕРЫ ОХВАТЫВАЕТ СТАТЬЯ I:1 ГАТТ 1994?

Первый вопрос, который возникает при проверке конкретной меры, принятой членом ВТО, на соответствие статье I:1 ГАТТ 1994: охватывает ли эта статья данную меру члена ВТО? Статья I:1 ГАТТ 1994 распространяется на широкий спектр мер, которые входят в сферу ее применения; к их числу относятся как меры на границе, так и меры, применяемые к товару уже после пересечения им границы данного члена ВТО внутри территории последнего.

Меры на границе включают в себя, в частности:

- таможенные пошлины;

- другие сборы на импорт и экспорт;

- запреты импорта и экспорта;

- квоты, тарифные квоты, лицензии на импорт и таможенные формальности.

Внутренние меры включают в себя, в частности, внутренние налоги на товары и внутреннее регулирование, оказывающее влияние на продажу, распределение или использование товаров.

В целом между членами ВТО не возникало особых споров по вопросу о том, какие виды мер охвачены статьей I:1 ГАТТ 1994. Как третейские группы, так и Апелляционный орган неоднократно признавали, что статья I:1 ГАТТ 1994 распространяется на широкий круг мер.

4.1.2. ПРЕИМУЩЕСТВО

Второй вопрос, который возникает при проверке меры, принятой членом ВТО, на соответствие статье I:1 ГАТТ 1994: предоставляет ли мера преимущество данному товару? Статья I:1 ГАТТ 1994 относится к "любому преимуществу, льготе <74>, привилегии или иммунитету, предоставляемому любой Договаривающейся Стороной". Поскольку в тексте использовано слово "любой", неудивительно, что при разрешении споров в ВТО термину "преимущество" было дано широкое значение. Однако это толкование до сих пор редко вызывало дискуссии.

--------------------------------

<74> В русском тексте ГАТТ 1947: благоприятствование.

Практический смысл этого регулирования таков: если член ВТО снижает таможенные пошлины на некий товар из другого члена ВТО (например, с 20% до 10% от таможенной стоимости товара), то этот член ВТО должен снизить таможенную пошлину на этот товар, импортируемый на территорию данного члена ВТО из всех других членов ВТО, также до 10% от таможенной стоимости товара. Другой пример: если член ВТО освобождает другого члена ВТО от запрета на продажу определенного продукта питания в школьных столовых на своей территории, то этот первый член ВТО должен снять этот запрет и для того же продукта питания из всех других членов ВТО.

4.1.3. АНАЛОГИЧНЫЕ ТОВАРЫ

В отличие от ответа на второй вопрос, ответ на третий вопрос - являются ли рассматриваемые товары аналогичными? - часто вызывает споры. Нарушение обязательства РНБ может произойти только в том случае, если рассматриваемые товары действительно являются аналогичными. Соответственно, член ВТО, подавший жалобу в ОРС, пытается доказать: товары, происходящие с его территории и являющиеся объектом спора, аналогичны товарам, происходящим с территории другого члена ВТО, но последний член ВТО - ответчик предоставляет им более благоприятное обращение, чем товарам, происходящим с территории заявителя жалобы. Соответственно, член ВТО, против которого подана жалоба, пытается доказать обратное: сравниваемые товары не являются аналогичными.

Понятие "аналогичные товары" используется не только в статье I:1, но и в статьях III:2 и III:4 ГАТТ 1994 (эти положения рассматриваются ниже). Понятие "аналогичные товары" является ключом к применению положений ГАТТ 1994 о недискриминации. Однако проблема заключается в том, что ГАТТ 1994 не дает определение данного понятия. Доклады третейских групп и Апелляционного органа выявляли содержание термина "аналогичные товары" в течение многих лет и установили, что оно может различаться в зависимости от контекста, в котором оно используется.

Как отметил Апелляционный орган в деле "Япония - Алкогольные напитки (II стадия)" (1996) <75>, "аккордеон аналогичности" растягивается и сжимается в разных ситуациях по мере того, как применяются различные положения соглашения ВТО. Амплитуда, на которую растягиваются меха этого аккордеона, в каждой из этих ситуаций должна определяться конкретным положением, занимаемым термином "аналогичный", а также контекстом и обстоятельствами, преобладающими в любом конкретном случае, к которому данное положение может применяться.

--------------------------------

<75> Смбатян А.С. Влияние конфликтующего толкования и практики выбора "удобного суда" на единство системы международного права // Российский юридический журнал. 2010. N 1. С. 42 - 51.

Во всех случаях для ответа на вопрос, являются ли товары аналогичными, как правило, нужно изучить природу и степень конкурентных отношений между рассматриваемыми товарами на конкретном рынке. Например, коровье и соевое молоко могут быть аналогичными товарами для целей статьи III:4 ГАТТ 1994, но они необязательно будут аналогичными с точки зрения статьи III:2 или статьи I:1 ГАТТ 1994. Другой пример: белый и черный шоколад могут быть аналогичными товарами на рынке одного члена ВТО для целей статей I:1, III:2 или III:4 ГАТТ 1994, но они необязательно будут аналогичными на рынке другого члена ВТО с точки зрения этих же положений.

Факторами, которые принимаются во внимание при определении природы и степени конкурентного соотношения между товарами, включают:

- физические характеристики товаров;

- потребительские вкусы и привычки относительно товаров;

- конечное использование товаров;

- тарифную классификацию товаров.

Являются ли данные товары аналогичными на конкретном рынке, определяется в каждом конкретном случае с учетом этих и всех других факторов, имеющих значение. Например, в контексте статьи I:1 ГАТТ 1994 может возникнуть вопрос: считаются ли планшетные компьютеры с сенсорными экранами и компьютеры с клавиатурой аналогичными товарами на рынке определенного члена ВТО? Если они являются аналогичными товарами, то любое преимущество, которое этот член ВТО предоставляет планшетным компьютерам с сенсорными экранами из другого члена ВТО, этот первый член ВТО обязан дать также компьютерам с клавиатурой из третьего члена ВТО. Изучив их физические характеристики, вкусы и привычки потребителей, конечное использование товаров, их тарифную классификацию и другие имеющие значение факторы, можно установить, являются ли характер и степень конкурентных отношений этих двух типов компьютерных устройств таковыми, что эти товары следует считать аналогичными для целей статьи I:1 ГАТТ 1994.

Ответ на вопрос о том, являются ли товары аналогичными, представляет собой, как правило, сложное и противоречивое упражнение. Однако, как следует из устоявшейся практики ОРС ВТО, если единственным фактором, отличающим рассматриваемые в данном деле товары, выступает их происхождение, то действует предположение, что товары являются аналогичными.

Спорным является также вопрос о том, имеют ли процесс и метод производства товара (англ.: product's process and production method, далее - ПМП) значение для определения аналогичности товаров, если ПМП не влияют на физические характеристики товара. Сложившаяся практика ОРС ВТО гласит: не связанные с качествами товара ПМП имеют значение для ответа на вопрос о том, являются ли товары аналогичными, если эти ПМП влияют на потребительские вкусы и привычки и, таким образом, на конкурентные отношения между рассматриваемыми товарами.

В соответствии со статьей I:1 ГАТТ 1994 член ВТО (А) не вправе обращаться с одеждой из другого члена ВТО (Б), произведенной с использованием детского труда, менее благоприятно, чем с одеждой из третьего члена ВТО (В), произведенной в соответствии с нормами (в том числе международного права), запрещающими детский труд, если только не выяснится, что одежда из Б и одежда из В не является аналогичным товаром по смыслу статьи I:1 ГАТТ 1994. Одежда из Б и В не может быть аналогичным товаром, если использование детского труда влияет на вкусы и привычки потребителей из А и, таким образом, сокращает конкуренцию между одеждой из Б и В на рынке А.

4.1.4. НЕМЕДЛЕННО И БЕЗУСЛОВНО

Наконец, возникает вопрос о том, предоставляются ли какие-либо преимущества, которыми члены ВТО наделяют товары, происходящие из или предназначенные для другого члена ВТО, немедленно и безусловно всем аналогичным товарам, происходящим из или предназначенным для всех других членов ВТО.

"Немедленно" означает, что член ВТО не задерживает предоставление преимущества всем другим членам ВТО. "Безусловно" означает, что член ВТО не выдвигает условия, которые влияют на равенство возможностей для импорта из других членов ВТО или экспорта в них.

Вот как Апелляционный орган разъяснил термин "безусловно" в своем докладе по делу "ЕС - Товары из тюленей" (2014). Для начала Апелляционный орган указал на цель статьи I:1 ГАТТ 1994 - защищать ожидания равных конкурентных возможностей (англ.: protecting expectations of equal competitive opportunities) для аналогичных импортируемых товаров из всех членов ВТО. Опираясь на это, Апелляционный орган отметил: статья I:1 ГАТТ 1994 не препятствует члену ВТО выставлять какие-либо условия для предоставления преимущества, а запрещает лишь те условия, которые оказывают пагубное воздействие на возможности конкурировать для аналогичных товаров, импортируемых из любого другого члена ВТО.

4.1.5. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО СО МНОГИМИ ИСКЛЮЧЕНИЯМИ

Обязательство предоставить РНБ является одним из основополагающих принципов права ВТО. Однако практически все члены ВТО заключают все больше международных договоров, которые отклоняются от этого обязательства и предоставляют товарам из некоторых стран - членов ВТО более благоприятный режим, чем аналогичным товарам из членов ВТО, не участвующих в этих договорах. Примерами таких договоров являются более льготные условия для развивающихся стран и соглашения, создающие зоны свободной торговли и таможенные союзы. Исключения из обязательства по РНБ, которые соответствуют законодательству ВТО, рассмотрены ниже, в главе 6.

4.2. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПРЕДОСТАВИТЬ РНБ В ТОРГОВЛЕ УСЛУГАМИ

Статья II:1 ГАТС содержит обязательства по РНБ в отношении торговли услугами. Из статьи II:1 ГАТС следует, что основной целью созданного ею обязательства по РНБ является обеспечение всем членам ВТО равных возможностей для предоставления услуг, независимо от места происхождения или места назначения услуг или национальной принадлежности поставщиков услуг.

Запрещение дискриминации в статье II:1 ГАТС относится и к дискриминации де-юре, и к дискриминации де-факто. Например, представим себе, что некая страна - член ВТО имеет яркую культуру чаепития: в традиционных чайных домах чай приготовляется особым способом, чаепития сопровождаются живой народной музыкой и часто - танцами. Чтобы предотвратить размывание этого культурного наследия иностранными сетями чайных (например, такими, как чайхана), этот член ВТО запрещает создание иностранных чайных, за исключением чайных из соседней страны, с которой этого члена ВТО связывает общее культурное наследие. Такая мера открыто дискриминирует на основе национального происхождения поставщиков услуг и, следовательно, является дискриминацией де-юре в нарушение статьи II:1 ГАТС.

Если же вместо этого такой член ВТО потребует, чтобы все чайные, созданные на ее территории, предлагали посетителям чай, приготовленный вышеупомянутым традиционным способом, и обеспечили живые выступления народных музыкантов и танцовщиков, то она также может нарушать статью II:1 ГАТС. Дело в том, что, хотя эта мера и не устанавливает открыто различия между поставщиками услуг на основе национального происхождения, данный член ВТО все равно может дискриминировать де-факто чайные из третьих стран - членов ВТО по сравнению с чайными из культурно близкой соседней страны, поскольку чайные из третьих стран вряд ли смогут выполнить вышеуказанные требования.

Чтобы определить, является ли мера члена ВТО несовместимой с обязательствами по РНБ согласно статье II:1 ГАТС, нужно ответить на три вопроса:

- охватывает ли статья II:1 ГАТС рассматриваемую меру?

- являются ли рассматриваемые услуги аналогичными услугами или поставщики услуг аналогичными поставщиками услуг?

- предоставляется ли услугам или поставщикам услуг всех членов ВТО немедленно и безусловно режим, который не менее благоприятен, чем режим для аналогичных услуг или аналогичных поставщиков услуг любого другого члена ВТО?

Каждый элемент этого трехступенчатого теста рассмотрен ниже.

4.2.1. МЕРЫ, ПРЕДУСМОТРЕННЫЕ СТАТЬЕЙ II:1 ГАТС

В соответствии со статьей I:1 ГАТС это соглашение применяется к мерам членов ВТО, затрагивающим торговлю услугами. ГАТС не определяет понятие "услуга", но устанавливает, что этот термин (в том значении, в котором он используется в ГАТС) включает "любую услугу в любом секторе".

Существует двенадцать широких секторов услуг (например, деловые услуги, услуги связи, услуги по дистрибуции, экологические услуги, финансовые услуги и т.д.), которые подразделяются на 150 подсекторов. Классификатор видов услуг был разработан в ходе Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров (1986 - 1994 гг.). Он перечисляет виды услуг, но не описывает содержание деятельности, относящейся к каждому виду. Для каждого вида услуг и подвида указаны коды Временного основного классификатора товаров ООН (UN Provisional Central Product Classification, сокращенно CPC), где и дается подробное описание видов услуг. Классификатор услуг используется в ВТО для переговоров по либерализации торговли услугами и для подготовки обязательств участников этих переговоров.

Например, сектор "услуги связи" делится на почтовые услуги, курьерские услуги, телекоммуникационные услуги (включая в том числе голосовую телефонную связь, электронную почту и голосовую почту) и аудиовизуальные услуги (включая в том числе кинопроизводство и услуги трансляции, радио- и телевизионные услуги и звукозапись). Единственный вид услуг, не охваченный ГАТС, - это услуги, поставляемые при осуществлении функций правительственной власти (статья I:3(b) ГАТС). Услуга, поставляемая при осуществлении функций правительственной власти, - это любая услуга, которая поставляется на некоммерческой основе и не на условиях конкуренции с одним или несколькими поставщиками услуг (статья I:3(c) ГАТС). Здесь имеются в виду, например, услуги полиции или, по крайней мере в большинстве стран - членов ВТО, тюремные услуги.

ГАТС определяет термин "торговля услугами" в статье I:2 как поставку услуг посредством одного из четырех способов поставки.

Способ 1 - трансграничная поставка услуг: поставщик услуг и потребитель услуг остаются каждый в своей стране, а сама услуга пересекает границу. Например, врач из одного члена ВТО оказывает медицинскую консультацию по Интернету/телефону/электронной почте пациенту, физически находящемуся в другом члене ВТО (так называемая телемедицина).

Способ 2 - потребление за границей: потребитель услуг отправляется в страну поставщика услуг для получения услуги. Например, пациент из одного члена ВТО едет в другой член ВТО, чтобы пройти там хирургическую операцию.

Способ 3 - коммерческое присутствие: поставщик услуг имеет любой тип торгово-промышленного или профессионального присутствия в стране получателя услуг. Например, компания из одного члена ВТО создает в другом члене ВТО медицинскую клинику с переездом врачей из первого члена ВТО на территорию другого члена ВТО для работы. Например, в России по такому принципу функционирует Европейский медицинский центр; его организационно-правовая форма - российское юридическое лицо. В зависимости от вида услуг и регулирования в государстве, принимающем такую услуг, иными организационно-правовыми формами могут быть филиал или представительство. Например, для оказания банковских услуг в России иностранные банки могут создавать только дочерние общества - российские юридические лица. Также иностранные банки могут создавать в России представительства (но не филиалы), однако те не могут вести банковскую деятельность в нашей стране.

Способ 4 - присутствие физических лиц: поставщик услуг временно перемещается в страну потребителя услуг для предоставления услуг. Примером этого способа поставки услуг является кардиохирург, который едет из одного члена ВТО в другой член ВТО, чтобы провести операцию на сердце.

Как упоминалось выше, ГАТС охватывает меры членов ВТО, влияющие на торговлю услугами. "Меры членов ВТО" включают в себя меры, принимаемые властями любого уровня (то есть центральными, региональными властями и органами местного самоуправления), а также меры, принимаемые неправительственными органами (такими, как ассоциации адвокатов или медицинские ассоциации), когда они осуществляют властные полномочия, делегированные им государством.

Что касается меры, которая может повлиять на торговлю услугами, эта мера необязательно должна относиться именно к регулированию торговли услугами. Мера влияет на торговлю услугами, когда влияет на условия конкуренции в поставке услуг, даже если эта мера регулирует другие вопросы.

Из вышеописанного следует, что область действия ГАТС и обязательств по ГАТС, таких, как обязательства по РНБ по статье II:1, чрезвычайно широка. Тем не менее не все меры, к которым применяется ГАТС, являются предметом обязательств по РНБ по статье II:1. В отличие от ГАТТ 1994, ГАТС позволяет странам-членам изъять меры из-под сферы действия своих обязательств по РНБ. В соответствии со статьей II:2 ГАТС член ВТО может сохранить меру, несовместимую со статьей II:1, если такая мера внесена в перечень изъятий и отвечает условиям приложения по изъятиям из статьи II. Важно, чтобы это было сделано до вступления Марракешского Соглашения о ВТО в силу для данного члена. Перечень таких изъятий из обязательства по РНБ по услугам для каждого члена ВТО можно найти на веб-сайте ВТО.

Например, при вступлении в ВТО член ВТО мог бы изъять из своего обязательства по РНБ свои меры по защите своей традиционной культуры чаепития, чтобы более благоприятный режим был предоставлен чайным из соседней страны (с которой у этого члена ВТО общее культурное наследие), чем чайным из других стран - членов ВТО, с которыми первый член ВТО не разделяет это общее культурное наследие.

4.2.2. АНАЛОГИЧНЫЕ УСЛУГИ И АНАЛОГИЧНЫЕ

ПОСТАВЩИКИ УСЛУГ

Как и с термином "аналогичные товары", термины "аналогичные услуги" и "аналогичные поставщики услуг" являются важными, но дискуссионными в контексте обязательств по РНБ из статьи II:1 ГАТС. Нарушение обязательств по РНБ может иметь место только тогда, когда услуги или поставщики услуг, о которых идет речь, являются аналогичными.

Тем не менее понятия "аналогичные услуги" и "аналогичные поставщики услуг" не определены в ГАТС. До сих пор не сложилась единообразная практика толкования этих терминов в контексте статьи II:1 ГАТС при разрешении споров в ВТО. Из некоторых рассмотренных на заре ВТО дел следует, что в той степени, в какой поставщики услуг оказывают аналогичные услуги, они являются аналогичными поставщиками услуг. Однако возникает вопрос: всегда ли это так или, например, необходимо принимать во внимание размер поставщиков услуг, их активы, характер и степень их опыта, чтобы принять решение о том, являются ли поставщики услуг, оказывающие аналогичные услуги, аналогичными поставщиками услуг? Ввиду нематериального характера услуг и различных способов поставки термины "аналогичные услуги" и "аналогичные поставщики услуг" поднимают еще более сложные концептуальные вопросы, чем термин "аналогичные товары" в ГАТТ 1994.

Например, предоставляют ли коммерческие сети чайных из других стран и традиционные чайные (такие, как в культурно близком соседнем государстве) аналогичные услуги? Являются ли врачи из экономически развитой страны (которые должны окончить пять лет учебы в университете плюс два года практики, чтобы получить право начать лечить пациентов) и врачи из развивающейся страны (которые получают допуск к медицинской практике сразу после пяти лет обучения по курсу высшего медицинского образования) аналогичными поставщиками услуг?

Доклады третейских групп и Апелляционного органа, разбирающие понятия "аналогичные услуги" и "аналогичные поставщики услуг" в рамках обязательств по предоставлению национального режима (описанных в статье XVII ГАТС), рассмотрены ниже. Возможно, этот подход станет полезным источником при ответе на поднятые выше вопросы об аналогичных услугах и аналогичных поставщиках услуг и с точки зрения РНБ.

4.2.3. НЕ МЕНЕЕ БЛАГОПРИЯТНЫЙ РЕЖИМ

Наконец, аналогичным услугам и аналогичным поставщикам услуг из любого члена ВТО должен быть предоставлен немедленно и безусловно не менее благоприятный режим, чем режим для аналогичных услуг (аналогичных поставщиков услуг соответственно) из любого другого члена ВТО. Принято считать, что режим для услуг или поставщиков услуг является "менее благоприятным", когда рассматриваемая мера изменяет условия конкуренции в пользу аналогичных услуг (или аналогичных поставщиков услуг) из другого члена ВТО.

Следовательно, если член ВТО позволит сети чайных "Сначала чай, потом хана" из культурно близкого соседнего государства - члена ВТО создать свои филиалы в этом первом члене ВТО, то этот же член ВТО также обязан, действуя в соответствии со своими обязательствами по РНБ, предоставить такое право сетям чайных из всех других членов ВТО на таких же условиях (если признать данные услуги аналогичными).

4.3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕДОСТАВИТЬ НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ

В ТОРГОВЛЕ ТОВАРАМИ

Помимо обязательств по РНБ, запрет дискриминации находит свое выражение также в обязательстве каждого члена ВТО предоставить национальный режим. Статья III ГАТТ 1994 содержит обязательства национального режима в отношении торговли товарами: член ВТО должен применять к импортируемым товарам, как только они попали на его внутренний рынок, не менее благоприятный режим, чем к аналогичным отечественным товарам. Основной целью обязательства предоставить национальный режим по статье III ГАТТ 1994 является, как указано в пункте 1 этой же статьи, гарантия того, что внутренние меры не будут применяться к импортированным или отечественным товарам таким образом, чтобы обеспечивать защиту отечественного производства. С этой целью статья III ГАТТ 1994 обязывает членов ВТО обеспечивать равенство условий конкуренции импортных товаров с отечественными.

Как установил Апелляционный орган в деле "ЕС - Товары из тюленей" (2014), статья III ГАТТ 1994 направлена на обеспечение "равенства конкурентных возможностей для импортных товаров и аналогичных отечественных товаров". Следовательно, статья III ГАТТ 1994 не требует доказывать реальное влияние конкретной меры данного члена ВТО на торговлю.

Запрет дискриминации в статье III ГАТТ 1994 относится и к дискриминации де-юре, и к дискриминации де-факто. Например, в деле "Япония - Алкогольные напитки (II стадия)" (1996) предметом спора было налоговое законодательство Японии. Согласно этим законам крепкие алкогольные напитки (виски, бренди и водка, будь то отечественные или импортные) облагались более высокими налогами, чем сетю <76> (будь то отечественный или импортный). На первый взгляд это законодательство было "беспристрастным по отношению к месту происхождения". Однако на самом деле это законодательство дискриминировало импортные алкогольные напитки и поддерживало традиционные отечественные (японские) алкогольные напитки.

--------------------------------

<76> Сетю (яп. Се:тю: букв. "жженое вино") - японский алкогольный напиток, более крепкий, чем саке: обычно крепость сетю составляет 25%, то есть сетю слабее водки (40%), но крепче вина.

Обязательство предоставить национальный режим касается как внутреннего налогообложения (статья III:2 ГАТТ 1994), так и внутреннего регулирования (статья III:4 ГАТТ 1994). Обязательство по предоставлению национального режима в отношении внутреннего налогообложения применимо как к аналогичным товарам (статья III:2, первое предложение), так и непосредственно конкурирующим или взаимозаменяемым товарам (статья III:2, второе предложение). Однако следует отметить, что в соответствии со статьей III:8(a) и (b) обязательства по предоставлению национального режима по статье III не относятся к государственным закупкам и прямым субсидиям для отечественных производителей.

4.3.1. СТАТЬЯ III:2 ГАТТ 1994, ПЕРВОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ:

ВНУТРЕННЕЕ НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ

Чтобы определить, совместим ли внутренний налог члена ВТО с обязательством этого члена ВТО предоставлять национальный режим товарам с территории любой другой Договаривающейся Стороны (напомним, что такое обязательство содержится в первом предложении статьи III:2 ГАТТ 1994), нужно ответить на три вопроса:

- является ли рассматриваемая мера данного государства внутренним налогом, прямо или косвенно применяемым к товарам, о которых идет речь?

- являются ли импортные и отечественные товары аналогичными?

- облагаются ли импортируемые товары более высоким налогом, чем отечественная продукция?

Каждый элемент данного трехступенчатого теста рассмотрен ниже.

ВНУТРЕННИЕ НАЛОГИ

Налоги, упомянутые в статье III:2 ГАТТ 1994, - это внутренние налоги и другие внутренние сборы, прямо или косвенно применяемые к товарам. Поэтому обязательство члена ВТО предоставлять национальный режим по статье III:2 ГАТТ 1994 не относится к таможенным пошлинам (так как они не являются внутренними сборами) или налогам на прибыль (так как они не являются налогами на товары). Считается, что налог применяется к товару прямо, если он применяется к товару как таковому, и косвенно, если налогом облагается другой товар, являющийся для первого товара сырьем, материалами или комплектующими для изготовления.

Типичные примеры внутренних налогов по смыслу статьи III:2 ГАТТ 1994 - это налоги на добавленную стоимость (НДС), налоги с продаж и акцизы. Например, в России с 01.01.2016 действует пониженный акциз для вин с защищенным географическим указанием (ЗГУ) и защищенным наименованием места происхождения (ЗНМП). По Налоговому кодексу РФ для тихого вина <77> обычный акциз составляет 18 руб. за 1 л, а льготный акциз - 5 руб. за 1 л; для игристых вин - 36 и 14 руб. соответственно. До мая 2017 г. льготными ставками пользовались и российские, и импортные вина. Однако власти РФ сочли, что импортеры вин применяли эту льготу неправомерно, поскольку Налоговый кодекс РФ не уточняет страну происхождения. Такие уточнения даны в другом (отраслевом) законе, и эта льгота направлена именно на поддержку российского виноделия. В мае 2017 г. Министерство финансов РФ приняло приказ, согласно которому льгота предназначена только для российских вин <78>.

--------------------------------

<77> Тихие вина названы так для того, чтобы отличать их от игристых: в отличие от последних, в тихих винах нет углекислого газа.

<78> Бурлакова Е., Медведева Е. Российские виноделы могут лишиться льготных акцизов. URL: https://www.vedomosti.ru/business/articles/2018/06/20/773256-rossiiskie-vinodeli (дата обращения: 30.09.2018).

АНАЛОГИЧНЫЕ ТОВАРЫ

Как отмечено выше, термин "аналогичные товары" также используется в первом предложении статьи III:2 ГАТТ 1994. Являются ли импортные и отечественные товары аналогичными, устанавливается в каждом конкретном случае путем определения характера и масштабов конкурентных отношений между товарами, о которых идет речь. При проведении такого анализа следует учитывать, помимо прочего, факторы, которые были рассмотрены выше применительно к статье I:1 ГАТТ 1994 (физические характеристики, конечное использование, вкусы и предпочтения потребителей, а также тарифная классификация). Из докладов третейских групп и Апелляционного органа следует, что термин "аналогичные товары", как он понимается в первом предложении статьи III:2, следует толковать узко. Как отметил Апелляционный орган в своем докладе по спору "Япония - Алкогольные напитки (II стадия)" (1996), что касается аналогичных товаров в первом предложении статьи III:2, "предполагается, что аккордеон "аналогичности" должен быть узко сжатым".

Товары будут считаться аналогичными в соответствии с первым предложением статьи III:2 в том случае, если импортные и отечественные товары сильно конкурируют между собой. Если широко толковать концепцию аналогичных товаров в первом предложении статьи III:2, то второе предложение статьи III:2 (которое касается не аналогичных, а непосредственно конкурирующих или взаимозаменяемых товаров) стало бы в значительной степени излишним и бессмысленным. Например, темный шоколад и белый шоколад могут в достаточной степени конкурировать на рынке государства А, чтобы считаться аналогичными товарами для целей статьи I:1 ГАТТ 1994. Однако эта конкуренция может быть все-таки недостаточно сильной, чтобы темный и белый шоколад считались аналогичными также для целей первого предложения статьи III:2 ГАТТ 1994.

ОБЛОЖЕНИЕ БОЛЕЕ ВЫСОКИМИ НАЛОГАМИ

Что касается требований о том, чтобы внутренние налоги на импортные товары не превышали внутренние налоги на аналогичные отечественные товары, из докладов третейских групп и Апелляционного органа ВТО следует, что даже малейшее превышение налогов на импортные товары запрещено. Таким образом, по смыслу первого предложения статьи III:2 ГАТТ 1994 государство не вправе наложить НДС в размере 22,1% на импортные планшетные компьютеры, если НДС на отечественные планшетные компьютеры составляет 22%.

4.3.2. СТАТЬЯ III:2 ГАТТ 1994, ВТОРОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ

Второе предложение статьи III:2 ГАТТ 1994 следует читать вместе с примечанием к статье III:2. Из этих положений следует, что обязательство предоставить национальный режим в отношении внутренних налогов также распространяется на непосредственно конкурирующие и взаимозаменяемые товары. Для того чтобы определить, соответствует ли внутренний налог члена ВТО обязательству предоставить национальный режим по второму предложению статьи III:2 ГАТТ 1994, нужно ответить на четыре вопроса:

- является ли рассматриваемая мера внутренним налогом, который прямо или косвенно применяется к соответствующим товарам?

- являются ли импортные и отечественные товары непосредственно конкурирующими или взаимозаменяемыми?

- облагаются ли эти товары налогами в разном размере?

- применяется ли несхожее налогообложение таким образом, чтобы обеспечить защиту отечественному производству?

Рассмотрим ниже каждый элемент данного четырехступенчатого теста.

ВНУТРЕННИЕ НАЛОГИ

Понятие "внутренний налог" уже рассмотрено выше применительно к первому предложению статьи III:2 ГАТТ 1994. Значение этого термина во втором предложении статьи III:2 ГАТТ 1994 точно такое же.

НЕПОСРЕДСТВЕННО КОНКУРИРУЮЩИЕ ИЛИ ВЗАИМОЗАМЕНЯЕМЫЕ ТОВАРЫ

Как и в случае с термином "аналогичные товары", термин "непосредственно конкурирующие или взаимозаменяемые товары" не определен в ГАТТ 1994. Однако очевидно, что это понятие является более широким, чем понятие "аналогичные товары" в первом предложении статьи III:2 ГАТТ 1994. Таким образом, второе предложение статьи III:2 ГАТТ 1994 охватывает более широкую категорию товаров, чем первое предложение этой же статьи. Аналогичные товары - это подвид непосредственно конкурирующих или взаимозаменяемых товаров.

Ответ на вопрос, являются ли импортные и отечественные товары непосредственно конкурирующими или взаимозаменяемыми, дается в каждом конкретном случае с учетом факторов для определения сходства описанных выше, а также других факторов. Этот анализ состоит прежде всего в изучении характера и масштабов конкуренции между импортными и отечественными товарами, включая ценовую эластичность спроса на эти товары. Из докладов третейских групп и Апелляционного органа следует, что товары считаются непосредственно конкурирующими или заменимыми (англ.: substitutable), когда они являются взаимозаменяемыми (англ.: interchangeable) или когда они предлагают альтернативные способы удовлетворения конкретной потребности или вкуса.

Например, в деле "Япония - Алкогольные напитки (II стадия)" (1996) и "Корея - Алкогольные напитки" (1999) традиционные местные алкогольные напитки - сетю (англ.: shochu) и соджу (англ.: soju) соответственно - были признаны непосредственно конкурирующими или взаимозаменяемыми по отношению к импортным крепким алкогольным напиткам: виски, водка, бренди, коньяк, ром, джин и ликеры. В деле "Чили - Алкогольные напитки" (2000) "непосредственно конкурирующими или взаимозаменяемыми товарами" были признаны отечественные (чилийские) писко и импортируемые дистиллированные спирты, такие, как виски, бренди и коньяк. В деле "Мексика - Налоги на безалкогольные напитки" (2006) отечественный (мексиканский) тростниковый сахар рассматривался как непосредственно конкурирующий или взаимозаменяемый с импортным кукурузным сиропом с высоким содержанием фруктозы.

Необходимо проанализировать как скрытый, так и явный спрос, поскольку характер конкуренции динамично меняется. Еще одна причина: объект и цель статьи III ГАТТ 1994 заключаются в защите ожидания конкуренции между импортными и отечественными товарами на равных. Например, на рынке государства А отечественный темный шоколад может быть потенциально заменяем импортным белым шоколадом, поскольку эти два товара являются альтернативными средствами удовлетворения вкуса потребителей шоколадных лакомств в этом государстве. Допустим, что это государство А ввело более высокий НДС на белый шоколад, поэтому в силу разницы в цене (но не с точки зрения вкусовых качеств) в настоящее время потребители в этом государстве не считают эти товары (темный и белый шоколад) взаимозаменяемыми. Однако этого недостаточно для того, чтобы сделать вывод, что эти товары не являются непосредственно конкурирующими и взаимозаменяемыми товарами по смыслу второго предложения статьи III:2 ГАТТ 1994.

НЕ ОБЛАГАЕТСЯ НАЛОГОМ АНАЛОГИЧНЫМ ОБРАЗОМ

Из докладов третейских групп и Апелляционного органа ВТО следует: требование о том, чтобы налогообложение импортных и отечественных товаров было одинаковым, вовсе не означает, что эти товары подлежат обложению теми же самыми или идентичными налогами. В отличие от обязательства, установленного в первом предложении статьи III:2 ГАТТ 1994, небольшая разница в налогообложении разрешена вторым предложением статьи III:2 ГАТТ 1994.

Например, в деле "Япония - Алкогольные напитки (II стадия)" (1996) Апелляционный орган пояснил: если толковать словосочетания "свыше" и "обложение налогом неодинаковым образом" идентично, то это означало бы отрицать любое различие между первым и вторым предложениями статьи III:2 ГАТТ 1994. Таким образом, в зависимости от конкретного случая налоги на импортируемые товары вполне могут быть выше налогов на отечественные аналогичные товары. Однако это превышение не должно быть настолько значительным, чтобы внешний наблюдатель пришел к выводу о том, что непосредственно конкурирующие или взаимозаменяемые импортируемые и отечественные товары облагаются налогом неаналогичным образом.

ТАКИМ ОБРАЗОМ, ЧТОБЫ ОБЕСПЕЧИТЬ ЗАЩИТУ ОТЕЧЕСТВЕННОМУ

ПРОИЗВОДСТВУ

Для того чтобы установить нарушение второго предложения статьи III:2 ГАТТ 1994, недостаточно доказать разницу в налогообложении непосредственно конкурирующих или взаимозаменяемых товаров. Помимо этого, разнородные налоги на импортные и отечественные товары должны применяться таким образом, чтобы защищать отечественное производство; это вступало бы в противоречие с основной целью обязательства по статье III:1 ГАТТ 1994 - предоставить иностранным товарам национальный режим. Для того чтобы установить, так ли это, намерения правительства данного государства не имеют никакого значения.

Например, в деле "Чили - Алкогольные напитки" (2000) Чили утверждало: разница в налогообложении отечественных и импортируемых алкогольных напитков была направлена на снижение потребления алкогольных напитков с высоким содержанием алкоголя. Однако Апелляционный орган не согласился с тем, что заявленная Чили цель оправдывает применение этим государством внутреннего налогообложения для защиты отечественных производителей.

Вместо того чтобы разбираться в намерениях правительства, необходимо провести полный и объективный анализ концепции, структуры и общего применения налоговой меры. Это требуется для того, чтобы определить, имеет ли эта мера протекционистский характер.

Например, если налоги в государстве А на шоколад действуют таким образом, что более низкая налоговая ставка применяется в первую очередь к темному шоколаду отечественного производства, а более высокая налоговая ставка - в основном к импортному белому шоколаду, то предполагается, что налоговая мера применяется для того, чтобы защитить отечественное производство. Тот факт, что реальные или предполагаемые намерения правительства государства А заключаются в том, чтобы предотвратить потребление белого шоколада (который, как известно, менее полезен для человека, чем темный шоколад), не имеет никакого значения в этом контексте.

4.3.3. СТАТЬЯ III:4 ГАТТ 1994

Как сказано выше, обязательство предоставить национальный режим (статья III ГАТТ 1994) касается не только внутреннего налогообложения, но и прочего внутреннего регулирования. Соответствующее положение содержится в статье III:4 ГАТТ 1994. Чтобы определить, соответствует ли мера внутреннего регулирования обязательству предоставить иностранным товарам национальный режим по статье III:4 ГАТТ 1994, необходимо ответить на три вопроса:

- является ли рассматриваемая мера законом, правилом или требованием, о которых говорится в статье III:4 ГАТТ 1994?

- являются ли импортные и отечественные товары аналогичными?

- подвергаются ли импортные товары менее благоприятному режиму?

Каждый элемент данного трехступенчатого теста рассмотрен ниже.

ЗАКОНЫ, ПРАВИЛА И ТРЕБОВАНИЯ

Рассматриваемая мера попадает в сферу регулирования статьи III:4 ГАТТ 1994, если она является законом, правилом или требованием, влияющими на внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, перевозку, распределение или использование товаров. Ясно, что сфера применения статьи III:4 ГАТТ 1994 относительно обязательства предоставлять национальный режим широка также и по такой причине: как следует из докладов третейских групп и Апелляционного органа, статья III:4 ГАТТ 1994 охватывает не только меры, которые "регулируют", но и меры, которые "оказывают влияние на" продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование товаров. Для попадания в сферу применения статьи III:4 ГАТТ 1994 достаточно того, чтобы мера могла изменить условия конкуренции между импортными и отечественными товарами.

Примеры мер, которые, как следует из докладов третейских групп и Апелляционного органа, попадают в сферу действия обязательств по статье III:4 ГАТТ 1994, таковы: минимальная цена на отечественное и импортное пиво; ограничение числа точек продажи импортных алкогольных напитков; нормативные акты, которые приводят к удорожанию расходов на перевозку импортного зерна; запрет на рекламу сигарет; обязательство утилизировать 10 изношенных шин в качестве предварительного условия для импорта одной шины с восстановленным протектором.

АНАЛОГИЧНЫЕ ТОВАРЫ

Что касается вопроса, являются ли импортные и отечественные товары аналогичными, см. выше в настоящей главе. Опять же определение того, являются ли товары аналогичными, включает в себя оценку характера и степени конкуренции между этими товарами на основе физических характеристик товаров, их конечного использования, потребительских вкусов и привычек и тарифной классификации товаров.

Например, в деле "ЕС - Асбест" (2001) в качестве меры, не соответствующей обязательству по статье III:4 ГАТТ 1994, был рассмотрен введенный Францией запрет на использование волокон хризотил-асбеста и содержащих их товаров (в данном случае - цемента из Канады). Апелляционный орган счел риски для здоровья человека от применения асбеста (канцерогенные свойства которого доказаны) имеющими значение для оценки факторов "физические характеристики" и "потребительские вкусы и привычки". Поэтому Апелляционный орган пришел к выводу, что хризотил-асбест и товары, содержащие хризотил-асбестовые волокна, не были аналогичны волокну PCG (поливинилацетат (ПВА) + целлюлоза + стекло) и содержащим его товарам (которые не имеют те же риски для здоровья).

Из докладов третейских групп и Апелляционного органа следует, что понятие "аналогичные товары" в контексте статьи III:4 ГАТТ 1994 шире, чем это же понятие по смыслу первого предложения статьи III:2 ГАТТ 1994. Тем не менее это понятие, безусловно, не шире, чем совокупный объем понятия "аналогичные товары" по смыслу первого предложения статьи III:2 ГАТТ 1994 и понятия "непосредственно конкурирующие или взаимозаменяемые товары" по смыслу второго предложения статьи III:2 ГАТТ 1994.

Например, вполне возможно, что смартфоны с сенсорными экранами и смартфоны с клавиатурой являются аналогичными товарами на рынке государства А по смыслу статьи III:4 ГАТТ 1994, но не являются аналогичными по смыслу первого предложения статьи III:2 ГАТТ 1994. Однако даже в этом случае существует вероятность того, что смартфоны с сенсорными экранами и смартфоны с клавиатурой являются непосредственно конкурирующими или взаимозаменяемыми товарами в соответствии со вторым предложением статьи III:2 ГАТТ 1994.

НЕ МЕНЕЕ БЛАГОПРИЯТНЫЙ РЕЖИМ

"Предоставить не менее благоприятный режим" импортным товарам означает, что им должны быть созданы условия конкуренции, которые были бы не менее благоприятными, чем те, которыми пользуются аналогичные отечественные товары. Мера предоставляет менее благоприятный режим (и поэтому не соответствует статье III:4 ГАТТ 1994), если она меняет условия конкуренции на соответствующем рынке в ущерб импортным товарам.

Кроме того, чтобы доказать, что обращение с импортными товарами менее благоприятно, чем с отечественными, требуется проанализировать подлинное соотношение между рассматриваемой мерой и ее негативным влиянием на конкурентные возможности импортных товаров по сравнению с аналогичными отечественными товарами. Например, в своем докладе по делу "Корея - Различные меры в отношении говядины" (2001) Апелляционный орган отметил: "Формальное различие в обращении с импортными и аналогичными отечественными товарами не является ни необходимым, ни достаточным для того, чтобы доказать нарушение статьи III:4 ГАТТ 1994. Вместо того чтобы проверять, изменяет ли данная мера условия конкуренции на соответствующем рынке в ущерб импортным товарам, следует оценивать, обращаются ли в данном государстве с импортными товарами менее благоприятно, чем с отечественными".

4.4. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕДОСТАВИТЬ НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ

В ТОРГОВЛЕ УСЛУГАМИ

Обязательство членов ВТО предоставить национальный режим применительно к мерам, затрагивающим торговлю услугами, закреплено в статье XVII ГАТС. Это обязательство принципиально отличается по своему объему от обязательства предоставить национальный режим по ГАТТ 1994 (которое рассмотрено выше). Обязательство предоставить национальный режим по статье III ГАТТ 1994 применяется в принципе ко всем мерам, затрагивающим торговлю товарами. А вот обязательство предоставить национальный режим по статье XVII ГАТС применяется к мерам, затрагивающим торговлю услугами, лишь в том объеме, в котором член ВТО, применяющий эту меру, прямо взял на себя обязательство предоставить национальный режим в конкретных секторах услуг. Каждый члены ВТО прямо взял на себя такие обязательства в своем Перечне специфических обязательств (он же - Перечень по услугам). Эти перечни являются приложениями к ГАТС и его неотъемлемой частью. С Перечнями можно ознакомиться на веб-сайте ВТО.

От того, как член ВТО провел переговоры по вступлению в ВТО, зависит, какие обязательства этот член ВТО взял на себя в том или ином секторе услуг. Поэтому в принципе член ВТО может свободно решать, взять ли ему на себя то или иное обязательство по услугам. Даже если член ВТО берет на себя такое обязательство, оно часто поставлено в зависимость от определенных условий, которые ограничивают сферу применения этого обязательства. Когда эти ограничения касаются обязательств в отношении конкретных секторов услуг, они указываются в колонке под названием "Ограничения национального режима" в той части Перечня, которая посвящена конкретным секторам услуг, а именно - применительно к соответствующему сектору услуг и способу поставки. Ограничения, которые касаются в принципе всего обязательства предоставить национальный режим во всех секторах услуг, указаны в первой части Перечня как "Горизонтальные обязательства".

Основной целью обязательства предоставить национальный режим по статье XVII:1 ГАТС является обеспечение равных конкурентных возможностей для аналогичных услуг и аналогичных поставщиков услуг из других членов ВТО. Как прямо предусмотрено в статье XVII:3 ГАТС, обязательство предоставить национальный режим охватывает как дискриминацию де-юре, так и дискриминацию де-факто.

Чтобы определить, соответствует ли данная мера члена ВТО обязательству предоставить национальный режим по статье XVII ГАТС, необходимо ответить на четыре вопроса:

- взял ли член ВТО на себя обязательство предоставить национальный режим тому сектору услуг и тому способу поставки, о которых идет речь в данном случае?

- затрагивает ли рассматриваемая мера торговлю услугами?

- являются ли иностранные и отечественные услуги аналогичными услугами или иностранные и отечественные поставщики услуг аналогичными поставщиками услуг?

- пользуются ли иностранные услуги или иностранные поставщики услуг менее благоприятным режимом, чем отечественные услуги или поставщики услуг?

Каждый элемент этого четырехэтапного теста рассмотрен ниже.

4.4.1. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ЧЛЕНА ВТО ПРЕДОСТАВИТЬ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ

Как уже отмечено выше, обязательство члена ВТО предоставить услугам национальный режим по статье XVII ГАТС применяется не абсолютно ко всем мерам, затрагивающим торговлю услугами. Это обязательство применяется к мерам, затрагивающим торговлю услугами, только в том объеме, в каком член ВТО прямо взял на себя обязательство предоставлять национальный режим в конкретных секторах услуг. Поэтому при применении статьи XVII ГАТС необходимо тщательно изучить Перечень специфических обязательств данного члена ВТО по услугам, чтобы определить, взял ли на себя данный член ВТО какие-либо обязательства предоставить национальный режим в данном секторе услуг и по данному способу поставки.

Ниже в качестве примера приведена выдержка из Перечня специфических обязательств члена ВТО - государства А (табл. 1).

Таблица 1

I. ГОРИЗОНТАЛЬНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Сектор или подсектор	Ограничения доступа на рынок	Ограничения национального режима
Все сектора, включенные в настоящий Перечень	(4) Обязательства не принимаются, за исключением специалистов - физических лиц, имеющих необходимые технические или профессиональные навыки, оцениваемые с точки зрения опыта работы заявителя и его квалификации и с учетом нехватки таких навыков в государстве А	(3) Право получить субсидии может быть ограничено путем его предоставления только юридическим лицам, созданным в пределах национальной территории
II. СЕКТОРАЛЬНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Сектор или подсектор	Ограничения доступа на рынок	Ограничения национального режима
Услуги здравоохранения (ООН СРС 931)
... 93122 Специализированные медицинские услуги	(1) Нет (2) Нет (3) Не более 30 иностранных больниц (4) Обязательства не принимаются, за исключением тех, которые указаны в разделе "Горизонтальные обязательства"	(1) Требуется 3-летняя профессиональная практика в государстве А (2) Нет (3) Для создания независимой практики требуется гражданство государства А (4) Обязательства не принимаются
Способы поставки: (1) Трансграничная поставка; (2) Потребление за рубежом; (3) Коммерческое присутствие; (4) Присутствие физических лиц.

Из раздела "Секторальные обязательства" приведенного выше Перечня следует, что государство А взяло на себя обязательство предоставить национальный режим в подсекторе "Специализированные медицинские услуги" сектора "Услуги в области медицины и стоматологии". Хотя обязательство сформулировано без каких-либо ограничений для второго способа поставки (потребление за рубежом), есть ограничения для первого и третьего способов поставки (трансграничная поставка и коммерческое присутствие соответственно). Кроме того, государство А не несет никаких обязательств предоставлять национальный режим по четвертому способу поставки (присутствие физических лиц). Наконец, в своих "Горизонтальных обязательствах" государство А установило общее ограничение национального режима для всех секторов услуг, в которых были приняты обязательства по третьему способу поставки (коммерческое присутствие).

Перечень обязательств по услугам является неотъемлемой частью ГАТС. Поэтому этот Перечень должен толковаться в соответствии с обычными нормами международного права о толковании международных договоров, кодифицированными в статьях 31 и 32 Венской конвенции 1969 г.

4.4.2. ПРИНЯТАЯ ЧЛЕНОМ ВТО МЕРА, ЗАТРАГИВАЮЩАЯ

ТОРГОВЛЮ УСЛУГАМИ

Содержание этого понятия раскрыто выше.

4.4.3. АНАЛОГИЧНЫЕ УСЛУГИ ИЛИ

АНАЛОГИЧНЫЕ ПОСТАВЩИКИ УСЛУГ

Обязательство члена ВТО предоставить услугам национальный режим по статье XVII ГАТС применяется только к аналогичным услугам или к аналогичным поставщикам услуг. Хотя в ГАТС нет определений этих понятий, их можно вывести из практики третейских групп и Апелляционного органа. Ответ на вопрос, являются ли услуги аналогичными по смыслу статьи XVII:1 ГАТС, нужно давать в каждом конкретном случае на основе всех доказательств. Как установили третейские группы и Апелляционный орган, анализ "аналогичности" строится на конкурентном соотношении сравниваемых услуг.

Например, в деле "Китай - Электронные платежные услуги" (2012) третейская группа постановила: услуги являются аналогичными для целей статьи XVII:1 ГАТС, если установлено, что услуги, о которых идет речь в конкретном случае, в основном являются теми же самыми с точки зрения конкуренции.

В некоторых делах факт того, что оказываемые услуги являются аналогичными, может создавать презумпцию того, что поставщики услуг также являются аналогичными. В других случаях требуется провести отдельное расследование по вопросу, являются ли поставщики услуг аналогичными.

4.4.4. НЕ МЕНЕЕ БЛАГОПРИЯТНЫЙ РЕЖИМ

Что касается последнего элемента четырехэтапного теста, то статья XVII:3 ГАТС уточняет: "Формально такой же или формально отличный режим считается менее благоприятным, если он меняет условия конкуренции в пользу услуг или поставщиков услуг этого члена по сравнению с аналогичными услугами или поставщиками услуг любого другого члена".

Например, некий член ВТО принял на себя обязательство предоставить национальный режим в подсекторе "Размещение, услуги по снабжению питанием и напитками" (СРС 63 ООН) без каких-либо ограничений для третьего способа поставки. Как обсуждалось ранее, чтобы избежать утраты своего культурного наследия из-за конкуренции со стороны иностранных чайных (кроме чайных из культурно близкой соседней страны), этот член ВТО потребовал, чтобы все чайные, находящиеся на его территории, предлагали чай, приготовленный способом, традиционным для чайной культуры данного члена ВТО, и организовывали живые выступления в чайных музыкантов, искусных в исполнении народной музыки данного члена ВТО. Однако в той мере, в какой такие изменения меняют условия конкуренции между чайными из данного члена ВТО и иностранными чайными (в ущерб последним), эти дополнительные требования данного члена ВТО создают де-факто менее благоприятный режим для иностранных поставщиков услуг, что противоречит статье XVII ГАТС.

Дата добавления: 2020-11-29; просмотров: 497; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 123 4 5 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!