Глава 3. УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ В ВТО
Документ предоставлен КонсультантПлюс
ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ: ПРАВО И ИНСТИТУТЫ
УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ
И.В. РАЧКОВ
Рачков Илья Витальевич - ООО Юридическая фирма "Некторов, Савельев и партнеры".
Рецензенты:
Боклан Д.С., доктор юридических наук.
Воронцова Н.А., доктор юридических наук, профессор.
ПРЕДИСЛОВИЕ
Настоящее учебное пособие является результатом как научно-преподавательской, так и практической деятельности автора с 2012 г. В частности, с 2012 г. автор читает лекции и ведет семинары по специальному курсу "Право ВТО" в магистратуре по направлению "Международное экономическое право" на международно-правовом факультете в Московском государственном институте международных отношений (университете) МИД России. Кроме того, автор консультирует российские компании и федеральные органы исполнительной власти по вопросам практического применения и толкования права ВТО, в том числе при разрешении споров.
Читателям рекомендуется пользоваться текстами Марракешского Соглашения об учреждении Всемирной торговой организации и приложений к нему, опубликованными на аутентичных языках (английском, французском и испанском) на официальном интернет-сайте ВТО - www.wto.org. Тексты этих международных договоров на русском языке опубликованы в Собрании законодательства Российской Федерации и в "Российской газете", а также в справочно-правовой системе "КонсультантПлюс". Однако в случае использования текстов на русском языке необходимо сверяться с оригинальным текстом на одном из указанных официальных языков, поскольку в официальный перевод на русский язык вкрались ошибки. Хорошим подспорьем на русском языке для читателя является сборник документов "Марракешское Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации" (составители: В.М. Шумилов, Д.С. Боклан, И.М. Лифшиц, М.П. Трунк-Федорова, А.В. Лосева, Е.А. Покатилова. М.: Юстицинформ, 2018. 936 с.).
|
|
|
Материал в пособии изложен по состоянию на 30.09.2018.
Глава 1. ЗАЧЕМ НУЖНЫ ПРАВИЛА В МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛЕ
И ЧТО ТАКОЕ ПРАВО ВТО?
Между сильным и слабым, между богатыми и бедными,
между господином и слугой именно свобода угнетает,
а закон освобождает <1>.
Жан-Батист Лакордер (1802 - 1861),
французский мыслитель, доминиканский аббат
--------------------------------
<1> В оригинале: "Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maitre et le serviteur, c'est la liberte qui opprime et la loi qui affranchit".
Общепризнано, что экономическое благосостояние многих стран в значительной степени зависит от международной торговли. Например, валовой внутренний продукт (ВВП) России напрямую связан с международной торговлей товарами, услугами и результатами интеллектуальной деятельности: как на экспорт, так и на импорт <2>. То же можно сказать и о других странах БРИКС <3> - неформального объединения Бразилии, России, Индии, Китая и ЮАР: несомненно, что рост благосостояния в Китае и в Индии во многом является результатом взрывного увеличения экспорта из этих стран. Среди экономистов и политиков существует консенсус о том, что экономическая глобализация в целом и международная торговля в частности создают беспрецедентные возможности стимулировать экономическое развитие и значительно сократить уровень бедности по всему миру. В 2017 г. общемировой объем экспорта товаров достиг 17,5 трлн долл. США, экспорт услуг достиг 5 трлн долл. США <4>.
|
|
|
--------------------------------
<2> По данным Федеральной службы статистики, в I квартале 2018 г. чистый экспорт сыграл ключевую роль в обеспечении экономического роста. Доля чистого экспорта в ВВП России существенно выросла: с 8,7% в I квартале 2017 г. до 9,9% в I квартале 2018 г. Фактически речь идет о сжатии частного потребления (в I квартале 2017 г.: 16,1%; в I квартале 2018 г.: 15,6%) в пользу роста внешней торговли. Третий компонент ВВП - расходы на конечное потребление - составил 75,2% и 74,5% в I квартале 2017 г. и в I квартале 2018 г. соответственно (см.: Мухаметов О. Рост держится за экспорт // Коммерсантъ. 2018. 3 июля). По данным Аналитического центра при Правительстве Российской Федерации, в 2015 г. чистый экспорт оказался единственным компонентом, внесшим положительный вклад в темпы роста ВВП, так как импорт в Россию упал на 25,7%, а экспорт вырос на 3,6%. В итоге вклад упавшего импорта достиг 5,1 процентных пункта ВВП. Таким образом, экспорт и импорт вместе условно компенсировали отрицательный вклад личного потребления, составивший в 2015 г. минус 5,2 процентных пункта ВВП (Аналитический центр при Правительстве Российской Федерации. Внешняя торговля: изменение структуры и динамики // Бюллетень социально-экономического кризиса в России. 2016. URL: http://ac.gov.ru/files/publication/a/8884.pdf (дата обращения: 30.09.2018)).
|
|
|
<3> Термин "БРИК" (BRIC) был впервые использован в 2001 г. председателем правления компании "Голдман Сакс Эссет Менеджмент" Джимом О'Нилом в публикации "Building Better Global Economic BRICS". В его интерпретации этот термин не включал ЮАР. ЮАР присоединилась к БРИК в 2010 г.
<4> За 2011 - 2017 гг. доля услуг в общем объеме продаж за рубеж выросла с 19,7 до 22,5%, так как рынок услуг глобализуется быстрее товарных рынков. Доля России в мировом экспорте товаров составляет 2%, а в экспорте услуг 1,2%.
|
|
|
В 2014 г. на Общественном форуме Всемирной торговой организации (далее - ВТО), имевшем название "Почему торговля имеет значение для каждого?" (англ.: Why Trade Matters to Everyone?), Генеральный секретарь ООН Пан Ги Мун сказал: "Вопрос заключается не в том, имеет ли торговля значение, а в том, как мы можем использовать торговлю в качестве лучшего проводника справедливого, устойчивого развития. Как мы можем сделать торговлю основой достойной жизни для всех? [...] Международная торговля - это важный элемент объединенных усилий, чтобы покончить с бедностью, обеспечить продовольственную безопасность и содействовать экономическому росту. Унция торговли может стоить фунта помощи [...] Торговля может и должна приносить пользу каждому. Именно поэтому международному сообществу необходимо избегать протекционизма [...] Если хорошо управлять ею, международная торговля может быть ключевой движущей силой устойчивого развития".
Итак, для того чтобы эта возможность могла реализоваться, международной торговлей необходимо управлять и регулировать ее на глобальном, универсальном уровне. Если этого не делать, то экономическая глобализация и международная торговля способны не улучшить текущую ситуацию, а лишь усугубить уже возникшие проблемы: обострить экономическое неравенство, социальную несправедливость, деградацию окружающей среды <5> и культурную гомогенизацию.
--------------------------------
<5> Боклан Д.С. Практика органа по рассмотрению споров ВТО и охрана окружающей среды // Евразийский юридический журнал. 2014. N 2. С. 98 - 106.
Как развитые, так и развивающиеся страны нуждаются в международных правилах торговли по следующим причинам:
- следует предотвращать меры <6> по ограничению торговли в тех ситуациях, где эти меры не являются ни необходимыми, ни желательными, но тем не менее принимаются государствами под давлением хорошо организованных групп интересов;
- нужно обеспечить безопасность и предсказуемость участникам торговли <7> в том, что касается национальных правил, применимых к международной торговле товарами или услугами;
- необходимо гарантировать, чтобы важные общественные ценности и интересы (в частности, здравоохранение, окружающая среда, безопасность потребителей, минимальные трудовые стандарты, экономическое развитие и общественная мораль) пользовались надлежащей защитой и поощрением;
- требуется гарантировать большую степень справедливости в международных экономических отношениях; для этого нужно создать и поддерживать определенную дисциплину, которая связывала бы экономически мощные и более слабые страны так, чтобы последние имели возможность иметь свою справедливую долю в преимуществах от международной торговли.
--------------------------------
<6> Смбатян А.С. Классификация мер как причины возникновения споров ВТО (часть I) // Евразийский юридический журнал. 2015. N 8. С. 32 - 33; Смбатян А.С. Классификация мер как причины возникновения споров ВТО (часть II) // Право ВТО. 2015. N 2. С. 11 - 27.
<7> Смбатян А.С. Проблема параллельного судопроизводства в международном праве // Российский юридический журнал. 2011. N 6. С. 23 - 30.
1.1. МЕЖДУНАРОДНОЕ ТОРГОВОЕ ПРАВО
Итак, в ходе торговли товарами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности между государствами возникают международные торговые отношения. В то же время между частными лицами, вовлеченными в международную торговлю, возникают частноправовые отношения, но они являются предметом не международного (публичного) права, а международного частного права и национального права того или иного государства.
Торговые отношения между государствами регулируются прежде всего международными договорами, резолюциями соответствующих международных организаций и (в гораздо менее значительной степени) международным обычаем. Таким образом, совокупность норм международного права, регулирующих торговые отношения между государствами, называется международным торговым правом. В свою очередь, международное торговое право является подотраслью международного экономического права - отрасли международного (публичного) права. Таким образом, нормы международного торгового права являются нормами международного права и входят в систему международного права, подчиняясь основным принципам международного права: принципу суверенного равенства государств, запрету применения силы, принципу невмешательства во внутренние дела других государств, принципу мирного разрешения споров и т.д.
Таким образом, международное торговое право, международное инвестиционное право и международное финансовое право являются тремя столпами международного экономического права.
Важнейшим источником международного торгового права являются международные договоры: двусторонние, региональные <8> (а теперь уже и мегарегиональные) и многосторонние.
--------------------------------
<8> Смбатян А.С. ВТО и региональные интеграционные объединения: соотношение "правовых сил" в урегулировании торговых споров // Российский внешнеэкономический вестник. 2011. N 8. С. 74 - 82; Смбатян А.С. Принцип res judicata в международном публичном праве: современное прочтение // Международное публичное и частное право. 2012. N 1. С. 2 - 5.
Существует множество двусторонних международных торговых соглашений, например: 16.11.2011 в связи с предстоявшим тогда вступлением России в ВТО <9> наша страна и Европейский союз (далее - ЕС) заключили Соглашение (в форме обмена письмами) в отношении администрирования тарифных квот, применяемых к экспорту леса из РФ в ЕС. Это двустороннее соглашение вступило в силу 22.08.2012 - одновременно с вступлением России в ВТО. Двустороннее торговое соглашение заключили США и Израиль.
--------------------------------
<9> С точки зрения международного права можно говорить как о присоединении России к Марракешскому Соглашению об учреждении ВТО (то есть к международному договору), так и о вступлении России в ВТО (то есть в международную организацию) (см.: Губарева А.В., Сливкин И.В. Последствия вступления России в ВТО: правовое регулирование внешнеторговой деятельности: Монография. Екатеринбург: Издательский дом "Уральская государственная юридическая академия", 2013. 192 с.).
Примерами региональных торговых соглашений являются Североамериканское соглашение о свободной торговле (далее - НАФТА), создавшее зону свободной торговли между Канадой, Мексикой и США, и таможенный союз Аргентины, Бразилии, Парагвая, Уругвая и Венесуэлы - МЕРКОСУР <10>. НАФТА ожидают серьезные изменения, так как пересмотр условий НАФТА был одним из предвыборных обещаний президента США Дональда Трампа. В частности, изначально администрация президента США Трампа настаивала, среди прочего, на полной отмене международного инвестиционного арбитража, предусмотренного в НАФТА, хотя против США до сих пор не было вынесено ни одного решения о том, что США должны уплатить иностранному инвестору компенсацию <11>. Канада же предлагала заменить существующий механизм арбитражем между государствами. Наконец, в начале октября 2018 г. США, Мексика и Канада завершили длившиеся больше года переговоры об обновлении НАФТА и согласились подписать новое соглашение о свободной торговле - USMCA (the United States - Mexico - Canada Agreement). Уступки, которых добился Вашингтон, не окажут существенного влияния на экспорт страны, а Канада и Мексика получили гарантии сохранения доступа на американский рынок в случае введения США защитных пошлин на импорт автомобилей <12>.
--------------------------------
<10> С 01.12.2016 другие члены МЕРКОСУР приостановили членство Венесуэлы в этой ассоциации свободной торговли. Ассоциированными членами МЕРКОСУР являются также Боливия, Колумбия, Перу, Суринам, Чили и Эквадор; наблюдателями - Новая Зеландия и Мексика.
<11> До сих пор известно о 85 спорах между иностранными инвесторами и государствами - участниками НАФТА: 41 иск был подан против Канады, 23 - против Мексики и только 21 - против США. Единственный крупный спор, грозивший США по НАФТА, был урегулирован, когда администрация Трампа дала согласие канадской компании "ТрансКанада" на строительство трубопровода (запрет администрации Обамы как раз и был основанием для этого иска на 15 млрд долларов США).
<12> Едовина Т., Бутрин Д. Западное полушарие приходит в норму // Коммерсантъ. N 179 от 02.10.2018. С. 1. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3758354.
В последние 10 лет государства мира и их объединения стали заключать мегарегиональные договоры, например: в марте 2018 г. 11 государств <13> подписали Всеобъемлющее и прогрессивное соглашение для Транс-Тихоокеанского партнерства (англ.: Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership). Основной смысл этого соглашения - создать противовес торгово-экономической мощи Китая. Некоторые государства - участники данного Соглашения могут крупно выиграть от этого: они смогут продавать свои товары, услуги и интеллектуальную собственность практически по всему миру. Примером может служить Вьетнам: он заключил договоры о свободной торговле и с ЕС, и с Евразийским экономическим союзом (Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия) <14>, и с 10 государствами Тихого океана.
--------------------------------
<13> Австралия, Бруней, Вьетнам, Канада, Малайзия, Мексика, Новая Зеландия, Перу, Сингапур, Чили, Япония.
<14> Воронцова Н.А. Либерализация торговли в рамках Евразийского экономического союза (на примере Соглашения ЕАЭС - Вьетнам) // Московский журнал международного права. 2015. N 4. С. 103 - 115.
Самым важным и широким (по числу участников и по их роли в глобальной экономике) из всех многосторонних соглашений является Марракешское Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994 (широко известное как Марракешское Соглашение о ВТО <15>). Нормы международного права, созданные Марракешским Соглашением о ВТО, а также в рамках самой ВТО и составляют так называемое право ВТО. Право ВТО и является предметом рассмотрения настоящего учебника. Изложенные в Марракешском Соглашении о ВТО и приложениях к нему общие принципы и концепции права ВТО в значительной степени применимы к двусторонним и региональным торговым соглашениям.
--------------------------------
<15> Именно так - Марракешское Соглашение о ВТО - и называется в этой книге Марракешское Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994.
1.2. ПРАВО ВТО
ВТО была учреждена Марракешским Соглашением о ВТО и начала работать 01.01.1995. Материально-правовые нормы права ВТО можно разделить на 5 категорий:
- правила о недискриминации;
- правила доступа на рынок;
- правила о недобросовестной торговле;
- правила, регулирующие конфликты между свободной торговлей и другими общественными ценностями и интересами; и
- правила, способствующие гармонизации национального законодательства в конкретных областях.
Кроме этого, право ВТО включает в себя процессуально-правовые и институциональные нормы. Сюда относятся правила о процессе принятия решений в разных органах ВТО, об обзоре торговой политики и об урегулировании споров. Все эти нормы вместе (материально-правовые, процессуально-правовые и институциональные) образуют многостороннюю торговую систему.
1.2.1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА ВТО
Главным источником права ВТО являются Марракешское Соглашение о ВТО и приложения к нему. Марракешское Соглашение о ВТО состоит только из 16 статей: они кратко описывают цели, функции, органы ВТО, членство и процесс принятия решений в ВТО. Однако к этому короткому тексту приложены 18 международных договоров, составляющих неотъемлемую часть Марракешского Соглашения о ВТО. Эти соглашения включают:
1. Многосторонние соглашения о торговле товарами (приложение 1A к Марракешскому Соглашению о ВТО):
- Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 г. (ГАТТ 1994);
- международные договоры о конкретных аспектах торговли товарами:
Соглашение по сельскому хозяйству;
Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер;
Соглашение по текстилю и одежде <16>;
Соглашение по техническим барьерам в торговле;
Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС);
Соглашение по применению статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. (оно же - Антидемпинговое соглашение);
Соглашение по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. (оно же - Соглашение по таможенной оценке);
Соглашение по предотгрузочной инспекции;
Соглашение по правилам происхождения;
Соглашение по процедурам импортного лицензирования;
Соглашение по субсидиям и компенсационным мерам (Соглашение по СКМ);
Соглашение по специальным защитным мерам.
--------------------------------
<16> Утратило силу.
2. Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) (приложение 1B к Марракешскому Соглашению о ВТО).
3. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС; приложение 1C к Марракешскому Соглашению о ВТО).
4. Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (ДРС) (приложение 2 к Марракешскому Соглашению о ВТО).
5. Механизм обзора торговой политики (МОТП, приложение 3 к Марракешскому Соглашению о ВТО).
6. Два соглашения с ограниченным числом участников: по правительственным закупкам и по торговле воздушными судами гражданского назначения (приложение 4 к Марракешскому Соглашению о ВТО).
Кроме того, в ноябре 2014 г. члены ВТО приняли текст Соглашения об упрощении процедур торговли (англ.: Trade Facilitation Agreement) <17>. Оно стало неотъемлемой частью Марракешского Соглашения о ВТО и вступило в силу 22.02.2017 (после того, как его ратифицировали 2/3 членов ВТО).
--------------------------------
<17> Воронцова Н.А. Всемирная торговая организация: к вопросу об упрощении таможенных процедур торговли. Часть 1 // Московский журнал международного права. 2018. N 1(109). С. 44 - 59.
Соглашения, перечисленные в приложениях 1, 2 и 3 к Марракешскому Соглашению о ВТО, являются многосторонними международными договорами, обязательными для всех членов ВТО. Приложение 4 содержит два международных договора, которые распространяются только на тех членов ВТО, которые согласились быть участниками этих соглашений.
Вместе взятые соглашения, перечисленные выше (приложения 1, 2, 3 и 4 к Марракешскому Соглашению о ВТО, в сочетании с самим Марракешским Соглашением о ВТО или без него, в зависимости от случая), называются "соглашения ВТО" (во множественном числе, причем слово "соглашения" пишется со строчной буквы).
Марракешское Соглашение о ВТО (с учетом всех приложений к нему) содержит больше 25 000 страниц. 95% документа составляют списки уступок (в сфере торговли товарами) и перечни специфических (то есть конкретных) обязательств (в сфере торговли услугами). Кроме этого, протоколы о присоединении каждого нового члена ВТО являются неотъемлемой частью Марракешского Соглашения о ВТО.
Марракешское Соглашение о ВТО не единственный источник права ВТО. Существуют и другие источники, но они имеют иной генезис или иной правовой статус, чем Марракешское Соглашение о ВТО. Большинство других источников сами по себе не предусматривают конкретных прав или обязанностей, осуществления которых можно добиться в принудительном порядке (англ.: enforceable obligation). Тем не менее эти источники способствуют применению и толкованию норм, изложенных в Марракешском Соглашении о ВТО (включая приложения к нему).
Самый важный из этих других источников права ВТО - это решения Органа по разрешению споров (далее - ОРС), основанные на докладах третейских групп по разрешению споров и Апелляционного органа ВТО. В принципе эти решения являются юридически обязательными только для сторон спора. Однако разъяснения права ВТО в этих докладах имеют юридическое значение также вне конкретного спора. Особенно доклады Апелляционного органа обладают большим авторитетом. На практике как третейские группы, так и сам Апелляционный орган следуют выводам, изложенным в этих докладах, при разрешении других, более поздних споров.
Прецедентную (де-факто) силу решений ОРС <18> можно продемонстрировать на таком примере: в своем докладе по делу "США - Нержавеющая сталь" (заявитель - Мексика) (2008) Апелляционный орган постановил: обеспечение "безопасности и предсказуемости" в системе урегулирования споров означает, что - при отсутствии убедительных причин для применения иного подхода - Орган по разрешению споров будет решать такой же юридический вопрос в последующих спорах точно так же, как и в ранее решенном споре.
--------------------------------
<18> Смбатян А.С. Об алгоритме определения прецедентной нормы в международном праве // Журнал российского права. 2012. N 8. С. 98 - 104.
Кроме решений ОРС, источниками права ВТО являются также резолюции иных органов ВТО, соглашения, заключенные в рамках ВТО, международный обычай и общие принципы права. Примером резолюции органа ВТО служит решение Комитета ВТО по техническим барьерам в торговле о принципах разработки международных стандартов, руководств и рекомендаций. Согласно выводам Апелляционного органа в докладе по делу "США - Тунец (II стадия)" (заявитель - Мексика) 2012 г. это решение следует считать "последующим соглашением" по смыслу статьи 31(3)(a) Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (далее - Венская конвенция 1969 г.). Это означает следующее: в той степени, в какой это решение опирается на какое-либо конкретное положение Соглашения по техническим барьерам в торговле (далее - Соглашение по ТБТ), данное решение разъясняет, как применять и толковать указанное положение.
1.2.2. ПРАВО ВТО И МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
В прошлом многие авторы сомневались в том, является ли международное торговое право частью международного (публичного) права. В частности, этот вопрос задавали применительно к Генеральному соглашению по тарифам и торговле 1947 г. (на основе которого и было создано в дальнейшем право ВТО). Эти авторы считали международное торговое право независимым сводом правовых норм, находящихся где-то на отшибе международного права или даже за его границами. Однако после создания ВТО, особенно в нынешнюю эру экономической глобализации, право ВТО, бесспорно, считается составной частью международного права, и роль права ВТО в рамках международного права все увеличивается. Например, в апреле 2014 г. руководство нашей страны ссылалось именно на право ВТО, чтобы обосновать неправомерность экономических санкций других государств и их объединений (США, ЕС, другие страны Европейского экономического пространства, Австралия, Япония и т.д.) против российских лиц <19>. Уже в своем самом первом докладе по делу "США - Бензин" (1996) Апелляционный орган постановил, что право ВТО "не следует рассматривать в клинической изоляции от международного публичного права".
--------------------------------
<19> Эти санкции были введены в одностороннем порядке как ответ на действия России на Крымском полуострове и на юго-востоке Украины. См.: Sanctions against Russia "violate" core principles of WTO - Putin, RT, 18 September 2014. URL: https://www.rt.com/business/188772-sanctions-russia-protect-economy-putin/ (дата обращения: 30.09.2018); Russia mulls lawsuit against U.S. in WTO over sanctions, Reuters, 16 April 2014. URL: http://www.reuters.com/article/us-russia-banks-wto-idUSBREA3F-0PZ20140416 (дата обращения: 30.09.2018) - со ссылкой на тогдашнего Министра экономического развития РФ Алексея Улюкаева.
Однако соотношение между правом ВТО и другими нормами международного права не всегда ясно. Общепризнано, что международное обычное право и общие принципы права применимы в праве ВТО, если только в праве ВТО нет явно отклоняющихся норм. Очевидно, что такие нормы права ВТО имеют приоритет как более специальные. Также общепризнано, что международное право играет важную роль в толковании положений права ВТО. Отсюда в праве ВТО сформировался такой подход: если это возможно, нормы ВТО должны толковаться так, чтобы они не противоречили другим нормам международного права.
Например, в деле "США - Креветки" (1998) возник вопрос: вправе ли США запретить импорт креветок из стран, в которых для вылова креветок используются сети, не позволяющие морским черепахам выбираться из них <20>? В качестве оправдания этого запрета США ссылались на Конвенцию о биологическом разнообразии и Конвенцию о международной торговле видами дикой фауны и флоры, находящимися под угрозой исчезновения, и на статью XX(g) ГАТТ 1994: она позволяет членам ВТО отступать от соблюдения своих обязательств по этому международному договору при определенных обстоятельствах для сохранения "исчерпаемых природных ресурсов". Напротив, государства-истцы ссылались на то, что "исчерпаемые природные ресурсы" - это полезные ископаемые, которые не могут воспроизводиться (например, нефть, газ и т.д.), а морские черепахи не являются "исчерпаемым природным ресурсом", поскольку способны к размножению. В своем докладе по этому делу Апелляционный орган принял к сведению указанные многосторонние международные договоры о защите окружающей среды при толковании допустимого исключения из права ВТО для мер, касающихся сохранения "исчерпаемых природных ресурсов". Апелляционный орган пришел к выводу: термин "исчерпаемые природные ресурсы" включает в себя как живые, так и неживые ресурсы. Таким образом, США в принципе могут ссылаться на это исключение, чтобы оправдать свои нормативные правовые акты, направленные на защиту морских черепах.
--------------------------------
<20> Решения третейских групп и Апелляционного органа ВТО по таким делам, как "Япония - Налоги на алкогольные напитки (II стадия)" (1996), "США - Запрет импорта определенных креветок и продуктов из креветок" (1998) и "Европейские сообщества - Меры, касающиеся асбеста и асбестосодержащих товаров" (2001) демонстрируют, что в первые годы существования системы разрешения споров в ВТО были приняты решения, содержащие новаторские выводы относительно природы и содержания международного права (см.: Смбатян А.С. Влияние судейских предпочтений на решения органов международного правосудия // Современное право. 2012. N 6. С. 143 - 148).
Тем не менее не исключено возникновение такого конфликта между правом ВТО и другими нормами международного права, который не может быть решен путем толкования. В таких случаях возникает вопрос: можно ли применять в торговых спорах положения международных договоров о защите окружающей среды, прав человека или о минимальных трудовых стандартах (в качестве оправдания нарушения обязательств в рамках ВТО)?
Этот вопрос является дискуссионным. Некоторые ученые приводят такой довод: члены ВТО, которые участвуют в определенных международных договорах, не имеющих отношения к праву ВТО, могут ссылаться на нормы этих договоров при рассмотрении споров в ВТО в качестве аргумента защиты от иска о нарушении норм ВТО. Однако это позиция спорная, и против нее возражают другие исследователи: они указывают на то, что, как ясно изложено в статье 3.2 Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (далее - ДРС), система урегулирования споров имеет целью охранять права и обязательства членов по охваченным соглашениям и вносить ясность в действующие положения этих соглашений. Третейские группы по разрешению споров и Апелляционный орган ВТО не вправе увеличить или уменьшить эти права и обязанности. В деле "Мексика - Налоги на безалкогольные напитки" (2006) Апелляционный орган постановил: ДРС не дает третейским группам и Апелляционному органу права рассматривать споры вне рамок ВТО.
Несмотря на эту дискуссию, до сих пор в системе разрешения споров в ВТО не возникало ситуации непримиримого конфликта между обязанностью или правом по какому-либо соглашению ВТО и обязанностью или правом по какому-либо международному договору вне рамок ВТО.
1.2.3. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУ ПРАВОМ ВТО И НАЦИОНАЛЬНЫМ
ПРАВОМ ЧЛЕНОВ ВТО
Статья XVI:4 Марракешского Соглашения о ВТО обязывает каждого члена ВТО обеспечить, чтобы законы, иные нормативные акты и административные процедуры этого члена ВТО соответствовали его обязательствам по праву ВТО. Национальное право, включая конституцию, не может служить оправданием нарушений обязательств члена ВТО по праву ВТО.
Однако представим себе такую ситуацию: государство - член ВТО запретило своим магазинам продавать одежду, произведенную в третьих государствах с использованием рабского труда. Те производители, которые заявляют о том, что не используют рабский труд, обязаны подтверждать это сертификатами, однако процесс сертификации сложен и дорог. Это приводит к тому, что магазины в этой стране - члене ВТО могут теперь закупать одежду только у более ограниченного количества поставщиков и по гораздо более высоким ценам. Допустим, производители одежды, которые не хотят подчиняться этим новым правилам, хотели бы оспорить этот запрет в национальных судах данного члена ВТО, аргументируя тем, что этот запрет нарушает право ВТО. Будет ли такой иск иметь успех?
Марракешское Соглашение о ВТО не определяет, какие правовые последствия право ВТО порождает во внутреннем правопорядке членов ВТО <21>. Каждому члену ВТО предоставляется самостоятельно решить, могут ли акты его внутреннего права быть обжалованы в его национальных судах по причине несоответствия праву ВТО. Большинство членов ВТО не позволяют прямо ссылаться на право ВТО в своих национальных судах. Другими словами, право ВТО не имеет прямого применения в национальных правовых порядках большинства членов ВТО. Например, Суд Европейского союза (Люксембург) неоднократно отказывался допускать прямое применение права ВТО. В обоснование этого Суд ЕС ссылался на особую природу системы урегулирования споров ВТО и на тот факт, что наиболее важные торговые партнеры Европейского союза (особенно США) также не допускают прямого применения права ВТО на своих территориях <22>. В правопорядке ЕС прямое применение права ВТО допускается только в исключительных случаях, например, когда право ЕС прямо отсылает к положениям права ВТО. В США, Японии, Бразилии, Китае и Индии также не допускается прямое применение права ВТО. С другой стороны, в Мексике право ВТО имеет прямое применение.
--------------------------------
<21> Гуляева Т.К. Соотношение "права ВТО" и национального права государств-членов: Монография. М.: Юстицинформ, 2017. 228 с.
<22> Более того: в начале июля 2018 г. СМИ сообщили о том, что администрация Президента США может внести в Конгресс законопроект "О взаимовыгодных тарифах" (подготовлен по просьбе Дональда Трампа), который позволит Соединенным Штатам отказаться от выполнения основополагающих норм ВТО. Идея заключается в том, чтобы у Президента США было право утверждать пошлины на импортные товары без одобрения Конгресса в обход принципов ВТО. URL: https://www.axios.com/trump-trade-war-leaked-bill-world-trade-organization-united-states-d51278d2-0516-4def-a4d3-ed676f4e0f83.html (дата обращения: 30.09.2018).
Что касается России, то в пункте 151 Доклада Рабочей группы по присоединению РФ к ВТО наша страна заявила о том, что будет отдавать приоритет Марракешскому Соглашению о ВТО перед федеральными законами (и всеми подзаконными нормативными правовыми актами <23>) в случае возникновения противоречия между положениями международного договора и федерального закона (или подзаконного акта), принятого как до, так и после вступления в силу международного договора. Иными словами, приоритет перед Марракешским Соглашением о ВТО могут иметь только федеральные конституционные законы и Конституция РФ. Если суд высшей инстанции в России (то есть Верховный Суд или Конституционный Суд РФ) установит, что положение нормативного правового акта (за исключением Конституции и федеральных конституционных законов) противоречит положениям Марракешского Соглашения о ВТО, такое положение будет признано недействительным и не подлежащим применению. Никаких дополнительных действий по отмене данного положения не требуется, и орган, ответственный за издание такого положения, будет обязан начать процедуру приведения его в соответствие с требованиями международного договора.
--------------------------------
<23> Указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные акты субъектов РФ, акты органов местного самоуправления.
Как показывает практика арбитражных судов Российской Федерации, они в целом признают, что Марракешское Соглашение о ВТО прямо применяется в России. Это означает, что истцы, ответчики, третьи лица вправе ссылаться на право ВТО в документах, которые они подают в суд для обоснования своей правовой позиции, а суд обязан рассмотреть эти ссылки и применить соответствующую норму права ВТО <24>. Единственным исключением из этого правила являются споры по искам лиц, использующих музыкальные произведения в коммерческих целях.
--------------------------------
<24> Смбатян А.С. О некоторых причинах и последствиях ошибочной трактовки вопросов ВТО // Международное экономическое право. 2017. N 2. С. 3 - 15.
Дело в том, что в России действует система коллективного управления авторскими и смежными правами без заключения договора. Эта система состоит в следующем: Министерство культуры РФ назначает одну или несколько организаций, которые вправе собирать отчисления с лиц, использующих в коммерческих целях музыку других авторов и исполнителей. Обычно такими лицами являются рестораны, кафе, гостиницы, магазины: они используют музыку для создания определенной атмосферы, способствующей тому, чтобы клиенты приобретали соответствующие товары или услуги. Часто эти лица не платят авторам и исполнителям никаких отчислений за такое использование их произведений. Это связано с тем, что авторы и исполнители данной музыки могут и не знать о том, что какой-то магазин в российской глубинке использует их музыку. Для борьбы с таким "безбилетным проездом" были созданы две некоммерческие организации - Российское авторское общество (далее - РАО) и Всероссийская организация интеллектуальной собственности (далее - ВОИС). Например, в 2017 г. РАО и ВОИС собрали отчислений в размере более 6,2 млрд руб., из них РАО - 5,053 млрд руб. <25> РАО и ВОИС имеют право собирать эти отчисления, в том числе и принудительно: по суду.
--------------------------------
<25> Защитники авторских прав в России собрали за год более 6,2 млрд руб. URL: https://www.rbc.ru/rbcfreenews/5a562f069a794746f97d5bbc (дата обращения: 30.09.2018).
Авторы и исполнители имеют право обратиться в РАО и получить от него определенную часть собранных от их имени средств. Однако проблема заключается, во-первых, в том, что далеко не все авторы и исполнители обращаются с подобными требованиями в РАО; во-вторых, за свои услуги РАО взимало 10 - 35% от собранного авторского вознаграждения (в зависимости от того, где исполнялось или тиражировалось произведение), поэтому многие авторы отказывались сотрудничать с РАО.
Правовой основой для бездоговорного управления правами является статья 1244 Гражданского кодекса РФ: организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в соответствующих сферах коллективного управления (пункт 1). Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе - наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом, - управлять правами и собирать вознаграждение для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (пункт 3 статьи 1244 Гражданского кодекса РФ).
Согласно пункту 1218 доклада Рабочей группы по присоединению РФ к ВТО наша страна приняла на себя обязательство пересмотреть свою систему коллективного управления правами, чтобы отменить недоговорное управление правами в течение 5 лет после вступления в силу части IV Гражданского кодекса РФ (то есть до 01.01.2013). Рабочая группа приняла к сведению это обязательство. Несмотря на это, Россия не отменила недоговорное управление правами.
При рассмотрении в российских арбитражных судах исков РАО и ВОИС к лицам, использовавшим произведения без согласия авторов и исполнителей, эти лица ссылались на пункт 1218 доклада Рабочей группы. Однако арбитражные суды последовательно отклоняли этот аргумент: они считают, что обязательство России по отмене недоговорного управления правами действует не по отношению к частным лицам, а лишь по отношению к другим государствам - членам ВТО. 06.11.2014 Конституционный Суд РФ вынес Определение N 2531-О (по запросу 15-го арбитражного апелляционного суда), признав себя некомпетентным решать вопрос о том, применяется ли пункт 1218 доклада Рабочей группы в России непосредственно. Тем самым Конституционный Суд РФ счел, что он не вправе рассматривать вопрос о соответствии положений пункта 3 статьи 1244 Гражданского кодекса РФ обязательствам, вытекающим из международного договора РФ. Также Конституционный Суд указал на следующее: если обязательство России в международном договоре требует внесения изменений в российские законы, то такое положение международного договора не является "самоисполнимым" <26> и поэтому не может применяться в России непосредственно, то есть не может порождать права и обязанности у частных лиц, пока такие изменения не будут внесены.
--------------------------------
<26> См.: пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" и часть 3 статьи 5 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах РФ".
С учетом сказанного тем более удивительно, что в первом (и единственном пока) докладе Секретариата ВТО "Обзор торговой политики России" (24.08.2016) <27> такое состояние дел в России не критикуется, а лишь отмечается (в пункте 3.232), что некоторые члены ВТО задавали России вопросы относительно статьи 1244 Гражданского кодекса РФ на заседаниях Совета по ТРИПС (один из органов ВТО) по рассмотрению национальных законов членов ВТО в сфере интеллектуальной собственности <28>.
--------------------------------
<27> Trade Policy Review: Report by the Secretariat of WTO. WT/TPR/S/345. 24 August 2016. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/tpr_e/s345_e.pdf (дата обращения: 30.09.2018).
<28> Report of the Working Party on the Accession of the Russian Federation to the World Trade Organization. 17 November 2011. WT/ACC/RF/RUS/70, WT/MIN (11), § 1213 - 1219. Review of Legislation. Questions Posed by the European Union: Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. 15 April 2013. IP/C/W/588.
Глава 2. ОРГАНЫ ВТО
Всемирная торговая организация (ВТО) была создана в соответствии с Марракешским Соглашением о ВТО <29>. Этот международный договор был подписан 15.04.1994 в городе Марракеш (Марокко) государствами и самостоятельными таможенными территориями, которые участвовали в Уругвайском раунде многосторонних торговых переговоров (далее - Уругвайский раунд) в 1986 - 1994 гг. Для этих участников Марракешское Соглашение о ВТО вступило в силу 01.01.1995.
--------------------------------
<29> Смбатян А.С. Всемирная торговая организация: уникальность и адекватность // Право ВТО. 2012. N 1. С. 4 - 10.
Учреждение ВТО рассматривается многими как самый важный результат Уругвайского раунда. Хотя ВТО - самая молодая в мире из универсальных международных межправительственных организаций, она является одной из самых влиятельных международных организаций в нынешние времена экономической глобализации.
Истоки ВТО лежат в Генеральном соглашении по тарифам и торговле 1947 г. (ГАТТ 1947). В конце 1940-х гг. международному сообществу не удалось создать международную организацию по торговле наряду с другими учрежденными тогда же международными экономическими организациями: Международным банком реконструкции и развития (он же - Всемирный банк) и Международным валютным фондом (МВФ). Тем не менее фактически ГАТТ 1947 действовало на протяжении почти 50 лет как международная торговая организация. Это связано со следующим: хотя Гаванская хартия о создании Международной торговой организации и была подписана в 1948 г., этот международный договор так и не вступил в силу из-за отказа Конгресса США ратифицировать его.
ГАТТ 1947 было задумано как многостороннее соглашение для снижения тарифов и других барьеров в торговле, а не в качестве международной организации. Тем не менее постепенно ГАТТ 1947 прагматично бралось за выполнение главных задач так и не созданной Международной торговой организации. Решения, процедуры и сложившаяся в качестве обычая практика ГАТТ 1947 до сих пор применяются в деятельности ВТО (статья XVI:1 Марракешского Соглашения о ВТО).
ГАТТ 1947 добилось большого успеха в снижении таможенных пошлин, в особенности на промышленные товары. Однако этот международный договор был менее успешным в вопросе снижения нетарифных барьеров в торговле. Со временем именно нетарифные барьеры стали играть решающую роль как препятствия для свободы международной торговли. Поэтому в ходе Уругвайского раунда постепенно росла убежденность участников переговоров в том, что, помимо набора норм права, международному сообществу требуется полноценная международная организация, чтобы эффективно управлять все более и более сложными торговыми отношениями между странами. Эту убежденность отстаивали прежде всего Канада, ЕС и Мексика. Напротив, США сначала сопротивлялись идее создания ВТО. В итоге эта убежденность и привела к учреждению ВТО.
2.1. ЦЕЛИ ВТО
Цели ВТО перечислены в преамбуле Марракешского Соглашения о ВТО:
- повышение уровня жизни;
- достижение полной занятости;
- рост реальных доходов и платежеспособного спроса;
- расширение производства товаров и услуг и торговли ими.
Однако из преамбулы следует также, что, преследуя эти цели, ВТО обязана учитывать цели устойчивого развития и потребности развивающихся стран. Данные положения преамбулы противоречат утверждению о том, что ВТО создана только для либерализации торговли без учета устойчивости экономического развития, ухудшения состояния окружающей среды и глобальной бедности. Марракешское Соглашение о ВТО следует применять в свете целей, изложенных в преамбуле.
Например, в своем докладе по делу "США - Креветки" (1998) Апелляционный орган заявил: "[Формулировка в преамбуле Марракешского Соглашения о ВТО] доказывает, что переговорщики по этому международному договору признавали, что мировые ресурсы должны использоваться оптимально в соответствии с целью устойчивого развития. Так как эта формулировка преамбулы отражает намерения сторон, участвовавших в переговорах по заключению [Марракешского] Соглашения о ВТО, мы считаем, что она должна добавить цвет, текстуру и оттенки в наше толкование соглашений, прилагаемых к [Марракешскому] Соглашению о ВТО, то есть - в данном случае - ГАТТ 1994".
2.2. ФУНКЦИИ ВТО
Основная функция ВТО - обеспечить общие институциональные рамки для осуществления торговых отношений между членами ВТО. Как указано в статьях III и V Марракешского Соглашения о ВТО, более конкретно для ВТО определены следующие широко сформулированные функции:
- содействовать внедрению и действию соглашений ВТО и управлению ими, а также достижению их целей;
- быть форумом для обсуждения новых правил торговли;
- регулировать торговые споры между членами ВТО;
- проводить обзоры торговой политики своих членов; а также
- сотрудничать с другими международными и неправительственными организациями.
Кроме того, хотя это прямо и не упоминается в Марракешском Соглашении о ВТО, одной из важнейших функций ВТО является предоставление технического содействия развивающимся странам-членам. Каждая из этих функций кратко рассмотрена ниже.
2.2.1. СОДЕЙСТВИЕ В РЕАЛИЗАЦИИ СОГЛАШЕНИЙ ВТО
Эта функция - содействовать реализации и действию соглашений ВТО и управлению ими, а также достижению целей соглашений ВТО - является основной функцией ВТО. Для осуществления этой функции задействованы большинство органов ВТО, и выполнение этой функции занимает у них много времени.
Пример того, что подразумевает эта функция по содействию в реализации, можно найти в статье 12.2 Соглашения по санитарным и фитосанитарным мерам (далее - Соглашение по СФС мерам): Комитет по санитарным и фитосанитарным мерам (далее - Комитет по СФС мерам) создал механизм, при помощи которого члены ВТО могут заявить на каждом очередном заседании Комитета по СФС мерам о своей конкретной обеспокоенности теми или иными санитарными и фитосанитарными мерами других членов ВТО. Многостороннее обсуждение этих озабоченностей может привести (и часто приводит) к пересмотру данным членом ВТО своих СФС мер или к оказанию другим членам ВТО технического содействия, чтобы они смогли приспособиться к этим мерам. Так проблемы в международной торговле могут сниматься без обращения к процедуре урегулирования споров в ОРС ВТО.
2.2.2. МНОГОСТОРОННИЕ ТОРГОВЫЕ ПЕРЕГОВОРЫ
Вторая функция ВТО - быть форумом для проведения переговоров между членами ВТО относительно правил международной торговли. До учреждения ВТО многосторонние торговые переговоры проводились в рамках специально созываемых, ограниченных во времени раундов, касавшихся широкого спектра вопросов. В отличие от этих раундов ВТО является постоянно действующим форумом для переговоров между членами ВТО. В ходе этих переговоров члены ВТО могут обсуждать отдельно и по существу любой вопрос международной торговли.
Примерами торговых соглашений, переговоры по которым были проведены в рамках ВТО, являются:
- изменение некоторых положений ТРИПС относительно принудительных лицензий, чтобы обеспечить доступ к жизненно важным лекарственным средствам;
- изменение к Соглашению по правительственным закупкам, чтобы расширить сферу его действия;
- присоединение государств к Марракешскому Соглашению о ВТО (уже после ее учреждения);
- принятие Соглашения об информационных технологиях (англ.: Information Technology Agreement);
- разработка Соглашения об упрощении процедур торговли (англ.: Trade Facilitation Agreement), которое вступило в силу в 2017 г.
При создании ВТО идея была такова: специально созываемые раунды многосторонних торговых переговоров перестанут быть необходимыми. Однако вскоре стало ясно: для того чтобы многосторонние переговоры о дальнейшей либерализации мировой торговли были успешными, необходимо создавать политические моменты и возможности для пакетных сделок. Именно так и происходило в ходе переговоров по ГАТТ 1947 (то есть до 1994 г.). Поэтому в 2001 г. на министерской конференции в городе Доха (столица Катара) члены ВТО договорились начать новый раунд многосторонних торговых переговоров. Этот раунд получил название "Дохийский раунд".
У этого раунда была очень амбициозная повестка дня. Сначала Дохийский раунд придерживался подхода "единой договоренности" (англ.: single undertaking) или "все или ничего": до тех пор пока члены ВТО не договорятся по всем вопросам повестки дня, считается, что договоренность ни по одному вопросу не достигнута. Однако из-за такого подхода было упущено несколько крайних сроков, которые члены ВТО ставили сами себе, начиная Дохийский раунд. Кроме того, переговоры по некоторым ключевым вопросам зашли в тупик. Поэтому члены ВТО решили отказаться от подхода "единой договоренности" и форсировать переговоры по тем вопросам, в которых можно было надеяться на достижение договоренности.
На министерской конференции на острове Бали (Индонезия) в декабре 2013 г., то есть через 12 лет после начала Дохийского раунда, члены ВТО договорились по ограниченному кругу вопросов повестки дня:
- упрощение торговли (англ.: trade facilitation);
- общественные запасы в целях продовольственной безопасности (англ.: public stockholding for food security purposes);
- преференциальное обращение для наименее развитых стран.
Наконец, в ноябре 2014 г. члены ВТО приняли текст Соглашения об упрощении процедур торговли (англ.: Trade Facilitation Agreement). Оно стало неотъемлемой частью Соглашения о ВТО и вступило в силу 22.02.2017 после того, как его ратифицировали 2/3 членов ВТО.
По многим другим вопросам повестки дня Дохийского раунда переговоры продолжаются, но без особого успеха, что признает и сама ВТО. В частности, это касается доступа на рынок для несельскохозяйственных товаров (англ.: non-agricultural market access), торговли сельскохозяйственными товарами и торговли услугами.
2.2.3. УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ
Третьей и очень важной функцией ВТО является управление системой ВТО по урегулированию споров между членами ВТО. Быстрое разрешение споров, возникающих из соглашений ВТО, насущно необходимо для эффективного функционирования ВТО и для поддержания подходящего баланса между правами и обязанностями членов ВТО (статья 3.2 ДРС). Ниже в главе 3 рассматриваются основные принципы, институты и процедуры системы разрешения споров в ВТО.
2.2.4. ОБЗОРЫ ТОРГОВОЙ ПОЛИТИКИ
Четвертая функция ВТО - это управление созданным в ВТО механизмом обзора торговой политики. Этот механизм означает, что торговая политика и практика всех членов ВТО подлежат периодической проверке Органом по обзору торговой политики (подробнее см. ниже в настоящей главе) на основе двух докладов: того члена ВТО, который является объектом обзора, и Секретариата ВТО. Эти доклады, наряду с протоколом заседания Органа по обзору торговой политики и с заключительными замечаниями председателя этого Органа, публикуются вскоре после завершения обзора.
Механизм обзора торговой политики нацелен на достижение большей прозрачности в торговой политике и практике членов ВТО и на то, чтобы способствовать более корректному соблюдению членами ВТО своих обязательств по праву ВТО. Механизм обзора торговой политики может быть использован как для того, чтобы "пристыдить" члена ВТО за несоблюдение его обязательств по праву ВТО, так и для того, чтобы, наоборот, похвалить члена ВТО за то, что он соблюдает свои обязательства по праву ВТО. Обзор торговой политики может также стать средством, чтобы поддержать этого члена ВТО в свете критики внутри самого члена ВТО (например, со стороны общественного мнения или политической оппозиции). Доклады об обзорах торговой политики можно найти на интернет-сайте ВТО; они являются важным источником информации о торговой политике и практике членов ВТО.
2.2.5. СОТРУДНИЧЕСТВО С ДРУГИМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ
Пятая функция ВТО - сотрудничество с другими организациями. Статья III:5 Марракешского Соглашения о ВТО прямо требует от ВТО сотрудничать с МВФ и Всемирным банком для обеспечения единообразия в глобальной экономической политике. ВТО выполняет эту обязанность путем заключения и исполнения международных договоров - соглашений о сотрудничестве с МВФ и Всемирным банком.
ВТО также обязана сотрудничать с другими международными организациями, которые отвечают за вопросы, имеющие отношение к сфере ответственности ВТО (статья V:1 Марракешского Соглашения о ВТО). С этой целью ВТО заключила международные договоры о сотрудничестве как с органами других международных организаций (например, с Конференцией ООН по торговле и развитию - ЮНКТАД, вспомогательным органом Генеральной Ассамблеи ООН), так и непосредственно с международными организациями, например со Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) и Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ). Около 140 международных организаций имеют статус наблюдателя в советах и комитетах ВТО, а ВТО со своей стороны также участвует в работе многих международных организаций.
Кроме того, статья V:2 Марракешского Соглашения о ВТО дает Генеральному Совету право заключать соответствующие договоры о консультациях и сотрудничестве с неправительственными организациями (НПО). Формально НПО не играют никакой роли в процессе принятия решений в ВТО. Однако за последние 10 лет отношения между ВТО и гражданским обществом значительно улучшились благодаря прагматичным инициативам Секретариата ВТО, включая следующие инструменты:
- регулярные брифинги для НПО о работе ВТО;
- симпозиумы и общественные форумы;
- распространение среди членов ВТО и широкой общественности мнений НПО (англ.: position paper) по разным вопросам деятельности ВТО;
- создание центра НПО на министерских конференциях ВТО;
- улучшение доступа к документам ВТО путем снятия с них грифа секретности в более краткие сроки (чем это происходило прежде).
2.2.6. ТЕХНИЧЕСКОЕ СОДЕЙСТВИЕ РАЗВИВАЮЩИМСЯ СТРАНАМ
Шестая функция ВТО - предоставление технического содействия членам ВТО - развивающимся странам, чтобы помочь им интегрироваться в мировую торговую систему и воспользоваться выгодами от международной торговли. Хотя эта задача прямо не указана в Марракешском Соглашении о ВТО, ее важность подчеркнута в Дохийской министерской декларации (декабрь 2001 г.).
В частности, в пункте 38 Дохийской министерской декларации (2001 г.) члены ВТО заявили: "Мы подтверждаем, что техническое сотрудничество и создание потенциала [англ.: capacity-building] являются ключевыми элементами измерения развития в системе многосторонней торговли (...) Мы поручаем Секретариату поддерживать в сотрудничестве с другими соответствующими агентствами предпринимаемые членами ВТО усилия по включению торговли как приоритета [англ.: mainstreaming] в национальные планы экономического развития и стратегии для сокращения бедности".
Несколько соглашений ВТО предусматривают техническое содействие развивающимся странам - членам ВТО со стороны самой ВТО или ее членов. Техническое содействие, которое оказывает ВТО, финансируется прежде всего из Глобального трастового фонда Дохийской повестки развития, в который члены ВТО делают добровольные пожертвования. Эта деятельность включает в себя:
- курсы дистанционного обучения;
- региональные курсы торговой политики;
- продвинутые курсы торговой политики, которые проводятся в Женеве;
- справочные центры ВТО в развивающихся странах;
- Женевскую неделю для актуализации информации развивающихся стран - членов ВТО, не имеющих постоянного представительства при ВТО в Женеве, о последних новостях в развитии ВТО;
- миссии по техническому содействию в отдельно взятые члены ВТО - развивающиеся страны;
- поддержку изучения и преподавания права ВТО и международной торговли в развивающихся странах - членах ВТО.
На министерской конференции в Гонконге (декабрь 2005 г.) ВТО объявила об инициативе "Помощь в пользу торговли" (англ.: Aid for Trade) для мобилизации ресурсов, чтобы, во-первых, ответить на имеющие отношение к торговле ограничения потенциала, с которыми сталкиваются развивающиеся и наименее развитые страны. Вторая задача этой инициативы - координировать помощь в торговле, которую развивающимся странам предоставляют национальные, региональные и международные доноры и организации <30>.
--------------------------------
<30> Воронцова Н.А. Всемирная торговая организация: к вопросу об упрощении таможенных процедур торговли. Часть 2 // Московский журнал международного права. 2018. N 3(111).
2.3. ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ СТРУКТУРА ВТО
ВТО имеет сложную институциональную структуру: она включает в себя многочисленные постоянно и временно действующие органы, которые выполняют разные функции ВТО (статья IV Марракешского Соглашения о ВТО). Институциональная структура ВТО приведена в схеме 1.
Схема 1
Высшим органом ВТО является конференция министров (статья IV:1 Марракешского Соглашения о ВТО). Конференция министров состоит из представителей всех членов ВТО на уровне министров. Сессии конференции министров проводятся в течение нескольких дней каждые два года. Конференция министров полномочна решать любые вопросы ВТО.
Также у конференции министров есть специальные полномочия:
- принятие авторитетного (то есть аутентичного) толкования соглашений ВТО;
- дача согласия на отклонение от соблюдения обязательств по праву ВТО;
- принятие изменений к соглашениям ВТО;
- принятие решений о вступлении новых членов в ВТО;
- назначение Генерального директора ВТО;
- принятие регламентов для персонала ВТО.
На следующем уровне (с точки зрения иерархии органов) находится Генеральный Совет (статья IV:2 Марракешского Соглашения о ВТО). Генеральный Совет исполняет полномочия конференции министров между ее сессиями. Генеральный Совет состоит из дипломатов (на уровне послов) всех членов ВТО. Как правило, Генеральный Совет собирается в Женеве один раз в два месяца. У Генерального Совета есть еще две ипостаси: он исполняет функции Органа по разрешению споров и Органа по обзору торговой политики. Когда Генеральный Совет собирается для исполнения своих функций:
- по урегулированию споров (см. главу 3), он созывается как ОРС, в котором есть свой отдельный председатель и собственные правила процедуры;
- обзору торговой политики членов ВТО (см. ниже в настоящей главе), он созывается как Орган по обзору торговой политики, у которого также есть свой особый председатель и собственные правила процедуры.
ОРС и Орган по обзору торговой политики проводят свои заседания чаще, чем Генеральный Совет в собственном смысле слова.
Конференции министров и Генеральному Совету оказывают поддержку три Совета:
- Совет по торговле товарами;
- Совет по торговле услугами;
- Совет по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность (статья IV:5 Соглашения о ВТО).
Эти специализированные Советы, в которых представлены все члены ВТО, отвечают за надзор за функционированием многосторонних соглашений о торговле товарами, ГАТС и ТРИПС соответственно. Они собираются на свои заседания по мере необходимости.
Институциональная структура ВТО включает в себя также около 35 постоянно действующих органов и около 30 органов ad hoc. К постоянным относятся Комитеты:
- по торговле и развитию;
- по региональным торговым соглашениям;
- по торговле и окружающей среде.
Кроме того, практически все (кроме одного) соглашения ВТО по торговле товарами предусматривают создание комитета, который должен исполнять функции по имплементации соответствующего соглашения, например Комитет по техническим барьерам в торговле и Комитет по субсидиям и компенсационным мерам.
Органы ad hoc - это в основном Рабочие группы по присоединению к Соглашению о ВТО и органы по проведению переговоров (в частности, созданные для ведения переговоров Дохийского раунда); в частности, за переговорами Дохийского раунда наблюдает временно созданный Комитет по торговым переговорам (англ.: Trade Negotiations Committee), подотчетный Генеральному Совету.
Ежегодно в штаб-квартире ВТО в Женеве проводятся сотни заседаний советов, комитетов и рабочих групп ВТО. Для развивающихся стран - членов ВТО, не имеющих постоянных представительств в Женеве или имеющих там лишь небольшие по численности персонала представительства, практически невозможно участвовать во всех этих заседаниях, на которых обсуждаются вопросы, важные в том числе и для этих стран. Кроме того, на этих заседаниях часто обсуждаются очень узкопрофессиональные и/или юридически сложные вопросы торговли, что создает значительные трудности для представителей членов ВТО, особенно развивающихся стран, так как они не всегда могут обеспечить присутствие своих профессионально подготовленных представителей на этих заседаниях.
Важное отличие ВТО от других универсальных международных организаций: в ВТО нет исполнительного органа, состоящего из ограниченного числа членов и занимающегося облегчением процесса переговоров и принятия решений. Специфика ВТО заключается в том, что все органы ВТО (во всяком случае - чисто теоретически) состоят из представителей всех членов ВТО. Это означает, что каждый член ВТО может быть представлен во всех органах ВТО. Конечно, это делает переговоры в этих органах очень сложными и затратными по времени. У ВТО также нет постоянно действующего органа, через который ВТО могла бы поддерживать диалог с представителями гражданского общества, национальными парламентами членов ВТО, объединениями работников и работодателей, природоохранными организациями и организациями по защите прав человека.
Институциональная структура ВТО также включает в себя неполитические, независимые, судебные или квазисудебные органы, в частности третейские группы, создаваемые ad hoc, и постоянно действующий Апелляционный орган (см. ниже главу 3).
Секретариат ВТО находится в Женеве. Он обслуживает другие органы ВТО и отвечает за эффективное функционирование всей организации. Основные задачи Секретариата:
- предоставлять техническую и профессиональную поддержку различным органам ВТО;
- оказывать техническое содействие развивающимся странам - членам ВТО;
- мониторить и анализировать состояние и развитие мировой торговли;
- предоставлять информацию общественности и средствам массовой информации;
- консультировать правительства стран, желающих стать членами ВТО;
- предоставлять административную и юридическую поддержку третейским группам по разрешению споров между членами ВТО <31>.
--------------------------------
<31> У Апелляционного органа есть свой собственный секретариат, отдельный от Секретариата ВТО.
Главой Секретариата является по должности Генеральный директор ВТО. В свою очередь, Генерального директора назначает конференция министров на 4 года. Назначение Генерального директора ВТО - это, как правило, процесс конкуренции нескольких кандидатов. В 2009 г. были приняты новые правила процедуры, ставящие целью облегчить процесс назначения Генерального директора ВТО. Нынешний Генеральный директор ВТО Роберто Азеведо (Roberto Azevedo) ранее был послом Бразилии при ВТО и других международных экономических организациях в Женеве. Он был назначен 01.09.2013, сменив на посту Генерального директора француза Паскаля Лами, а затем - на второй срок с 01.09.2017.
Персонал Секретариата ВТО и Генеральный директор ВТО являются независимыми и беспристрастными международными должностными лицами. Они не вправе запрашивать или получать указания от какого-либо правительства или органа власти вне ВТО (статья VI:4 Марракешского Соглашения о ВТО).
Члены ВТО часто подчеркивают, что ВТО является международной организацией, управляемой ее членами (англ.: a member-driven organization). Это означает, что именно члены ВТО, а вовсе не Генеральный директор и не Секретариат ВТО формируют повестку дня, вносят предложения и принимают решения. У Генерального директора и Секретариата ВТО нет полномочий по автономному принятию политических решений: эти органы действуют только как "честные брокеры" (или как устроители - англ.: facilitator) в процессе принятия решений в ВТО.
Секретариат ВТО не очень велик по численности персонала: 625 постоянных работников (на 31.12.2017) <32> и имеет в своем распоряжении ограниченные финансовые ресурсы. Тем не менее исполненный куража Генеральный директор ВТО - визионер вполне может играть важную роль в создании консенсуса среди членов ВТО по конкретным соглашениям или решениям.
--------------------------------
<32> Для сравнения: во Всемирном банке трудятся свыше 12 000 постоянных работников.
2.4. ЧЛЕНСТВО В ВТО
С момента вступления Китая в ВТО в декабре 2001 г. и России в августе 2012 г. ВТО можно считать универсальной международной организацией: на 164 члена ВТО приходится 99,5% населения мира и около 98% мировой торговли. Настоящий раздел рассматривает три вопроса: нынешние члены ВТО, процесс вступления в ВТО и права и обязанности членов.
2.4.1. НЫНЕШНИЕ ЧЛЕНЫ ВТО
В настоящее время в ВТО состоит 164 члена (по состоянию на 30.09.2018). Это означает, что в ВТО входит подавляющее большинство членов ООН (где состоит 193 государства). Состав членов ВТО очень разнообразен.
3/4 членов ВТО - это развивающиеся страны. В праве ВТО нет определения, что такое "развивающаяся страна". Страна считается развивающейся, если сама относит себя к таковым. Развивающиеся страны могут пользоваться положениями о специальном и дифференцированном обращении, содержащимися во многих соглашениях ВТО, а также получать техническое содействие. Однако группа развивающихся стран тоже негомогенна. Например, она включает в себя наименее развитые страны (англ.: least-developed countries, LDCs). К этой группе относится 1/5 всех членов ВТО. ВТО признает наименее развитыми странами те, которые являются таковыми согласно классификации ООН. Для наименее развитых стран - членов ВТО в соглашениях ВТО установлено дополнительное специальное и дифференцированное обращение.
Следует отметить, что не только государства, но и самостоятельные таможенные территории с полной автономией в ведении их внешнеторговых отношений: Гонконг (Китай), Макао (Китай) и Китайский Тайпей (эвфемизм для обозначения Тайваня) - также являются членами ВТО. Также достоин внимания тот факт, что и Европейский союз (до 2010 г. именовался в ВТО как "Европейские сообщества") и 28 его государств-членов <33> являются членами ВТО (статья IX:1 Марракешского Соглашения о ВТО). В практике ВТО сложилось такое неписаное правило: по всем вопросам ВТО во всех органах ВТО (кроме Комитета по бюджету) от имени ЕС и всех его государств-членов выступает Европейская комиссия.
--------------------------------
<33> По состоянию на 30.09.2018.
В зависимости от общности их интересов и позиций члены ВТО добровольно объединяются в разные формальные и неформальные группы и альянсы, например:
- ранее группа "Cairns" (включала 19 стран - экспортеров сельскохозяйственных товаров), а ныне - группа "G-20" <34>, объединяющая развивающиеся страны, имели большое влияние на переговорах по либерализации торговли сельскохозяйственными товарами;
- группа "G-90" представляет интересы беднейших членов ВТО;
- группа "Хлопок-4" (англ.: Cotton-Four) объединяет страны Западной Африки, выступающие против политики Европейского союза и США, искажающей, по мнению членов этой группы, торговлю хлопком.
--------------------------------
<34> Не следует путать с "Большой двадцаткой", которая имеет такое же сокращение - "G20".
Другие группы с малым количеством участников возникли в ВТО для облегчения ведения переговоров, нахождения компромиссов или выхода из тупика. Например, ранее группа "Quad" (США, Европейские сообщества, Канада и Япония) была ядром всех переговоров в рамках ВТО. Ныне, в порядке отражения новой геополитической реальности и все возрастающего экономического значения некоторых развивающихся стран - членов ВТО, группа "Quad" была заменена группой "G-5" (США, Европейский союз, Индия, Бразилия и Китай). Без достижения согласия между этими ключевыми членами ВТО многосторонние торговые переговоры не могут двигаться вперед.
Наконец, с недавнего прошлого значительное влияние на переговоры и принятие решений в ВТО приобрела большая группа развивающихся государств (включает в свой состав Аргентину, Венесуэлу, Чили, Перу, Мексику, Таиланд, Филиппины, Индонезию, Малайзию, Турцию и Пакистан), которые часто выступают как коалиция или альянс.
Таким образом, ВТО больше не является "клубом богатых" (англ.: rich men's club), каковым она, возможно, и была в самом начале своего существования.
2.4.2. ВСТУПЛЕНИЕ В ВТО
Марракешское Соглашение о ВТО изначально предусматривало два пути, чтобы стать членом ВТО. Первый путь: страны, участвовавшие в ГАТТ 1947, становятся первоначальными членами ВТО, выражая свое согласие на обязательность для них Марракешского Соглашения о ВТО и многосторонних торговых соглашений, делая уступки и принимая на себя обязательства по торговле товарами и услугами (статья XI:1 Марракешского Соглашения о ВТО). Этот метод был единственным доступным путем при учреждении ВТО и недолгое время после этого. Таких членов ВТО было 128.
Второй путь был таким: государство или отдельная таможенная территория может провести переговоры о вступлении в ВТО, приняв положения Марракешского Соглашения о ВТО и многосторонних торговых соглашений и проведя переговоры об условиях своего вступления с членами ВТО (статья XII Марракешского Соглашения о ВТО). Этот способ стать членом ВТО до сих пор открыт для всех государств (и отдельных таможенных территорий), еще не ставших таковыми.
Вступление в ВТО - это, как правило, длительный и сложный процесс. Например, переговоры о вступлении Китая в ВТО длились 15 лет, а России - 18 лет. Самый короткий срок вступления был у Кыргызстана - 2 года и 11 месяцев.
Процесс вступления в ВТО документально оформлен как присоединение к международному договору - Марракешскому Соглашению о ВТО и состоит из 4 стадий:
- сначала государство (или отдельная таможенная территория), желающее вступить в ВТО, должно подать в ВТО меморандум или доклад о своей торговой и экономической политике. Создается рабочая группа (включает в себя всех заинтересованных членов ВТО) для проверки на основе этого доклада и другой информации, соответствуют ли законы, постановления и административные процедуры соискателя праву ВТО;
- вторая стадия: кандидат в члены ВТО должен привести свои законы, постановления и административные процедуры в соответствие с теми обязательствами, которые он примет, когда вступит в ВТО. Члены ВТО, как правило, выражают на этой стадии свою обеспокоенность и делают запросы и внимательно проверяют, адекватно ли ответил кандидат в члены ВТО на эти обеспокоенность и запросы. Кандидат в члены ВТО также должен согласовать с другими членами ВТО цену своего "входного билета" в виде уступок по доступу на рынок. Когда кандидат в члены ВТО вступает в ВТО, он немедленно начинает пользоваться всеми выгодами по доступу на рынок всех остальных членов ВТО. В качестве встречного исполнения этот кандидат должен "заплатить" за эти выгоды, предоставив доступ на свой рынок всем членам ВТО. Эта "цена входного билета" зависит от уровня экономического развития вступающей в ВТО страны и является предметом переговоров о вступлении между существующими членами ВТО и кандидатом. Однако у разных членов ВТО разные торговые интересы, поэтому эти переговоры неминуемо являются двусторонними, а не многосторонними. Тем не менее результат этих переговоров создает выгоды для всех членов ВТО - благодаря обязательству предоставить всем членам ВТО режим наиболее благоприятствуемой нации (см. главу 4 ниже);
- третья стадия процесса вступления в ВТО - это составление проектов трех документов:
"условий членства" (англ.: terms of membership) в составе доклада рабочей группы;
Протокола о присоединении к Марракешскому Соглашению о ВТО;
перечня уступок данного кандидата в члены ВТО по товарам и по услугам. Этот перечень содержит уступки кандидата по предоставлению доступа на рынок и обязательства этого кандидата.
Вполне возможно, что для вступления в ВТО кандидат в члены ВТО будет вынужден принять на себя дополнительные обязательства (так называемый пакет ВТО плюс) или согласиться с тем, что у него будет меньше прав, чем у других членов ВТО (так называемый пакет ВТО минус). Это отражается в Протоколе о присоединении к Марракешскому Соглашению о ВТО.
Например, Китай принял на себя обязательство "ВТО плюс": отменить экспортные таможенные пошлины на все товары из Китая, кроме тех, которые приведены в приложении 6 к Протоколу о присоединении Китая к Марракешскому Соглашению о ВТО (пункт 11.3 этого же Протокола). В отличие от Китая, большинство членов ВТО, вступивших в ВТО до Китая, не приняли на себя подобные обязательства. Кроме того, Китай согласился с тем, что у него будет меньше прав, чем у других членов ВТО: в течение 12 лет после присоединения (то есть до 2013 г.) будет действовать переходный механизм для специальных защитных мер в отношении конкретных товаров. Это означает, что до 2013 г. другие члены ВТО были вправе (в более легком порядке, чем установлено правилами ВТО о специальных защитных мерах) ограничивать экспорт из Китая, который привел к искажению ситуации на рынке этих членов ВТО (или угрожает этим), согласно пункту 16 Протокола о присоединении Китая к Марракешскому Соглашению о ВТО;
- последняя стадия процесса вступления в ВТО - принятие решения Генеральным Советом или конференцией министров ВТО. Эти органы принимают формальное решение о вступлении данного кандидата в ВТО. Если заявка на вступление одобрена одним из этих органов, то кандидат становится членом ВТО через 30 дней после того, как сдаст на хранение документ о ратификации своего Протокола о присоединении к Марракешскому Соглашению о ВТО.
Помимо первоначальных членов ВТО (128), в ВТО вступили 36 государств. В настоящее время 22 государства являются наблюдателями в ВТО. Из них 19 государств ведут переговоры о вступлении в ВТО (с разной степенью интенсивности).
2.4.3. ОБЯЗАННОСТИ И ПРАВА ЧЛЕНОВ ВТО
Статья XVI:4 Марракешского Соглашения о ВТО требует от каждого члена ВТО обеспечить, чтобы его законы, постановления и административные процедуры соответствовали его обязательствам по соглашениям ВТО. Однако в исключительных обстоятельствах, при которых члену ВТО очень сложно или невозможно соблюдать эти обязательства, конференция министров или Генеральный Совет ВТО могут дать этому члену ВТО ограниченное по времени согласие (англ.: waiver, буквально - "отказ") на неисполнение его специфических обязательств (статья IX:3 Марракешского Соглашения о ВТО).
Есть несколько широко известных примеров, когда члены ВТО запрашивали и получали такое согласие. Например, в феврале 2003 г. Генеральный Совет дал группе членов ВТО согласие на неисполнение их обязательств по статьям I, XI и XIII ГАТТ 1994: им было разрешено ввести запрет на импорт так называемых кровавых алмазов (то есть алмазов, происходящих из стран Африки, где ведутся боевые действия, а деньги от продажи добытых там алмазов используются для финансирования этих боевых действий) в соответствии с Кимберлийским процессом <35>. Другой хрестоматийный пример - разрешение не исполнять обязательства по статье 31(f) и (h) по ТРИПС, данное в 2003 г. членам ВТО, производящим жизненно важные лекарственные средства по принудительным лицензиям, для экспорта этих лекарств в те члены ВТО, у которых отсутствуют достаточные мощности для самостоятельного производства таковых.
--------------------------------
<35> Запрос от государств - членов ВТО: Proposed Agenda. General Council. 13 May 2003. G/C/W/431; решение Генерального Совета: Waiver Concerning Kimberley Process Certification Scheme for Rough Diamonds. 24 February 2003. G/C/W/432/Rev.; WTO Goods Council Approves Kimberley Process Waiver // Bridges. Vol. 7. 2003. No. 7. URL: https://www.ictsd.org/bridges-news/bridges/news/wto-goods-council-approves-kimberley-process-waiver (дата обращения: 30.09.2018).
Помимо возможности получить согласие на неисполнение некоторых обязательств по соглашениям ВТО, право ВТО также дает членам ВТО право исключить применение норм ВТО к другому члену ВТО (статья XIII Марракешского Соглашения о ВТО) по политическим, экономическим или иным соображениям. Однако на это положение член ВТО может ссылаться только в тот момент, когда любой из двух затронутых членов ВТО становится членом ВТО, а никак не после этого. Решение исключить применение норм ВТО должно быть сообщено Генеральному Совету или конференции министров до того, как те примут решение о вступлении нового члена в ВТО.
До настоящего времени члены ВТО ссылались на положение о неприменении 11 раз, из них 7 раз это делали США применительно к бывшим коммунистическим государствам при их вступлении в ВТО. Последним из этих случаев было заявление США в 2011 г. в отношении России при ее вступлении в ВТО. В ответ Россия также заявила о том, что отказывается применять к США нормы права ВТО. Впоследствии (довольно скоро - уже в 2012 г.) эти заявления были отозваны обеими сторонами. Кроме того, Турция заявила о неприменении права ВТО к Армении, а Сальвадор - о неприменении к Китаю. Эти два заявления о неприменении - единственные, которые действуют до сих пор.
В знак признания особых сложностей, с которыми могут столкнуться развивающиеся государства, участвуя в международной торговле, большинство соглашений ВТО предусматривают специальное и дифференцированное обращение (англ.: special and differential treatment) для этих членов ВТО. Эти положения о специальном и дифференцированном обращении можно классифицировать так:
1) положения, которые предоставляют развивающимся странам - членам ВТО переходные периоды для соблюдения определенных обязательств, которые эти страны приняли на себя;
2) положения, которые предоставляют развивающимся странам - членам ВТО большую гибкость при принятии на себя обязательств или при использовании инструментов торговой политики;
3) положения, которые поощряют предоставление технического содействия развивающимся странам - членам ВТО;
4) положения, нацеленные на улучшение возможностей развивающихся стран - членов ВТО для участия в международной торговле;
5) положения, которые предусматривают, что развитые страны - члены ВТО должны защищать интересы развивающихся стран - членов ВТО.
Однако большинство положений о специальном и дифференцированном обращении либо сформулированы очень осторожно, либо содержат лишь обязательство "предпринимать наилучшие усилия" (англ.: best endeavor obligations). Поэтому добиться выполнения этих положений весьма непросто.
Примером обязательства предоставить специальное и дифференцированное обращение путем приложения наилучших усилий является то обращение, которое стало предметом рассмотрения в деле "ЕС - Одобрение и маркетинг биотехнологических товаров" (2006). В этом деле Аргентина ссылалась на положение о специальном и дифференцированном обращении в статье 10.1 Соглашения по СФС мерам. Это положение предусматривает, что при подготовке и применении СФС меры члены ВТО должны учитывать потребности развивающихся стран - членов ВТО. Аргентина - развивающаяся страна считала, что ЕС не учел большое экономическое влияние введенных ЕС ограничений на импорт и продажу биотехнологических товаров из Аргентины. На тот момент Аргентина являлась крупнейшим в мире (среди развивающихся стран) производителем биотехнологических товаров, а экономика Аргентины сильно зависела от экспорта сельскохозяйственных товаров. Однако третейская группа пришла к выводу, что обязательство ЕС учитывать потребности развивающихся стран - членов ВТО влечет за собой только обязательство внимательно рассмотреть эти потребности, но не предписывает, что должен быть достигнут какой-то определенный результат.
2.4.4. ВЫХОД И ИСКЛЮЧЕНИЕ ИЗ ВТО
За исключением одного случая, имеющего небольшое значение, Марракешское Соглашение о ВТО не предусматривает возможности исключить члена из ВТО. Нет процедуры исключения даже тех членов ВТО, которые систематически нарушают свои обязательства по праву ВТО или которые виновны в грубейших нарушениях прав человека или в совершении актов агрессии.
Члены ВТО могут добровольно выйти из ВТО: это прямо предусмотрено статьей XV:1 Марракешского Соглашения о ВТО <36>. Выход касается всех многосторонних торговых соглашений системы ВТО. Иными словами, член ВТО не может прекратить свое участие в одних соглашениях ВТО и остаться участником других. Выход вступает в силу через 6 месяцев после получения Генеральным директором ВТО уведомления от данного члена ВТО об этом решении. До сих пор ни один член не вышел из ВТО, хотя периодически то один, то другой член ВТО грозится сделать это (например, в 2018 г. - президент Трамп заявил о том, что США выйдут из ВТО). Выход из ВТО не имеет смысла хотя бы по той причине, что в результате государство не сможет пользоваться теми преимуществами в международной торговле и теми механизмами защиты в ходе рассмотрения споров, которые право ВТО дает каждому члену ВТО.
--------------------------------
<36> В июне 2018 г. депутаты Государственной Думы от Коммунистической партии РФ предложили рассмотреть вопрос о выходе России из ВТО и внесли соответствующий законопроект в эту палату парламента (URL: https://www.pnp.ru/economics/deputaty-ot-kprf-predlozhili-proekt-o-vykhode-rossii-iz-vto.html (дата обращения: 30.09.2018)). В ответ на это Дмитрий Медведев (Председатель Правительства РФ) заявил на совещании по вопросам международной торговли: "Мы, конечно, не ставим под вопрос наше участие во Всемирной торговой организации. Более того, мы об этом неоднократно говорили на различных площадках: сегодня альтернативы ей не существует". (URL: https://www.pnp.ru/politics/medvedev-rossiya-ne-stavit-pod-vopros-svoyo-chlenstvo-v-vto.html (дата обращения: 30.09.2018)). Ранее коммунисты уже неоднократно вносили в Госдуму законопроект о выходе из ВТО. В частности, аналогичный документ предлагался к рассмотрению в июле и ноябре 2017 г., а также в январе 2018 г.
2.5. ПРОЦЕДУРЫ ПРИНЯТИЯ РЕШЕНИЙ В ВТО
По смыслу статьи IX:1 Марракешского Соглашения о ВТО члены ВТО сначала должны попытаться принять решение консенсусом. Решение считается принятым консенсусом, если ни один из членов ВТО, присутствующий на заседании, на котором принято решение, формально не возражает против предлагаемого решения. Иными словами, для того чтобы решение не было принято, нужно, чтобы хотя бы один из членов ВТО четко выразил возражение. При принятии решения консенсусом голосование не проводится. У каждого члена ВТО есть "право вето", но, как правило, члены ВТО воздерживаются от блокировки консенсуса, если только не затронуты их существенные национальные интересы. В определенной степени при использовании процедуры принятия решений консенсусом члены ВТО полагаются на экономическую силу (или "невидимую руку рынка").
Теоретически, когда решение не может быть принято консенсусом, оно может быть принято путем голосования большинством голосов. В зависимости от предмета, по которому должно быть принято решение, требуется то или иное большинство. Как правило, простого большинства голосов достаточно для принятия решения. Однако для некоторых решений предусмотрено квалифицированное большинство.
Например, для принятия авторитетного (то есть официального) толкования Марракешского Соглашения о ВТО или для дачи согласия на невыполнение обязательства по праву ВТО (статья IX:3 Марракешского Соглашения о ВТО) требуется большинство в 3/4 всех членов ВТО. Для принятия решения о вступлении в ВТО нового члена требуется 2/3 голосов всех членов ВТО (статья XII:2 Марракешского Соглашения о ВТО).
У каждого члена ВТО 1 голос, кроме Европейского союза: у него столько голосов, сколько членов в ЕС (на 30.09.2018 - 28 голосов). Когда ЕС осуществляет право голоса, то члены ЕС, которые, как и сам ЕС, все также являются членами ВТО, не могут принимать участие в голосовании. Однако на практике это правило имеет небольшое значение, так как в ВТО редко прибегают к процедуре голосования: в ВТО практически все решения принимаются исключительно консенсусом.
Требование о нахождении консенсуса делает принятие решений в ВТО сложным и даже склонным к параличу. Тем не менее принятие решений консенсусом находится в самом сердце системы ВТО и считается основополагающей гарантией демократии. Эта процедура принятия решений также является гарантией того, что решения пользуются достаточно широкой экономической и политической поддержкой, чтобы обеспечить их исполнение.
На заре существования ВТО развивающиеся страны - члены ВТО возражали против их маргинализации на многосторонних торговых переговорах в рамках ВТО и при принятии решений в ВТО. Как отмечено выше, сейчас уже невозможно достигнуть прогресса в переговорах в рамках ВТО без согласия Китая, Индии или Бразилии (которые все являются членами неформальной группы "G-5"). Говоря более широко, следует признать: в то время как у многих других развивающихся стран - членов ВТО по-прежнему не хватает ресурсов, знаний и опыта для эффективного участия в переговорах в рамках ВТО и для принятия решений, развивающиеся страны в целом (а особенно - обладающие крупной экономикой) научились заставить слышать свои голоса, а свои проблемы - быть учтенными на переговорах и при принятии решений в ВТО. Это в значительной степени стало возможным благодаря систематической координации позиций и объединению ресурсов и знаний в группах, коалициях и альянсах развивающихся стран - членов ВТО с общими интересами. Однако это в целом отрадное развитие имеет и недостатки. В частности, активное и эффективное участие большого числа развивающихся стран - членов ВТО с очень разными экономическими и торговыми интересами в переговорах и в принятии решений в ВТО сделало достижение консенсуса гораздо более сложным, чем когда-либо до этого.
2.6. СТАТУС И БЮДЖЕТ
ВТО является субъектом международного права. В этом качестве ВТО имеет правоспособность и дееспособность, а ее члены обязаны предоставить ей правовой статус, привилегии и иммунитеты, необходимые для выполнения ею своих функций (статья VIII Марракешского Соглашения о ВТО). Любопытно, что, несмотря на значительное совпадение членского состава ВТО и ООН (159 из 193 членов ООН одновременно являются членами ВТО), ВТО не является членом "семьи ООН" (то есть специализированным учреждением ООН). Таким образом, ВТО - полностью независимая международная межправительственная организация. Однако ВТО, конечно, поддерживает тесный рабочий контакт с несколькими специализированными учреждениями и органами ООН (см. выше).
Бюджет ВТО в сравнении с другими международными организациями довольно скромен: например, бюджет ВТО на 2018 г. составил только 197 203 900 швейцарских франков <37>, в то время как административный бюджет Всемирного банка превысил 2,6 миллиарда долларов США. Финансовый регламент, принятый Генеральным Советом, предусматривает, что размер взноса каждого члена ВТО в бюджет ВТО определяется на основе доли данного члена ВТО в мировой торговле (как по экспорту, так и по импорту). Если у данного члена ВТО доля в мировой торговле составляет менее 0,015%, то его взнос в бюджет ВТО составляет 0,015% (например, таков взнос Того в бюджет ВТО на 2018 г.). Самые крупные взносы в бюджет ВТО платят члены ЕС, поскольку их доля в мировой торговле определяется в том числе с учетом торговли как между странами ЕС, так и с третьими странами. Однако сам по себе ЕС не платит взносов в бюджет ВТО.
--------------------------------
<37> Взнос России в бюджет ВТО за 2018 г. составляет 4 236 485 швейцарских франков, или 2,167% от регулярного бюджета ВТО за 2018 г.
Глава 3. УРЕГУЛИРОВАНИЕ СПОРОВ В ВТО
В рамках ВТО создана система урегулирования споров между членами ВТО, которая во многом является уникальной и довольно эффективной. Правовой основой этой системы является Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (далее - ДРС). ДРС создала единую, интегрированную систему для разрешения споров, которые возникают между членами ВТО из так называемых охваченных соглашений (англ.: covered agreements).
Пожалуй, разрешение споров в ВТО - самая плодотворная международная система урегулирования споров между государствами. С того момента когда ВТО начала функционировать (1995), до 30.06.2018 в рамках этой системы было инициировано 554 спора <38>. По этим спорам третейские группы ВТО по рассмотрению споров (англ.: WTO dispute settlement panels) приняли более 300 докладов <39>. После этого стороны споров подали апелляцию в 158 спорах, а Апелляционный орган (англ.: Appellate Body) принял по этим апелляциям 147 докладов <40> (по состоянию на 31.12.2017). Хотя многие из этих споров имеют техническую природу, другие споры политически чувствительны и поэтому привлекают к себе большое внимание СМИ и общественности.
--------------------------------
<38> По данным годового отчета ВТО (2018), более половины споров между членами ВТО удается урегулировать в рамках комитетов ВТО по различным вопросам, без учреждения третейских групп. Таким образом, на самом деле между членами ВТО за время ее деятельности возникло более чем 554 спора.
<39> Смбатян А.С. Процедура разрешения споров Всемирной торговой организации // Право ВТО. 2014. N 2. С. 23 - 45; Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права. М.: Статут, 2012. 272 с.; Смбатян А.С. Международные торговые споры в ГАТТ/ВТО: избранные решения (1952 - 2005). М.: Волтерс Клувер, 2006. 344 с.
<40> Несовпадение между количеством поданных и рассмотренных апелляций объясняется двумя обстоятельствами. Во-первых, некоторые апелляции Апелляционный орган еще не успел рассмотреть. Во-вторых, в ряде случаев доклад Апелляционного органа охватывает как единый документ два и более докладов по нескольким апелляционным жалобам.
Конечно, для каждой страны споры с ее участием (особенно в качестве заявителя жалобы или ответчика) представляются самыми важными. Однако если абстрагироваться от узконациональных интересов, то наибольшим вниманием СМИ в мире в целом пользовались споры, касавшиеся регулирования членами ВТО в сфере здравоохранения и защиты окружающей среды:
- "ЕС - Гормоны" (1998): этот спор касался введенного ЕС запрета на импорт из США и Канады мяса крупного рогатого скота, выращенного при помощи гормонов роста;
- "США - Креветки" (1998): этот спор касался введенного США запрета на ввоз креветок, пойманных сетями, в которых морские черепахи погибают от асфиксии или захлебываются;
- "ЕС - Одобрение и маркетинг биотехнологических товаров" (2006): как видно из его названия, этот спор касался установленного в ЕС режима одобрения и допуска к продаже товаров, произведенных с использованием биотехнологий;
- "Бразилия - Шины с восстановленным протектором" (2007): этот спор касался мер, введенных Бразилией для снижения рисков, вызываемых складированием отработанных шин;
- "США - Тунец (II стадия) (Мексика)" (2012): этот спор касался введенных США требований по использованию на упаковке с консервированным тунцом этикеток, обозначающих, что тунец выловлен способом, безопасным для дельфинов;
- "США - Ароматизированные сигареты" (2012): этот спор касался запрета на ввоз в США ароматизированных сигарет (за исключением ментоловых);
- "Китай - Сырье" (2012) и "Китай - Редкоземельные металлы" (2014) <41>: эти споры касались наложенных Китаем ограничений на экспорт природных ресурсов, необходимых для производства высокотехнологических товаров.
--------------------------------
<41> Смбатян А., Тымма С. Редкоземельные металлы как повод задуматься о нормативной ценности правовых позиций Органа по разрешению споров ВТО // Международное правосудие. 2015. N 1. С. 102 - 117.
Также повышенное внимание общественности и прессы привлекали споры, касавшиеся многомиллиардных сумм, например "ЕС и некоторые его государства-члены - Крупнофюзеляжные самолеты" (2011) и "США - Крупнофюзеляжные самолеты" (2012): там на кону стояли субсидии, которые ЕС и США предоставляют своим авиастроительным корпорациям ("Airbus" из ЕС и "Boeing" из США). Разумеется, эти споры были весьма значительны для экономики этих членов ВТО и имели большое политическое значение.
Весьма обсуждаемыми общественностью были также споры "ЕС - Бананы (III стадия)" (1997) - спор об установленном в ЕС преференциальном режиме для импорта бананов из бывших колоний европейских стран, находящихся в Африке, Карибском бассейне и в Тихом океане, и "ЕС - Товары из тюленя" (2014) <42> - спор о запрете ЕС на ввоз и маркетинг товаров из тюленей по соображениям общественной морали (негуманные методы отлова и забоя тюленей в странах за пределами ЕС).
--------------------------------
<42> Боклан Д.С. Меры ограничения международной торговли морскими живыми ресурсами в многосторонних соглашениях по защите окружающей среды // Российский внешнеэкономический вестник. 2015. N 1. С. 104 - 115.
До сих пор самыми активными заявителями жалоб в системе разрешения споров в ВТО были развитые страны, в особенности США, Европейский союз, Канада и Япония: за период 1995 - 2017 гг. эти члены ВТО инициировали 115, 97, 38 и 23 спора соответственно и получили в качестве ответчиков 133, 84, 21 и 15 споров соответственно. Однако развивающиеся страны - члены ВТО тоже часто использовали эту систему, чтобы разрешать свои торговые споры как с другими развивающимися, так и с развитыми странами. Лидеры среди развивающихся стран - членов ВТО (через дробь указано количество споров, где данное государство выступает истцом и ответчиком соответственно): Бразилия (31/16 споров), Мексика (24/14 споров), Индия (23/24 спора), Аргентина (20/22 спора), Республика Корея (17/16 споров) и Китай (15/39 споров).
Некоторые споры выглядят, как битва Давида с Голиафом. Примерами могут служить споры "США - Азартные игры" (2005) по жалобе крошечного островного карибского государства Антигуа и Барбуда (90 000 жителей) против запрета США на азартные интернет-игры и "США - Нижнее белье" (1997), когда Коста-Рика подала жалобу против мер США, ограничивавших импорт текстиля из Коста-Рики.
Система урегулирования споров ВТО не является полностью нововведением. Она опирается на почти пятидесятилетний (1947 - 1994) опыт разрешения торговых споров в соответствии с ГАТТ 1947. Система урегулирования споров по ГАТТ, которая прагматично развилась на основании статей XXII и XXIII ГАТТ 1947, первоначально была довольно успешной, пока споры урегулировались скорее дипломатическими, чем чисто юридическими средствами. Однако у этой системы также было много недостатков, которые становились все более острыми по мере того, как характер урегулирования спора ГАТТ 1947 постепенно становился более судебным по своей природе. Основным недостатком системы урегулирования спора по ГАТТ 1947 было следующее: важные решения (например, по учреждению третейской группы для разрешения спора, по принятию правовой оценки и заключения третейских групп) могли быть приняты только по общему согласию всех Договаривающихся Сторон ГАТТ 1947, чтобы стать юридически обязательными. Это означало, что, если ему это было невыгодно, ответчик мог заблокировать учреждение третейской группы по разрешению спора или вступление в силу любых неблагоприятных для него выводов третейской группы. В 1980-х требование принятия решения консенсусом сделало систему урегулирования спора в ГАТТ 1947 по большей части неэффективной. В результате США все больше прибегали к односторонним действиям против того, что США считали нарушениями правил ГАТТ 1947. В свою очередь, такой "самосуд" (франц.: vigilante justice) вызывал обеспокоенность других членов ВТО.
ДРС исправила эту ситуацию (как показано ниже), введя так называемый негативный консенсус или обратный консенсус (англ.: reverse consensus) для принятия ключевых решений в процессе урегулирования спора. ДРС также ввела другие новшества, основные из которых - строгие сроки для рассмотрения спора и возможность пересмотра дела в Апелляционном органе. Считается, что ДРС является одним из самых важных достижений Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров, а систему урегулирования споров заслуженно называют драгоценным камнем в короне ВТО <43>.
--------------------------------
<43> Боклан Д., Боклан О., Смбатян А. Значение статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния для защиты интересов сторон при разрешении споров в рамках ВТО // Международное правосудие. 2016. N 4. С. 1 - 15.
Что касается России, то по состоянию на 30.09.2018 она участвовала или участвует в 7 спорах как заявитель жалобы, в 9 спорах - как ответчик и 47 спорах - как третья сторона <44>. Россия подала 4 жалобы против ЕС <45>, 2 - против Украины <46> и 1 - против США <47>. В свою очередь, жалобы к России подали ЕС (4 жалобы) <48>, Украина (3 жалобы) <49>, Япония <50> и США <51> (по 1 жалобе). Участие в спорах в качестве третьей стороны имеет смысл для России по той причине, что позволяет ей как новому члену ВТО учиться на чужих ошибках. Именно по этому пути прошел в свое время Китай: с тех пор как Китай вступил в ВТО, он заявил о желании участвовать в 149 спорах в качестве третьего лица, причем впервые - уже в 2001 г. (год присоединения КНР к Соглашению о ВТО).
--------------------------------
<44> Disputes by Members. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm (дата обращения: 30.09.2018).
<45> Споры NN: DS474: "ЕС - Методология корректировки расходов и определенные антидемпинговые меры в отношении импорта из России" (European Union - Cost Adjustment Methodologies and Certain Anti-Dumping Measures on Imports from Russia); DS476: "ЕС и его государства-члены - Некоторые меры, касающиеся энергетического сектора" (European Union and its Member States - Certain Measures Relating to the Energy Sector); DS494: "ЕС - Методология корректировки расходов и определенные антидемпинговые меры в отношении импорта из России (вторая жалоба)" (European Union - Cost Adjustment Methodologies and Certain Anti-Dumping Measures on Imports from Russia - Second complaint); DS521: "ЕС - Антидемпинговые меры в отношении некоторых товаров из холоднокатаной плоской стали из России" (European Union - Anti-Dumping Measures on Certain Cold-Rolled Flat Steel Products from Russia).
<46> Споры NN: DS493: "Украина - Антидемпинговые меры на аммиачную селитру" (Ukraine - Anti-Dumping Measures on Ammonium Nitrate); DS525: "Украина - Меры в отношении торговли товарами и услугами" (Ukraine - Measures relating to Trade in Goods and Services).
<47> Спор N: DS554: "США - Определенные меры в отношении товаров из стали и алюминия" (United States - Certain Measures on Steel and Aluminium Products), начат 29.06.2018.
<48> Споры NN: DS462: "РФ - Утилизационный сбор на автомобили"; DS475: "РФ - Меры по импорту живых свиней, свинины и других продуктов из свинины из ЕС" (Russian Federation - Measures on the Importation of Live Pigs, Pork and Other Pig Products from the European Union); DS479: "РФ - Антидемпинговые пошлины на легкие коммерческие автомобили из Германии и Италии" (Russia - Anti-Dumping Duties on Light Commercial Vehicles from Germany and Italy) и DS485: "РФ - Тарифное обращение с некоторыми сельскохозяйственными и промышленными товарами" (Russia - Tariff Treatment of Certain Agricultural and Manufacturing Products).
<49> Споры NN: DS499: "Россия - Меры в отношении импорта железнодорожного подвижного состава, стрелочных переводов и прочего железнодорожного оборудования" (Russia - Measures affecting the importation of railway equipment and parts thereof); DS512: "Россия - Меры, касающиеся транзитных перевозок" (Russia - Measures Concerning Traffic in Transit) и DS532: "Россия - Меры, касающиеся импорта и транзита некоторых товаров с Украины" (Russia - Measures Concerning the Importation and Transit of Certain Ukrainian products).
<50> Спор N DS463: "Российская Федерация - Утилизационный сбор на автомобили" (Russian Federation - Recycling Fee on Motor Vehicles).
<51> Спор N DS566: "Российская Федерация - Дополнительные пошлины на определенные товары из США" (Russian Federation - Additional Duties on Certain Products from the United States), начат 27.08.2018.
По состоянию на 30.09.2018 ОРС вынес решения по 6 спорам с участием России как заявителя жалобы (2 спора) или ответчика (4 спора). Сначала следует кратко сказать о спорах, в которых Россия выступает в качестве заявителя:
1) 20.07.2018 доклад третейской группы по спору N DS493: "Украина - Антидемпинговые меры на аммиачную селитру" (англ.: Ukraine - Anti-Dumping Measures on Ammonium Nitrate) был направлен членам ВТО. Третейская группа удовлетворила жалобу России против Украины. Основанием жалобы стали антидемпинговые меры Украины (в размере 20,51 - 36,03%; введены в 2014 г. на 5 лет) против аммиачной селитры из России. 27.08.2018 Украина подала апелляцию на доклад третейской группы по этому делу;
2) в деле N DS476: "Европейский союз и его государства-члены - Некоторые меры, касающиеся энергетического сектора" <52> (англ.: European Union and its Member States - Certain Measures Relating to the Energy Sector). 10.08.2018 был опубликован доклад третейской группы: были удовлетворены 3 из 6 требований России по так называемому Третьему энергопакету. Третий энергопакет вступил в силу в ЕС в 2009 г.; он предписывает, в частности, разделение газовых компаний по видам деятельности (добыча, продажа и транспортировка газа). По мнению России, часть положений третьего энергопакета приводит к дискриминации в Европе российского газа и "Газпрома". Во-первых, третейская группа поддержала жалобу России на количественные ограничения поставок российского газа по газопроводу "OPAL" (один из сухопутных отводов от "Северного потока" в ФРГ). Во-вторых, она признала неправомерными правила сертификации операторов газотранспортных сетей, контролируемых иностранными лицами, в Литве, Венгрии и Хорватии. Наконец, третейская группа признала неправомерным наделение инфраструктурных проектов статусом "проектов общего интереса", если они нацелены на поставку газа не из России. Однако в рамках данного спора России не удалось оспорить главный принцип третьего энергопакета - разделение на уровне собственности операций по добыче, сбыту и транспортировке газа. В августе 2018 г. ЕС подал апелляцию на доклад третейской группы по этому делу, а в сентябре 2018 г. Россия подала контрапелляцию на этот доклад.
--------------------------------
<52> Рачков И.В. Комментарий по спору: ЕС и государства-члены - меры в отношении энергетического сектора // Право ВТО. 2015. N 1. С. 71 - 77.
По остальным спорам, в которых Россия выступает заявителем жалобы, третейские группы не вынесли решений, а по многим из этих споров третейские группы до сих пор либо не учреждены, либо не сформированы (то есть формально по этим спорам идут консультации между сторонами спора) <53>.
--------------------------------
<53> Боклан Д.С. Комментарий по спору "Россия - колесные транспортные средства" (о взимании утилизационного сбора в отношении автомобилей) // Право ВТО. 2015. N 1. С. 53 - 59; Рачков И.В. Комментарий по спору: ЕС - энергокорректировки // Право ВТО. 2015. N 1. С. 60 - 64.
Что касается остальных четырех споров, по которым третейские группы и/или Апелляционный орган приняли доклады, то в них Россия выступает ответчиком, а жалобы подали Европейский союз (3 спора) и Украина (1 спор):
- дело N DS475: "РФ - Меры по импорту живых свиней, свинины и других продуктов из свинины из ЕС" <54> (англ.: Russian Federation - Measures on the Importation of Live Pigs, Pork and Other Pig Products from the European Union); по этому спору (начат 08.04.2014) третейская группа приняла доклад 19.08.2016, Апелляционный орган - 23.02.2017, оба доклада были получены ОРС ВТО 21.03.2017. Далее между сторонами спора (Россия и ЕС) возник вопрос: выполнила ли Россия решение ОРС? Россия считает, что выполнила, ЕС полагает, что нет. В связи с этим в декабре 2017 г. ЕС обратился в ОРС с просьбой дать разрешение на применение ответных мер в отношении импорта из России (согласно статье 22.2 ДРС). Россия возражает против того, что ЕС вправе применять эти ответные меры. Поэтому обе стороны (в январе 2018 г. - Россия, в феврале 2018 г. - ЕС) обратились к механизму, предусмотренному статьей 21.5 ДРС, чтобы получить окончательный ответ на вопрос, выполнила ли Россия решение ОРС;
- дело N DS479: "РФ - Антидемпинговые пошлины на легкие коммерческие автомобили из Германии и Италии" <55> (англ.: Russia - Anti-Dumping Duties on Light Commercial Vehicles from Germany and Italy). По этому спору (начат 21.05.2014) третейская группа приняла доклад 27.01.2017, Апелляционный орган - 22.03.2018, 09.04.2018 оба доклада были получены ОРС ВТО. 20.06.2018 РФ сообщила ОРС, что в связи с истечением срока действия этих антидемпинговых пошлин Россия полностью выполнила рекомендации и выводы ОРС по этому спору;
- дело N DS485: "РФ - Тарифное обращение с некоторыми сельскохозяйственными и промышленными товарами" <56> (англ.: Russia - Tariff Treatment of Certain Agricultural and Manufacturing Products). По этому спору (начат 31.10.2014) третейская группа приняла доклад 12.08.2016, а ОРС его получил 26.09.2016. Ни одна из сторон не обращалась в Апелляционный орган. 10.11.2016 РФ и ЕС сообщили ОРС, что они согласовали разумный срок для исполнения рекомендаций и выводов ОРС: 7 месяцев и 15 дней. 11.05.2017 этот срок истек. 08.06.2017 РФ сообщила ОРС, что выполнила рекомендации и выводы ОРС, добившись того, чтобы соответствующие органы Евразийского экономического союза приняли необходимые решения;
- дело N DS499: "РФ - Меры в отношении импорта железнодорожного подвижного состава, стрелочных переводов и прочего железнодорожного оборудования" (англ.: Russia - Measures affecting the importation of railway equipment and parts thereof). Этот спор был инициирован Украиной 21.10.2015. Украина запросила консультации с Россией в рамках ВТО по вопросу о введенных Россией ограничениях в отношении импорта железнодорожной техники с Украины. 02.03.2017 была сформирована третейская группа для рассмотрения этого спора. 30.07.2018 был опубликован доклад третейской группы по этому спору. Претензии Украины касались процедур сертификации Россией железнодорожной техники: подвижного состава, стрелочных переводов, прочих элементов и комплектующих, производимых украинскими производителями. По заявлению украинской стороны, действие сертификатов, выданных российским Федеральным бюджетным учреждением "Регистр сертификации на федеральном железнодорожном транспорте" украинским производителям, с 2014 г. неоднократно приостанавливалось. Также им отказывали в выдаче новых сертификатов без объяснения причин. Более того, по утверждению Украины, российская сторона не признавала сертификаты соответствия, выданные украинским производителям в Белоруссии и Казахстане, на основании того, что соответствующий техрегламент Таможенного союза (далее - ТС) России, Беларуси и Казахстана "О безопасности железнодорожного подвижного состава" распространяется только на товары происхождением из стран ТС. Эти действия, следует из позиции украинской стороны, повлекли за собой снижение объемов импорта украинской железнодорожной продукции в РФ с 1,7 млрд долл. США в 2013 г. до 110 млн долл. США в 2015 г. Украина просила признать действия России противоречащими ее обязательствам в рамках ВТО, в том числе нарушающими положения ГАТТ и Соглашения о технических барьерах в торговле. Украине не удалось доказать несоответствие действий России правилам ВТО. Третейская группа признала правомерность действий российских сертификационных органов, однако указала, что российские органы не в полной мере информировали украинских поставщиков железнодорожной продукции о причинах отказов в сертификации их продукции. Таким образом, третейская группа полностью согласилась с позицией российской стороны и признала отсутствие систематического ограничения импорта украинского оборудования со стороны России. В августе 2018 г. Украина подала апелляцию на доклад третейской группы по этому делу, а в сентябре 2018 г. Россия подала контрапелляцию на этот доклад.
--------------------------------
<54> Кадышева О.В. Комментарий по спору РФ "Меры в отношении запрета импорта свиней, свинины и продуктов из свинины из ЕС" // Право ВТО. 2015. N 1. С. 65 - 70.
<55> Кадышева О.В. Комментарий по спору России "Антидемпинговые пошлины в отношении легких коммерческих автомобилей из Германии и Италии" // Право ВТО. 2015. N 1. С. 78 - 83.
<56> Лифшиц И.М. Комментарий к спору "Россия - тарифы в отношении некоторых видов сельскохозяйственной и промышленной продукции" (DS 485) // Право ВТО. 2015. N 1. С. 84 - 88.
3.1. ОБЪЕКТ И ЦЕЛЬ
Согласно статье 3.7 ДРС основные объект и цель системы урегулирования спора в ВТО - обеспечить положительное разрешение спора. Поэтому эта система определенно предпочитает решение споров путем консультаций (то есть по сути - путем переговоров), а не в судебном порядке. Дружественное разрешение споров обходится дешевле и в большей степени способствует установлению и сохранению долгосрочных торговых отношений между спорящими сторонами, нежели вынесенные судом решения. Только если в ходе консультаций стороны спора не достигают взаимно согласованного решения, спор может быть передан на разрешение третейской группе.
Система урегулирования споров необходима для создания определенности и предсказуемости (англ.: security and predictability) в многосторонней торговле (статья 3.2 ДРС). Выполнение этой задачи позволяет сформировать де-факто прецеденты в системе урегулирования споров в ВТО.
Еще одна задача системы урегулирования споров - гарантировать разрешение споров при помощи многосторонних процедур, а не односторонних действий. Статья 23.1 ДРС прямо требует, чтобы - если члены ВТО хотят ответить на нарушения права ВТО другими членами ВТО - первые обращались к процедурам, изложенным в ДРС.
Согласно статье 3.2 ДРС система урегулирования споров в ВТО служит защите прав и обязанностей по "охваченным соглашениям" (определение которых дано ниже) и разъяснению существующих положений этих соглашений. Эти разъяснения должны осуществляться в соответствии с нормами международного обычного права для толкования международных договоров, которые закреплены в статьях 31 и 32 Венской конвенции 1969 г. Согласно этим нормам, третейские группы и Апелляционный орган должны толковать положения охваченных соглашений добросовестно, в соответствии с обычным значением слов толкуемого положения, в их контексте и в свете объекта и цели данного соглашения. Если необходимо или полезно, то третейские группы и Апелляционный орган могут прибегать к дополнительным средствам толкования, таким, как подготовительные материалы к охваченному соглашению или обстоятельства его заключения.
Как постановила третейская группа в своем докладе по спору "США - Раздел 301 Закона о торговле" (2000), элементы, упомянутые в статье 31 Венской конвенции 1969 г., а именно: текст, контекст, объект и цель, а также добросовестность должны рассматриваться как единое целостное правило толкования, а не как последовательность отдельных тестов, которые следует применять в иерархическом порядке.
Положения соглашений ВТО, нуждающиеся в разъяснении, содержат немало двусмысленности. Однако природа и сфера действия мандата третейских групп и Апелляционного органа по разъяснению положений соглашений ВТО строго ограничены. ДРС дважды (в статьях 3.2 и 19.2) предостерегает от судейского активизма, указывая, что процесс урегулирования спора в ВТО не может увеличить или уменьшить права и обязанности членов ВТО.
Как указал один из членов Апелляционного органа в своем совпадающем мнении к докладу по спору "США - продолжающееся обнуление" (2009), "на соглашении имеются отпечатки многих рук. А то, что остается в итоге, - это текст, который иногда обсуждается до той точки, где согласие на определенное регулирование вопроса может быть достигнуто только на основе двусмысленности в толковании, которая несет с собой как надежды, так и опасения обеих сторон. Толкование - это усилие по наведению порядка, которое, несмотря на эти несовершенства, не увеличивает и не умаляет при этом права и обязанности сторон".
3.2. КОМПЕТЕНЦИЯ
Компетенция (англ.: jurisdiction) системы урегулирования споров в ВТО очень обширна с точки зрения того, какие предметы охватывает эта система. К ней относятся все споры, возникающие из всех многосторонних соглашений ВТО (за исключением Механизма обзора торговой политики) и из одного соглашения с ограниченным числом участников - Соглашения по правительственным закупкам. Все эти соглашения называются охваченными соглашениями (см. приложение 1 к ДРС). Таким образом, споры могут касаться широкого диапазона мер, принимаемых членами ВТО, включая таможенные пошлины и защиту авторских прав, регулирование торговли услугами и фитосанитарных мер, антидемпинговые пошлины, а также меры для защиты окружающей среды.
Кроме того, компетенция системы урегулирования споров в ВТО является обязательной, исключительной и состязательной по своему характеру. Она обязательна, так как один член ВТО не может отказаться рассматривать спор в рамках этой системы, если другой член ВТО обратился с жалобой. В отличие от Международного суда (главного судебного органа ООН), в ВТО ответчик не обязан специально соглашаться с юрисдикцией системы урегулирования споров для разрешения спора по существу. В этом состоит большое преимущество рассмотрения споров в ВТО перед рассмотрением споров, например, в Международном суде: в последнем в большинстве случаев сначала ответчик заявляет возражения против юрисдикции; поэтому Международному суду приходится сначала тратить время на решение вопроса, имеет ли он право рассматривать спор по существу. При рассмотрении споров в ВТО возражения члена ВТО - ответчика против компетенции (юрисдикции) третейской группы не имеют никакого смысла и рассматриваться третейской группой не будут.
Компетенция системы урегулирования споров в ВТО исключительна, потому что из статьи 23 ДРС следует: член ВТО, который хочет инициировать спор в соответствии с правом ВТО, может обращаться только в систему урегулирования спора в ВТО. Таким образом, спор по праву ВТО не может быть рассмотрен ни Международным судом - главным судебным органом ООН, ни каким-либо другим судебным органом <57>.
--------------------------------
<57> Исключением являются, пожалуй, споры внутри Европейского союза: если между членами ЕС или членами ЕС и самим ЕС возникает торговый спор, то страны ЕС предпочитают решать его внутри системы права ЕС, применяя не право ВТО, а право ЕС (как более детально регулирующее соответствующие торговые отношения). Соответственно, в случае обращения членов ЕС к судебной процедуре они обращаются в Суд ЕС (Люксембург). Однако и здесь случаются исключения: например, 04.11.2013 Дания подала жалобу на ЕС в ВТО в связи с принятыми ЕС мерами в отношении атлантическо-скандинавской сельди. Дания была вынуждена подать такую жалобу в силу своего внутреннего законодательства по требованию Фарерских островов. Однако уже 21.08.2014 Дания отозвала свою жалобу, поскольку нашла компромиссное решение с ЕС (подробнее об этом споре см.: Трунк-Федорова М. Новый спор в ВТО: "Дания против Европейского союза (спор о сельди и макрели)" // Международное правосудие. 2014. N 1. С. 24 - 33).
Наконец, состязательный характер компетенции означает, что система урегулирования споров в ВТО используется только для разъяснения права ВТО в контексте конкретного спора. Это означает, что у системы урегулирования споров в ВТО нет компетенции давать консультативные заключения (как, например, у Международного суда, Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), Суда ЕС и т.д.).
3.3. СТОРОНЫ СПОРОВ
На языке права ВТО член ВТО, который подает жалобу, называется "заявитель жалобы" или просто "заявитель" (англ.: complainant), а член ВТО, против которого подается жалоба, - "ответчик" (англ.: respondent). Однако в литературе встречаются и другие наименование заявителя, например "истец". Следует сказать, что право ВТО сознательно избегает использования строго судебной терминологии, чтобы у членов ВТО не возникало впечатления, что их "судят", "ставят у позорного столба" и т.д. Именно поэтому ни ОРС, ни третейские группы не называются судом, трибуналом и даже арбитражем, а результат деятельности третейских групп и Апелляционного органа называется докладом, а не, например, решением, приговором или вердиктом (как утверждают иногда некоторые журналисты).
Доступ к системе урегулирования споров в ВТО имеют только члены ВТО. Ни Секретариат ВТО, ни государства (и прочие образования), не являющиеся членами ВТО, ни международные организации, ни компании, группы гражданского общества или физические лица не могут обращаться в систему урегулирования споров в ВТО с жалобами на те или иные действия членов ВТО. Однако на практике почти все споры инициированы членами ВТО по требованию отрасли или компании, чьи интересы затронуты действиями другого члена ВТО. Компании или отраслевые ассоциации также зачастую негласно играют важную "закулисную" роль в планировании юридической стратегии и составлении документов, которыми стороны спора обмениваются в ходе его рассмотрения. Поэтому можно сказать, что у этих игроков есть "косвенный доступ" к системе урегулирования споров в ВТО.
У компаний, физических лиц, групп гражданского общества и других может также быть "косвенный доступ" к системе урегулирования споров в ВТО путем подачи кратких соображений по данному спору (англ.: amicus curiae brief - буквально: "краткие сообщения от друга суда") третейской группе или Апелляционному органу. Хотя этот вопрос никак не регулируется в ДРС, Апелляционный орган считает, что у третейской группы есть право принимать и учитывать эти краткие соображения по своему усмотрению. Это право основано на широких полномочиях третейской группы получать информацию из любого источника (статья 13 ДРС) и разрабатывать свои собственные правила работы (статья 12 ДРС). Эти нормы в совокупности наделяют третейскую группу обширными полномочиями контролировать процесс, в ходе которого они составляют мнение о фактах спора и правовых нормах, применимых для его разрешения. Такие широкие полномочия позволяют третейской группе объективно проанализировать стоящие перед ней вопросы, как требует статья 11 ДРС. Апелляционный орган также считает, что его собственное усмотрение принять и рассмотреть краткие соображения "друзей суда" в конкретном споре основано на его широких полномочиях принимать процессуальные правила, которые не противоречат ДРС или охваченным соглашениям (как предусмотрено в статье 17.9 ДРС и в правиле 16.1 Рабочих процедур для апелляционного пересмотра). Однако некоторые члены ВТО (в особенности развивающиеся страны) выступали резко против того, чтобы третейские группы и Апелляционный орган в принципе принимали краткие соображения "друзей суда" при урегулировании споров в ВТО. До сих пор третейские группы крайне экономно пользовались этими краткими соображениями, а Апелляционный орган пока вообще ни разу не основывал свои доклады на них.
Член ВТО может обратиться к системе урегулирования споров в ВТО, если будет полагать, что выгода, предоставленная ему по одному из охваченных соглашений, аннулирована или уменьшена действиями другого члена ВТО (статья XXIII:1 ГАТТ 1994). Заявитель жалобы практически всегда утверждает, что ответчик нарушил положение права ВТО; такой тип жалоб называется "жалоба на нарушение" (англ.: violation complaint). При подаче такой жалобы презюмируется (то есть предполагается), что выгода аннулирована или уменьшена (статья 3.8 ДРС). Это означает, что бремя доказывания того факта, что обжалуемые действия члена ВТО - ответчика не нарушают его обязательства по праву ВТО, лежит на ответчике.
Однако уничтожение или уменьшение выгоды может также быть - вольным или невольным - следствием меры или ситуации, которая сама по себе не нарушает право ВТО. Жалоба, которая подается в таком случае, называется жалобой, не связанной с нарушением (англ.: non-violation complaint) <58> или жалобой на любую другую ситуацию (англ.: situation complaint), как указано в статьях 26.1 и 26.2 ДРС. В случае подачи таких типов жалоб именно заявитель должен будет доказать, что имеет место уничтожение или уменьшение выгоды. До сих пор по ДРС не было ни одной успешно завершившейся (для заявителя) жалобы, не связанной с нарушением закона ВТО, и не было подано ни одной жалобы на ситуацию. Поэтому эти два вида жалоб - "жалоба, не связанная с нарушением" и "жалоба на любую другую ситуацию" - имеют мало практического значения.
--------------------------------
<58> Петренко А.В. Жалобы, не связанные с нарушением по статье XXIII:1(b) ГАТТ: забытый ключ к развитию права ВТО? // Право ВТО. 2015. N 2. С. 28 - 36.
У членов ВТО есть широкое право усмотрения в вопросе, желают ли они подать жалобу на действия другого члена ВТО. Статья 3.7 ДРС требует, чтобы член ВТО взвесил, будет ли его жалоба, рассматриваемая в соответствии с ДРС, плодотворной, прежде чем начать разбирательство. Однако члены ВТО в основном сами решают, как именно следовать этому требованию, так как третейская группа не уполномочена подвергать сомнению суждения члена ВТО относительно того, было бы обращение в ОРС ВТО "плодотворным" или нет.
Например, в споре "ЕС - Бананы (III стадия)" (1997) ЕС настаивал на том, что у США нет права на иск, так как США не экспортируют бананы. Следовательно, считал ЕС, не нарушено субъективное право США, а решение ОРС по этому спору никак не может повлиять на права, обязанности и ответственность США. Однако Апелляционный орган признал: с ростом взаимозависимости мировой экономики сейчас участники имеют больший интерес, чем в прошлом, чтобы следить за тем, как другие члены соблюдают правила ВТО. Это связано с тем, что любое отклонение от согласованного в ходе переговоров баланса прав и обязанностей с большей вероятностью затронет интересы участников прямо или косвенно. По мнению Апелляционного органа, в данном деле третейская группа правомерно сочла, что, хотя США и не экспортируют бананы, они тем не менее вправе подать жалобу на несоблюдение Европейскими сообществами их обязательств по ГАТТ в результате создания преференциального режима для импорта в ЕС бананов из стран Африки, Карибского моря и Тихого океана, так как США являются потенциальным экспортером бананов. Впоследствии по этому пути прошла Украина, подав жалобу против Австралии в связи с принятыми последней мерами по регулированию обезличенной упаковки сигарет (англ.: plain packaging), хотя Украина и не экспортировала произведенные в ней сигареты в Австралию <59>.
--------------------------------
<59> Спор N DS434: "Австралия - Некоторые меры, касающиеся товарных знаков и других требований к обезличенной упаковке, применимых к табачной продукции и ее упаковке" (Australia - Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging).
В 90% случаев третейские группы выносят решения по жалобам членов ВТО в пользу заявителей жалоб. Из этого следует, что члены ВТО действительно должным образом проводят оценку относительно того, будет ли подача жалобы в ВТО плодотворной, как того требует статья 3.7 ДРС.
3.4. ТРЕТЬИ ЛИЦА
Кроме непосредственных сторон спора, у других членов ВТО тоже может быть доступ к процедуре урегулирования данного спора. В частности, любой член ВТО, который имеет "существенный интерес" к исходу спора и своевременно сообщил о наличии такого интереса в ОРС, может стать "третьим лицом" (англ.: third party) при рассмотрении спора третейской группой (статья 10 ДРС), и любое такое третье лицо может стать третьим участником при рассмотрении спора в Апелляционном органе (статья 17.4 ДРС). Таким образом, порог входа в спор для члена ВТО - третьего лица гораздо ниже, чем в национальных судах, где третьему лицу требуется доказать, что решение суда может как-то повлиять на его права и/или обязанности, чтобы быть допущенным к процессу по данному спору в качестве третьего лица.
Третьи лица и третьи участники имеют право быть выслушанными третейской группой и Апелляционным органом соответственно. Однако права третьих лиц ограничены: они могут представить свои взгляды на специальном заседании первой встречи третейской группы со сторонами по существу спора, получают первые письменные представления (англ.: submissions) сторон и могут сделать одно письменное представление. В исключительных случаях, например, когда третьи лица имеют значительный интерес в исходе спора, третейская группа может предоставить им "расширенные права". Наоборот, права третьих лиц при рассмотрении спора Апелляционным органом более обширны: они получают все письменные представления, могут подать свои письменные представления и участвовать в устном слушании Апелляционного органа с участниками спора.
3.5. УЧАСТИЕ ВНЕШНИХ ЮРИСТОВ
У членов ВТО есть право усмотрения относительно определения состава их собственных делегаций в ходе урегулирования споров в ВТО. Таким образом, члены ВТО могут включить в состав делегации частного юрисконсульта (что часто и делают), чтобы тот представлял их на этих слушаниях. Что же касается консультаций, которые члены ВТО берут у внешних юристов без допуска последних к слушаниям, то это - довольно распространенное явление.
3.6. ОРГАНЫ ВТО, ВОВЛЕЧЕННЫЕ В РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ
Среди органов ВТО, вовлеченных в урегулирование споров в системе этой международной организации, важно различать политические - Орган по разрешению споров (далее - ОРС; англ.: Dispute Settlement Body, DSB) и два независимых органа судебного типа: третейские группы, создаваемые ad hoc для урегулирования конкретного спора, и постоянно действующий Апелляционный орган. Каждый из них рассматривается ниже.
Помимо указанных трех органов, к разрешению споров имеют непосредственное отношение еще три органа ВТО: Генеральный директор, Секретариат ВТО и Секретариат Апелляционного органа ВТО. О роли каждого из них говорится в разделе, посвященном их взаимодействию с ОРС, третейскими группами и Апелляционным органом.
3.6.1. ОРГАН ПО РАЗРЕШЕНИЮ СПОРОВ
Орган по разрешению споров состоит из всех членов ВТО (на 30.09.2018: 164 члена) и управляет системой урегулирования споров (см. главу 2). Функции ОРС исполняет Генеральный Совет ВТО. Согласно статье 2.3 ДРС ОРС обладает следующими полномочиями:
- учреждает третейские группы (англ.: establishes of a panel);
- принимает доклады третейских групп и Апелляционного органа (благодаря чему "рекомендации и выводы" в этих докладах становятся юридически обязательными);
- контролирует исполнение членом ВТО - ответчиком "рекомендаций и выводов", сделанных в докладах третейских групп и Апелляционного органа;
- разрешает приостановление уступок и других обязательств в соответствии с охваченными соглашениями (то есть принятие ответных мер, англ.: retaliation measures), если член ВТО - ответчик не следует принятым "рекомендациям и выводам" в пределах установленного для этого разумного срока.
Этот список полномочий создает такое впечатление: хотя сами споры рассматриваются в третейских группах и в Апелляционном органе, ОРС (то есть политический орган) управляет всем процессом, тем самым подрывая его судебный характер. Однако на самом деле это не так. Во-первых, у ОРС нет возможности столь подробно вдаваться в существо спора и читать все документы, которыми стороны обменялись в ходе рассмотрения споров. Фактически ОРС может сказать только "да" или "нет" в ответ на вопрос, следует ли согласиться с выводами и рекомендациями третейских групп и Апелляционного органа. Во-вторых, ОРС ни разу с момента начала деятельности ВТО (01.01.1995) не ответил "нет" на этот вопрос. Это связано с тем, что ОРС принимает решения об учреждении третейских групп, о принятии докладов третейских групп и Апелляционного органа и о даче разрешения на принятие ответных мер посредством негативного консенсуса. Это означает, что ОРС считается принявшим решение по этим вопросам, если только среди членов ВТО не достигнут консенсус о том, что это решение не следует принимать. Естественно, что достижение такого негативного консенсуса крайне маловероятно: хотя бы тот член ВТО, который требует, чтобы вопрос о принятии этого решения был включен в повестку дня ОРС, вряд ли присоединится к консенсусу о том, что такое решение не следует принимать. Иными словами, по практическим соображениям решения ОРС по этим вопросам принимаются автоматически.
3.6.2. ТРЕТЕЙСКИЕ ГРУППЫ
Третейские группы - это группы из трех экспертов, создаваемые для рассмотрения конкретного спора и распускаемые сразу же после выполнения поставленной задачи. В соответствии со статьей 6 ДРС третейская группа учреждается при помощи негативного консенсуса Органом по разрешению споров (ОРС) по требованию стороны, подавшей жалобу, не позднее чем на заседании ОРС, следующим за тем, в ходе которого эта жалоба была впервые включена в повестку дня ОРС.
После учреждения третейской группы стороны выбирают ее персональный состав на основе предложений, сделанных Секретариатом ВТО. Однако если стороны спора не смогут достичь согласия по составу третейской группы в течение 20 дней с даты ее учреждения, то любая из сторон может просить Генерального директора ВТО назначить состав третейской группы. Генеральный директор ВТО определяет состав группы в течение 10 дней со дня такого обращения (статья 8.7 ДРС). В последние годы большинство третейских групп назначались именно Генеральным директором.
Как правило, в состав третейских групп входят три высококвалифицированных правительственных и/или неправительственных эксперта: дипломаты или должностные лица по вопросам торговли, реже - ученые или практикующие юристы (см. статью 8.1 ДРС). Граждане членов ВТО, правительства которых являются сторонами спора или третьими сторонами, не должны включаться в состав третейской группы по этому спору, если только стороны спора не договорятся иначе (статья 8.3 ДРС). Последнее - довольно редкое явление в международном правосудии: как правило, в случае рассмотрения спора с участием данного государства оно имеет право назначить судью ad hoc, если только гражданин этого государства уже не является судьей данного суда <60>. С точки зрения независимости и беспристрастности назначение в третейскую группу лиц, не являющихся гражданами спорящих сторон, безусловно, более прогрессивный метод формирования органа, рассматривающего спор, чем более традиционный (назначение спорящими сторонами в состав этого органа своих граждан).
--------------------------------
<60> Такие правила действуют, в частности, при рассмотрении межгосударственного спора в Международном суде - главном судебном органе ООН.
Члены третейских групп участвуют в них в личном качестве, а не в качестве представителей правительств или организаций (статья 8.9 ДРС). При рассмотрении споров они руководствуются Правилами поведения для урегулирования споров в ВТО (англ.: Rules of Conduct for WTO Dispute Settlement). Правила требуют, чтобы члены группы были независимыми и беспристрастными, избегали прямых или косвенных конфликтов интересов и соблюдали конфиденциальность разбирательства. Для обеспечения соблюдения этих обязанностей члены третейской группы должны раскрывать любой интерес, отношение или вопрос, которые затрагивают их независимость или беспристрастность (или создают обоснованные сомнения в таковых). Стороны могут просить Председателя ОРС о дисквалификации члена третейской группы на основании существенного нарушения Правил поведения. Однако до сих пор не было ни одного случая исключения эксперта из состава третейской группы, и довольно редки случаи, когда член третейской группы добровольно отказывался от участия в работе третейской группы после того, как сторона выразила свою обеспокоенность по поводу возможного конфликта интересов.
3.6.3. АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ОРГАН
Апелляционный орган - это постоянно (то есть непрерывно) действующий международный судебный орган, состоящий из семи независимых лиц, обладающих признанным авторитетом в области права, международной торговли и в вопросах, которые являются предметом охваченных соглашений (статьи 17.1 и 17.3 ДРС). ОРС назначает лиц для выполнения функций Апелляционного органа на 4 года, и каждый член Апелляционного органа может быть назначен повторно еще на один срок (статья 17.2 ДРС). Состав Апелляционного органа должен быть основан на принципе широкого географического представительства, то есть отражать членский состав ВТО.
Наличие апелляционной инстанции в международном правосудии - все еще довольно редкое явление. Например, при создании Международного суда (в 1945 г.) и его предшественника - Постоянной палаты международного правосудия (в 1920 г.) авторы статута этих первых постоянно действующих международных судов сознательно отказались от апелляции как части судопроизводства. Нет апелляции и в Трибунале ООН по морскому праву. Первые апелляционные инстанции (в полном смысле слова) появились в международном правосудии только в наше время: они существуют в ЕСПЧ (Страсбург) и в судах региональных экономических объединений государств (первый из них по времени появления - Суд ЕС в Люксембурге). На глобальном уровне апелляционная инстанция была создана в 1990-е гг. только в международных уголовных судах (как ad hoc - по бывшей Югославии, так и в постоянно действующем Международном уголовном суде).
Дело в том, что для создания апелляционной инстанции должны быть веские причины. В случае с международными судами по защите прав человека и уголовными судами потребность в создании апелляции представляется вполне логичной, так как на карту поставлено слишком многое (иногда - жизнь, здоровье, свобода человека). В случае с системой разрешения споров в ВТО создание апелляции объясняется желанием сделать решения ОРС более легитимными в глазах мировой общественности: дело пересматривается с чисто правовой точки зрения.
До недавнего времени членами Апелляционного органа являлись 6 мужчин и 1 женщина: Уджал Сингх Бхатиа (Ujal Singh Bhatia, Индия), Петер ван ден Боссше (Peter van den Bossche, Бельгия), Хюн Чон Ким (Hyun Chong Kim, Корея), Томас Грэм (Thomas R. Graham, США), Рикардо Рамирес Эрнандес (Ricardo Ramirez Hernandez, Мексика), Шри Бабу Чекитан Сервансинг (Shree Baboo Chekitan Servansing, Маврикий) и г-жа Хонг Чжао (Hong Zhao Китай). Однако в 2017 г. истек второй срок полномочий Рамиреса Эрнандеса (30.06.2017) и ван ден Боссше (11.12.2017), а Хюн Чон Ким ушел в отставку 01.08.2017 (поскольку был назначен министром внешней торговли Кореи) <61>. Тем не менее в соответствии с Правилом 15 Рабочих процедур для апелляционного пересмотра Рамирес Эрнандес и ван ден Боссше продолжают рассматривать апелляции, по которым они были назначены, пока были членами Апелляционного органа <62>. К сожалению, по состоянию на 30.09.2018 члены ВТО не смогли договориться о том, кого назначить вместо указанных трех членов Апелляционного органа. В результате США считают Апелляционный орган нелегитимным <63>. Поэтому Россия предложила предусмотреть варианты разрешения споров в Апелляционном органе без учета позиции США <64>.
--------------------------------
<61> Этот член Апелляционного органа занял место своего соотечественника - Сеун Ва Чанга (Seung Wha Chang); назначение последнего на второй срок США заблокировали в 2016 г. за то, что этот член Апелляционного органа якобы подсуживал своей родной стране в ряде дел против США.
<62> Трунк-Федорова М. Апелляционный орган Всемирной торговой организации: перспективы развития // Международное правосудие. 2018. N 1. С. 112 - 121.
<63> США критикуют Апелляционный орган за "судейский активизм", то есть за то, что этот орган неправильно заполняет пробелы в регулировании, неподотчетен членам ВТО, придумывает для США обязательства, которых те не брали на себя, ставя свою подпись под Соглашением ВТО. Однако при этом США забывают, что, например, в 2017 г. третейские группы и Апелляционный орган вынесли несколько важных решений в пользу США в спорах, где США выступали как заявителем жалобы, так и ответчиком: против Китая, Индии, Мексики, Индонезии.
<64> Максим Орешкин рассказал о напряженной ситуации в ВТО из-за США // Коммерсантъ. 2018. 1 июня.
Члены Апелляционного органа не должны быть связаны ни с каким правительством (статья 17.3 ДРС). Они также не могут соглашаться выполнять работу или продолжать заниматься какой-либо профессиональной деятельностью, которая несовместима с их обязанностями как членов Апелляционного органа (правило 2(2) Рабочих процедур для апелляционного пересмотра).
Апелляционный орган рассматривает и принимает решение по апелляциям в составе трех своих членов. Для рассмотрения апелляции членов Апелляционного органа избирают на основе ротации, учитывая принцип случайного выбора и непредсказуемость, а также возможность для всех членов участвовать в работе независимо от их гражданства (правило 6(2) Рабочих процедур для апелляционного пересмотра).
Члены Апелляционного органа обязаны соблюдать Правила поведения. Следовательно, как от членов третейских групп, так и от членов Апелляционного органа требуется, чтобы они были независимыми и беспристрастными, избегали прямого или косвенного конфликта интересов и соблюдали конфиденциальность разбирательств в Апелляционном органе. Члены Апелляционного органа должны сообщать о существовании или развитии любого интереса, отношения или вопроса, которые могут повлиять на их независимость или беспристрастность (или вызывают обоснованные сомнения в таковых). В случае возникновения прямого или косвенного конфликта интересов соответствующий член Апелляционного органа незамедлительно отказывается от участия в рассмотрении соответствующей апелляции. Стороны могут просить Апелляционный орган о дисквалификации его члена, если последний совершил серьезное нарушение Правил поведения. Однако до сих пор подобных просьб не поступало.
В целях обеспечения единообразия и согласованности в практике разрешения споров в ВТО при рассмотрении апелляции обеспечивается обмен мнениями между определенным для рассмотрения этой апелляции составом экспертов и остальными членами Апелляционного органа (которые не участвуют в рассмотрении данного спора).
3.7. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ПРИ РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ В ВТО
Процесс урегулирования споров в рамках ВТО включает в себя четыре этапа:
- обязательные консультации между сторонами спора с целью попытаться достичь взаимно согласованного решения;
- рассмотрение спора третейской группой;
- рассмотрение спора в Апелляционном органе;
- исполнение рекомендаций и постановлений, принятых ОРС.
Эти этапы проиллюстрированы на схеме 2, подготовленной Секретариатом ВТО, и рассматриваются ниже.
Схема 2
3.7.1. КОНСУЛЬТАЦИИ МЕЖДУ СТОРОНАМИ СПОРА
В системе урегулирования споров ВТО предпочтительным является нахождение взаимоприемлемого решения спора в результате переговоров без последующего разбирательства ОРС. Поэтому процедура урегулирования спора всегда должна начинаться с консультаций (то есть переговоров) между сторонами спора (или по крайней мере попытки заявителя провести такие консультации).
Как отметил Апелляционный орган в своем докладе по спору "Мексика - Кукурузный сироп (статья 21.5 - США)" (2001), консультации позволяют сторонам "обмениваться информацией, оценивать сильные и слабые стороны их соответствующих позиций, сузить объем разногласий между ними и во многих случаях достичь взаимно согласованного решения в соответствии с прямо выраженным приоритетом, указанным в статье 3.7 ДРС. Более того, даже там, где не удалось достичь такого взаимного согласия, консультации дают сторонам возможность определить и разграничить объем спора между ними. Безусловно, консультации предоставляют многочисленные преимущества как самим участникам спора, так и третьим лицам и системе урегулирования споров в целом.
Запрос о проведении консультаций должен указывать оспариваемую меру другого члена ВТО и юридические основания жалобы (статья 4.4 ДРС). Это позволяет более четко определить границы спора.
Член ВТО, которому направлена просьба о проведении консультаций, должен ответить в течение 10 дней с даты ее получения и начать консультации не позднее чем через 30 дней с даты получения просьбы (статья 4.3 ДРС). Если эти условия не выполняются, то член ВТО, который попросил о проведении консультаций, может немедленно потребовать учреждения третейской группы для рассмотрения спора. В противном случае консультации проводятся как минимум в течение 60 дней, если только стороны не согласятся до истечения этого срока в том, что им не удалось решить спор при помощи консультаций (статья 4.7 ДРС).
Консультации носят конфиденциальный характер и не наносят ущерба правам любого члена при любом дальнейшем разбирательстве (статья 4.6 ДРС). Хотя члены ВТО должны участвовать в консультациях добросовестно, при проведении консультаций не оформляется никаких документов, которые были бы доступны неопределенно широкому кругу лиц. Третейские группы также не уполномочены оценивать адекватность консультаций. Третейские группы могут только установить, были ли проведены консультации. Если член ВТО - ответчик своевременно заявляет о том, что консультации не были проведены, то третейская группа обязана сделать заключение о том, что она не обладает компетенцией для рассмотрения спора.
Другие члены ВТО, которые имеют "существенный торговый интерес" в споре, вправе вступить в консультации при условии, что они были инициированы по статье XXII (а не по статье XXIII) ГАТТ 1994 и ответчик согласен с этим.
В случае успешно проведенных консультаций стороны обязаны сообщить в ОРС о достигнутом ими взаимно согласованном решении, которое должно соответствовать праву ВТО (статьи 3.5 и 3.6 ДРС). Путем консультаций решается приблизительно каждый пятый спор.
Если консультации не завершаются урегулированием спора в течение 60 дней с даты получения просьбы о проведении консультаций, то заявитель жалобы может попросить ОРС учредить третейскую группу. Однако, как правило, член ВТО - заявитель жалобы предоставляет ответчику (совсем немного или, наоборот, значительно) больше времени для проведения консультаций, перед тем как обратиться в ОРС с просьбой об учреждении третейской группы.
3.7.2. РАССМОТРЕНИЕ СПОРА ТРЕТЕЙСКОЙ ГРУППОЙ
Если консультации не завершаются урегулированием спора, то сторона, подавшая жалобу, может обратиться к ОРС с просьбой об учреждении третейской группы. Как отмечалось ранее, третейская группа формируется при помощи обратного консенсуса не позднее чем на заседании ОРС, следующим за тем, в ходе которого эта просьба была впервые включена в повестку дня ОРС.
Почти все третейские группы имеют стандартный круг полномочий (англ.: terms of reference): этот документ ссылается на просьбу стороны, подавшей жалобу, об учреждении третейской группы (статья 7.1 ДРС). По этой причине в просьбе об учреждении третейской группы должны быть четко указаны конкретные меры, которые оспаривает член ВТО - заявитель, и требования, основанные на нарушении права ВТО (статья 6.2 ДРС). Мера или требование входят в компетенцию третейской группы только в том случае, если они в достаточной мере определены в просьбе об учреждении третейской группы. Третейская группа связана своими полномочиями, то есть не может рассматривать меры или требования, выходящие за рамки ее полномочий <65>. Иначе ответчик не смог бы должным образом подготовить свою защиту, что нарушало бы право ответчика на справедливый процесс (англ.: due process).
--------------------------------
<65> Смбатян А.С. Процессуальные решения в рамках неотъемлемой и подразумеваемой компетенции ОРС ВТО // Международное право и международные организации. 2012. N 2. С. 113 - 118.
Например, один член ВТО запросил учреждение третейской группы для рассмотрения спора относительно требований другого члена ВТО к минимальным ценам на определенные продукты питания. Заявитель считает, что эти требования нарушают статью XI:1 ГАТТ 1994. Однако в своем письменном представлении для третейской группы этот член ВТО утверждает, что требования другого члена ВТО к установлению минимальных цен нарушают не только статью XI:1, но также статью III:4 ГАТТ 1994, так как следствием этих требований де-факто является то, что отечественный продукт питания, произведенный в государстве-ответчике, пользуется более благоприятным обращением, чем аналогичный импортируемый продукт питания. Заявитель также указывает на то, что статья XI:1 ГАТТ 1994 нарушает не только требования к минимальной цене на продукт питания, но и требование к импорту продукта питания только через один морской порт в государстве-ответчике. Однако третейская группа связана своими полномочиями, изложенными в изначальной просьбе члена ВТО об учреждении третейской группы. Поэтому требование заявителя о нарушении статьи III:4 ГАТТ 1994 и обжалование этим членом ВТО импорта продукта питания через единственный морской порт в другом члене ВТО находятся вне компетенции третейской группы и не могут рассматриваться третейской группой.
Основные Рабочие правила процедуры для третейских групп изложены в приложении 3 к ДРС. Помимо этого, третейские группы вправе принимать (и часто делают это) по согласованию со сторонами спора более детальные процедуры ad hoc для разрешения данного конкретного спора (статья 12 ДРС).
Функция третейской группы состоит в том, чтобы объективно оценить вопрос, поставленный перед ней, включая объективную оценку фактических обстоятельств дела, применимость соответствующих охваченных соглашений и соответствие им мер члена ВТО - ответчика (статья 11 ДРС). Третейская группа должна объективно рассматривать все представленные ей доказательства на равной основе и делать выводы на основе достаточных фактических доказательств. Однако это вовсе не означает, что третейская группа должна придавать доказательствам именно тот вес, который им придает сторона спора. Третейская группа, будучи органом, устанавливающим и оценивающим факты, имеет свободу усмотрения в том, чтобы уделить больший вес одному, а не другому доказательству.
Часто стороны, подающие жалобу, заявляют о том, что одна и та же мера нарушает сразу несколько соглашений ВТО. Третейские группы не обязаны давать оценку каждому требованию, предъявленному заявителем, а имеют право придерживаться в этом вопросе принципа процессуальной экономии (англ.: judicial economy). Например, по мнению Апелляционного органа в докладе по спору "США - Шерстяные рубашки и блузки" (1997), третейским группам необходимо обращать внимание только на те требования, которые следует рассмотреть для решения вопросов, являющихся предметом данного спора.
Однако при этом третейским группам следует остерегаться превратно понятой процессуальной экономии. Требования, не рассмотренные третейской группой, могут стать причиной новых споров. Следовательно, третейской группе следует рассматривать все те требования, по которым нужно сделать выводы, чтобы обеспечить эффективное решение спора.
Рассмотрение спора третейской группой часто включает в себя сложные фактические, технические или научные вопросы. В таких случаях третейские группы постоянно консультируются с экспертами, чтобы получить их совет по этим вопросам. Любая третейская группа имеет широкое право усмотрения для запроса у любого лица или органа информации, которую третейская группа сочтет подходящей (статья 13 ДРС). Смысл этой дискреции заключается в том, чтобы помочь третейской группе понять и оценить доводы и доказательства сторон. Третейская группа не вправе использовать информацию, полученную от экспертов, чтобы подыграть одной из сторон спора. Эксперты, консультирующие третейскую группу, также обязаны соблюдать Правила поведения и поэтому должны быть независимыми и беспристрастными.
Третейская группа должна представить ОРС свои выводы в виде письменного доклада. Он должен содержать в себе установленные третейской группой факты, выводы третейской группы относительно того, какие нормы права ВТО применимы к данному спору, и обоснование выводов и рекомендаций третейской группы (статья 12.7 ДРС). Перед завершением своей работы над докладом третейская группа направляет сторонам спора предварительный доклад для получения от них замечаний (статья 15 ДРС). В ходе этого так называемого предварительного рассмотрения доклада стороны спора зачастую представляют свои замечания по фактическим ошибкам, которые, по их мнению, допустила третейская группа. Окончательный вариант доклада группы сначала направляется сторонам спора, а затем, после перевода доклада на остальные два из трех официальных языков ВТО (английский, французский и испанский), распространяется среди всех членов ВТО и публикуется на официальном сайте ВТО (www.wto.org).
Содержащиеся в докладе третейской группы рекомендации и выводы становятся обязательными только после принятия доклада Органом по разрешению споров. Это происходит в течение 60 дней после распространения доклада среди членов ВТО, если только какая-либо из сторон спора официально не уведомит ОРС о своем решении подать апелляцию. Как отмечено выше, ОРС выносит свое решение о принятии доклада на основе обратного консенсуса, поэтому решение ОРС принять доклад третейской группы является практически автоматическим, если только до этого одна из сторон спора (или обе стороны) не заявят о намерении обжаловать доклад третейской группы в апелляции.
3.7.3. ПЕРЕСМОТР В АПЕЛЛЯЦИИ
В любое время после распространения доклада третейской группы и до его принятия ОРС сторона спора может инициировать апелляционный пересмотр этого доклада в Апелляционном органе, подав сообщение об апелляции (статья 17 ДРС). Это сообщение об апелляции содержит выводы или юридическое толкование, данное третейской группой, с которыми сторона спора не согласна. Вполне возможно (и часто так и происходит), что как только сторона спора обжалует какие-то аспекты доклада третейской группы, другая сторона обжалует иные аспекты. Это явление называется перекрестной апелляцией (англ.: cross-appeal). Сообщения об апелляции и об иной апелляции (англ.: notice of appeal и notice of other appeal соответственно) создают границы пересмотра дела Апелляционным органом. Третьи стороны не вправе обжаловать доклады третейских групп в апелляции, но могут принимать участие в рассмотрении в Апелляционном органе как "третьи участники".
В отличие от третейских групп, у Апелляционного органа есть подробные стандартные Рабочие процедуры для апелляционного пересмотра (англ.: Working Procedures for Appellate Review), составленные самим Апелляционным органом в соответствии с правом, предоставленным ему статьей 17.9 ДРС. Если возникает какой-то процессуально-правовой вопрос, который не регулируется ни в ДРС, ни в Рабочих процедурах, то состав из трех членов Апелляционного органа, которые слушают данное дело, может принять подходящее процессуальное правило для целей данной апелляции, "в интересах справедливости и упорядоченного процесса при рассмотрении апелляции" (правило 16(1) Рабочих процедур).
Апелляция ограничена вопросами права, которых касается доклад третейской группы, и юридического толкования, данного третейской группой (статья 17.6 ДРС). Вопросы фактов не могут быть предметом апелляции. В этом смысле пересмотр дела в Апелляционном органе напоминает скорее кассацию в континентальных системах права: она тоже вправе пересмотреть только вопросы права, но не фактов. Однако вывод третейской группы, касающийся применения нормы права к фактам, является юридической квалификацией этих фактов и, следовательно, также выводом по вопросу права, который является предметом пересмотра в апелляции.
Кроме того, хотя вопросы фактов не могут быть обжалованы в Апелляционном органе, выводы третейской группы о фактах могут быть обжалованы по тому основанию, что третейская группа не провела объективную оценку фактов, как требует статья 11 ДРС (см. раздел "Рассмотрение спора третейской группой" выше). Однако ввиду разных ролей третейской группы и Апелляционного органа последний не будет легковесно вмешиваться в полномочия третейской группы по установлению фактов и не будет отменять такой вывод третейской группы просто потому, что Апелляционный орган мог бы прийти к иному выводу относительно фактов, чем третейская группа.
Например, вывод третейской группы о том, что член ВТО установил требования к минимальной цене на продукт питания, является выводом относительно фактов и поэтому не может быть обжалован в Апелляционном органе. Вывод третейской группы о том, что такие требования члена ВТО имеют ограничивающее воздействие на импорт продукта питания и поэтому являются ограничением импорта для целей статьи XI ГАТТ 1994, влечет за собой применение нормы права к фактам; поэтому такой вывод вполне может быть обжалован в Апелляционном органе. Кроме того, допустим, третейская группа не рассмотрела представленные ответчиком доказательства того, что в этой стране нет требований к минимальной цене на продукт питания; это также может быть обжаловано в Апелляционном органе как невыполнение третейской группой одной из главных ее обязанностей: провести объективную оценку, как того требует статья 11 ДРС.
Апелляционный орган может оставить в силе, изменить или отменить правовые позиции и выводы (англ.: legal findings and conclusions) третейской группы (статья 17.13 ДРС). Однако в некоторых случаях Апелляционный орган выходил за пределы этого мандата и проводил правовой анализ, как если бы он сам был третейской группой. Апелляционный орган поступал так в тех случаях, когда это было необходимо во избежание того, что спор останется нерешенным (лат.: non liquet): например, так было в случаях, когда Апелляционный орган отменял выводы третейской группы по конкретным требованиям при том, что третейская группа осуществляла процессуальную экономию по этим требованиям заявителя, или когда третейская группа неверно устанавливала, что норма права ВТО неприменима к рассматриваемой в данном деле мере ответчика. В этих случаях - из-за отсутствия у Апелляционного органа права возвращать дело в третейскую группу на новое рассмотрение - спор остался бы нерешенным, если бы Апелляционный орган не разобрался с остальными требованиями заявителя жалобы или не применил норму права ВТО к рассматриваемой мере ответчика.
Например, в споре, инициированном членом ВТО относительно технического требования, введенного другим членом ВТО для компьютерной техники, третейская группа установила, что это требование является нарушением статьи 2.1 Соглашения по техническим барьерам в торговле (ТБТ). Третейская группа решает осуществить процессуальную экономию применительно к другому исковому требованию заявителя (то есть не рассматривать это требование): о том, что это же требование ответчика также нарушает статью 2.2 Соглашения по ТБТ. При рассмотрении этого дела Апелляционный орган отменяет выводы третейской группы о нарушении статьи 2.1 Соглашения по ТБТ. Если Апелляционный орган не проведет правовой анализ второго требования заявителя (о нарушении статьи 2.2 Соглашения по ТБТ), то спор останется неразрешенным, а этого система разрешения споров допускать не должна.
Апелляционный орган проводит правовой анализ в ограниченном количестве случаев, а именно когда это необходимо для разрешения спора: в докладе третейской группы установлено достаточное количество фактов или имеются бесспорные факты, на которых может основываться правовой анализ, а требования, приведенные в апелляционной жалобе, не являются новыми (англ.: novel). Требование является новым, если оно касается вопроса, которым система урегулирования споров в ВТО ни разу не занималась, или вопроса, который не был полностью изучен третейской группой либо в ходе разбирательства в Апелляционном органе. В таких ситуациях Апелляционный орган не будет проводить правовой анализ из того соображения, что следует уважать права сторон спора на должный процесс.
Например, в своем решении по делу "ЕС - Товары из тюленей" (2014) третейская группа установила: введенный в ЕС режим для импорта и торговли этими товарами на территории ЕС попадает в сферу применения Соглашения по ТБТ, поскольку этот режим охвачен термином "технический регламент". Как следует из Соглашения по ТБТ, технический регламент - это документ, который устанавливает характеристики товара или связанные с ним процессы и методы производства, соблюдение которых является обязательным. В частности, третейская группа установила, что режим ЕС для товаров из тюленей устанавливал характеристики товаров. Третейская группа воспользовалась принципом процессуальной экономии относительно вопроса, устанавливает ли режим ЕС для товаров из тюленей также связанные с этими товарами процессы и методы производства. Апелляционный орган отменил решение третейской группы в части вывода о том, что режим ЕС для товаров из тюленей устанавливает характеристики товаров. Однако, указав на важные системные вопросы, вытекающие из этого спора, Апелляционный орган отказался проводить правовой анализ вопроса, попадает ли тем не менее режим ЕС для товаров из тюленей в сферу действия Соглашения по ТБТ как документ, устанавливающий связанные с этими товарами процессы и методы производства. По мнению Апелляционного органа, это требование ставит вопросы нового характера, которые вовсе не исследовались третейской группой и на которых стороны не сосредоточивали свою аргументацию. Это дает Апелляционному органу основания сомневаться в том, что права сторон на должный процесс будут соблюдены, если Апелляционный орган станет рассматривать эти вопросы.
Как и доклады третейских групп, доклад Апелляционного органа составляется на одном из официальных языков ВТО: английском, французском или испанском. После этого доклад переводится на остальные официальные языки ВТО и распространяется среди членов ВТО, а также публикуется на интернет-сайте ВТО. В течение 30 дней после распространения доклада Апелляционного органа оба доклада - и третейской группы (в том виде, в каком он был оставлен без изменения, изменен или отменен Апелляционным органом), и Апелляционного органа - по данному спору принимаются Органом по разрешению споров путем негативного консенсуса (статья 17.14 ДРС). Когда эти доклады приняты ОРС, они становятся юридически обязательными.
3.7.4. ИСПОЛНЕНИЕ (В ТОМ ЧИСЛЕ ПРИНУДИТЕЛЬНОЕ) ДОКЛАДОВ
Итак, третейская группа и/или Апелляционный орган постановят, что член ВТО - ответчик нарушил свои обязательства по соглашениям ВТО и ОРС примет эти доклады. В этом случае ответчик должен немедленно привести свою меру, которая была предметом рассмотрения в рамках данного спора в ВТО, в соответствие с этими своими обязательствами (статья 21.1 ДРС) <66>. Если это невозможно сделать "немедленно", то этот член должен сделать это в течение разумного периода (статья 21.3 ДРС). Чаще всего стороны спора договариваются между собой о том, какой срок следует считать разумным. Однако если они не могут договориться об этом в течение 45 дней, то этот вопрос может быть передан на рассмотрение арбитража (статья 21.3(c) ДРС). В этих случаях арбитр решает, какой срок следует считать разумным, с учетом правовой системы члена ВТО - ответчика, средств для исполнения и сложности этого процесса. На практике срок для исполнения варьируется от 6 до 15 месяцев. ОРС контролирует исполнение рекомендаций и выводов, которые он принял (статьи 21.6 и 22.8 ДРС).
--------------------------------
<66> Например, в июне 2018 г. РФ проинформировала ОРС ВТО о снятии антидемпинговых пошлин на легкие коммерческие автомобили (LCV) из Италии и ФРГ (спор N DS479). Евросоюз приветствовал это решение. В марте 2018 г. Апелляционный орган незначительно изменил доклад третейской группы по этому спору, в целом поддержав ЕС, который выступал за отмену антидемпинговых пошлин на такие LCV.
Кроме этого, постоянно случается так, что члены ВТО - стороны спора расходятся во мнениях о том, принял ли член ВТО - ответчик соответствующие праву ВТО меры, чтобы выполнить рекомендации и выводы ОРС <67>. Согласно статье 21.5 ДРС любое такое разногласие, широко известное как "спор об исполнении" (англ.: compliance dispute), должно решаться в целом в соответствии с общими процедурами разрешения споров (о которых сказано выше), но в течение более краткого срока. Доклады третейских групп и Апелляционного органа по спорам об исполнении становятся юридически обязательными с момента принятия ОРС негативным консенсусом (как и в случае с докладами этих же органов по существу споров).
--------------------------------
<67> Например, в споре N DS475: "РФ - Меры по импорту живых свиней, свинины и других продуктов из свинины из ЕС" (англ.: Russian Federation - Measures on the Importation of Live Pigs, Pork and Other Pig Products from the European Union) между сторонами спора (Россия и ЕС) возник вопрос: выполнила ли Россия решение ОРС? Россия считает, что выполнила, а ЕС - что нет. В связи с этим в декабре 2017 г. ЕС обратился в ОРС с просьбой дать разрешение на применение ответных мер в отношении импорта из России (согласно статье 22.2 ДРС). Россия возражала против того, что ЕС вправе применять эти ответные меры. Поэтому обе стороны (в январе 2018 г. - Россия, в феврале 2018 г. - ЕС) обратились к механизму, предусмотренному статьей 21.5 ДРС, чтобы получить окончательный ответ на вопрос, выполнила ли Россия решение ОРС.
Немедленное исполнение (англ.: prompt compliance) путем изменения или отмены меры, не соответствующей праву ВТО, является единственным окончательным средством защиты от нарушения права ВТО. Тем не менее ДРС предусматривает также две временные меры защиты в случае неисполнения: компенсацию и ответные меры. Если член ВТО - ответчик не исполнил рекомендации и выводы ОРС корректно и в течение разумного срока, то ответчик должен, если этого требует член ВТО - заявитель жалобы, вступить в переговоры с последним, чтобы договориться о взаимно приемлемой компенсации (статья 22.2 ДРС). Компенсация не охватывает причиненный ранее ущерб, а направлена в будущее (англ.: forwardlooking), касается уничтожения или ухудшения выгод, начиная с момента истечения разумного срока для исполнения, и действует до момента, когда такое исполнение все-таки наступит. Если (как обычно и происходит) стороны не договорятся о компенсации в течение 20 дней с момента истечения разумного срока для исполнения, член ВТО - заявитель вправе попросить ОРС, чтобы тот дал заявителю разрешение на приостановление равноценного уровня уступок или иных обязательств заявителя в отношении члена ВТО - ответчика, то есть разрешение на применение ответных мер (статья 22.2 ДРС). Как сказано в разделе "Орган по разрешению споров" выше, ОРС дает такое разрешение негативным консенсусом, то есть практически автоматически.
Уровень ответных мер не может превышать уровень выгод, которые уничтожены или ухудшены мерой члена ВТО - ответчика, не соответствующей праву ВТО (статья 22.4 ДРС). Споры относительно уровня ответных мер рассматриваются арбитражем; его членами являются, как правило, те же лица, которые рассматривали спор по существу в третейской группе (статья 22.6 ДРС).
До сих пор уровень ответных мер, рассмотренный арбитражем по статье 22.6 ДРС, составлял от 21 млн долл. США в год (эта сумма была присуждена арбитражем государству Антигуа и Барбуда по отношению к США в деле "США - Азартные игры (статья 22.6 - США)" (2007)) до 4,043 млрд долл. США в год (эта сумма была присуждена арбитражем Европейскому союзу по отношению к США в деле "США - Налогообложение иностранных торговых корпораций (статья 22.6 - США)" (2002)).
Ответные меры, как правило, принимают форму резкого повышения ввозных таможенных пошлин члена ВТО - заявителя жалобы на стратегически подобранные товары, происходящие из члена ВТО - ответчика и экспортируемые оттуда на территорию члена ВТО - заявителя. Например, так было в делах "ЕС - Бананы (III)" (1997) и "ЕС - Гормоны" (1998): США повысили свои ввозные таможенные пошлины на определенные товары из ЕС, ввозимые в США. Другая возможность: ответные меры могут принимать форму приостановления других обязательств, а не тарифных уступок. Например, член ВТО - заявитель жалобы может приостановить защиту прав на интеллектуальную собственность в отношении товаров, происходящих из члена ВТО - ответчика. Разрешение на ответные меры такого рода были даны в делах "США - азартные игры" (2005), "США - Хлопок с нагорья" (2005) <68> и "ЕС - Бананы (III)" (1997). В тех делах, в которых действительно применялись ответные меры, товары, попавшие под действие этих мер, обычно не имели никакого отношения к тем товарам, которые были предметом спора. Поэтому неудивительно, что производители товаров, пострадавшие от ответных мер, оказывали сильное давление на членов ВТО - ответчиков, чтобы те как можно быстрее отменили или хотя бы изменили свои меры, не соответствующие праву ВТО.
--------------------------------
<68> Боклан Д., Боклан О. Запрос о вынесении предварительного решения об ограничении юрисдикции третейской группы Органа по разрешению споров ВТО как процессуальное средство защиты интересов ответчика // Международное правосудие. 2017. N 3(23). С. 110 - 118.
Ответные меры по своей природе являются разрушительными для международной торговли и оказывают негативное влияние не только на экономику члена ВТО - ответчика, но и на экономику члена ВТО, применяющего ответные меры. Следовательно, ответные меры часто не являются реалистичным вариантом для истцов - развивающихся стран, чтобы добиться исполнения рекомендаций и выводов третейских групп и Апелляционного органа.
Кроме того, в большинстве случаев члены ВТО - ответчики все же приводят свои меры в соответствие с результатами разрешения споров без необходимости для членов ВТО - истцов прибегать к ответным мерам.
Приблизительно в 85% всех споров, в которых не соответствующая праву ВТО мера должна быть изменена или отменена, члены ВТО - ответчики выполняли рекомендации и выводы ОРС. Только в 15% таких споров исполнение рекомендаций и выводов представляло собой проблему.
3.8. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
Основные черты рассмотрения споров в ВТО таковы: жесткие сроки; конфиденциальность; распределение бремени доказывания.
3.8.1. ЖЕСТКИЕ СРОКИ
Разбирательство по урегулированию споров в ВТО характеризуются жесткими сроками, в отличие от других международных судов (например, от Международного суда - главного судебного органа ООН - или от Трибунала ООН по морскому праву). Международные договоры редко устанавливают жесткие сроки для вынесения решений органами международного правосудия. Это связано с представлениями о том, что независимость и беспристрастность, а также должная процедура могут быть подорваны, если поставить орган международного правосудия в жесткие временные рамки. Однако слишком длительные сроки рассмотрения споров - это один из важнейших пунктов критики большинства органов международного правосудия, начиная с Международного суда.
Некоторые авторы подвергали критике сроки рассмотрения споров в ВТО за то, что они якобы слишком короткие. Однако потребность в быстром разрешении торговых споров очевидна: в системе разрешения споров в ВТО нет компенсации за уже причиненный ущерб от нарушения права ВТО до того момента, пока спор не рассмотрен окончательно. Поэтому предприятия, затронутые мерами члена ВТО, противоречащими праву ВТО, могут успеть обанкротиться за время рассмотрения спора в ВТО о соответствии этих мер праву ВТО, если не установить довольно жесткие сроки для рассмотрения спора.
Согласно статье 12.9 ДРС разбирательство в третейской группе, начиная с даты ее учреждения и до распространения доклада третейской группы среди членов ВТО, не должно превышать 9 месяцев. В неотложных случаях действуют еще более сжатые сроки, например, в спорах:
- объектом которых являются скоропортящиеся товары (статья 12.8 ДРС);
- касающихся субсидий (статьи 4 и 7 Соглашения по СКМ);
- об исполнении решений ОРС (статья 21.5 ДРС).
Однако на практике в большинстве случаев третейские группы не укладываются в эти сроки. Подобные задержки вызваны рядом обстоятельств, основные из которых:
- сложность спора;
- необходимость консультаций с экспертами;
- технические трудности (например, загруженность Секретариата ВТО <69>, нехватка помещений и времени для проведения заседаний по всем спорам сразу);
- перевод многостраничных докладов третейских групп и Апелляционного органа на все официальные языки ВТО (английский, французский, испанский).
--------------------------------
<69> Дело в том, что проекты докладов третейских групп составляет именно Секретариат. Каждый доклад третейской группы - это десятки, а иногда и сотни страниц профессионально сложного текста. Вряд ли можно было бы ожидать от членов третейской группы, что они в каждом случае будут сами писать свои доклады. Поэтому на самом деле роль Секретариата при разрешении споров, возможно, более важна, чем роль какого-то другого органа (включая во многих случаях сами третейские группы): именно Секретариат является теми самыми семью гномами, которые часто делают за Белоснежку всю ее работу, но для внешнего мира именно Белоснежка (то есть третейская группа) предстает в лучах славы как автор доклада.
Согласно статье 17.5 ДРС разбирательство в Апелляционном органе не может превышать 90 дней. В течение многих лет Апелляционный орган лишь в исключительных случаях выходил за пределы этого срока. Однако в последние годы возросло количество споров, которые доходят до Апелляционного органа. Кроме того, эти споры становятся все сложнее и касаются все большего количества вопросов. Поэтому в настоящее время Апелляционный орган не в состоянии распространять свои доклады по всем делам в течение 90 дней. В 2017 г. эта задача стала еще менее выполнимой, так как состав Апелляционного органа уменьшился с 7 членов до 4.
Что касается докладов, принятых в 2016 - 2017 гг., в среднем у третейских групп на подготовку докладов уходило 450 дней между учреждением третейской группы и распространением доклада, а у Апелляционного органа - 120 дней (между днем сообщения об апелляции и распространением доклада Апелляционного органа членам ВТО).
3.8.2. КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ
В отличие от большинства национальных и международных судебных разбирательств, разбирательства по урегулированию споров в ВТО являются конфиденциальными <70>. Это требование сохранять конфиденциальность относится:
- к письменным представлениям (англ.: written submissions) сторон, подаваемым в третейские группы и в Апелляционный орган (статья 18.2 ДРС);
- заседаниям третейской группы с участием сторон (пункт 2 приложения 3 к ДРС);
- слушаниям в Апелляционном органе (статья 17.10 ДРС);
- докладам третейских групп (перед тем как они направляются всем членам ВТО).
--------------------------------
<70> Трунк-Федорова М. Транспарентность в спорах в рамках соглашений Европейского союза о свободной торговле и в практике ВТО // Международное правосудие. 2016. N 1. С. 70 - 80.
Некоторые члены ВТО (в основном развивающиеся страны) считают конфиденциальность в разрешении споров в ВТО жизненно необходимой. Другие члены ВТО (особенно - развитые страны) и гражданское общество жестко критикуют недостаток прозрачности, порожденный конфиденциальностью. В конституциях многих стран - членов ВТО предусмотрено право граждан на доступ к информации; конфиденциальность разбирательства может нарушать это право.
Несмотря на требование конфиденциальности, стороны вправе заранее отказаться от конфиденциальности в том, что касается их собственных письменных представлений, и сделать таковые публично доступными (второе предложение статьи 18.2 ДРС). Сторона спора может также направить другой стороне спора запрос о том, чтобы та предоставила для опубликования неконфиденциальное краткое изложение своего письменного представления (последнее предложение статьи 18.2 ДРС). Однако из-за отсутствия предельного срока, в течение которого неконфиденциальные краткие изложения должны быть представлены сторонами, данное положение не имеет практического применения.
Чувствительные конфиденциальные деловые сведения (англ.: business confidential information, BCI) могут быть относимым и допустимым доказательством при рассмотрении спора в ВТО. Поэтому в некоторых случаях третейская группа и Апелляционный орган принимали специальные правила для защиты конфиденциальности такой информации.
Например, дело "ЕС и некоторые государства - члены ЕС - Крупнофюзеляжные самолеты" (2011) касалось субсидий на миллиарды евро, предоставленных Европейским союзом и его членами европейской самолетостроительной компании "Airbus". Апелляционный орган установил детальные дополнительные процедуры для защиты конфиденциальной деловой информации и высокочувствительной деловой информации (англ.: highly sensitive business information, HSBI). Для защиты HSBI дополнительные процедуры требовали, помимо прочего, чтобы вся HSBI хранилась в сейфах, открываемых при помощи набора определенного кода доступа, в отведенном для этого безопасном месте в помещении Секретариата Апелляционного органа. Любой компьютер, находящийся в этом помещении, должен быть автономным, то есть не подключенным к сети. Члены Апелляционного органа и специально назначенные сотрудники Секретариата Апелляционного органа могут ознакомиться с HSBI только в указанном выше специально отведенном для этого безопасном месте.
Положения ДРС требуют конфиденциальности при проведении заседаний третейской группы и слушаний в Апелляционном органе. Тем не менее некоторые государства - члены ВТО считают, что эти заседания и слушания должны быть публичными. Поэтому по запросу сторон спора третейская группа в некоторых случаях решала сделать заседания публичными, основываясь на статье 12.1 ДРС: в ней предусмотрено право третейской группы отклоняться от рабочих процедур, установленных приложением 3 к ДРС. Подобным же образом по запросу сторон в некоторых спорах Апелляционный орган делал свои слушания публично открытыми. Юридическим основанием для этого является право сторон отказаться от конфиденциальности (статья 18.2 ДРС) и полномочие самого Апелляционного органа контролировать проведение своих устных заседаний (правило 27 Рабочих процедур для апелляционного пересмотра). Когда Апелляционный орган разрешает общественности наблюдать за своими устными слушаниями, он использует закрытую телевизионную сеть из отдельного помещения в штаб-квартире ВТО в Женеве. Для того чтобы защитить право третьих лиц на конфиденциальность, трансляция прекращается на то время, пока выступают эти третьи лица.
3.8.3. БРЕМЯ ДОКАЗЫВАНИЯ
ДРС не содержит каких-либо специальных правил относительно бремени доказывания. Однако Апелляционный орган постановил: правила, регулирующие бремя доказывания в различных международных судах (включая Международный Суд) и в большинстве национальных судов, также применяются при разрешении споров в ВТО. В соответствии с этими правилами бремя доказывания лежит на той стороне (будь то истец или ответчик), которая утверждает нечто относительно иска или отзыва на иск. Когда одна сторона спора представила доказательства prima facie (то есть доказательства, достаточные на первый взгляд для презумпции о том, что то обстоятельство, на которое ссылается данная сторона, соответствует истине), бремя доказывания обратного переходит на другую сторону: теперь она вправе и должна опровергнуть эти доказательства.
Наоборот, когда ответчик ссылается на исключение из права ВТО как на основание своей защиты, то именно он несет бремя доказывания того, что имеются условия для применения данного исключения. Задачей третейской группы является сопоставление всех представленных ей доказательств, чтобы установить, убедила ли сторона, на которой лежит окончательное бремя доказывания (то есть заявитель жалобы), третейскую группу в обоснованности своих требований.
Независимо от сказанного выше, бремя установления того, какая норма права ВТО применима в данном споре, а также того, как эту норму следует толковать, лежит не на сторонах спора, а на третейской группе и Апелляционном органе в соответствии с принципом римского права jura novit curia ("суд знает право").
3.9. РАЗВИВАЮЩИЕСЯ СТРАНЫ И РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ
Хотя развивающиеся страны активно используют систему разрешения споров в ВТО, недостаток их знаний и опыта в праве ВТО могут быть серьезным препятствием для использования ими этой системы. Это в особенности касается малых развивающихся стран <71>.
--------------------------------
<71> Из 193 государств - членов ООН 49 государств имеют население менее 2 млн человек каждое; 87 государств - членов ООН имеют площадь менее 100 000 км2 каждое (для сравнения: площадь Ростовской области, субъекта Российской Федерации, составляет 100 967 км2). Многие из этих государств являются развивающимися. Конечно, сами по себе площадь и количество населения государства не говорят о том, что это государство не в состоянии эффективно защищать свои интересы в ВТО.
Признавая трудности, с которыми могут столкнуться развивающиеся страны - члены ВТО, когда они участвуют в разрешении споров в ВТО, ДРС содержит специальные правила для таких членов ВТО. Например, когда развивающиеся страны являются ответчиками по спору:
- срок для проведения консультаций может быть увеличен;
- они могут при определенных условиях получить больше времени на подачу своих письменных представлений в третейскую группу (статья 12 ДРС);
- Секретариат ВТО назначил двух советников, которые могут в определенной степени помогать развивающимся странам консультациями при разрешении их споров (статья 27 ДРС).
Наконец, необходимо отметить, что при разрешении споров с участием развивающихся стран - членов ВТО в составе третейской группы может быть гражданин такой развивающейся страны (статья 8.10 ДРС). Однако практическое значение большей части положений ДРС, предусматривающих специальный и дифференцированный правовой режим для развивающихся стран - членов ВТО, весьма ограничено.
Эффективную правовую поддержку развивающимся странам при разрешении их споров оказывает Консультативный центр по вопросам права ВТО (англ.: Advisory Centre on WTO Law, ACWL). Этот Центр является независимой международной организацией, учрежденной и финансируемой рядом развитых и развивающихся стран, и располагается в Женеве. Консультативный Центр предоставляет своим членам - развивающимся странам и особенно всем наименее развитым странам правовые консультации по вопросам права ВТО. В этом случае время, затраченное работниками Консультативного центра, учитывается и выставляется в счет таким развивающимся государствам по сниженным почасовым ставкам. Также Консультативный центр регулярно представляет развивающиеся страны - члены ВТО при рассмотрении споров в третейских группах и в Апелляционном органе.
Дата добавления: 2020-11-29; просмотров: 371; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!