Глава 2. История учения о злоупотреблении правом 4 страница
Предпринимая попытку дать этимологический анализ слову "злоупотребление", нужно отдавать отчет в том, что считать себя способным определить "зло" как философскую или правовую категорию есть утопия. Здесь следует согласиться с тем, что "дальнейшая смысловая конкретизация неизбежно упирается в необходимость толкования категорий "зла" и "права". Законодательная практика сегодня не останавливается перед специфическим ("юридическим") определением самых обыденных и, казалось бы, самоочевидных явлений (вода, пожар, уголь и т.д.). Тем не менее хочется верить, что в текстах нормативно-правовых актов не появятся вскоре дефиниции "зла" - "для целей настоящего закона". Понятие права (онтологическое) и даже понятие права позитивного также вряд ли будут окончательно определены и легализованы" *(233).
Благодаря тому, что в последнее время проблемой злоупотребления правом стали заниматься не только цивилисты, но и специалисты других отраслевых юридических дисциплин и теоретики права, сразу же появились попытки обобщить эту конструкцию, сделать ее универсальной, подвести общую теоретическую базу. При этом выявленные различия в подходах к квалификации того, что называется злоупотреблением правом в УК РФ и ГК РФ, а также в других актах, не поставили под вопрос саму возможность применения одного термина к столь различным явлениям, а напротив, подтолкнули теоретиков права к тому, чтобы ввести трудно применяемые и понимаемые дефиниции, не годящиеся для отраслевых дисциплин вообще. В частности, определение злоупотребления правом как отклонения от нормального поведения, но не правонарушение, или перенося злоупотребление правом в морально-этическую плоскость, не смущаясь полным отсутствием прикладного юридического значения такого понятия. Распространенным подходом сегодня стало определение сущности злоупотребления правом не столько от слова "употребление", сколько от слова "зло", через социально-этическую призму *(234).
|
|
|
Однако наши рассуждения о смысле словосочетания "злоупотребление правом" имеют цель лучше уяснить природу правового института, особенно в той связи, что термин нередко загораживает собой суть данного явления. Для закрепления же в норме, скорее всего, следует использовать дефиницию не "зла" и "права", а злоупотребления правом как юридического деяния, и не через философское или лингвистическое его наполнение, а через перечисление юридически значимых признаков состава указанного деяния.
Учитывая, что юридический язык отличается от повседневного и даже литературного языка вполне определенными нюансами используемых терминов, следует сразу оговориться, что, по нашему мнению, в словосочетании "злоупотребление правом" только в отношении первого понятия можно использовать обыденное толкование. Остальные составляющие представляют собой единицы специального языка. Воспользуемся сделанными нами ранее выводами о том, что в контексте исследования мы будем понимать под субъективным гражданским правом *(235).
|
|
|
Субъективное гражданское право представляет собой масштаб личной свободы участника гражданских правоотношений по содержанию сводящийся к возможностям действовать самому, требовать определенных действий от других лиц и при необходимости обращаться за защитой в юрисдикционные органы государства. Важным свойством субъективного права, позволяющим отличать его от дозволений, а в конечном итоге - от фактических действий лица, является то, что законодатель признал мерой правовой свободы необходимые для общества, полезные и поощряемые возможности. Не вызывает сомнений тот факт, что в субъективных правомочиях "отражаются наиболее существенные интересы, жизненно важные для большинства граждан, имеющие известное социальное значение" *(236).
|
|
|
Поскольку субъективное право одобряется государством в качестве идеальной модели правового поведения лица в гражданском обороте, то на первый взгляд субъективное право не должно служить основанием причинения ущерба. В действительности же субъективное гражданское право в процессе своего осуществления, не изменяя бесспорно положительного содержания, хорошо подходит для роли средства (предмета), которым субъект может воспользоваться во зло третьим лицам.
Во-первых, благодаря своему легальному оформлению правовые возможности помогают закамуфлировать противоправную активность лица под формальную дозволенность. Во-вторых, положительная направленность субъективного права основывается не на его структурных элементах, не на отдельных правомочиях в его содержании, а на генеральной цели, ради которой субъект стремится к правообладанию. При условии подмены одной цели (интереса, назначения) другой, с противоположным знаком, структурная модель субъективного гражданского права может быть использована в общественно-вредном поведении.
В-третьих, не нужно забывать, что при злоупотреблении схема субъективного права используется в определенном организованном и мотивированном процессе, каким является его осуществление. Следовательно, речь нужно вести о ситуации, когда правомерная возможность, не утрачивая данного свойства, трансформируется в действительность в искаженных формах. Примерами могут служить жестокие способы реализации права родителей воспитывать детей, небезопасные варианты использования собственником принадлежащей ему вещи, бесхозяйственное осуществление иных вещных прав.
|
|
|
Субъективные права тяготеют к частным отношениям, органичны для цивилистики, где указанное явление наиболее актуально, развито, где налицо его ведущая роль даже в сравнении с правовыми нормами. "Гражданское право как система юридической децентрализации по самой своей структуре покоится на предположении множества маленьких центров, автономных устроителей жизни в тех областях, которые охватываются гражданским правом: Таким образом, понятие субъекта прав и принадлежащих ему субъективных прав составляет логическое предположение всякого гражданского права, без этих понятий самое гражданское право было бы немыслимо" *(237). В этой связи первоначальность субъективных прав для цивилистики, их значение и роль во многом сродни значению букв в языке.
Думается, что субъективные права являются единицей измерения частного права. Будучи элементом правоотношений, они служат удовлетворению интересов частных лиц, их назначение заключается в реализации потребностей индивида. Постепенно субъективные права стали применяться в ряде публичных отраслей в качестве общеправовой категории.
"Не случайно история правовых систем оказывается в известном плане историей "наслоения" над частным правом публичного права, что отражает развертывание над базисными отношениями (координации и равенства сторон) отношений надстроечного и субординационного характера, т.е. отношений власти - подчинения" *(238).
Эффективность их использования в публичном праве нередко подвергалась сомнению. В частности, Е.Б. Пашуканис утверждал, что "в то время как цивилистика, имеющая дело с основным первичным правовым слоем, широко и уверенно пользуется понятием субъективных прав, в теории публичного права применение этого понятия порождает на каждом шагу недоразумения и противоречия. Поэтому система гражданского права отличается простотой, ясностью и законченностью, в то время как теории государственного права изобилуют натянутыми, искусственными, односторонними до уродливости построениями" *(239).
Слишком велика роль нормативного регулирования в сферах, напрямую связанных с общественными интересами. Здесь бесспорно прикладное значение субъективных прав по отношению к праву объективному, но, возможно, что именно второстепенность субъективного права является явным доказательством его неуместности в публичных отраслях. Именно в связи с этим учение о злоупотреблении субъективным правом можно считать сугубо цивилистическим.
Компетенция государственных или муниципальных должностных лиц выражается не посредством модели субъективного права, а как совокупность обязанностей. В тех случаях, когда речь идет не об обязанностях, а о правомочиях, они все равно не становятся для этих должностных лиц субъективными правами, поскольку не соответствуют уже названной выше структуре (право на свои действия, на действия третьих лиц и на защиту), не позволяют субъекту бездействовать без объяснения причин, то есть осуществлять или нет данное правомочие, зависит не от управомоченного лица. Там, где законодатель применительно к лицам, облеченным публичным статусом, употребляет термин "право" (например, право суда), он отнюдь не предусматривает свободы выбора, это право зависит от условий, тут же в законе и определенных.
Нарушение полномочий как части компетенции есть основание для ответственности в рамках административного правонарушения, а не гражданско-правового деликта. В этой связи высказывание о возможности злоупотребления правом в рамках судебной процедуры, ведения следствия или дознания и т.п. есть результат некорректного распространения концепции злоупотребления правом на область публичных отношений. Злоупотребление, выражающееся в ненадлежащем исполнении должностных обязанностей, не может квалифицироваться как злоупотребление правом. К примеру, судья, который, воспользовавшись своим должностным положением, выносит немотивированный или незаконный судебный акт, не злоупотребляет "правом на вынесение акта". В этом случае он не исполняет обязанность, установленную в нормах ГПК РФ (ст. 195). Вынесение законного и обоснованного судебного акта сформулировано законодателем как долженствование и не может зависеть от желаний конкретного судьи.
При сравнении сущности того, что называется злоупотреблением в доктрине и законодательстве уголовного, таможенного, административного отраслей права, с институтом злоупотребления гражданским правом выясняется их несовпадение в ключевых моментах. Полномочия должностных лиц некорректно рассматривать в качестве их субъективных прав, так как они не предполагают возможности неосуществления, выбора способа осуществления и т.п., одновременно выступают обязанностями этих лиц, поэтому внешне похожий состав нормы ст. 285 УК РФ не тождественен правилу ст. 10 ГК РФ. Модель правоотношений, при которой право лица есть еще и его обязанность, в частности, когда речь идет о понятиях "должностное положение", "должностные функции" и т.п., должна абсолютно исключать возможность говорить о злоупотреблении правом как специфическом юридическом феномене. Представляется разумным обдумать, как иным образом, не прибегая к термину "злоупотребление", обозначить в административном или уголовном праве состав, связанный с использованием должностного положения лица в корыстных и иных ненадлежащих целях. Это позволит не использовать одно и то же наименование для регулирования принципиально различных вариантов поведения.
Вопрос о правовой природе злоупотребления правом потому не стоит так остро в науке уголовного права по отношению к составам преступлений, где употребляется этот термин, поскольку никому не придет в голову однозначно называть эти деяния преступлением и спорить о том, являются ли они правонарушением или нет. Это лишний раз подтверждает, что мы имеем дело лишь с одинаковыми терминами, но различными явлениями в частном и публичном праве. Однако даже подобные примеры, анализируемые специалистами по теории права, не препятствуют им в выявлении межотраслевого понимания злоупотребления правом *(240).
Пожалуй, одним из самых неоднозначных аспектов проблемы отраслевой принадлежности института злоупотребления субъективными правами является целесообразность использования его в конституционном и налоговом праве.
В последнее время на страницах периодической литературы все чаще можно встретить статьи о многочисленных злоупотреблениях в налоговой области. Изначально создавалось такое впечатление, что авторы публикаций либо используют термин "злоупотребление правом" в обиходном, а не юридическом смысле, либо, как уже отмечалось ранее, употребляют это выражение как омоним к цивилистическому институту злоупотребления, то есть слова одинаковые, а явления разные.
При детальном рассмотрении тех аспектов, которые анализировались в качестве злоупотреблений в налоговой области, выяснилось, что речь не идет о ненадлежащем осуществлении налоговых прав. Скорее наблюдается использование гражданских прав таким образом, что это способствует либо уходу от уплаты налога, либо уплате налога через "неблагонадежные" банки, на корреспондентских счетах которых отсутствуют средства, либо взысканию из бюджета сумм якобы вторично уплаченных налоговых платежей, которые в действительности в бюджет не поступали, и т.п. Последний из перечисленных примеров в настоящее время уже может быть отнесен к поучительным и хрестоматийным образцам злоупотребления гражданскими правами, приводящим к негативным последствиям в налоговой сфере, которые современное российское законодательство преодолело. Такой пример был доходчиво описан Н.К. Сидорович еще в 2003 г. и сводился к следующему: "Организация "уплачивала" один и тот же налог два раза: один раз производилась реальная уплата, а второй раз налог "уплачивался" через "свой" банк, а затем требовался к возврату как излишне уплаченная сумма налога (уплаченная по ошибке). Но проблема заключалась в том, что второй раз налог в бюджет не поступал, налогоплательщик не нес никаких затрат, а налоговый орган обязан был вернуть якобы уплаченную сумму налога" *(241). Такое использование юридическими лицами права на оплату налога через любые банки, имеющие соответствующую лицензию, становилось основой для мошеннических действий в связи с широкой трактовкой Постановления Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. N 24-П "По делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" *(242).
В своем Постановлении Конституционный Суд РФ указал, что уплата налога - это фактически изъятие части имущества налогоплательщика, и повторное изъятие имущества путем принудительного списания денежных средств со счетов налогоплательщиков, уплативших налоги в бюджет, но которые по тем или иным причинам в бюджет не поступили, нарушает конституционные гарантии частной собственности. "Взыскиваемые суммы в таком случае не являются недоимкой, поскольку конституционная обязанность по уплате налогов считается исполненной в тот момент, когда изъятие части имущества добросовестного налогоплательщика в рамках публично-правовых отношений произошло". Далее подобное правило нашло отражение и в п. 2 ст. 45 НК РФ. С тем, чтобы пресечь возможности ненадлежащего осуществления прав и гарантий участниками правоотношений, которые оказывали негативный эффект в налоговой сфере, Конституционный суд вынужден был истолковать свое собственное постановление, разъяснив, что указанное там правило касается только добросовестных налогоплательщиков *(243). Правда, специалисты утверждают, что правоприменительная практика не стала легче *(244).
Средством "налоговых" злоупотреблений служит, в частности, право на создание нескольких юридических лиц, реально подконтрольных какому-то одному физическому или юридическому лицу, что позволяет переводить имущество и совершать сделки, снижая налоговое бремя до минимума. Многие компании путем нескольких последовательных операций по созданию юридических лиц, а затем выходу из числа учредителей организуют для себя "фирмы - корзины для яиц", где концентрируется основное имущество, главным образом недвижимость, но совсем не осуществляется деятельность.
Другим гражданско-правовым средством злоупотребления является выбор сторонами такой договорной модели, посредством которой их деятельность для налогообложения выглядит одним образом, а для иного регулирования - другим. То есть автономия воли как центральный принцип частных отношений позволяет манипулировать правовыми средствами так, что публичное регулирование будет ущербно.
В современной российской предпринимательской практике есть следующие поучительные примеры. Юридическое лицо занимается оказанием консультационных услуг (консалтингом), в целом его деятельность вполне легальная и эффективная. Однако по просьбе своих партнеров, желающих легализовать определенную сумму денег, полученную нелегальным путем, это юридическое лицо заключает гражданско-правовые договоры на оказание консалтинговых услуг. В результате заказчику передают дискету с информацией, содержащей коммерческую тайну или какое-либо ноу-хау, заказчик принимает ее как знак надлежащего выполнения договора и оплачивает огромной суммой денег. Налоговые органы не могут оценить эту информацию и ее реальную стоимость, все-таки действует режим тайны и возможность установить договорную цену. Таким образом легализуются теневые доходы, а при несколько иных задачах может минимизироваться и налоговое бремя.
Наиболее сложным и спорным моментом в понимании злоупотребления правом является проблема сочетания в одном понятии двух противоположностей: поведение лица в правоотношении постоянно колеблется между противоправностью и правомерностью.
"Признаки правомерного и противоправного поведения определены законом или другими нормативными актами, поэтому разграничительная линия между ними, казалось бы, не представляет проблемы" *(245).
При этом в действительности между этими полюсами существуют точки, которые трудно определенно связать с одним из них. Именно таким образом можно описать деяния, составляющие злоупотребление правом, поскольку оно, являясь осуществлением легальной возможности, одновременно служит источником вреда для третьих лиц, тяготея тем самым и к норме, и к деликту. В то же время определять злоупотребление правом как нечто среднее (уже не правомерное, но еще не противоправное), как девиантное отклонение от нормы, но не являющееся правонарушением, абсолютно бессмысленно с точки зрения правового регулирования. Какие средства воздействия на злоупотребление правом тогда можно использовать? Меры ответственности предполагают наличие правонарушения. Для научных целей "среднее" положение злоупотребления правом между надлежащим и общественно вредным поведением также означает отсутствие четких представлений об этом институте.
Злоупотребление правом появилось как отклик на реальные конфликтные ситуации, в рамках которых приходили в противоречие два центральных принципа цивилистики. Свободное поведение управомоченного лица по осуществлению права оказывалось вредоносным для иных лиц. С одной стороны, потерпевший был вправе рассчитывать на устранение посягательства и возмещение ущерба, исходя из принципа генерального деликта. В таком случае меры ответственности должны были применяться к лицу, действующему, по существу, правомерно. С другой стороны, господствовало представление о том, что "само собой разумеется, осуществление права должно быть дозволено и тогда, когда им нарушаются чужие интересы" *(246).
Промежуточное положение, которое занимало злоупотребление правом между противоправностью и правомерностью, служило главным, но не единственным аргументом противников этой категории. Негативное отношение к институту злоупотребления, предполагающему, по мнению критиков, самую широкую свободу судебного усмотрения, объяснялось опасениями по поводу возможного произвола правоприменителя.
Впервые в советской литературе это возражение было высказано М.М. Агарковым, который считается одним из идеологов отрицания самой конструкции злоупотребления. С его именем часто связывали мысль о противоречии, заключенном в термине "злоупотребление правом" и его несовместимости с идеей прочности правопорядка *(247).
Однако внимательное прочтение работы М.М. Агаркова не позволяет сделать подобных выводов. Автор не предлагает отказаться постановки проблемы злоупотребления правом, напротив, для него очевидны ее проявления в отдельных жизненных ситуациях. "Допустим, два полностью или частично совпадающих по своему содержанию субъективных права, границы которых определены законом, например, права пользования двух жильцов коммунальной квартиры или двух соседей, собственников жилых домов. Из существа дела вытекает и повседневным опытом подтверждается, что осуществление права одним нередко фактически исключает или затрудняет права его соседа. Никакая регламентация (нормы соседского права, правила пользования квартирами и т.д.) не может исчерпать всего разнообразия возможных случаев" *(248).
Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 254; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!