Обязанности клиента по договору.

⇐ ПредыдущаяСтр 45 из 46Следующая ⇒

Во-первых, клиент обязан соблюдать банковские правила при совершении операций по счету: при даче указаний банку о производстве расчетов, переводе денежных средств, снятии со счета и т.д. (п. 1 ст. 847 ГК).

Во-вторых, клиент обязан оплатить услуги банка по совершению операций с его денежными средствами на счете (за расчетно-кассовое обслуживание), если иное не предусмотрено договором банковского счета (п. 1 ст. 851 ГК). Плата за услуги банка может взиматься ежеквартально из денежных средств клиента, находящихся на счете, в соответствии с действующими тарифами данного банка (п. 2 ст. 851 ГК).

В-третьих, закон предписывает банку обновлять информацию о клиентах не реже одного раза в год, а в случае возникновения сомнений - по запросу в течение семи дней <1>. В этой связи в договор банковского счета банк включает условия об обязанности клиента о незамедлительном извещении банка обо всех изменениях, связанных с полномочиями лиц по распоряжению счетом, о внесении изменений и дополнений в учредительные документы, об изменении юридического адреса, телефона, утрате или изъятии печати, о реорганизации и ликвидации и т.п.

--------------------------------

<1> См.: подп. 3 п. 1 ст. 7 Закона о противодействии отмыванию доходов.

Права клиента по договору.

Во-первых, клиент вправе распоряжаться средствами на счете посредством представления в банк расчетного (платежного) документа по установленной форме. Договором может быть предусмотрено удостоверение права распоряжения счетом с применением технологий дистанционного доступа к банковскому счету (включая интернет-банкинг), электронных средств платежа (в том числе банковскими картами) и иными способами с использованием аналогов собственноручной подписи: электронно-цифровой подписи, кодов, паролей и иных средств (п. 2 ст. 160, п. 4 ст. 847 ГК).

Клиент вправе дать распоряжение банку о списании денежных средств со счета по требованию третьих лиц, в том числе связанному с исполнением клиентом своих обязательств. Банк принимает эти распоряжения при условии указания в них в письменной форме необходимых данных, позволяющих идентифицировать лицо в момент предъявления им требования о платеже (п. 2 ст. 847 ГК).

Во-вторых, права на денежные средства по договору банковского счета могут быть переданы клиентом в залог (финансовый залог) при условии открытия банком клиенту залогового счета, за исключением случаев, указанных в законе. В залоговый счет может быть трансформирован, например, уже открытый клиенту расчетный или текущий счет (ст. ст. 358.9 - 358.14 ГК).

8. Порядок списания денежных средств со счетов клиентов. По общему правилу списание осуществляется банком на основании распоряжения клиента (п. 1 ст. 854 ГК). Без распоряжения клиента списание денежных средств на счете допускается:

- по решению суда;

- в случаях, установленных законом (бесспорное списание). Право на бесспорное списание денежных средств с банковского счета клиента предоставлено, в частности налоговому органу (п. 4 ст. 46 НК); Федеральному казначейству (ст. 166.1 БК), таможенному органу; лизингодателю; на основании исполнительной надписи нотариуса по договорам займа, хранения и проката. В предъявляемых в банк распоряжениях на списание средств в бесспорном порядке должна быть сделана ссылка на пункт нормативного акта, которым взыскателю предоставлено такое право;

- на основании договора клиента с банком (безакцептное списание). В этом случае в тексте договора банковского счета или дополнительного соглашения к нему должно быть указано, какой кредитор или третье лицо вправе списывать с клиента (должника) средства в безакцептном порядке, за какие проданные товары, выполненные работы, оказанные услуги и др.

При списании денежных средств со счета существует определенная очередность, которая установлена императивными правилами закона (ст. 855 ГК) и не может изменяться условиями договора. Если клиент обладает денежными средствами, достаточными для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание средств со счета производится в порядке поступления в банк распоряжений клиента и других документов на списание (календарная очередность), если иное не установлено законом.

При недостаточности средств для удовлетворения всех предъявленных требований списание (исполнение документов, находящихся в картотеке к банковскому счету должника) производится в следующей очередности.

В первую очередь осуществляется списание по исполнительным документам <1>, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов.

--------------------------------

<1> Виды исполнительных документов см. ст. 12 Закона об исполнительном производстве.

Во вторую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими или работавшими по трудовому договору (контракту), по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности.

В третью очередь осуществляется списание по платежным документам, предусматривающим перечисление (выдачу) денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), поручениям налоговых органов на списание и перечисление задолженности по уплате налогов и сборов в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, а также поручениям органов контроля за уплатой страховых взносов на списание и перечисление сумм страховых взносов в бюджеты государственных внебюджетных фондов.

В четвертую очередь происходит списание по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований.

В пятую очередь производится списание по другим платежным документам в порядке календарной очередности.

Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов. Банк осуществляет контроль за соблюдением очередности при списании денежных средств со счета должника.

Установленная ст. 855 ГК очередность списания изменяется нормами законодательства о несостоятельности (банкротстве). Если арбитражным судом вынесено определение о введении наблюдения или решение о несостоятельности (банкротстве) юридического лица или индивидуального предпринимателя, применению подлежит ст. 64 ГК или ст. 134 Закона о банкротстве <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. N 36.

9. Основанием для изменения (переоформления) договора банковского счета является реорганизация юридического лица.

Расторжение договора возможно по инициативе как клиента, так и банка. По инициативе (заявлению) клиента договор банковского счета может быть расторгнут в любое время без пояснения причин (п. 1 ст. 859 ГК).

Банк вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора банковского счета (расторгнуть договор) после письменного предупреждения об этом клиента по следующим основаниям:

1) при отсутствии в течение двух лет средств на счете клиента-гражданина либо в течение двух лет или иного указанного в договоре срока (но не менее шести месяцев) по счету клиента - юридического лица или индивидуального предпринимателя и отсутствии операций по этому счету банк вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора банковского счета, предупредив клиента об этом в письменной форме или иным способом, предусмотренным договором. Договором банковского счета может быть предусмотрен отказ банка от этого права.

Договор банковского счета считается расторгнутым по истечении двух месяцев со дня направления банком такого предупреждения, если на счет клиента средства не поступили;

2) в иных случаях, установленных законом. Банк вправе расторгнуть договор банковского счета с клиентом в случае принятия в течение одного календарного года двух и более решений об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операций по счету, если совершенные клиентом сделки имеют запутанный или необычный характер, не имеющий очевидного экономического смысла или очевидной законной цели; не соответствуют целям деятельности, установленным учредительными документами юридического лица; в иных случаях, дающих основания полагать, что сделки осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. п. 2, 5.2, 11 ст. 7 Закона о противодействии отмыванию доходов.

Договор банковского счета считается расторгнутым по истечении 60 дней со дня направления банком клиенту уведомления о расторжении договора банковского счета (п. 3 ст. 859 ГК).

По инициативе банка договор может быть расторгнут в судебном порядке, в случаях, определенных в законе (п. 4 ст. 859 ГК):

1) когда сумма денежных средств, хранящихся на счете клиента, окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течение одного месяца со дня предупреждения банка об этом;

2) при отсутствии операций по этому счету в течение одного года, если иное не предусмотрено договором.

Расторжение договора банковского счета является основанием закрытия счета клиента. Остаток денежных средств на счете выдается клиенту либо перечисляется на другой счет не позднее семи дней после получения письменного заявления клиента. В случае неявки клиента или неполучения от него указаний банк обязан зачислить денежные средства на специальный счет в Банке России (п. п. 5, 6 ст. 859 ГК).

10. Банк несет гражданско-правовую ответственность за несвоевременное зачисление на счет, неправильное зачисление на счет поступивших клиенту денежных средств, за их необоснованное списание со счета, а также за невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета (ст. 856 ГК). Эта ответственность состоит в уплате процентов на сумму ненадлежаще использованных денежных средств в порядке и размерах, установленных ст. 395 ГК. Эти проценты уплачиваются независимо от уплаты процентов за пользование средствами на счете, предусмотренных п. 1 ст. 852 ГК.

Перечень оснований и мер ответственности не закрыт <1>; в законе или договоре банковского счета могут быть установлены и иные основания ответственности банка. Так, в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент вправе требовать от банка возмещения убытков (п. 3 ст. 857 ГК).

--------------------------------

<1> См.: п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 5.

Глава 51. РАСЧЕТЫ

§ 1. Общие положения о расчетах

1. Расчеты - это отношения, связанные с передачей денег или перечислением (переводом) денежных средств.

Расчетные отношения обычно направлены на прекращение исполнением денежного обязательства (по оплате поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги и пр.), а также обязанностей публичного характера (например, по уплате налогов и сборов) <1>.

--------------------------------

<1> Вместе с тем осуществление расчетов возможно и при отсутствии обязательства, например при перечислении средств с одного счета на другой, открытый на имя того же лица; при передаче денег в дар и пр.

В связи с этим гл. 46 "Расчеты" существенно отличается от большинства глав разд. IV ГК ("Отдельные виды обязательств"), поскольку посвящена не специальному виду обязательственного правоотношения, а универсальным способам исполнения любого денежного обязательства.

В регулировании расчетных отношений, помимо гражданского законодательства, существенную роль играют акты (положения, инструкции) Банка России.

2. Расчеты делятся на наличные и безналичные.

Наличные расчеты представляют собой передачу наличных денег - монет и банкнот.

Безналичные расчеты - это правоотношения, связанные с исполнением поручения владельца банковского счета о перечислении или получении денежных средств. Объектом правоотношений в данном случае являются безналичные денежные средства - права требования к банку.

Свобода граждан в выборе способа расчетов не ограничена, они имеют право осуществлять как наличные (причем без ограничения по сумме), так и безналичные расчеты (п. 1 ст. 861 ГК). Юридические лица и индивидуальные предприниматели по общему правилу должны осуществлять расчеты в безналичной форме. Для данных субъектов установлены ограничения наличных расчетов: в настоящее время допустимым является осуществление расчетов в наличной форме между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями в размере 100 тыс. руб. по одной сделке (договору) <1>.

--------------------------------

<1> См.: указание Банка России от 7 октября 2013 г. N 3073-У "Об осуществлении наличных расчетов" // Вестник Банка России. 2014. N 45.

3. Глава 46 ГК практически полностью посвящена безналичным расчетам, тогда как регулирование расчетов наличными деньгами содержится в правилах об исполнении обязательств (гл. 22 ГК).

Наличные расчеты между гражданами обычно оформляются составлением расписки, в том числе в виде отметки на долговом документе (ст. 408 ГК).

Наличные расчеты в случаях продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями по общему правилу возможны только с использованием контрольно-кассовой техники <1>.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 1957.

Операции с наличными деньгами (поступление и выдача из кассы), осуществляемые указанными лицами, сопровождаются составлением кассовых документов (приходных и расходных кассовых ордеров) <1>. Наличные деньги сверх установленных лимитов остатка средств в кассе сдаются в банк.

--------------------------------

<1> См.: указание Банка России от 11 марта 2014 г. N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" // Вестник Банка России. 2014. N 46.

4. Обязательным участником отношений по совершению безналичных расчетов является банк (иная кредитная организация), с которым у плательщика (получателя) заключен договор банковского счета. Безналичные расчеты представляют собой операции во исполнение договора банковского счета. В расчетных отношениях, помимо плательщика, получателя средств и обслуживающих их банков, также могут участвовать банки-посредники.

Безналичные расчеты осуществляются на основании расчетных документов, имеющих установленную форму и ряд обязательных реквизитов, отсутствие которых может послужить препятствием для совершения соответствующей операции. Все большее распространение в банковской практике получает совершение расчетных документов в электронной форме, которая в настоящее время установлена как основной способ совершения распоряжений о перечислении денежных средств <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 1.9 Положения о правилах осуществления перевода денежных средств.

Безналичные расчеты осуществляются в формах, предусмотренных федеральным законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами, применяемыми в банковской практике обычаями (п. 1 ст. 862 ГК).

Выделяют следующие формы безналичных расчетов (платежные инструменты):

- расчеты платежными поручениями;

- расчеты по аккредитиву;

- расчеты по инкассо на основании платежных требований получателя средств (прямое дебетование) и инкассовых поручений;

- расчеты чеками;

- расчеты платежными (банковскими) картами;

- расчеты путем перевода электронных денежных средств.

Стороны гражданско-правового договора (основного договора) вправе избрать любую из возможных форм расчетов (ст. 421, п. 2 ст. 862 ГК).

5. Все большее распространение приобретают расчеты с использованием криптовалют, в частности биткойнов (Bitcoin) посредством технологии "блокчейн" (Blockchain) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см., напр.: Свон М. Блокчейн. Схема новой экономики. М., 2017.

Блокчейн представляет собой технологию децентрализованного (распределенного) хранения записей о совершенных операциях (по сути, цепочку блоков данных о совершенных платежах).

Для расчетов с использованием криптовалют привлечения специализированного посредника (банка) для проверки транзакций от двойного расходования не требуется - платежи записываются в публичный реестр, который фиксируется на компьютерах каждого из пользователей биткойна. В связи с этим использование криптовалют для осуществления платежей дешевле для участников транзакций, чем проведение операций через банки, взимающие за свои услуги комиссионное вознаграждение.

Криптовалюты не являются ни деньгами, ни законным платежным средством, но могут быть приняты в качестве средства расчетов по соглашению участников сообщества пользователей соответствующей криптовалюты.

§ 2. Расчеты платежными поручениями

1. Расчеты платежными поручениями - это форма расчетов, при которой банк по поручению клиента (плательщика) обязуется перечислить с его счета на счет получателя средств денежные средства (п. 1 ст. 863 ГК).

Расчеты платежными поручениями - наиболее востребованная коммерческим оборотом форма безналичных расчетов: в соответствии с данными, размещенными на официальном сайте Банка России, 97% от объема (в руб.) всех платежей, прошедших за последние годы через кредитные организации, составили платежи платежными поручениями <1>.

--------------------------------

<1> http://www.cbr.ru/statistics/p_sys/print.aspx?file=sheet007.htm&pid=psrf&sid=ITM_12859

2. Платежное поручение исполняется за счет средств клиента, имеющихся у него на счете. При отсутствии средств, достаточных для исполнения платежного поручения, банк не принимает платежное поручение к исполнению и уведомляет об этом плательщика не позднее дня, следующего за днем поступления в банк платежного поручения (п. 3 ст. 864 ГК).

Соглашением между банком и клиентом (плательщиком) может быть предусмотрено исполнение платежного поручения и за счет средств банка (кредитование счета клиента) либо поступление поручения в картотеку для исполнения после поступления на счет денежных средств в необходимой сумме.

Полученные банком платежные поручения исполняются в очередности, предусмотренной ст. 855 ГК (п. 3 ст. 864 ГК).

В качестве исключения законом предусмотрена возможность осуществления перевода также и лицом, не имеющим счета в банке (перевод денежных средств без открытия банковского счета) (п. 4 ст. 863 ГК). В данном случае средства для перечисления на счет получателя в этом или другом банке предоставляются плательщиком банку в наличной форме, а достаточность средств для исполнения распоряжения определяется исходя из предоставленной банку суммы (ст. 866.1 ГК).

Платежные поручения исполняются в установленные законом (или в соответствии с ним) сроки, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями. В соответствии с действующим законодательством перечисление денежных средств должно быть произведено не позднее следующего операционного дня с момента поступления в банк платежного документа (см. ст. 31 Закона о банках и банковской деятельности). До момента исполнения платежное поручение может быть отменено (отозвано) клиентом.

Если между исполняющим банком (банком плательщика) и банком получателя отсутствуют корреспондентские отношения, банк плательщика вправе привлечь к исполнению платежного поручения другие банки (п. 3 ст. 863 ГК).

В соответствии со ст. 316 ГК, закрепившей подход, существовавший в судебной практике <1>, обязанность по исполнению платежного поручения считается выполненной с момента зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка получателя, открытый в банке плательщика или расчетно-кассовом центре Банка России.

--------------------------------

<1> Ранее данный подход был закреплен в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.

На банке лежит обязанность информирования клиента об исполнении (отказе в приеме к исполнению) платежного поручения.

3. За неисполнение и ненадлежащее (например, несвоевременное) исполнение платежного поручения банк несет перед клиентом ответственность (п. 1 ст. 866 ГК). Исполняющий банк должен возместить плательщику убытки (ст. 15, 393 ГК), причиненные как его действиями, так и действиями банков-посредников, если они привлекались для исполнения платежного поручения. При этом законом предусмотрена возможность возложения ответственности непосредственно на виновный в неисполнении поручения банк-посредник, а также банк получателя средств. Банк плательщика может быть привлечен к солидарной (с банком-посредником) ответственности в случае, если выбор банка-посредника осуществлял он (п. 2 ст. 866 ГК).

Кроме того, с банка может быть взыскана установленная договором банковского счета неустойка либо (при отсутствии в договоре между банком и плательщиком соответствующего условия) проценты за неправомерное удержание чужих денежных средств (ст. 395 ГК).

§ 3. Расчеты по аккредитиву

1. Расчеты по аккредитиву (от фр. , лат. ad credere - полномочие) - это форма расчетов, при которой банк по поручению клиента (плательщика) обязуется перед получателем средств осуществить платежи в пользу получателя средств при предъявлении им документов, предусмотренных условиями аккредитива (п. 1 ст. 867 ГК).

Помимо перечисления денежных средств исполнение аккредитива может состоять в оплате, акцепте или учете переводного векселя или совершении иных операций. Соответствующие действия могут быть осуществлены как банком плательщика (банком-эмитентом, от лат. emitto - выпускать), так и другим банком (исполняющим банком) при наличии согласия последнего.

Открытие аккредитива состоит в выделении (обособлении) денежных средств, за счет которых будут осуществляться платежи, что обеспечивает получателю средств гарантии платежа.

При этом аккредитивная форма расчетов также предоставляет защиту и плательщику, поскольку платеж получателю средств производится только после предоставления в банк документов, подтверждающих исполнение по основному договору (например, поставку товаров, выполнение работ и т.д.).

В данных условиях аккредитив крайне востребован при осуществлении расчетов в условиях высокого риска неплатежа, отсутствии между контрагентами сложившихся деловых отношений, а также при существенности издержек, связанных с взысканием долга. Поэтому аккредитивная форма расчетов широко применяется во внешнеторговых сделках.

Перечень документов, предоставление которых получателем необходимо для совершения платежа в его пользу, устанавливается плательщиком при открытии аккредитива. При этом банк по внешним признакам проверяет документы на их соответствие условиям аккредитива, но не исследует вопрос фактического исполнения договора получателем средств (п. 4 ст. 871 ГК) <1>.

2. Отзывный аккредитив (ст. 868 ГК) может быть изменен или отменен (аннулирован) по поручению плательщика без предварительного уведомления получателя средств.

Изменение или отмена безотзывного аккредитива (ст. 869 ГК) без согласия получателя средств невозможны. В соответствии с действующим законодательством аккредитив является безотзывным, если в его тексте не указано иное (п. 4 ст. 869 ГК).

Подтвержденным называется безотзывный аккредитив, по которому исполняющий банк солидарно с банком-эмитентом принимает на себя обязательство произвести платеж, причем независимо от поступления средств от последнего. Подтвержденный безотзывный аккредитив не может быть аннулирован без согласия не только получателя средств, но и исполняющего банка (п. 1 ст. 869 ГК). Подтвержденный аккредитив дает получателю средств дополнительные гарантии оплаты. При изменении условий аккредитива подтверждающий банк, не давший согласия на это изменение, отвечает на прежних условиях.

Покрытый (депонированный) аккредитив - аккредитив, условиями которого предусмотрено перечисление суммы аккредитива (покрытия) в исполняющий банк за счет средств плательщика либо за счет предоставленного ему банком-эмитентом кредита (при отсутствии на счете средств в требуемой сумме). Покрытый аккредитив может применяться <1> при отсутствии корреспондентских отношений между банком-эмитентом и исполняющим банком.

--------------------------------

<1> Ранее данный подход был закреплен в п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39.

При непокрытом (гарантированном) аккредитиве исполняющий банк вправе списать сумму аккредитива с корреспондентского счета банка-эмитента (в аккредитиве может быть указан иной способ возмещения выплаченных по аккредитиву сумм), который затем возмещает ее за счет плательщика. С экономической точки зрения непокрытый аккредитив - это одна из форм краткосрочного кредитования.

Получатель средств может указать иное лицо или несколько лиц (закон называет их "вторыми получателями"), которым должно производиться исполнение по аккредитиву (ст. 870.1 ГК). В данном случае аккредитив называется переводным (трансферабельным). Переводной аккредитив позволяет обеспечить интересы посредников в цепочках сделок. Например, поставщик может дать указание о том, что платеж будет производиться не ему, а лицам, у которых он до этого приобрел товар. Получатель средств вправе определить документы, которые должны быть представлены вторым получателем для исполнения переводного аккредитива. Для платежа другому лицу требуется согласие на такое исполнение со стороны исполняющего банка. Второй получатель в свою очередь не вправе перевести исполнение аккредитива.

3. Платеж по аккредитиву либо его исполнение путем совершения иных действий производится при представлении получателем средств в банк документов, подтверждающих выполнение условий аккредитива, в течение срока его действия (а также в пределах предусмотренного аккредитивом срока представления документов).

При несоответствии документов условиям аккредитива (например, при представлении незаверенной копии документа, тогда как по условиям аккредитива она должна быть заверена; представлении документов в меньшем количестве экземпляров и т.д.) исполняющий банк вправе отказать в выплате.

Получатель средств вправе повторно представить документы, предусмотренные условиями аккредитива, до истечения срока его действия.

Расходы по совершению платежа, которые несет исполняющий банк, и иные затраты, связанные с выполнением действий по аккредитиву, должны быть компенсированы ему банком-эмитентом, а последнему в свою очередь плательщиком (п. 4 ст. 867 ГК).

При осуществлении исполняющим банком платежа в нарушение условий аккредитива банк-эмитент может отказать в возмещении уплаченных сумм (по непокрытому аккредитиву) или потребовать возврата покрытия по покрытому аккредитиву (п. 6 ст. 871 ГК).

Аккредитив может быть закрыт при истечении его срока, при полном исполнении аккредитива, при отказе получателя средств от использования аккредитива, а также по заявлению плательщика об отмене или отзыве аккредитива (ст. 873 ГК).

4. За неисполнение или ненадлежащее исполнение аккредитива банк-эмитент и исполняющий банк несут перед плательщиком солидарную ответственность (п. 1 ст. 872 ГК). Ответственность перед банком-эмитентом несет исполняющий банк. При этом ответственным перед получателем средств за неисполнение по основному обязательству является плательщик; факт нарушения банками и даже получателем средств условий аккредитива не освобождает плательщика от обязанности произвести оплату по основному договору <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39.

Вместе с тем при необоснованном отказе исполняющего банка в выплате средств по аккредитиву ответственность перед получателем средств может быть возложена на исполняющий банк.

§ 4. Расчеты по инкассо

1. Расчеты по инкассо (от итал. incasso - получение) - это форма расчетов, при которой банк по поручению клиента обязуется осуществить действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа (п. 1 ст. 874 ГК).

Так же как и при расчетах по аккредитиву, банк-эмитент может привлечь для исполнения поручения исполняющий банк (п. 2 ст. 874 ГК).

При расчетах по инкассо поручение о платеже дается банку не плательщиком, а получателем средств. Операции по инкассо осуществляются от его имени и за его счет.

Расчеты по инкассо широко применяются в международной торговле. В данном случае банки принимают на себя функцию передачи товарораспорядительных документов от поставщика покупателю против уплаты обусловленной суммы. После оплаты банк вручает покупателю документы, позволяющие последнему получить поставленный товар. Таким образом, достигается достаточный баланс интересов между сторонами договора купли-продажи, при этом длительного отвлечения денежных средств, как при аккредитиве, у покупателя не происходит.

В России расчеты по инкассо недостаточно распространены, их применение в основном ограничивается платежами публичного характера (например, взысканием недоимок и пеней по налогам и сборам).

2. Расчеты по инкассо осуществляются на основании платежных требований получателя средств и инкассовых поручений.

Право получателя средств предъявлять платежные требования к банковскому счету плательщика должно быть предусмотрено договором между плательщиком и исполняющим банком. Для списания денежных средств в пользу получателя, помимо его распоряжения, в данном случае требуется согласие (акцепт) плательщика. При этом акцепт может быть дан как до, так и после поступления требования в банк - так называемый заранее данный акцепт (ст. 6 Закона о национальной платежной системе).

Инкассовое поручение составляется при наличии у получателя средств права на предъявление распоряжений к счету плательщика, предусмотренного законом (например, при взыскании по исполнительным документам, предъявленным в банк взыскателями в соответствии со ст. 70 Закона об исполнительном производстве <1>, при взыскании лизинговых платежей на основании п. 1 ст. 13 Закона о лизинге) или договором между плательщиком и его банком. Списание средств по инкассовым поручениям осуществляется без распоряжения плательщика (в бесспорном порядке).

--------------------------------

<1> См.: также Положение о порядке приема и исполнения кредитными организациями, подразделениями расчетной сети Банка России исполнительных документов, предъявляемых взыскателями (утв. Банком России 10 апреля 2006 г. N 285-П) // Вестник Банка России. 2006. N 30.

3. Банк-эмитент, предварительно проверив правильность составления поступивших расчетных документов, обеспечивает их направление в исполняющий банк.

Исполняющий банк также проводит проверку корректности оформления и полноту расчетных документов и обязан незамедлительно известить банк-эмитент об отсутствии какого-либо документа или о несоответствии представленных документов по внешним признакам инкассовому поручению (платежному требованию). В случае если недостатки не будут устранены, исполняющий банк имеет право возвратить представленные документы без исполнения (п. 1 ст. 875 ГК).

При положительном результате проверки расчетных документов исполняющий банк производит списание средств со счета плательщика.

При недостаточности средств на счете расчетные документы помещаются в картотеку, о чем исполняющий банк уведомляет банк-эмитент.

Платежные требования и инкассовые поручения исполняются в очередности, предусмотренной ст. 855 ГК.

В случае когда платеж зависит от акцепта плательщика, списание производится после его получения. Отказ от платежа должен быть мотивирован плательщиком. Исполняющий банк незамедлительно сообщает банку-эмитенту (а тот в свою очередь получателю) о причинах отказа.

При расчете по инкассо поручение получателя средств считается исполненным в момент поступления средств на его счет.

4. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручения банк-эмитент несет перед клиентом ответственность, которая вместе с тем может быть возложена и на исполняющий банк, допустивший нарушение правил совершения расчетов (п. 3 ст. 874 ГК).

§ 5. Расчеты чеками

1. Расчеты чеками - это форма расчетов, при которой банк по особому распоряжению клиента (чекодателя), выраженному в ценной бумаге (чеке), обязуется осуществить платеж указанной в нем суммы получателю платежа (чекодержателю).

Распоряжение, содержащееся в чеке, ничем не обусловлено (абстрактно), т.е. не зависит от условий и действительности сделки, во исполнение которой был выдан чек.

Чекодателем является клиент банка, в котором у него открыт счет. Для распоряжения средствами на счете клиенту выдается чековая книжка с набором отрывных чеков.

Выдача чека чекодержателю (кредитору по основному договору) не является исполнением денежного обязательства (п. 4 ст. 877 ГК), которое будет погашено только при совершении платежа по чеку.

Плательщиком по чеку является банк, который выдал чековую книжку. Платеж производится за счет средств клиента (чекодателя) после предъявления чека.

Права по чеку (за исключением именного чека) могут быть переданы путем совершения на нем передаточной надписи (индоссамента).

В России в настоящее время расчеты чеками практически не используются.

2. Для получения платежа чекодержатель должен предъявить чек в банк-плательщик. После получения чека банк-плательщик проверяет его подлинность, а также то, что чек предъявлен уполномоченным лицом (п. 3 ст. 879). При наличии на чеке индоссаментов банк-плательщик проверяет их правильность.

Предъявление чека возможно и через банк чекодержателя (ст. 882 ГК). В этом случае составляется инкассовое поручение, которое направляется в банк-плательщик и подлежит исполнению по правилам о расчетах по инкассо (ст. 875 ГК).

При отказе плательщика оплатить чек чекодержатель должен удостоверить отказ протестом нотариуса <1>, отметкой плательщика на чеке об отказе в оплате либо отметкой инкассирующего банка о том, что чек выставлен, но не оплачен (ст. 883 ГК).

--------------------------------

<1> См.: ст. 96 Основ законодательства о нотариате.

3. При отказе плательщика от оплаты чекодержатель имеет право потребовать исполнения от чекодателя, индоссантов, авалистов (лиц, предоставивших по чеку гарантию платежа). Указанные лица отвечают перед чекодержателем солидарно (п. 1 ст. 885 ГК).

Помимо суммы чека чекодержатель имеет право взыскать с указанных выше лиц издержки на получение оплаты и проценты за пользование чужими денежными средствами (п. 1 ст. 395 ГК).

Для предъявления указанных требований установлен сокращенный срок исковой давности, который составляет шесть месяцев со дня окончания срока предъявления чека к платежу (п. 3 ст. 885 ГК).

§ 6. Расчеты банковскими картами

1. Расчеты банковскими картами - это форма расчетов, при которой банк обязуется осуществить операции по счету клиента (держателя карты) на основании распоряжения, оформленного посредством банковской карты.

Банковская (платежная) карта - это электронное средство платежа, особый способ составления, удостоверения и передачи распоряжений о совершения операций по счету клиента (держателя карты).

В последние годы в России количество операций с использованием банковских карт существенно возросло и все же серьезно уступает наличному обороту, главным образом из-за недостаточно развитой инфраструктуры (банкоматов и платежных терминалов).

Расчеты банковскими картами существенно отличаются (в первую очередь технологически) от других платежных инструментов, в связи с чем традиционные правовые конструкции к ним неприменимы. При этом регулирование расчетов картами на законодательном уровне в настоящее время отсутствует. Основным нормативным документом в рассматриваемой сфере является Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием N 266-П (утв. Банком России 24 декабря 2004 г.) <1>. В указанных условиях существенное значение для регулирования рассматриваемых отношений имеют правила платежных систем и договоры между участниками карточных расчетов <2>.

--------------------------------

<1> Вестник Банка России. 2005. N 17.

<2> Это договоры между оператором платежной системы и банком, банком и организацией торговли, банком и клиентом (держателем карты).

2. Механизм расчетов банковскими картами может быть представлен следующим образом <1>.

--------------------------------

<1> Данная схема может отличаться в зависимости от вида карты и сферы применения (например, имеются особенности при совершении покупок в сети Интернет).

При обращении плательщика (держателя карты) в организацию торговли (услуг) последняя направляет запрос в процессинговый центр <1> для проверки наличия средств на карте держателя.

--------------------------------

<1> Лицо, обеспечивающее информационное и технологическое взаимодействие между участниками расчетов банковскими картами.

При положительном ответе (т.е. при наличии средств на счете плательщика) организация торговли (услуг) печатает чек (слип), на который заносятся сведения о держателе карты и платеже, и производит исполнение по договору (передача товара или оказание услуг). При этом сумма платежа резервируется на счете покупателя.

Слипы представляются организацией торговли (услуг) в обслуживающий ее банк (банк-эквайер, от англ. acquirer - приобретатель), который передает их в банк держателя (банк-эмитент) для оплаты.

Средства списываются со счета держателя в банке-эмитенте на счет банка-эквайера и затем зачисляются им на счет организации торговли.

3. Основная функция пластиковой карты, позволяющая реализовать данный механизм, - это идентификация ее держателя, т.е. передача данных о держателе карты, на основании которых дается разрешение о возможности совершения платежа (авторизация).

По способу идентификации банковские карты делятся на следующие основные виды:

- карты с магнитной полосой (идентификация производится путем считывания информации с магнитной полосы при помощи специального устройства, а также указания цифрового кода, нанесенного на карту);

- карты с микропроцессором или смарт-карты (идентификация производится путем введения держателем карты персонального идентификационного номера - ПИН-кода);

- бесконтактные карты (идентификация производится путем передачи на считывающее устройство информации о держателе карты путем радиосигнала с микропроцессора, размещенного на карте) <1>.

--------------------------------

<1> Процедура идентификации держателя карты изложена здесь в упрощенном виде. Так, при расчетах картами с магнитной полосой работник организации торговли также производит сличение подписи держателя на слипах с его подписью на карте. При расчетах смарт-картами производится проверка подлинности данных, нанесенных на магнитную полосу, с данными на чипе и т.д. Кроме того, при совершении покупок в сети Интернет описанные схемы идентификации держателя карты не могут быть использованы, поскольку карта физически не предъявляется продавцу (торгово-сервисной организации).

В зависимости от источника осуществления операций выделяются расчетные (дебетовые) и кредитные карты.

Расчетные карты предназначены для совершения операций за счет средств держателя, находящихся на его банковском счете, либо кредита, предоставляемого банком при их недостаточности (овердрафт, от англ. overdraft - перерасход).

Кредитные карты используются для совершения операций за счет денежных средств, предоставленных клиенту в кредит.

Для обоих видов карт банком-эмитентом устанавливаются лимиты, в пределах которых возможно распоряжение денежными средствами.

§ 7. Расчеты путем перевода электронных денежных средств

1. Расчеты путем перевода электронных денежных средств - это форма расчетов, при которой оператор электронных денежных средств (эмитент) обязуется осуществить их перевод на основании распоряжения плательщика или требования получателя средств за счет предоставленных плательщиком денежных средств.

Под электронными денежными средствами понимаются денежные средства, которые предварительно предоставлены плательщиком оператору электронных денежных средств, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета, для исполнения денежных обязательств клиента перед третьими лицами (ст. 3 Закона о национальной платежной системе).

Электронными денежными средствами (электронными деньгами) в литературе также называют сами платежные средства (суррогаты денег), выпущенные для обращения в рамках систем перевода электронных денег, однако законодателем был избран другой подход, позволивший не только обойти крайне дискуссионный вопрос о возможности частной эмиссии денежных средств, но и распространить на электронные денежные средства общеправовой режим денег (например, требования валютного и налогового законодательства).

Если безналичные денежные средства - это права требования к банку, то электронные денежные средства - это право требования владельца электронных денег к оператору электронных денежных средств об их погашении (обмене на наличные или безналичные деньги).

Отражая принадлежность конкретному лицу, электронные денежные средства учитываются в системе перевода электронных денег на специальном виртуальном счете, который называется электронный кошелек <1>.

--------------------------------

<1> На банковском счете оператора электронных денежных средств отражаются денежные средства, за счет которых будут погашаться все электронные денежные средства, выпущенные оператором электронных денежных средств.

В совершении платежа, помимо плательщика и получателя, участвует оператор электронных денежных средств <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона о национальной платежной системе оператором электронных денежных средств может быть только кредитная (в том числе небанковская) организация.

Основными преимуществами расчетов с использованием электронных денежных средств для клиентов (плательщиков) является их низкая стоимость, открывающая возможность для совершения платежей на незначительные суммы (что объясняет широкое распространение данного вида расчетов в интернет-торговле между физическими лицами).

Отношения, связанные с расчетами электронными денежными средствами, регулируются Законом о национальной платежной системе.

2. В зависимости от технического способа учета информации (хранения денежной стоимости) электронные денежные средства делятся на предоплаченные карты и программное обеспечение на базе ЭВМ и (или) сетей (сетевые электронные деньги).

В первом случае устройством хранения информации является микрочип, встроенный в карту. Предоплаченные карты не содержат идентификационных данных о держателе и выпускаются мгновенно, что является их главным преимуществом <1>.

--------------------------------

<1> Не могут рассматриваться в качестве предоплаченных карт карты, выпущенные для оплаты конкретных товаров и услуг (транспортные, телефонные карты и пр.), поскольку они не имеют нейтральной покупательной способности, а предназначены для "потребления" товаров (услуг) определенного вида.

Сетевые электронные деньги используют в качестве устройства хранения либо специальную компьютерную программу, размещенную на жестком диске компьютера, либо удаленный сервер, к которому осуществляется подключение при совершении платежа.

Предоплаченные карты не получили широкого распространения в России, тогда как сетевые электронные денежные средства становятся все более популярным средством платежа.

3. Совершению расчетов путем перевода электронных денежных средств предшествует их предоплата "традиционными" деньгами. Затем оператор денежных средств осуществляет эмиссию - конвертацию наличных или безналичных денежных средств, предоставленных клиентом, в электронные денежные средства.

После этого совершается платеж - оператор электронных денежных средств переводит их получателю. Перевод может осуществляться как на основании распоряжения плательщика, так и на основании требования получателя средств. Электронные денежные средства списываются с виртуального счета плательщика и зачисляются на электронный кошелек получателя.

После проведения расчетов электронные деньги могут быть переведены обратно в форму наличных или безналичных денег (погашены).

Глава 52. СТРАХОВАНИЕ

§ 1. Понятие страхования

1. Как общественное явление страхование зародилось давно. Смысл этого понятия заключен в корне слова ("страх"). Веками люди испытывали страх за свою жизнь и имущество перед опасностями: стихийными явлениями, пожарами, эпидемиями и т.п. Постепенно пришло понимание того, что число лиц, заинтересованных в сохранении материального благополучия, значительно превышает количество тех, кто действительно пострадал от наступления вредоносных событий. Появилась идея заранее создавать запасы, например, продовольствия, из которых при неурожае оказывалась помощь пострадавшим хозяйствам. Исторически первым появилось именно натуральное страхование, которое со временем уступило место страхованию в денежной форме.

2. В экономическом смысле страхование - это перераспределительные отношения по поводу формирования за счет денежных взносов страховых фондов, которые в последующем используются для возмещения ущерба от рисковых факторов общественной жизни и оказания денежной помощи тем, у кого возникли убытки. В ст. 2 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" <1> (далее - Закон о страховании) страхование определено как отношение по защите имущественных интересов физических и юридических лиц при наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет денежных фондов, формируемых из уплачиваемых ими страховых взносов (страховых премий). Согласно позиции Верховного Суда РФ это деятельность по оказанию финансовых услуг, оказываемых в целях защиты интересов страхователей (выгодоприобретателей) <2>.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56.

<2> См.: п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 20.

3. Возмещение вреда - основная, но не единственная функция страхования. Такая система уменьшает риск для отдельного субъекта, способствуя этим активизации его деятельности. Страхование может выполнять накопительную функцию (страхование "на дожитие" до определенного возраста и т.п.). Помимо этого, средства страховых фондов страховые организации инвестируют в иные отрасли хозяйства, в частности, в разработку систем безопасности транспорта.

§ 2. Страховое правоотношение. Основные страховые категории

Страховое правоотношение - это обязательство, в силу которого одна сторона (страхователь) обязуется вносить установленные страховые платежи, а другая сторона (страховщик) обязуется при наступлении определенных обстоятельств (страхового случая) выплатить страхователю или иному управомоченному лицу определенную денежную сумму.

Субъектами страховых отношений являются страховщик и страхователь.

2. Страховщик - сторона, принимающая на себя обязанность выплатить определенную денежную сумму. Согласно ст. 938 ГК это юридическое лицо с лицензией на осуществление страхования определенного вида. Обычно это российские коммерческие организации, причем со специальной правосубъектностью, о чем прямо сказано в Законе о страховании (ст. 6). В данной сфере могут функционировать и некоммерческие юридические лица - общества взаимного страхования (ст. 968 ГК), исторически появившиеся даже ранее коммерческих страховых фирм. Это корпоративные организации, которые могут существовать в организационно-правовой форме потребительских кооперативов (п. 3 ст. 50, ст. 65.1 ГК).

Страховые организации могут осуществлять деятельность сами либо через своих агентов и брокеров. Агент - представитель, действующий от имени страховщика в пределах предоставленных ему полномочий. Брокер - это посредник, так как он действует по поручению страховщика или страхователя, но всегда от своего имени.

Допустимо сострахование - страхование какого-либо объекта по единому договору несколькими страховщиками (ст. 953 ГК). Это случай множественности лиц в страховом обязательстве на стороне страховщика. Если же один объект страхуется у нескольких страховщиков по разным договорам, речь идет о двойном страховании (п. 4 ст. 951 ГК).

3. Страхователь - лицо, страхующее какие-либо интересы (собственные или других лиц) от наступления определенных неблагоприятных событий <1>. Им может быть как физическое, так и юридическое лицо, заключившее договор со страховщиком либо являющееся страхователем в силу закона.

--------------------------------

<1> В международной практике он обычно именуется полисодержателем.

4. В страховом правоотношении помимо страхователя и страховщика могут участвовать и иные лица.

Выгодоприобретатель - лицо, имеющее право на получение страховой выплаты. Это может быть как сам страхователь, так и специально указанное в договоре лицо, в пользу которого договор был заключен (ст. 430 ГК). В договоре имущественного страхования оно так и именуется - "выгодоприобретатель" (ст. 929 ГК). В договоре личного страхования такое лицо названо "застрахованный". В случае его смерти право на получение выплаты переходит к наследникам (ст. 934 ГК). Но отличие не только в терминологии. В договоре личного страхования сведения о застрахованном лице отнесены к существенным условиям, следовательно, без них договор не считается заключенным (п. 1 ст. 432 ГК). Для договора имущественного страхования, заключенного в пользу выгодоприобретателя, указание последнего необязательно (страхование производится "за счет кого следует" - п. 3 ст. 930 ГК). В таком случае страхователю выдается страховой полис на предъявителя и выплата страхового возмещения производится тому, кто предъявит этот полис страховщику (либо страхователю, либо выгодоприобретателю).

5. Страховое правоотношение возникает по поводу объекта страхования - той ценности, которая страхуется. Это всегда определенный интерес в сохранении какого-то блага. Категория интереса - одна из ключевых в страховом праве. Есть давно сложившееся выражение: "Без интереса нет страхования".

Если рассматривать одну из функций страхования - возмещение вреда, мы видим, что страховщик никогда не берет на себя обязанность восстановить саму вещь, погибшую от страхового случая. Он обязуется только возместить убытки потерпевшему в денежной форме. Поэтому страхуется не вещь, а интерес в ее сохранении. То же самое при личном страховании - это интерес, связанный с сохранением жизни и здоровья застрахованного лица.

В законе не содержится легального определения страхового интереса. В доктрине предлагаются различные варианты. Представляется, что интерес - это стремление сохранить то имущественное или неимущественное благо, которого выгодоприобретатель лишается, если происходит страховой случай. Этот интерес иногда именуют позитивным, отмечая при этом, что "у страхователя обязательно должен быть и другой, негативный интерес - к тому, чтобы страховой случай не наступил" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2002. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг.

Интерес должен быть юридическим, т.е. основанным на правовом акте или договоре. Следовательно, заинтересованным в страховании имущества может быть лицо, обладающее на него вещным правом (его собственник, субъект права хозяйственного ведения, права оперативного управления). Им является обладатель обязательственных прав (арендатор, хранитель, перевозчик и др.). Это может быть добросовестный владелец вещи (ст. 234 ГК), который может стать ее собственником по давности владения; лица, имеющие право наследовать (после открытия наследства).

Страхователь путем заключения договора страхования может обеспечить не только свой собственный, но и чужой интерес (страхование детей родителями, работников - работодателем и др.).

Не могут быть застрахованы противоправные интересы (по понятным причинам), убытки от участия в играх, пари, лотереях (так как отношения такого рода вообще не подлежат судебной защите - ст. 1062 ГК), а также расходы, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения заложников (чтобы не спровоцировать их захват).

Интерес может быть как имущественным, так и неимущественным (при личном страховании). При имущественном страховании застраховано может быть имущество, гражданско-правовая ответственность (деликтная - за причинение вреда или договорная - за неисполнение договора) и предпринимательский риск.

Страхование имущества - это, по сути, страхование возможных убытков самого страхователя. При страховании ответственности картина меняется: страхуется не собственный потенциальный ущерб страхователя, а потери третьих лиц (потерпевшего, кредитора), интересам которых был причинен вред (их имуществу, здоровью, жизни).

6. Предметом страхового обязательства всегда выступает денежная сумма.

1. Страховая премия - плата страхователя за страхование; ее размер определяется по страховым тарифам, которые разрабатывает страховщик или орган страхового надзора для отдельных видов страхования. Премия может быть внесена по частям (отдельными взносами) либо полностью.

2. Страховая сумма - сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение (в имущественном страховании она называется возмещением, а в личном - страховой суммой); она служит ориентиром для страховой премии, так как обычно величина премии - это определенный процент от страховой суммы. При страховании имущества либо предпринимательского риска размер страховой суммы предопределен страховой стоимостью - действительной стоимостью объекта страхования. При страховании имущества - это реальная стоимость вещи, при страховании риска - возможные убытки страхователя. При страховании гражданской ответственности и личном страховании размер страховой стоимости определяется сторонами.

Страховая сумма и страховая стоимость могут не совпадать. Законом установлено, что страховая сумма не может превышать страховую стоимость (п. 2 ст. 947 ГК). Если все-таки страхование проведено сверх страховой стоимости, в части превышения договор ничтожен (недействительна только часть сделки). Если причиной превышения страховой суммы над страховой (действительной) стоимостью явился обман страхователя, страховщик может оспорить договор в целом и потребовать возмещения убытков.

По одному договору страхования можно застраховать имущество или предпринимательский риск не в полном объеме, а в части страховой стоимости. Тогда и размер выплаты будет пропорционально уменьшен. В подобных случаях допускается дополнительное страхование (ст. 950 ГК), т.е. могут быть заключены дополнительные договоры с тем же страховщиком или с другими страховщиками, но при условии, что общая страховая сумма по всем заключенным договорам не превысит действительную стоимость имущества.

3. Страховая выплата - сумма, выплачиваемая страхователю или выгодоприобретателю при наступлении страхового случая (фактически наступившее опасное событие, влекущее возникновение у страховщика обязанности произвести страховую выплату).

Страхование - рисковая деятельность и для страхователя (при ненаступлении страхового случая в период действия договора уплаченная им страховая премия не возвращается), и для страховщика (если страховой случай все же произойдет, ему придется произвести страховую выплату, размер которой значительно превышает размер страховой премии).

Страховой риск - предполагаемое опасное событие, которое может повлечь возникновение убытков. Признаки, которым должен отвечать страховой риск: а) вероятность. Вредоносное событие возможно, но не неизбежно (например, стихийное бедствие, заключение брака, достижение определенного возраста и др.); б) случайность. У сторон на момент заключения договора нет информации о том, что такое событие уже наступило, либо оно наступит обязательно, либо не может произойти (в принципе или в период действия договора) <1>.

--------------------------------

<1> В теории страхования этот признак называется случайностью, хотя уместнее назвать его неизвестностью.

Страховой случай - это фактически совершившееся вредоносное событие, на случай наступления которого и производилось страхование. Это может быть гибель, кража имущества, проблемы со здоровьем (болезнь, травма и т.п.). При страховании ответственности это - невыполнение страхователем какого-либо договора, причинение им вреда чьему-то здоровью и (или) имуществу. Наступление страхового случая по общему правилу порождает обязанность страховщика произвести страховую выплату, при условии, что страховой случай произошел в период действия договора.

7. Классификация видов страхования может быть проведена по различным критериям.

Добровольное страхование производится по воле сторон путем заключения договора между страхователем и страховщиком. Страхование гражданами своей жизни и здоровья может быть только добровольным (п. 2 ст. 935 ГК).

Обязательное страхование возникает на основе предписания закона застраховать других лиц (их жизнь, здоровье, имущество) или свою гражданско-правовую ответственность за причинение вреда (наиболее известно обязательное страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств <1>) либо за нарушение договора (страхование банковских вкладов <2>). Оно может осуществляться за счет средств страхователя (в частности, при обязательном государственном страховании определенных категорий государственных служащих оно производится за счет бюджетных средств, выделяемых страхователям - органам исполнительной власти) или за счет средств самих заинтересованных лиц (например, страховая премия может быть включена в стоимость билета, приобретаемого пассажиром). Лицу, в пользу которого должно быть осуществлено обязательное страхование, предоставлено право требовать этого в судебном порядке. При обязательном страховании его объекты, минимальный размер выплат и риск, на случай наступления которого должно быть произведено страхование, определяются непосредственно законом. Обязательным является также медицинское <3>, профессиональное страхование (например, для оценщиков <4>, нотариусов, занимающихся частной практикой <5>, туристических операторов <6>) и др.

--------------------------------

<1> Закон об ОСАГО.

<2> Закон о страховании вкладов физических лиц.

<3> Закон об обязательном медицинском страховании.

<4> Закон об оценочной деятельности.

<5> Основы законодательства о нотариате.

<6> Закон об основах туристской деятельности.

Страховые правоотношения могут возникнуть из договора либо без заключения договора. По второму из указанных вариантов происходит страхование в обществах взаимного страхования (ст. 968 ГК), где по общему правилу с момента вступления в общество лицо, точнее его имущественные интересы становятся застрахованными, т.е. основанием страхования является факт членства. Еще один случай - обязательное государственное страхование, которое может проводиться непосредственно на основании правовых актов (ст. 969 ГК).

Можно выделять виды страхования в зависимости от объекта. В имущественном страховании это страхование имущества, ответственности (деликтной или договорной) и предпринимательского риска. При личном страховании могут быть застрахованы жизнь, здоровье, трудоспособность и др. Страховым случаем может быть не обязательно вредоносное обстоятельство (повреждение здоровья в результате несчастного случая), но и иные события (достижение определенного возраста, вступление в брак и т.д.).

§ 3. Договор страхования

Договор страхования - это соглашение между страхователем и страховщиком, в силу которого страховщик обязуется при наступлении страхового случая произвести страховую выплату страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), а страхователь обязуется уплатить страховую премию в установленные сроки.

Это договор по оказанию страховых услуг: услугодателем является страховщик, а услугополучателем - страхователь.

Договор возмездный, причем обязанность возложена на обе стороны: страхователь должен уплатить страховой взнос (премию), а страховщик - определенную договором страховую сумму. Отсюда следует вывод: это двусторонне обязывающий (взаимный) договор.

Сложнее определиться с отнесением его к реальным либо консенсуальным сделкам. В ст. 957 ГК, казалось бы, достаточно четко определен момент вступления договора в силу: по общему правилу - в момент уплаты страховой премии или ее первого взноса. Но речь идет о передаче не вещи (как в реальных сделках), а денег. Строго говоря, в любой возмездной сделке, связанной с передачей вещи, есть два объекта: вещь и деньги. По договору же страхования никакая вещь не передается. Сказанное свидетельствует о том, что классическое деление сделок на реальные и консенсуальные (как оно понимается со времен Древнего Рима) к договору страхования неприменимо.

В литературе договор страхования иногда квалифицируется как условная (ст. 157 ГК) сделка. Делать это не стоит по следующим соображениям. Юридическая конструкция сделки, совершенной под условием, позволяет сторонам по своему усмотрению выбрать: ставить возникновение или прекращение правовых последствий заключения сделки в зависимость от каких-то обстоятельств либо этого не делать. Возможен любой из этих вариантов. Все зависит от воли сторон. А по договорам страхования выплата страховщиком страховой суммы всегда зависит от наступления страхового случая. Стороны своим соглашением ничего изменить не могут. Не бывает страхования, не связанного с наступлением страхового случая, зависимость от него - суть страхования.

2. Источниками правового регулирования в области страхования являются общие положения гл. 48 ГК, некоторые транспортные кодифицированные акты (например, КТМ), другие федеральные законы и подзаконные акты об отдельных видах страхования. Причем преимущество имеют нормы специальных актов, а положения ГК применяются, если законами о видах страхования не установлено иное.

Условия договора могут быть определены стандартными правилами страхования определенного вида, разработанными страховщиком либо объединением страховщиков.

3. Несмотря на отсутствие в структуре гл. 48 ГК параграфов, посвященных отдельным видам договора страхования, есть ряд статей, где они названы. Закон выделяет договоры имущественного (ст. 929 ГК) и личного (ст. 934 ГК) страхования.

Допустимо заключение договора перестрахования, по которому страховщик, первоначально заключив договор с каким-то страхователем (по терминологии ГК - основной, его еще называют прямым), затем свой риск выплаты им страховой суммы страхователю по основному договору в свою очередь страхует у другого страховщика путем заключения договора перестрахования. В этом (втором) договоре он становится страхователем, но при этом остается ответственным перед своим страхователем по первому договору. Это так называемое "вторичное" страхование. Причем можно последовательно заключить несколько договоров перестрахования. Страховая организация, являясь предпринимателем, рискует, беря на себя обязанность выплаты страхового возмещения. Поэтому к договору перестрахования применяются нормы о страховании предпринимательского риска.

Большой спецификой отличаются договоры морского страхования.

Оказание страховых услуг может быть оформлено не только самостоятельным соглашением, условие о страховании может быть частью иного договора (о залоге, перевозки, хранения, аренды транспортных средств и др.).

4. Договор заключается между страхователем и страховщиком. Страхователем может быть как физическое, так и юридическое лицо, имеющее интерес в сохранении имущества, здоровья, трудоспособности и др. Страховщик - юридическое лицо, имеющее лицензию на ведение страховой деятельности.

Форма договора - только письменная под страхом недействительности. Это может быть классическая письменная форма (в виде единого документа, подписанного сторонами). Однако чаще на основании заявления страхователя, для которого допустима и устная, и письменная формы, страховщик вручает ему страховой полис. Это документ, как правило, подписанный только страховщиком. Нередко страховщики применяют свои стандартные формы договоров страхования определенного вида. Таким образом, по способу заключения это договор присоединения.

Возможна выдача генерального (единого) полиса при систематическом страховании партий однородного имущества на сходных условиях. Но и при таком оформлении отношений страхователь вправе требовать выдачи самостоятельных полисов на отдельные партии товаров.

5. При имущественном страховании существенными являются условия об объекте страхования (определенном имущественном интересе, наличие которого обязательно, иначе договор недействителен), о страховом случае, размере страховой суммы и сроке действия договора. Для договоров личного страхования к существенным отнесены условия о застрахованном лице, страховом случае, размере страховой суммы и сроке.

Продолжительность страхования определяется сроком действия договора либо периодом времени, в течение которого существует опасность (например, продолжительность перевозки груза). Что касается срока действия договора, законом определена его "отправная точка" - момент уплаты первого взноса либо всей страховой премии (ст. 957 ГК). Поэтому страхование распространяется на те страховые случаи, которые возникли уже после вступления договора в силу. Но по воле сторон может быть установлено иное: этот момент отнесен на более позднее время либо действие договора распространено на отношения, возникшие до внесения денежной суммы. Сама же продолжительность договора отдана на полное усмотрение сторон. Если после вступления договора в силу отпала возможность наступления страхового случая (например, застрахованное имущество погибло, но по иным, чем страховой случай, причинам), т.е. более не существует риск наступления неблагоприятных последствий, договор прекращается досрочно.

6. Страховое правоотношение, развиваясь постепенно, включает в себя два этапа: первый - с момента вступления договора в силу и до наступления страхового случая, второй - после наступления страхового случая.

До заключения договора страховщик должен ознакомить страхователя с правилами страхования, потому что это договор присоединения, следовательно, условия разрабатывает одна сторона (страховщик).

На стадии заключения соглашения у него есть право оценить риск, т.е. возможный убыток (он пока лишь вероятен, но может быть определен с учетом оценки самого имущества и характера опасности, от наступления которой проводится страхование). От этого зависит размер будущей страховой суммы и страховой премии. Для оценки риска страховщик может провести осмотр имущества, назначить экспертизу для установления его действительной стоимости. При личном страховании он вправе потребовать проведения медицинского обследования страхователя для определения состояния его здоровья. Впоследствии страховщик не имеет права разглашать сведения об участниках страхования (их здоровье, имуществе), т.е. должен соблюдать тайну страхования.

Оценка риска - это право страховщика, которым он может и не воспользоваться. Если окажется, что страховая стоимость, указанная в договоре со слов страхователя и не проверенная страховщиком, явно выше действительной стоимости имущества, по общему правилу оспорить ее размер в последующем невозможно. Единственное исключение: доказанность того, что страхователь умышленно ввел страховщика в заблуждение (ст. 948 ГК).

Если в период действия договора возникнут обстоятельства, повышающие вероятность наступления страхового случая, у страховщика, узнавшего об этом, появляется право требовать изменения договора либо увеличения страховой премии соразмерно увеличению риска. Если страхователь (выгодоприобретатель) откажется это делать, страховщик может потребовать расторжения договора с возмещением причиненных ему этим убытков.

На втором этапе - после наступления страхового случая - страховщик обязан возместить ущерб. В объем выплат помимо суммы страхового возмещения, предусмотренной договором, включаются и расходы страхователя по спасанию своего имущества, даже если предпринятые им меры оказались безрезультатными и имущество все-таки погибло или было испорчено (ст. 962 ГК).

Если страхователь ненадлежаще исполнял свои договорные обязанности (например, просрочил внесение очередного платежа и не погасил эту задолженность до наступления страхового случая), страховщик страховую выплату произвести обязан, но он может уменьшить ее размер.

Страховщик может отказать в выплате при ненадлежащем поведении страхователя, который не сообщил страховщику о наступлении страхового случая, тем более если случай наступил в результате умысла самого страхователя или застрахованного им лица. По общему правилу страховщик освобождается от обязанности произвести выплату, когда причиной наступления страхового случая послужили такие чрезвычайные обстоятельства, как ядерное заражение, социальные потрясения (военные действия, забастовки и т.п.), либо имущество было уничтожено или изъято у страхователя на законных основаниях.

Если после исполнения страховщиком своей обязанности (после выплаты страхового возмещения страхователю) будет установлено лицо, ответственное за причинение вреда (например, машину, застрахованную от угона, похитили, а затем угонщик был найден), у страховщика появляется право требования к непосредственному причинителю вреда. Ту сумму, которую он выплатил страхователю, страховщик теперь может взыскать с лица, виновного в наступлении страхового случая. Такой переход права на возмещение ущерба к страховщику в страховании называется суброгацией (ст. 965 ГК). Это частный случай перемены лиц в обязательстве на основании закона (подп. 4 п. 1 ст. 387 ГК).

Правовой статус страхователя включает следующие права и обязанности.

На первом этапе (стадии заключения договора) страхователь обязан уведомить страховщика о существенных обстоятельствах, которые могут повлиять на оценку риска страховщиком. И в дальнейшем до наступления страхового случая страхователь должен незамедлительно сообщать об изменении этих обстоятельств, влекущем увеличение риска наступления страхового случая. Он обязан внести страховую премию (однократно или в рассрочку - страховыми взносами).

Страхователь вправе назначить выгодоприобретателя, указать застрахованное лицо. До наступления страхового случая у него есть право их заменить. При личном страховании это возможно лишь с согласия самого застрахованного лица и страховщика.

На втором этапе страхователь должен сообщить страховщику о наступлении страхового случая. Обычно в договоре указывается срок и способ оповещения. При страховании имущества нередко счет идет на часы, а по договорам страхования жизни и здоровья минимальный срок, установленный законом, - 30 дней (ст. 961 ГК).

При наступлении страхового случая страхователь не может занимать пассивную позицию созерцателя (например, наблюдать, как горит его имущество). Закон обязывает его принимать меры к уменьшению в первую очередь своих потерь, что в дальнейшем, соответственно, снизит и расходы страховщика, которому придется выплачивать меньшую страховую сумму.

При надлежащем исполнении указанных обязанностей страхователь вправе требовать выплаты ему страховой суммы (возмещения).

У страхователя есть право на односторонний отказ от договора. Единственное условие - чтобы к моменту его отказа не отпала возможность наступления страхового случая. При этом страхователь по общему правилу теряет уплаченную им страховую премию.

Раздел XII. ДРУГИЕ ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Глава 53. ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

Договор коммерческой концессии представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Этот договор в юридической лексике нередко именуется договором франчайзинга, от английского слова franchise, которое можно перевести здесь как "наименование", "обозначение".

Предметом договора коммерческой концессии выступает комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав (ст. 1229 ГК) на средства индивидуализации: товарный знак, знак обслуживания (ст. 1477 ГК), коммерческое обозначение (ст. 1538 ГК). Кроме того, учитывая, что для исполнения договора потребуются не только внешние атрибуты правообладателя, но и наличие соответствующих навыков и умений, закон включает в комплекс прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, право на секрет производства (ст. 1465 ГК).

2. Договор коммерческой концессии играет в экономике достаточно важную роль.

Во-первых, он позволяет начинающему, не имеющему широкой известности предпринимателю использовать известное обозначение, товарный знак (иногда, особенно в неюридической литературе, это собирательно именуется брендом), получить доступ к навыкам и умениям крупной компании-правообладателя.

Во-вторых, крупный правообладатель имеет возможность увеличить свою сеть, стать еще более узнаваемым и популярным, а также получить дополнительный доход от своей известности.

По модели коммерческой концессии, в том числе по смешанным договорам с элементами коммерческой концессии, работают кафе (например, McDonald's, Subway), отели (Hyatt, Radisson и др.), магазины модной одежды (Emporio Armani, Dolce & Gabbana и др.), автомагазины (BMW, Honda, Kia и др.) и многие другие.

Выигрывают здесь и потребители: они получают доступ к товарам и услугам от известных производителей, а также вправе рассчитывать на соответствующее качество.

3. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (ст. 1028 ГК).

Предоставление права использования комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Роспатент). При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся. Регистрируется не договор, но именно предоставление исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Отсутствие регистрации не делает договор недействительным. Например, пользователь, если это предусмотрено в договоре, сможет потребовать от правообладателя зарегистрировать предоставление права.

4. Договор коммерческой концессии регулируется гл. 54 (ст. ст. 1027 - 1040) ГК.

Кроме того, к договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии.

5. Сторонами по договору коммерческой концессии являются правообладатель - лицо, которое предоставляет комплекс прав, пользователь - лицо, получающее возможность использовать комплекс прав.

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

6. Основная обязанность правообладателя - передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, на правообладателя также возлагаются обязанности:

- обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования исключительных прав;

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие;

- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем.

7. Условно обязанности пользователя можно разделить на обязанность по уплате вознаграждения и обязанность по обеспечению надлежащего использования комплекса прав.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК).

Разовый (иногда именуется как паушальный) платеж позволяет правообладателю единовременно получить вознаграждение за использование комплекса прав. Иногда такой платеж служит своеобразным подтверждением серьезности намерений пользователя - внеся указанную сумму, он уже не будет заинтересован отказаться от договора в ближайшей перспективе.

Периодические платежи (иногда именуются также "роялти") более характерны для интеллектуального права, с которым данный договор достаточно тесно связан. Такие платежи дают пользователю возможность получить определенную рассрочку выплат. Кроме того, обусловленность выплат продолжительностью срока действия договора поддерживает стабильность отношений - ни одна из сторон не заинтересована в досрочном прекращении договора. Зачастую именно периодические платежи ставятся в зависимость от выручки или годового оборота продукции.

Иногда правообладатель устанавливает рекомендованную цену на продукцию, позволяя пользователю самому устанавливать дополнительную наценку, которая и будет давать ему необходимый экономический эффект.

Помимо обязанности по выплате вознаграждения, договором коммерческой концессии на пользователя могут быть возложены следующие обязанности (ст. 1032 ГК):

- использовать предоставленный по договору комплекс прав указанным в договоре образом;

- обеспечивать соответствие качества производимых им товаров (работ, услуг) качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых непосредственно правообладателем;

- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

- оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать непосредственно у правообладателя;

- не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

- информировать потребителя о том, что он не является непосредственно правообладателем, но использует комплекс прав по договору коммерческой концессии.

Основная цель - сделать так, чтобы потребители одинаково комфортно чувствовали себя, получая товар или услугу как непосредственно у правообладателя, так и у пользователя.

Правообладатель обычно предъявляет очень жесткие требования к оформлению помещений, одежде и обучению персонала пользователя. В случае если ожидания потребителей не оправдаются, от этого пострадает в первую очередь репутация самого правообладателя, его "бренд" может потерять свою узнаваемость, рыночная стоимость "бренда" может снизиться. Потребитель может спроецировать негативный опыт, полученный у одного из пользователей, на самого правообладателя и других пользователей, работающих по договорам коммерческой концессии с этим правообладателем. Тот факт, что услуга оказана не самим правообладателем, будет не столь важным.

8. Договор коммерческой концессии содержит необычные для российского права условия об ограничении прав сторон на заключение аналогичных договоров с иными лицами (конкурентами).

Для правообладателя может быть установлено ограничение в виде обязанности не заключать договоры, дающие право иным лицам использовать комплекс прав, аналогичный переданному по договору коммерческой концессии, на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Для пользователя договором могут быть установлены следующие ограничения:

- не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- не заключать аналогичные договоры с конкурентами правообладателя;

- не осуществлять реализацию аналогичных товаров (работ, услуг) с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

Дополнительно договор может содержать следующие обязанности пользователя, связанные с ограничением его прав:

- обязанность реализовывать товары (работы, услуги) по установленным правообладателем ценам;

- обязанность продавать товары (работы, услуги) исключительно в пределах определенной территории;

- обязанность согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Вместе с тем ничтожными будут условия договора, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно потребителям, проживающим на определенной территории. В противном случае указанное условие носило бы дискриминационный характер, а также противоречило бы условиям о публичном характере договоров, заключаемых с потребителями.

Специфический характер ограничений, предусмотренных договором коммерческой концессии, во многом обусловлен его тесной связью с интеллектуальными правами. Основным интеллектуальным правом, участвующим в гражданском обороте, является исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1229 ГК). Исторически исключительное право возникло как узаконенная монополия правообладателя по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Однако исходя из того, что проекция указанной монополии на договор коммерческой концессии может привести к злоупотреблениям со стороны правообладателя и ухудшению положения потребителей, антимонопольный орган или иное заинтересованное лицо могут обратиться в суд с требованием признать отдельные условия договора коммерческой концессии недействительными, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (п. 3 ст. 1033 ГК).

Необходимостью защиты прав потребителей товаров, работ и услуг по договору коммерческой концессии продиктовано и намерение законодателя возложить на правообладателя субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034 ГК).

В случае если пользователь является производителем товаров, то ответственность правообладателя становится еще строже и носит солидарный характер. Указанная мера является логичным продолжением обязанности правообладателя контролировать пользователя.

9. Наряду с договором коммерческой концессии ГК содержит указание на его "младшего брата" - договор коммерческой субконцессии (ст. 1029).

Пользователь по договору коммерческой концессии в договоре субконцессии становится правообладателем, а вторичный пользователь - субконцессионером.

Особенностью договора коммерческой концессии является то, что правообладатель может установить обязанность для пользователя заключить определенное количество договоров субконцессии. Правообладатель, таким образом, имеет возможность создать еще более развитую сеть пользователей и повысить свою узнаваемость.

Естественно, исходя из принципа невозможности передать прав больше, чем имеешь сам, на договор субконцессии распространяются все ограничения, предусмотренные "старшим" договором. Так, договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается. Производный характер договора субконцессии приводит и к тому, что в случае признания основного договора недействительным недействительными станут заключенные на основании него договоры коммерческой субконцессии.

Однако при досрочном расторжении основного договора и прекращении прав у основного пользователя пользователь по вторичному договору может свое право сохранить, условно говоря, "заняв место" пользователя по основному договору (если иное не предусмотрено основным договором коммерческой концессии).

Как и в других договорах, к исполнению которых привлекаются третьи лица, перед правообладателем за действия вторичных пользователей ответственность несет пользователь по основному договору. Ответственность его носит субсидиарный характер.

10. Принимая во внимание, что пользователь может понести значительные расходы по оборудованию помещений, торговых залов, интерьеров, обучению и подготовке персонала в соответствии с жесткими требованиями правообладателя, закон дает пользователю, надлежащим образом исполнявшему свои обязанности по договору, преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок (ст. 1035 ГК).

При этом, в отличие, например, от договора аренды, договор коммерческой концессии не пролонгируется на прежних условиях. Условия нового договора могут быть изменены по соглашению сторон.

Если же правообладатель отказался заключать с пользователем договор коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил такой же договор коммерческой концессии с другим лицом, прежний пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков.

11. Изменение договора коммерческой концессии производится по общим основаниям изменения и расторжения договоров, предусмотренным гл. 29 ГК. При этом, учитывая, что предоставление права подлежит государственной регистрации, в случае, если условия использования комплекса прав будут изменены, может возникнуть необходимость зарегистрировать такие изменения (ст. 1036 ГК). Например, пользователь будет использовать не два, как было ранее, а пять товарных знаков, принадлежащих правообладателю. В этом случае необходимо зарегистрировать изменения в части предоставления права использования трех новых товарных знаков.

При изменении правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков (ст. 1039 ГК). Если же договор продолжит действовать, пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Закон исходит из необходимости стабильности отношений сторон по договору коммерческой концессии, поэтому при перемене сторон договор сохранится (ст. 1038 ГК).

Так, переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии могут перейти к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей совершаются управляющим, назначаемым нотариусом.

12. Закон дает сторонам достаточно редкую для коммерческих договоров возможность в любое время расторгнуть договор, заключенный без ограничения срока его действия, уведомив другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Если же договор содержит условие об уплате отступного, то такой договор может быть прекращен и в более короткий срок - 30 дней с момента направления уведомления. Стоит заметить, что это условие распространяется и на договоры, в которых срок действия указан изначально.

Правообладатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае существенного нарушения договора пользователем, а именно:

- нарушение пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

- грубое нарушение пользователем инструкций и указаний правообладателя;

- нарушение пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.

При этом пользователю предоставляется срок на устранение выявленного нарушения. Правообладатель сможет отказаться от договора только в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.

Пользователь будет иметь возможность отказаться от договора в следующих случаях:

- если прекратится принадлежавшее правообладателю право на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом;

- если прекратится исключительное право, пользование которым предоставлено по договору. Если по договору были переданы иные права, он сохранит действие, однако пользователь будет иметь возможность отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

Основанием прекращения договора коммерческой концессии также является признание любой из сторон договора несостоятельной (банкротом).

При досрочном прекращении договора, так же как и при его изменении, требуется государственная регистрация прекращения предоставления права (либо регистрация перевода права на иное лицо, например на субконцессионера).

Глава 54. ДОГОВОР ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА

1. Договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) представляет собой соглашение двух или нескольких лиц (товарищей), обязующихся соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК).

Договор простого товарищества не зря "замыкает" ряд гражданско-правовых договоров в ГК. В отличие от всех остальных это договор организационного характера и по своей правовой природе он больше похож на учредительный договор хозяйственного товарищества. Кроме того, названия и содержание статей ГК, посвященных простому товариществу, показывают, что здесь законодатель в большей степени определил правовой статус объединения лиц - участников товарищества, нежели правовой режим гражданско-правового договора (такое объединение характерно для многих современных и ранее существовавших правопорядков) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Данилова Е.Н. Простое товарищество // Советское хозяйственное право. М.; Л., 1926. С. 78.

Это договор консенсуальный, по общему правилу срочный.

Данный договор в отличие от имущественных договоров не порождает гражданско-правового обязательства в классическом его понимании. Объединение товарищей в этом случае не влечет появления у них по отношению друг к другу взаимных прав и обязанностей обязательственного характера. Участники же договора простого товарищества преследуют единую общую цель, как правило - получение прибыли. Кроме того, предполагается, что срок, на который создается простое товарищество, - более длительный, чем сроки действия имущественных договоров.

2. Участники договора имеют следующие права:

- на участие в управлении и ведении общих дел товарищества (корпоративный характер);

- на информацию по ведению дел (неимущественный характер);

- долевой собственности на общее имущество (вещный характер);

- на получение прибыли (обязательственный характер).

3. Участники договора несут следующие обязанности:

- вносить вклады в общее дело;

- участвовать в ведении предусмотренной договором деятельности.

4. При заключении договора товарищи обязательно должны достичь согласия о цели их совместной деятельности, определить размер и форму вкладов в общее дело, конкретный порядок совместной деятельности. В связи с этим существенными условиями договора простого товарищества являются:

- предмет (совместное ведение конкретной деятельности);

- цель ведения совместной деятельности (достижение конкретных результатов);

- размер и форма вкладов в общее дело.

5. Форма договора простого товарищества законом не установлена. Следовательно, действуют общие правила о форме сделок (ст. ст. 158 - 163 ГК).

6. Поскольку простое товарищество, не являясь юридическим лицом, не обладает самостоятельной правосубъектностью, общее имущество товарищей, в отличие от уставного капитала хозяйственных обществ, складочного капитала хозяйственных товариществ и имущества производственного кооператива, не выполняет обеспечительной функции, так как кредиторы могут быть у каждого из товарищей, но их нет у самого простого товарищества. В то же время по общему правилу общее имущество товарищей, состоящее из их вкладов в общее дело, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются их общей долевой собственностью (п. 1 ст. 1043 ГК).

7. В п. 1 ст. 1044 ГК определена презумпция дозволительности ведения общих дел товарищества каждым из товарищей от имени всех остальных. Данная презумпция может быть опровергнута соглашением товарищей о возложении таких полномочий на конкретных товарищей либо о необходимости совместного ведения дел всеми участниками товарищества. Естественным образом отпадает вопрос о необходимости создания органа для такого объединения ввиду отсутствия у него организационного единства (один из признаков юридического лица) и правосубъектности. В случае совместного ведения дел совершение любой сделки требует согласия всех товарищей.

Несмотря на то что простое товарищество не является юридическим лицом, данное объединение так или иначе взаимодействует с третьими лицами (участвует в гражданском обороте). Правда, происходит это не напрямую, а опосредованно - через его участников. Причем если в полном товариществе участники совершают сделки от имени товарищества, то в простом товариществе все действия юридического характера совершаются от имени товарищей.

8. Отсутствие правосубъектности у простого товарищества (и, как следствие, деликтоспособности) влечет необходимость возложения ответственности по общим обязательствам на самих товарищей. В любом случае каждый из товарищей несет ответственность всем своим имуществом.

В то же время в соответствии со ст. 1047 ГК порядок возложения ответственности на товарищей зависит от ответа на следующие вопросы: носила деятельность, которую вели товарищи, предпринимательский характер или нет; имели общие обязательства товарищей договорный или внедоговорный характер.

Из-за того, что предпринимательская деятельность имеет рисковый характер (п. 2 ст. 2 ГК), вне зависимости от характера общих обязательств товарищей они обязаны нести солидарную ответственность по таким обязательствам. Также солидарная ответственность товарищей возникает, если их общие обязательства возникли не из договора, независимо от того, осуществлялась предпринимательская деятельность или нет. В то же время может возникать долевая ответственность каждого из товарищей. Если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело (абз. 1 п. 1 ст. 1047 ГК).

9. Поскольку договор простого товарищества заключается его участниками в том числе с целью извлечения прибыли, ст. 1048 ГК предусмотрен порядок ее распределения. Представляется, что данный порядок обусловлен положениями ст. 248 ГК (о плодах, продукции и доходах от использования имущества, находящегося в долевой собственности), где сказано, что по общему правилу доходы участников долевой собственности распределяются соразмерно их долям. Имущество товарищей, вложенное ими в общее дело, принадлежит им на праве общей долевой собственности, соответственно, и прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости их вкладов в общее дело. Иной порядок распределения прибыли может быть предусмотрен самим договором простого товарищества или иным соглашением.

Другой порядок предусмотрен для покрытия общих расходов и убытков товарищей (ст. 1046 ГК). Здесь на первое место ставится соглашение товарищей, и только в случае отсутствия такового действует правило о пропорциональном (соответственно стоимости вклада в общее дело) распределении общих расходов и убытков.

10. В связи с тем что конструкция договора простого товарищества кардинально отличается от традиционной конструкции имущественных договоров, общие правила о прекращении (расторжении) имущественных договоров к договору простого товарищества применимы только отчасти. Естественно, что истечение определенного товарищами срока договора или достижение поставленной ими цели прекращает договор простого товарищества. В то же время данный договор формирует партнерские отношения, основанные на взаимном доверии и сотрудничестве товарищей (это фидуциарная сделка), в связи с чем выбытие хотя бы одного товарища из состава участников (из общего дела) обычно влечет прекращение договора. Причем такое выбытие может произойти как по воле товарища, так и независимо от его воли.

Группу оснований прекращения договора, связанных с волей товарищей, составляют:

- отказ одного из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества;

- расторжение срочного договора простого товарищества по требованию одного из товарищей в отношениях между ним и остальными товарищами.

Более многочисленную группу оснований прекращения договора составляют случаи, когда договор простого товарищества прекращается независимо от воли его участников, это:

- объявление одного из товарищей недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

- объявление кого-либо из товарищей несостоятельным (банкротом);

- смерть товарища, ликвидация либо реорганизация участвующего в договоре простого товарищества юридического лица, если только самим договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено замещение выбывшего товарища его правопреемниками;

- выдел доли товарища по требованию его кредитора;

- истечение срока договора простого товарищества.

Во всех перечисленных в данной группе случаях (за исключением последнего) законодатель делает оговорку, что презумпция прекращения договора простого товарищества по указанным основаниям может быть опровергнута соглашением участников о сохранении договора в отношениях между остальными товарищами.

Последствия прекращения договора простого товарищества для его участников предусмотрены в п. 2 ст. 1050 ГК. В зависимости от правового режима имущества, находящегося в обладании участников товарищества, закон по-разному определяет правовую судьбу такого имущества.

На время действия договора простого товарищества его участники передают в общее дело принадлежащее им имущество, становящееся общей собственностью товарищей. В то же время определенные вещи, принадлежащие товарищам, могут передаваться в их общее владение и пользование. Кроме того, за время существования товарищества у товарищей могут возникнуть общие права требования, равно как и общие обязательства в отношении третьих лиц.

Прекращение договора простого товарищества влечет раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, по правилам, предусмотренным ст. 252 ГК. Предпочтительным является соглашение товарищей по поводу способа и условий такого раздела либо порядка выдела доли конкретного участника. Недостижение согласия по этому вопросу дает возможность каждому из товарищей требовать выдела своей доли из общего имущества в судебном порядке.

Индивидуально-определенные вещи, переданные товарищами во временное владение и пользование товарищей на время действия договора, подлежат возврату предоставившим их товарищам. Предполагается, что за время действия договора данные вещи принесли общий доход участникам договора (в том числе и собственникам этих вещей), поэтому вознаграждение при возврате этих вещей товарищам не выплачивается.

11. Возможна ситуация, когда участники товарищества не желают, чтобы третьи лица знали о существовании подобного объединения. В связи с этим они договариваются о неразглашении какой-либо информации, связанной с деятельностью товарищей, создают негласное товарищество. Оно может быть создано как для занятия предпринимательской деятельностью товарищей, так и для деятельности, не связанной с извлечением прибыли.

Каждый из участников такого товарищества вправе заключать сделки с третьими лицами от своего имени, но в общих интересах товарищей. При этом он отвечает по таким сделкам исключительно своим имуществом.

Совместная деятельность товарищей порождает для них общие обязательства, причем как договорного характера, так и внедоговорного. Однако в силу негласного характера такого объединения для кредитора по указанным обязательствам должниками являются не все товарищи, а конкретный участник (участники). Удовлетворив требования кредитора по возникшему обязательству, такой участник получает право регрессного требования к остальным товарищам.

Глава 55. ПРОВЕДЕНИЕ ИГР И ПАРИ

1. Термин "игры", используемый в гл. 58 ГК, не означает, разумеется, что в данной главе имеются в виду все разновидности игр (включая детские, спортивные, компьютерные и т.п.). Обозначаемое им понятие гораздо уже.

Под играми, проведение которых специально регламентируется правовыми нормами, понимаются не всякие игры, а только азартные игры с имущественным характером возможного выигрыша. Именно игры этой категории имеются в виду в гл. 58 ГК "Проведение игр и пари" <1>.

--------------------------------

<1> Прочие разновидности игр (например, спортивные) могут относиться к категории "публичное обещание награды" (гл. 56 ГК) или "публичный конкурс" (гл. 57 ГК), а могут вообще не интересовать право.

Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Ключевые слова здесь - "основанные на риске": исход игры зависит от случайности (расположения карт в колоде, поворота игральных костей, движения шарика в рулетке и т.п.), непредсказуем.

Пари определяется законом как разновидность азартной игры: пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

В частности, к проведению пари относят деятельность букмекерских контор (букмекер заключает пари с участниками) и тотализаторов (организатор тотализатора лишь организует заключение пари между участниками и осуществление расчетов, взимая комиссионные, однако сам в пари не участвует).

3. Традиционное отношение права к азартным играм - в основном негативное. Однако даже в странах, где азартные игры сурово преследуются, они продолжают существовать, уходя "в тень". В связи с этим разумное общество признает необходимость удовлетворения потребности людей в риске и азарте: оно допускает организацию и проведение азартных игр в известных пределах и формах (например, лотереи) или на определенных территориях. Многие страны стремятся создать игорные зоны (наподобие американского Лас-Вегаса). Так, в России игорные зоны могут создаваться в Республике Крым, Алтайском и Приморском краях, Калининградской области <1>. Только в этих зонах допускается деятельность казино и залов игровых автоматов. На остальной территории России азартные игры могут организованно проводиться только в форме лотерей, тотализаторов и пари, заключаемых лицензированными букмекерскими конторами.

--------------------------------

<1> Игорная зона на территории Краснодарского края ликвидируется до 1 января 2019 г.

4. Говоря о правовом регулировании проведения игр и пари в России, помимо гл. 58 ГК следует назвать Закон о регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и Закон о лотереях.

Нормы гл. 58 ГК - наиболее общие и универсальные. Они не устанавливают никаких запретов или ограничений и построены скорее по принципу "от противного". Играть в карты на деньги или заключать пари с имущественным выигрышем в России не возбраняется. Всех желающих, однако, сразу предупреждают: по общему правилу требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (п. 1 ст. 1062 ГК). Взыскать карточный долг в судебном порядке, таким образом, не получится <1>.

--------------------------------

<1> Схожие нормы имеются в праве других государств (например, ст. 1965 ГК Франции). Статья 2539 проекта Гражданского уложения Российской империи также предусматривала, что "долг, происшедший по игре или пари, хотя бы облеченный в форму долгового акта, не подлежит ни взысканию, ни зачету".

Из данного правила установлен ряд исключений. Подлежат судебной защите:

- требования лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари (п. 1 ст. 1062 ГК);

- требования лиц, выигравших в лотерее, тотализаторе или иных играх, о выплате выигрыша и возмещении убытков при нарушении договора со стороны организатора (п. 5 ст. 1063 ГК);

- требования участников игр о возмещении реального ущерба, вызванного отказом организатора игр от их проведения в установленный срок (при отмене игр или переносе их срока);

- требования по рисковым сделкам с участием биржевых игроков, банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг (п. 2 ст. 1062 ГК).

В первых трех случаях речь идет о защите слабой стороны соответствующих отношений (игрока) от злоупотреблений со стороны сильной (организатора игр). Четвертое исключение позволяет играть на бирже или на рынке ценных бумаг по правилам, установленным специальным законодательством <1>, не лишаясь судебной защиты. Участники этой игры - как правило, организации, имеющие соответствующую лицензию: для получения судебной защиты хотя бы одна сторона сделки должна быть такого рода специальным субъектом. Что касается обычных граждан, пытающихся принять участие в биржевой игре или ее подобии, их требования по общему правилу подлежат судебной защите только при условии заключения соответствующих сделок на бирже. Таким образом, обычное пари между физическими лицами, внешне похожее на игру на бирже или на рынке ценных бумаг (например, в отношении курса доллара или стоимости акций), не порождает требований, подлежащих судебной защите.

--------------------------------

<1> См.: Закон о РЦБ, Закон об организованных торгах.

5. Благодаря общему характеру норм гл. 58 ГК их действие распространяется не только на случаи организованного проведения азартных игр, но и на все прочие, с участием любых субъектов и происходящие в любой обстановке (пари с коллегой по работе, игра в карты на деньги с попутчиками в купе поезда и т.п.). Специальные же нормы, посвященные азартным играм <1>, предусматривают и специальные требования к субъектам соответствующих правоотношений.

--------------------------------

<1> В частности, Закон о регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Так, участник азартной игры определен как физическое лицо, достигшее возраста 18 лет.

Организатор азартной игры - это юридическое лицо, получившее либо разрешение на деятельность по организации и проведению азартных игр (например, открытие казино или зала игровых автоматов) на территории игорной зоны, либо лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Букмекерские конторы и тотализаторы при наличии лицензии могут осуществлять свою деятельность и вне специальных игорных зон.

Отдельные нормы действуют в отношении лотерей <1>. В настоящее время в России запрещены все частные, региональные государственные и муниципальные лотереи. С 1 июля 2014 г. возможно проведение только всероссийских государственных и международных лотерей. Организатором лотереи выступает федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ в установленном порядке на проведение лотереи. Для проведения лотереи организатор лотереи привлекает на конкурсной основе юридическое лицо - оператора лотереи.

--------------------------------

<1> Закон о лотереях.

Согласно п. 1 ст. 1063 ГК отношения между организаторами основанных на риске игр и участниками таких игр, а также между операторами лотерей и участниками лотерей регулируются законами и основаны на договоре.

Договор между участником и организатором игр (оператором лотереи) имеет специфическую особенность: будучи заключенным, он не порождает сразу же основного обязательства, ради которого заключается (о выплате выигрыша). Покупка лотерейного билета или сделанная в казино ставка не дают права требовать выплаты выигрыша. Более того, вероятность возникновения права на выигрыш достаточно мала. Право на выигрыш возникает только при наступлении определенных условий, установленных договором. Соответственно, такой договор можно квалифицировать как сделку, совершенную под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК). Впрочем, данное утверждение небесспорно: есть, например, мнение, что в действительности это обязательства из односторонних действий наподобие публичного обещания награды. В законе, однако, речь идет именно о договоре (см., например, п. 2 ст. 1063 ГК); "договор между оператором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, лотерейной квитанции либо электронным лотерейным билетом" (п. 1 ст. 2 Закона о лотереях).

Форма такого договора может быть различной. Помимо документа в бумажном или электронном виде (квитанция, билет, электронный лотерейный билет и др.) о заключении договора может свидетельствовать совершение конклюдентных действий (в том числе в сети Интернет): от опускания монеты в приемник игрового автомата до заполнения форм на лотерейном сайте.

Договор между участником и организатором игр (лотерей) всегда носит алеаторный (рисковый) характер, поскольку выигрыш или проигрыш зависят от случайных факторов, которые стороны не контролируют.

Данный договор - возмездный, так как участники игр вносят плату за участие в них в виде ставок, цены лотерейного билета и т.п. (На всевозможные розыгрыши призов, например, между покупателями магазина, нормы о лотереях с 1 июля 2014 г. не распространяются.)

Преимущественно этот договор можно квалифицировать как реальный (до момента, когда сделана ставка или куплен лотерейный билет, стороны вряд ли могут требовать исполнения). Хотя условия игры или лотереи могут предусматривать и заключение консенсуального договора, однако требовать его исполнения в судебном порядке сможет только одна сторона (участник игр) и только в ограниченном числе случаев (в частности, согласно п. 5 ст. 1063 ГК).

В зависимости от вида игр договор может быть односторонне обязывающим (лотерея, ставка в букмекерской конторе и т.п.) либо двусторонне обязывающим (например, при карточной игре, когда стороны обязуются придерживаться определенных правил).

В абсолютном большинстве своих разновидностей данный договор является договором присоединения (ст. 428 ГК). Приобретая лотерейный билет или делая ставку в букмекерской конторе, игрок принимает стандартные условия договора.

В соответствии с п. 3 ст. 1063 ГК предложение о заключении договора между участником и организатором игр (оператором лотереи) должно включать условия:

- о сроке проведения игр;

- о порядке определения выигрыша;

- о размере выигрыша.

Эти условия можно считать существенными для данного вида договора. Срок выплаты выигрыша существенным условием не является: если данный срок не указан, выплата производится не позднее 10 дней с момента определения результатов игр (п. 4 ст. 1063 ГК), если законом не установлен иной срок. Иные сроки установлены, например, для лотерей: в зависимости от вида лотереи и размера выигрыша они варьируются от момента определения выигрышного лотерейного билета до 30-дневного срока после его предъявления или проведения соответствующего тиража <1>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 20 Закона о лотереях.

Требование участника игр о выплате выигрыша и возмещении убытков, вызванных неисполнением организатором игр или оператором лотереи обязанности выплатить выигрыш, входит в число установленных законом исключений, подлежащих судебной защите (п. 5 ст. 1063 ГК).

Если же игры не состоялись или срок их проведения был изменен, участник игр также может требовать возмещения убытков, но только в части понесенного реального ущерба. Взыскание упущенной выгоды в виде неполученного выигрыша в данной ситуации невозможно, поскольку обязанность по выплате выигрыша у организатора игр не может возникнуть без их проведения.

Глава 56. МУНИЦИПАЛЬНЫЕ И ГОСУДАРСТВЕННЫЕ КОНТРАКТЫ

1. К муниципальным и государственным контрактам относятся различные гражданско-правовые договоры (поставки, подряда, возмездного оказания услуг, аренды и др.), заказчиком в которых от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования выступает государственный или муниципальный орган, а также бюджетное учреждение, для которых установлен специальный порядок заключения путем проведения процедуры закупок. Очень важно: оплата выполненных работ, оказанных услуг, поставленных товаров производится заказчиком за счет средств соответствующего бюджета.

Особенности заключения, исполнения и ответственности по таким контрактам установлены Законом о контрактной системе в сфере государственных и муниципальных закупок, а также законодательством о защите добросовестной конкуренции (антимонопольным законодательством). Публичное проведение закупок направлено на обеспечение контроля процесса закупок с целью эффективного расходования бюджетных средств, а это невозможно при отсутствии добросовестной конкуренции. Антимонопольное законодательство как раз и направлено на борьбу с недобросовестной конкуренцией и коррупцией.

Государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

На момент принятия части второй ГК законодательство о контрактной системе отсутствовало, поэтому в Кодекс были включены отдельные параграфы о поставках товаров (ст. ст. 525 - 534), а также о подряде (ст. ст. 763 - 768) для государственных и муниципальных нужд. В настоящее время положения этих параграфов фактически не применяются, а закон устанавливает одинаковые правила для любых гражданско-правовых договоров, заключаемых для государственных и муниципальных нужд.

Одним из основных начал гражданского законодательства, как известно, является принцип свободы договора, однако применительно к государственным и муниципальным контрактам он существенно ограничен. Такие ограничения касаются не только выбора заказчиком контрагента, но и определения содержания договора, возможности внесения в него изменения соглашением сторон <1>, а также оснований для расторжения договора. Кроме того, существует система планирования закупок для государственных и муниципальных нужд.

--------------------------------

<1> Так, в п. 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.) указано, что стороны контракта не вправе изменять срок его действия дополнительным соглашением, если иное не предусмотрено законом. Там же в п. 12 указано, что дополнительное соглашение сторон об изменении цены контракта более чем на 10% является ничтожным.

2. Для обеспечения возможности мониторинга проводимых закупок создана единая информационная система в сфере закупок: все сведения о закупках публикуются в сети Интернет на официальном сайте <1>.

--------------------------------

<1> С 1 января 2016 г. информация о закупках размещается на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок: zakupki.gov.ru.

По общему правилу процесс заключения контракта начинается с размещения самим заказчиком или привлеченной им организацией извещения об осуществлении закупки. Завершается закупка публикацией информации об исполнении контракта как со стороны победителя, так и со стороны заказчика, а также о применении мер гражданско-правовой ответственности.

Закон о контрактной системе в сфере государственных и муниципальных закупок допускает организацию электронного документооборота между участниками закупки. Электронные документы - извещение о закупке, документация закупки, заявки участников, протоколы определения победителя, сами контракты должны быть подписаны усиленной электронной цифровой подписью.

3. Государственные и муниципальные заказчики обязаны осуществлять планирование закупок. Для этого перед началом финансового года они составляют и публикуют планы закупок и планы-графики закупок. Заказчик при формировании указанных планов не может действовать произвольно, а должен обосновать закупку, в частности ее объект, начальную (максимальную) стоимость контракта, дополнительные требования к участникам закупки.

Заказчик также определяет требования к закупаемым товарам, работам, услугам. Имеются в виду требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши.

Руководство процессом закупки осуществляет специально создаваемая заказчиком комиссия.

4. Заказчики при осуществлении закупок могут использовать конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществлять закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Закон выделяет несколько конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей): конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений. Закупка у единственного поставщика допускается в исключительных случаях.

Для участия в закупке заинтересованные лица подают заявку, требования к которой сформулированы заказчиком.

Конкурс проводится тогда, когда необходимо, чтобы сами участники предложили ряд условий контракта (например, разработали дизайн-проект, макет, образцы товара), а победителем признается участник, предложивший лучшие условия контракта. Такая процедура подходит для случаев, когда сам заказчик не может определить все характеристики предмета контракта.

Победителем аукциона признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

При подведении итогов процедуры закупки комиссия по осуществлению закупки оценивает каждую заявку на предмет соответствия критериям, указанным в документации закупки. По итогам рассмотрения заявке каждого из участников присваивается порядковый номер. Участник, заявке которого присвоен первый номер, признается победителем. Ему принадлежит право на заключение контракта. Однако если такой участник уклонится от заключения контракта, то контракт заключается с тем участником, заявке которого присвоен второй номер.

В результате контракт заключается с участником, признанным победителем, на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением такого участника закупки. После подписания сторонами контракт публикуется на том же сайте.

5. В ходе конкурентной процедуры закупки участники соревнуются между собой, предлагая условия, на которых они готовы заключить и исполнить контракт. К таким условиям в соответствии с извещением и документацией закупки могут быть отнесены: 1) цена; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки. Кроме того, заказчик вправе установить следующие требования к поставщику (исполнителю): 1) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов; 2) опыт работы, связанный с предметом контракта, деловая репутация; 3) наличие специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В документации закупки установлена начальная (максимальная) цена контракта. Такая цена определяется и обосновывается заказчиком путем применения специальных методов, указанных в законе (ст. 22 Закона о контрактной системе в сфере государственных и муниципальных закупок).

Одним из приемов недобросовестной конкуренции со стороны участников закупки является установление чрезмерно низкой цены контракта (демпинговые цены). Если участник конкурса или аукциона предлагает цену, которая на 25% или более ниже начальной, то применяются антидемпинговые меры в соответствии со ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере государственных и муниципальных закупок. Эти меры также направлены на защиту добросовестной конкуренции.

6. Ограничение принципа свободы договора затрагивает и определение содержания контрактов - ряд условий, которые ГК не называет существенными для определенных гражданско-правовых договоров, являются необходимыми для государственных и муниципальных контрактов. Например, существенными для договора поставки по общему правилу являются условия о предмете и о сроках поставки товара. В случае заключения договора поставки для государственных или муниципальных нужд этих условий недостаточно.

Обязательными условиями контрактов являются положения об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта, при этом в обязанности заказчика при наличии оснований для наступления гражданско-правовой ответственности исполнителя входит взыскание с него неустойки и (или) штрафа.

В содержание контракта также обязательно включаются условия о порядке и сроках оплаты, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки, о способе обеспечения исполнения контракта, могут быть указаны и другие условия.

При заключении и исполнении обычных гражданско-правовых договоров стороны могут по соглашению использовать определенные способы обеспечения исполнения обязательств (задаток, залог, банковскую гарантию). Законодательство о контрактной системе устанавливает обязанность по установлению в контракте обеспечительных мер.

Заявка каждого участника до момента определения победителя, а после определения победителя каждый контракт должны быть обеспечены определенными гарантиями со стороны участников закупки и победителя. Закон устанавливает способы обеспечения заявки, а после определения победителя закупки - способы обеспечения исполнения контракта. Для этого сначала на всех участников, а затем на победителя закупки возлагается обязанность по внесению на счет заказчика денежной суммы, размер которой определяется документацией о закупке (от 5 до 30% начальной цены контракта). До внесения суммы обеспечения заявка участника не рассматривается, а после определения победителя до внесения обеспечения исполнения контракт не может быть заключен. Сумма обеспечения может быть возвращена исполнителю только после истечения гарантийного срока, установленного контрактом. Вместо внесения денежной суммы может использоваться банковская гарантия, выданная с соблюдением требований Закона.

7. Стороны контракта существенно ограничены в возможности его изменения и расторжения, в том числе по соглашению сторон. Изменение контрактов допускается лишь в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере государственных и муниципальных закупок. Расторжение договора допускается по основаниям, установленным гражданским законодательством, если в контракте предусмотрена возможность одностороннего отказа от его исполнения.

До недавнего времени вопрос о возможности уступки права (требования) исполнителем (поставщиком) после исполнения контракта иному лицу являлся спорным. В настоящее время Верховный Суд РФ указал, что такая уступка денежного требования допустима, личность кредитора для заказчика по обязательству об оплате выполненных работ (услуг) значения не имеет <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 17 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.).

8. В случае нарушения законодательства о контрактной системе со стороны участников закупки сведения о таких лицах вносятся в реестр недобросовестных поставщиков. В реестр включается информация об участниках закупок, необоснованно уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Информация в реестр недобросовестных поставщиков вносится сроком на два года.

9. Для защиты прав заинтересованных лиц установлен как судебный, так и внесудебный порядок. Участники закупок, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения вправе обращаться с жалобами в органы федеральной антимонопольной службы в случае нарушения процедуры проведения закупок. Требования к жалобе установлены ст. 105 Закона о контрактной системе в сфере государственных и муниципальных закупок. Отсутствие в жалобе каких-либо реквизитов, предусмотренных указанной статьей Закона, является основанием для ее возвращения заявителю без рассмотрения. Подача жалобы не препятствует обращению в суд. Защита в судебном порядке производится независимо от обращения с жалобой в органы антимонопольной службы.

Помимо Закона о контрактной системе в сфере государственных и муниципальных закупок действует Закон о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. Он устанавливает общие принципы и основные требования закупки товаров, работ услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, хозяйственными обществами, в уставных капиталах которых доля Российской Федерации, субъекта Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50%, а также некоторыми иными юридическими лицами. Правила обоих законов во многом схожи, а информация о закупках также размещается в Единой информационной системе закупок.

Раздел XIII. ВНЕДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Глава 57. ПУБЛИЧНОЕ ОБЕЩАНИЕ НАГРАДЫ. ПУБЛИЧНЫЙ КОНКУРС

§ 1. Публичное обещание награды

1. Публичное обещание награды - это односторонняя сделка, обязывающая наградить того, кто исполнит ее условия - представит требуемый результат пообещавшему награду. Награжден будет и тот, кто совершил необходимые действия, не зная об обещанной награде.

Представление результата - это тоже односторонняя сделка. Совокупность этих односторонних сделок влечет возникновение обязательства: обещавший обязан наградить отозвавшегося. В этом правоотношении обещавший награду - должник, а отозвавшийся (представивший требуемый результат) - кредитор.

2. Действие, за которое обещана награда, должно быть правомерным и чаще всего касается отыскания способа решения какой-либо задачи в интересе обещавшего, например поиск утерянной или похищенной вещи, розыск гражданина (в том числе предполагаемого преступника), обнаружение ошибок в новом программном обеспечении, эргономических просчетов в изделии или даже опечаток в тексте новой книги. Требование о награде за аморальные (в том числе неприличные) действия не должно подлежать судебной защите.

3. Результаты этих действий по своему характеру могут быть различны:

- единственный в своем роде. Например, найти вещь и доставить ее может только кто-то один или несколько лиц совместно. Только он имеет право на награду;

- одинаковые (повторившиеся). Например, информацию о месте, в котором скрывается разыскиваемый, в состоянии добыть и сообщить обещавшему награду несколько лиц. Награда достанется первому сообщившему информацию либо награду следует разделить между всеми одновременно представившими информацию;

- неодинаковые (неповторившиеся). Обнаружить различающиеся ошибки в новой программе для ЭВМ могут несколько специалистов отдельно друг от друга. Интерес обещавшего состоит в выявлении каждой из ошибок (наибольшего их числа). Те из ошибок, которые выявил кто-то один из специалистов (никто другой их не нашел), дают ему самостоятельное право на награду. В случае выявления одинаковых ошибок награждение, видимо, должно производиться также путем раздела между лицами, обнаружившими одинаковые ошибки.

В любом случае награда не множится, а распределяется среди всех имеющих на нее право в равных или иных долях (в том числе определяемых соглашением между награжденными). Таким же образом награда делится между лицами, добившимися результата совместно.

По общему правилу обещавший награду сам решает, тот ли результат представил отозвавшийся. Иное может вытекать из самого объявления или его существа. Например, подлинность отысканного произведения искусства может определить только эксперт; совершение преступления именно тем лицом, информацию о котором представил отозвавшийся, устанавливает суд. Споры о соответствии результата объявленным условиям подведомственны суду.

Обязанность доказывания достоверности представленной информации (если требуемый результат - информация) лежит на отозвавшемся.

Следует отметить, что судебная практика не признает публичным обещанием награды различные sms-викторины (например, "открой вклад сегодня - получи миллион"). Суды исходят из того, что организатор этих викторин не обещает награду каждому, а лишь предлагает поучаствовать в розыгрыше <1>.

--------------------------------

<1> Кажется, однако, более справедливым подход § 661a Германского гражданского уложения: "Предприниматель, который направит потребителям подтверждения выигрыша или равноценные сообщения и с помощью их оформления создаст впечатление, что потребитель выиграл приз, обязан предоставить этот приз потребителю".

4. Публичный характер обещания награды проявляется в том, что:

- во-первых, обещание награды обращено к неопределенному кругу лиц. Это достигается путем помещения объявления в СМИ (печатных, сетевых, на телевидении и по радио), устных публичных объявлений, массовой рассылки сообщений на мобильные устройства и т.п.;

- во-вторых, требуемый результат должен быть достижимым для неопределенного числа лиц <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб., 2004. Т. III: Обязательственное право. С. 749.

5. Награда должна носить имущественный характер. Отношения, порождаемые обещанием неимущественного вознаграждения (грамоты или иной подобной благодарности), гражданским правом не регулируются (ст. 2 ГК). Отозвавшийся на такое обещание не сможет прибегнуть к судебной защите.

Размер награды указывать не обязательно, но желательно во избежание спора. Возможный спор может быть разрешен судом по иску о взыскании награды на основании дискреционных полномочий суда. Определить размер награды можно используя подходы норм о находке (ст. 229 ГК), о цене договора (п. 3 ст. 424 ГК), с учетом сложности и объема действий, а возможно, и их рискованности, а также значимости результата.

Предполагается, что расходы награжденного компенсируются наградой. В случае если размер награды объявлен, результат еще не достигнут, а расходы, в том числе предстоящие, превышают награду, отозвавшемуся остается запросить у обещавшего согласие на компенсацию расходов сверх награды и прекратить дальнейшие действия в случае отказа в такой компенсации. В другом случае (если размер награды не определен) представивший результат вправе требовать награды с учетом необходимых расходов. При этом тому отозвавшемуся, который намеревается осуществлять целенаправленный поиск решения поставленной задачи, разумным будет спросить о размере награды и учете расходов.

6. Субъекты: обещать награду может любое лицо. Ограничения могут следовать из объема его дееспособности.

Претендовать на награду не могут следующие лица:

1) нашедший вещь, но утаивший ее (абз. 2 п. 2 ст. 229 ГК);

2) совершивший противоправное действие, которое стало причиной публичного обещания награды (п. 4 ст. 1 ГК). Например, похищение вещи с целью получения награды;

3) обязанные к совершению требуемых действий в силу служебной обязанности (ст. 17 Закона о государственной гражданской службе <1>) <2>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

<2> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. Т. II. Полутом 2. С. 345.

7. Срок представления результатов не является необходимым условием объявления о награде (п. 1 ст. 1056 ГК). Если срок указан, то после его истечения право "отозвавшегося" представить результат и получить награду прекращается (пресекательный срок). Если же срок не указан, то результат должен быть представлен в разумный срок <1>.

--------------------------------

<1> Представляется правильным подход П.А. Панкратова, который заключается в том, что разумный срок в публичном обещании награды соответствует сроку "объективной заинтересованности" обещавшего награду. Под "объективной заинтересованностью" можно понимать представление об обычной в таких случаях потребности, без учета субъективных факторов, влияющих на обещавшего награду, которые неизвестны "отозвавшимся" (Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. Полутом 2. С. 344).

8. Отмена публичного обещания награды возможна, за исключением случаев, когда:

- в самом объявлении указано, что отказ невозможен;

- из объявления следует недопустимость отказа (например, "готов ждать, пока кто-нибудь не найдет пропажу");

- установлен срок для представления результата;

- к моменту отказа результат уже представлен.

Отмена означает необходимость возмещения отозвавшимся лицам произведенных разумных расходов в пределах награды.

Форма отказа от обещания должна соответствовать форме объявления. Это значит, что отказ имеет силу, если он сделан тем же способом и в схожей обстановке.

§ 2. Публичный конкурс

1. Публичный конкурс - это состязание на основе публично объявленных условий с целью определения лучшего выполнения работы или достижения иного результата (конкурсы работ и достижений) и награждения победителя (п. 1 ст. 1057 ГК). В отличие от публичного обещания награды в публичном конкурсе победитель определяется путем сравнения результатов (результаты "сопоставимые по качеству" <1>). Сфера проведения публичных конкурсов: наука, литература и искусство, творчество, в том числе техническое, различные соревнования и т.п.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ соч. С. 751.

Другой названный в законе (п. 5 ст. 1057 ГК) вид публичного конкурса в действительности представляет собой способ заключения договора. Например, посредством конкурса его организатор может подобрать наиболее подходящего контрагента, готового оказать возмездные услуги. К таким конкурсам преимущественно перед нормами гл. 53 ГК применяются правила ст. ст. 447 - 449 ГК (правила о торгах). Критерием определения победителя в таких конкурсах (в отличие от конкурсов работ и достижений) могут быть одни только личные и профессиональные качества претендента даже без представления работ и достижений. Они могут быть факультативным критерием отбора. Конкурс на право заключения договора не предполагает награду. При этом нельзя использовать одни только личные и профессиональные качества претендента как единственный критерий для присуждения награды: обладатель самых красивых глаз не может требовать присуждения награды, поскольку это не работа и не достижение. Однако он может получить право на заключение договора, например, на съемку в рекламе.

Таким образом, цель публичного конкурса - определить "лучшее" (работу или достижение) или "лучшего" (обладателя качеств, наиболее соответствующих условиям конкурса) путем сравнения.

Гражданский кодекс различает "публичный конкурс" и "конкурс" как разновидность торгов (п. 4 ст. 447 ГК). Конкурс-торги дает право на заключение договора тому, кто предложит лучшие условия предстоящего договора: лучшую цену и другие условия (например, более выгодные сроки и т.п.).

2. Соревновательность - конститутивный признак публичного конкурса. Обеспечить ее можно только путем предоставления претендентам равных возможностей участия. Поэтому конкурс - это в первую очередь процедура, которой свойственны:

1) публичность. Она обеспечивается тем, что объявление с конкурсными условиями адресуется неограниченному кругу лиц (открытый конкурс). При этом публичность может быть ограничена организатором: приглашения на конкурс направляются определенному кругу лиц по выбору организатора (закрытый конкурс);

2) определенность. Объявление должно содержать условия о существе задания, критериях и порядке оценки работ, месте, сроке и порядке их представления, размере и форме награды, порядке и сроке объявления результатов. Определенность проявляется еще и в том, что право на получение награды приобретает тот из конкурсантов, кто решением организатора признан победителем. Оно должно быть безусловным: нельзя требовать от победителя выполнения дополнительных условий. Порядок и сроки принятия решения организатор тоже должен указать в объявлении;

3) состязательность. Конкурс может состояться, если в нем примут участие хотя бы два претендента. Единственный заявитель победителем признан не будет и на награду претендовать не вправе; такой конкурс не считается состоявшимся.

Кроме того, критерии допуска к участию должны быть едиными;

4) стабильность условий. Изменить условия конкурса или отменить его организатор вправе только пока не истекла половина времени, отведенная участникам для представления работ или достижений, тем же способом, каким конкурс был объявлен. Изменение или отмена конкурса дают выполнившему конкурсную работу лицу право на возмещение понесенных расходов (п. 3 ст. 1058 ГК) при следующих условиях:

а) работа выполнена в связи с конкурсом и до момента, когда конкурсанту стало известно или должно было стать известно об изменении (отмене);

б) работа соответствует его условиям.

Дата добавления: 2019-09-08; просмотров: 342; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 37 38 39 40 41 42 43 444546 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!