Альтернативные способы разрешения трансграничных споров
― общее понятие альтернативных средств разрешения споров;
― досудебное и внесудебное разбирательство;
― виды внесудебного разбирательства.
Общее понятие альтернативных средств разрешения трансграничных споров.
В Российской Федерации в силу положения ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Однако в сфере международного коммерческого оборота не всегда целесообразно решать возникающие конфликты при помощи суда. Это связано с тем, что рассмотрение спора в государственном суде зачастую связано с многочисленными рисками и трудностями, а именно:
― незнание обязательного для применения иностранным государственным судом процессуального порядка, что на практике означает необходимость обращения к услугам местного адвоката;
― обязательность осуществления судебного разбирательства на языке государства местонахождения суда, в связи с чем возникает необходимость перевода всех документов, касающихся спора, на язык, подлежащий применению;
― наличие нескольких инстанций и свойственный государственному суду процессуальный формализм, что способствует затягиванию разбирательства и влечет за собой дополнительные расходы;
― отсутствие необходимой компетенции у судей, поскольку подготовка судей государственных судов рассчитана на применение норм национальной правовой системы, хотя условия контракта не всегда подчиняются материальному праву данного государства;
|
|
|
― неравное отношение к сторонам спора, в силу того что судьи государственных судов достаточно часто склонны более снисходительно относиться к участникам разбирательства, которые являются субъектами данного государства;
― ограниченная возможность исполнения решения государственного суда на территории иностранного государства в силу отсутствия универсальных международных договоров, позволяющих осуществлять принудительное исполнение решения государственного суда одного государства на территории другого государства.
Желание контрагента внешнеэкономической сделки избежать рассмотрения дела в суде иностранного государства, а, следовательно, и свести к минимуму влияние вышеперечисленных негативных моментов, возникающих при рассмотрении дела в суде иностранного государства, и способствовало поиску новых, экономичных, эффективных и простых методов урегулирования конфликтов. К таким дополнительным способам урегулирования споров во внешнеэкономической деятельности относятся альтернативные способы разрешения споров.
|
|
|
Альтернативные способы разрешения (АРС) коммерческих споров рассматриваются как одно из главных направлений совершенствования работы не только государственных судов, но и всей системы разрешения коммерческих споров.
АРС представляют собой дополнительную гарантию субъектам в реализации конституционного права на выбор наиболее адекватного варианта разрешения спора или урегулирования конфликта с целью защиты прав и законных интересов и достижения необходимой процессуальной цели.
Важно подчеркнуть, что к АРС спорящие стороны обычно обращаются в следующих случаях:
― когда они обоюдно стремятся урегулировать спор мирным путем;
― когда они хотят определить свое правовое положение в споре, поскольку при его рассмотрении, как сами стороны, так и посредник выдвигают друг другу аргументы и их оценка зачастую позволяет сторонам определить сильные и слабые моменты, чтобы принять решение - согласиться с тем, что международный коммерческий арбитраж является институтом, противоположным институту государственных судов, которые представляют собой органы судебной системы какого-либо государства.
|
|
|
Между тем однозначного представления о том, что включается в понятие АРС, ни доктрина, ни практика не выработали. Одни относят к ним традиционные несудебные методы урегулирования гражданско-правовых споров (арбитраж, посредничество, переговоры); другие - любые частные средства, возникающие в противовес публичному порядку разрешения споров; третьи - комбинированные варианты основных "альтернативных" и судебных средств, квалифицируемые как "комплексные" и образующие новые формы, известные как mini-trail ("мини-суд"), в которых отражаются потребности совершенствования альтернативных систем разрешения конфликтных ситуаций между субъектами частного права.
Наиболее распространенным является деление АРС на три основных вида:
― переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия третьих лиц;
― посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального лица (посредника), который способствует достижению сторонами соглашения;
― арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица (арбитра), который выносит обязательное для сторон решение
В силу п. 2 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" специфика споров, передаваемых в МКАС, связана, во-первых, с их правовой природой; во-вторых, с основаниями их возникновения; в-третьих, с субъектным составом, а именно МКАС компетентен рассматривать следующие споры.
|
|
|
1. Споры, возникающие при осуществлении международных экономических связей, при условии, что коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за пределами территории Российской Федерации.
В данном случае речь идет о следующих субъектах:
а) обе спорящие стороны являются иностранными лицами по отношению как друг к другу, так и к государству, где расположен рассматривающий их спор международный коммерческий арбитраж.
б) спорящие стороны являются иностранными лицами по отношению друг к другу, но арбитраж расположен на территории государства, к которому принадлежит одна из сторон.
2. Споры, возникающие между сторонами, одной из которых является предприятие с иностранными инвестициями или международная организация, созданная на территории Российской Федерации, независимо от характера спора.
Здесь имеются в виду споры между:
а) коммерческими организациями с иностранными инвестициями;
б) коммерческой организацией с иностранными инвестициями и российским юридическим лицом без иностранного участия (либо российским индивидуальным предпринимателем), включая споры с российским участником данной организации;
в) российскими участниками коммерческой организации с иностранными инвестициями (если спор возник из учредительного договора или в связи с ним);
г) международными объединениями (организациями), созданными на российской территории;
д) упомянутыми объединением (организацией) и чисто российским юридическим лицом (в том числе участником) либо российским индивидуальным предпринимателем;
е) российскими участниками международного объединения (организации), если спор возник из учредительного договора или в связи с ним.
От альтернативных способов должны отличать досудебные способы. В национальном законодательстве иностранного государства для определенной категории споров мб предусмотрена досудебная процедура. В РФ в определенных случаях установлен претензионный порядок разрешения споров (например, п. 1 ст. 797 ГК РФ).
2/3. Досудебное и внесудебное разбирательство/Виды внесудебного разбирательства:
Досудебный порядок – речь идет о способах разрешения споров, которые имеют примирительный характер; в случае не достижения согласия между сторонами последние могут обратиться в суд.
Внесудебный порядок – это способы, которые используются вместо судебного способа разрешения спора. Галенская: внесудебный порядок рассмотрения споров возможен только при наличии разрешения на это государства, то есть когда государство из-под компетенции государственных судебных органов выводит какие-то категории дел или дает какое-то общее разрешение на рассмотрение дел другими органами, специально для этого создаваемыми. По ее мнению к ним относятся: арбитраж (третейский суд), посредничество, согласительная процедура, мини – трайл. Применение внесудебных способов разрешения споров не лишает стороны возможности обратиться в судебные органы. Характерной чертой внесудебных способов разрешения споров является их применение только по соглашению сторон.
В России альтернативные способы не очень-то используются, может быть за исключением переговоров. Переговоры – тот способ, который используется всеми. Он используется и в МПП, в отношениях межгосударственных. Государства изначально пытаются решить спор путем переговоров. И во внутреннем праве обычно пытаются выяснить отношения каким-то образом, и только когда не можем договориться, только тогда обращаемся или в суд, или к каким-то другим способам, поэтому переговоры – это вообще-то основной способ решения всяких конфликтов и споров. Это основной способ.
Второй способ, который так же широко известен – посредничество (медиация). Там уже появляется третье лицо. В отношении медиации у нас имеется специальный закон, то есть в РФ этот способ известен. У нас медиация понимается скорее как какой-то институт психологии. А отнюдь не правовой. Посмотрите наш Закон «О медиации», и вы увидите, кто этим занимается. Там не юристы занимаются этим, а психологи. По сути дела, очень редко бывает, что вот в нашей практике путем посредничества решаются правовые споры. Скорее, то, что у нас по закону предусмотрено – это, пожалуй, я бы сказала, что это переговоры с участием третьего лица – посредника.
В МЧП как раз не как в РФ, а посредничество является широко распространенным способом решения правовых споров. Именно правовых.
Следующее средство разрешения споров – это мини-процесс. Иногда даже не переводят, а говорят «мини-траил». Он используется, как правило, так: по мини-процессу имеется какой-то регламент, какие-то правила. Такие правила имеются, например, в Швейцарии в Цюриховской Торговой палате. Смысл этого способа в том, что тоже может быть только с согласия сторон, если они об этом говорились. Они должны в Торговую палату падать заявление о проведении mini-trial. Торговая палата назначает руководителя этого процесса – третье лицо какое-то, который назначает слушание. Для начала там формируется определенная комиссия, в которой принимают участие руководители спорящих сторон или какие-то высшие должностные лица. Скажем, директор, может быть, заместитель директора, главный бухгалтер – значимые персоны в корпорации. Соответственно, приглашаются юристы от спорящих сторон, которые приводят свои аргументы – то есть идет слушание как в суде – очень похожее. Может закончится по-разному – могут договориться между собой, а могут и не договориться. В том случае, если они договариваются, то об этом принимается решение, и стороны его обязаны выполнить. Такие вот довольно простые правила для этого мини-траила. Его особенностью является то, что там руководители предприятий участвуют, а дальше проводится все по обычным правилам слушания дела в суде.
— независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding) - процедура достижения сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактического состава;
Это не привлечение эксперта к судебному решению. Например, когда в суде слушается дело и там что-то неясно, неизвестны какие-то факты, а надо их оценить, и необходимо мнение специалиста, который бы сказал – это былое или черное. Обычно это делается по определению суда, который назначает экспертизу. В данном случае идет речь не о такой экспертизе. В отношении вот этого экспертного заключения имеется и определенное регулирование, но только в рамках одной единственной международной организации – это ВОИС – Всемирная Организация интеллектуальной собственности. Что именно в области интеллектуальной собственности могут возникнуть вопросы, которые требуют мнения какого-то специалиста. И вот определенные правила по этому поводу были приняты ВОИС. ВОИС приняли их как бы не выпервые практике мировой, в свое время в Германии был принят Закон об этом экспертном заключении. То есть там речь не идет о том, что определение суда должно быть, кто-то решил сделать это – это делается по соглашению между сторонами. Вот они решили, что необходимо провести экспертизу, они обращаются в ВОИС, назначается эксперт, который работает по тем правилам, которые предусмотрены ВОИС и выносит свое заключение. Это заключение нельзя обжаловать, то есть, если вы выбрали эксперта, значит, вы ему доверяете, и его заключение будет носить окончательный характер. И знаете, именно в области интеллектуальной собственности, как определить доменные имена? Нарушены там права или нет? Товарные знаки. Очень трудно придумать какой-то новый товарный знак и всегда найдется тот, кто скажет, откуда элементы. Нужен эксперт, который решит этот вопрос. Вот для этого применятся эта независимая экспертиза.
— омбудсмен (ombudsman) - урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных агентств и частных организаций официально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;
Омбудсмен – пришел из системы общего права. Это государственное уполномоченное лицо. Он ведь у нас тоже есть. По сути дела у нас кто омбудсмен – это вот уполномоченный по правам человека, ребенка… так что у нас такое известно. Я не очень верю в их способности по разрешению споров. Может быть, в других государствах этот институт более успешен, но только не у нас.
— частная судебная система (private court system) или судья «напрокат» (rent-a-judge), обеспечивающая разрешение споров с помощью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обязательное для них решение.
Еще можно назвать частное судейство – это когда для разрешения споров приглашают какого-то судью в отставке. Вот он закончил свою судебную деятельность, у него хорошая репутация и его приглашают для решения какого-то спора. У нас это вообще не применяется.
Поэтому если говорить о нашем государстве, то мы с вами можем сказать, что у нас применимы переговоры, арбитраж, посредничество (медиация) и омбудсмен – вот все, что возможно. Наличие альтернативных способов разрешения споров – их развитие в каждом государстве – это дело довольно хорошее, которое позволяет практически разгрузить судебную систему. Там, где вот эти альтернативные способы развиты, там где они применяются. У нас, честно говоря, даже третейский суд – арбитраж – и то не очень развит. В основном развиты международный коммерческий арбитраж, а вот сказать, чтобы в третейский суд граждане обращались – это не столько распространено для России. Альтернативные способы разрешения споров тем и хороши, что одностороннее заявление не имеет в них никакого значения – все делается только по соглашению сторон.
Б И Л Е Т № 57
Дата добавления: 2019-07-17; просмотров: 449; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!