Копирайт 2006 Международная торговая палата (ICC) 2 страница
1.2 Lex mercatoria
Устранение пробелов в международных коммерческих контрактах может достигаться за счет применения так называемого lex mercatoria или, другими словами, торгового права. Не существует единого общепринятого мнения по вопросу о точном значении lex mercatoria, за исключением того, что все, кажется, согласны с тем, что именно не является lex mercatoria. Исходя из такого отрицательного умозаключения, можно прийти к выводу, что lex mercatoria не является национальным законодательством, а скорее представляет собой вненациональную систему принципов и правил, общепринятых в международной торговле. Мы уже говорили о том, что международный торговый обычай может стать частью международного коммерческого контракта косвенным путем или путем инкорпорирования и это, несмотря на сходство с другими формами косвенных условий договора, может рассматриваться как применение lex mercatoria. В том же самом смысле даже стандартные условия договора при их последовательном применении в соответствующей отрасли торговли могут рассматриваться как источник торгового права, хотя, как правило, потребуется явная ссылка на такие стандартные условия, для того чтобы сделать их частью отдельного договора. Тем не менее это становится более затруднительным в случае, если предполагается, что lex mercatoria включает в себя также правовые принципы или стандарты более общего характера, такие как основополагающие принципы, заключающиеся в том, что стороны должны выполнять условия своей сделки в соответствии с принципом pacta sunt servanda или что они должны соблюдать добросовестность и честность в своих договорных отношениях. Несмотря на то что такие принципы могут быть охотно приняты практически в каждой юрисдикции, в применении этих принципов имеются существенные различия. Поэтому можно сделать вывод о том, что многие из принципов и правил, фактически используемых в международных коммерческих контрактах, являются результатом их безусловного признания международным торговым сообществом, хотя для их фактического применения может потребоваться их принятие, явно выраженное или подразумеваемое, самими договаривающимися сторонами в отсутствие их признанного действия со стороны права, применимого к договору.
|
|
|
Несомненно, как выражение того, что преимущественно рассматривается как общее договорное право государств Европейского союза (так называемые Принципы УНИДРУА и Европейские принципы, соответственно, см. ниже с. 39 и далее), были сделаны попытки разработать довольно всеобъемлющие принципы, применяемые к международным коммерческим контрактам. Поскольку Принципы УНИДРУА были введены в действие в 1994 г. (с изменениями от 2004 г. и 2010 г.), а первые две части Европейских принципов были окончательно приняты только в мае 1996 г. (дополненные частью III в 2001 г., опубликованной в 2003 г.), вероятно, еще преждевременно говорить об этих принципах как уже об общепринятом торговом праве, заменяющем собой или дополняющем национальное право. Несмотря на это, в скором времени эти Принципы, полностью или частично, вероятно, будут являться настолько привлекательными для международного торгового сообщества, что даже если они и не будут применяться только в силу одного своего существования, они тем не менее будут использоваться путем инкорпорации в коммерческие договоры таким же образом, как и другие принципы и унифицированные тексты. И Принципы УНИДРУА, и Европейские принципы содержат нормы, имеющие обязательный характер, такие как обязательство действовать добросовестно и соблюдать честность в делах, и являются достаточно всеобъемлющими, чтобы рассматриваться как альтернатива выбору какого-либо конкретного права. Время покажет, будут ли они применяться в этом смысле судами, действующими по нормам общего или статутного права, и арбитражами как альтернатива выбору конкретного национального права, даже и без прямой или косвенной ссылки на них в договоре. Если Принципы УНИДРУА и Европейские принципы будут рассматриваться в качестве такой альтернативы, они также заменят собой такие обязательные нормы потенциально применимого национального права, которые не достигают уровня публичного порядка (ordre public). Возможность рассматривать принципы таким образом указана как в Принципах УНИДРУА, так и в Европейских принципах (ст. 1.4 и ст. 1:103.1 соответственно). Спорным является вопрос о том, сможет ли судья в отличие от третейского судьи (арбитра) сделать выбор в пользу принципов, когда от него требуется выбрать право в соответствии со ст. 4 Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам <3> (принцип наиболее тесной связи на основе оценки наиболее характерного для договора исполнения или наличия наиболее веских факторов). Но можно также предположить, что в международном договоре существует более тесная связь с автономной системой правил, таких как Принципы УНИДРУА и Европейские принципы, нежели чем с каким-то конкретным национальным правом.
|
|
|
|
|
|
--------------------------------
<3> В настоящее время: Регламент (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам" - Примеч. ред.
|
|
|
В то время как суды общей юрисдикции при устранении пробелов, не охваченных договаривающимися сторонами, непременно должны принимать во внимание различные методы, признаваемые применимым правом, это может являться необязательным в случаях, когда договаривающиеся стороны достигли соглашения о передаче споров в арбитраж (третейский суд). Полномочия арбитров могут позволить им избежать по крайней мере строгого применения национального права. В некоторых случаях арбитражная оговорка может включать в себя положение о выборе lex mercatoria вместо права, которое в противном случае применялось бы в соответствии с принципами выбора применимого права. Однако такие оговорки могут привести к значительным трудностям для арбитров в случае, если они не найдут какого-либо принципа в рамках lex mercatoria, который мог бы успешно применяться. В таком случае они окажутся в своего рода правовом вакууме с единственной альтернативой использовать все свои творческие способности для поиска принципов или рекомендаций, которыми они могли бы руководствоваться при принятии ими решения без ссылки на какую-либо существовавшую до этого норму. Но такой творческий подход не должен приравниваться к их полномочиям в случае, когда их задача состоит в том, чтобы найти решение по справедливости (ex aequo et bono) или выступать в качестве мировых посредников (amiable compositeurs). Ссылку на lex mercatoria следует скорее понимать как полномочие на поиск решения с надлежащим соблюдением духа договора, сопутствующих обстоятельств, а также обычного толкования и исполнения аналогичных договоров. Несмотря на то что, как было отмечено выше, арбитры должны приложить все усилия для поиска такого соответствующего решения, которое договаривающиеся стороны были бы готовы понять и принять, арбитры пользуются большей свободой, чем судья, применяющий конкретное национальное право. Таким образом, разумно предположить, что арбитры должны быть готовы принимать и применять lex mercatoria более широко, чем в случае судебного разбирательства. Тем не менее арбитрам следует избегать поиска решений без соответствующей основы в виде общепризнанных принципов права или других норм, если только это явно не предусмотрено или не разрешено арбитражной оговоркой.
1.3 Обязательные (императивные) нормы права
За последние годы принцип свободы договора был в значительной степени размыт. Такое развитие было вызвано важными политическими соображениями в современном обществе. Конечно, свобода договора всегда являлась принципом, который имел по крайней мере хоть какие-то ограничения. Данный принцип окружен рядом правовых доктрин, таких как принцип, заключающийся в том, что права и обязательства по договору действуют только в отношениях между самими договаривающимися сторонами и что в любом случае договаривающиеся стороны не должны иметь возможность заключать договор на условиях, наносящих ущерб третьим лицам. В английском праве так называемая доктрина частного характера договорной связи (privity of contract) в принципе даже препятствует договаривающимся сторонам в распространении прав в рамках договора на третьих лиц, за исключением отдельных форм. Также любое соглашение между сторонами, касающееся имущественных прав, может быть признано недействительным, если это требуется для защиты третьих лиц, владеющих соответствующим имуществом или имеющих обеспечительные права в отношении данного имущества. Развитие потребительского права, направленного на защиту потребителей от невыгодных сделок в результате включения в договор непонятных, неожиданных или необоснованных статей, создало своего рода эффект перетекания в коммерческие договоры по крайней мере в том случае, когда одна из договаривающихся сторон имеет более слабые позиции по сравнению с контрагентом. В некоторых странах контроль со стороны государственных органов, направленный на обеспечение честности условий договора, был введен не только в рамках отношений с потребителями, но также и в отношениях между сторонами, заключающими договоры в ходе осуществления своей коммерческой деятельности. В качестве типичного примера можно назвать Директиву ЕС 86/653 о защите коммерческих агентов от ненадлежащего поведения со стороны поставщиков, которые могут иметь соблазн недобросовестно присвоить себе все плоды работы агента в целях создания рынка для своей продукции, расторгнув агентское соглашение без выплаты надлежащей компенсации агенту.
Для надлежащего функционирования рыночной экономики необходим свободный обмен товарами и услугами, не ограниченный наносящими вред соглашениями и мерами ограничения конкуренции. Направленные на это договоры автоматически признаются недействительными в соответствии с Римским договором для государств - членов Европейского союза (ст. 85.2, в действующей редакции ст. 81.2). В некоторых случаях соглашения, которые сами по себе представляют ограничение торговли, могут тем не менее подразумевать такие выгоды для потребителей, что с ними приходится соглашаться. В таком случае от наблюдательных органов (Комиссия ЕС для государств - членов Европейского союза или любого национального антимонопольного ведомства) может быть получено индивидуальное или категорийное освобождение.
В особенности в сфере транспортного права оказалось необходимым ввести обязательные нормы права в целях ограничения свободы договора. Есть целый ряд факторов, объясняющих это. Один из факторов берет свое начало от понятия "общественный перевозчик" ("common carrier"), который предлагает свои услуги торговому сообществу в целом. В таком случае, как правило, желательно, чтобы такие услуги по перевозке товаров по суше и по воздуху, а также морем могли быть получены в соответствии со стандартными условиями, обеспечивающими по крайней мере некоторую защиту для клиентов. Также желательно избежать хаотичного распространения различных терминов, затрудняющих оценку рисков, необходимую для страхования или иных целей. Это особенно очевидно для морских перевозок, при которых в рамках так называемых терминов группы C Правил Инкотермс 2010, продавец обязан обеспечить заключение договора перевозки в пользу своего покупателя, но не несет риск утраты или повреждения товара в пути от места отгрузки до пункта назначения. Нет необходимости говорить о том, что было бы печально, если бы продавец в ущерб своему покупателю имел возможность выбирать договоры перевозки, предлагающие минимальную защиту от таких рисков. Подобные факторы лежат в основе Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г., предусматривающей своего рода минимальную ответственность за морскую перевозку товаров, которая не может быть уменьшена соглашением (так называемые Гаагские правила, позднее измененные Протоколом 1968 г., так называемые Гааго-Висбийские правила) и Конвенции ООН 1978 г. о морской перевозке грузов (так называемые Гамбургские правила). Аналогичные строго обязательные нормы (mandatory rules) содержатся и в различных международных конвенциях о перевозке товаров по суше и воздуху (КОТИФ/ЦИМ (COTIF/CIM) для железнодорожной перевозки, КДПГ (CMR) для автомобильной перевозки и Варшавская и Монреальская конвенции для воздушной перевозки 1929 и 1999 гг., соответственно). Иногда делается предположение о том, что феномен строго обязательного (императивного) права (mandatory law) в транспортной сфере также должен рассматриваться как своего рода защита более слабой стороны. Однако позиции сторон в транспортной сфере не являют собой последовательной модели в том смысле, что перевозчик, как правило, находится в более выгодном положении, чем его клиент. Однако, в особенности в линейных перевозках, в отличие от перевозок по договору чартера (charter party) перевозчик имеет значительное преимущество, предлагая свои услуги на стандартных условиях обычно без каких-либо возможностей повторного обсуждения условий (так называемые договоры присоединения). Первостепенная задача должна состоять в достижении унификации правил и стандартов с тем, чтобы увеличить предсказуемость для торгового сообщества. Если это будет сделано, распределение рисков между договаривающимися сторонами не будет иметь значения, поскольку, так же как и в договорах перевозки товаров, для торгового сообщества неважно, какая из договаривающихся сторон должна нести риск, если можно предвидеть, кто должен нести его.
2. ДОГОВОРЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ
2.1 Происхождение Венской конвенции 1980 г.
Договоры международной купли-продажи являются центральной частью международных торговых сделок. Поэтому довольно естественно, что правовые нормы, регулирующие такие сделки купли-продажи, уже довольно длительное время находятся в центре внимания. До наступления эпохи законотворчества в период с 1800 по 1900 гг. торговцам во всей своей практической деятельности приходилось полагаться на то, о чем они смогли явно договориться, и заполнять пробелы в своих договорах международными обычаями и тем, что обычно называлось торговым правом или lex mercatoria. Это, однако, не предлагало конкретных и адекватных решений для различных видов нарушений договора - патологии договорного права, и, естественно, имелось общее желание создать правовую структуру для такого важного вида договора, как купля-продажа товаров. Нормы, регулирующие куплю-продажу товаров, появляются в серьезных кодификациях Европейского континента, а также в Англии в виде Закона о купле-продаже товаров 1893 г. (в настоящее время Закон 1979 г. с изменениями от 1994 г. и 1995 г.). Также в начале XX в. Законы о купле-продаже товаров вступили в действие и в Скандинавских странах (Законы о купле-продаже товаров в Швеции, Дании и Норвегии от 1905, 1906 и 1907 гг., соответственно). Тем не менее, к сожалению, в принципах, закрепленных в этих законах, имелись различия, в особенности между континентальным и скандинавскими законами о купле-продаже товаров, с одной стороны, и английским Законом о купле-продаже товаров 1893 г., с другой стороны. В период между двумя великими войнами была начата работа по разработке международной конвенции, и в 1964 г. эта работа увенчалась принятием двух международных конвенций - Конвенции о единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Конвенции о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров (ULIS и ULFIS, соответственно). Однако данные международные конвенции имели успех только отчасти, и после окончания второй мировой войны были возобновлены усилия, направленные на их более широкое признание в среде международного торгового сообщества, что привело к принятию Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (Венской конвенции 1980 г.), которая на настоящий момент ратифицирована 76 государствами (по состоянию на октябрь 2010 г. <4>). К сожалению, Венская конвенция 1980 г. до сих пор не ратифицирована Великобританией.
--------------------------------
<4> 77 государствами по состоянию на октябрь 2011 г. - Примеч. ред.
2.2 Применение Венской конвенции 1980 г. и выбор права
Венская конвенция 1980 г. применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, во-первых, если такие государства ратифицировали Венскую конвенцию 1980 г., и, во-вторых, если в соответствии с выбором права применяется право государства, являющегося участником Конвенции (ст. 1 Венской конвенции 1980 г.). Если стороны сами выбрали право любого из договаривающихся государств, Конвенция применяется к договору, даже если ни одна из таких сторон не имеет местонахождения на территории договаривающегося государства.
Существуют специальные правила, касающиеся выбора права для международной купли-продажи товаров, закрепленные, например, в Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, и Конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (не действует). В соответствии с двумя этими Конвенциями, за некоторыми исключениями, местонахождение продавца (обычное местонахождение коммерческого предприятия) является коллизионной привязкой к праву его страны, которое, однако, в соответствии с Конвенцией 1955 г. заменяется правом страны покупателя, если заказ был получен продавцом или его представителями в стране покупателя. Существует также конвенция, посвященная в целом праву, применимому к договорным обязательствам, - Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (между странами - членами ЕС) <5>. Наиболее важная концепция данной Конвенции заключается в том, что, во-первых, следует выбирать право государства той стороны, которая осуществляет характерное исполнение по договору, а если это невозможно установить, то право, с которым договор наиболее тесно связан. Все эти Конвенции признают свободу выбора договаривающимися сторонами права, применимого к их договору, принцип автономии воли сторон.
--------------------------------
<5> Регламент (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам" - Примеч. ред.
Статья 94 Венской конвенции 1980 г. разрешает двум или более договаривающимся государствам, применяющим аналогичные или сходные правовые нормы по вопросам, регулируемым Конвенцией, заявить о неприменимости Конвенции к договорам купли-продажи или к их заключению в тех случаях, когда коммерческие предприятия сторон находятся в этих государствах. Такие заявления были сделаны Данией, Финляндией, Норвегией и Швецией. Тем не менее одинаковые по сути законы о купле-продаже товаров, преимущественно, включающие в себя положения Венской конвенции 1980 г., были приняты только Финляндией, Норвегией и Швецией, в то время как Дания предпочла оставить в силе свой Закон от 1906 г. Таким образом, по-видимому, заявления в отношении Дании не соответствуют ст. 94 Венской конвенции 1980 г. Несмотря на это, заявления были сделаны и, следовательно, являются действительными до тех пор, пока не будут отозваны. Таким образом, договаривающиеся стороны должны учитывать вопрос о применимом праве и ссылаться на Венскую конвенцию 1980 г. или, если это их больше устроит, на конкретное национальное право. Существуют также арбитражные оговорки, в которых договаривающиеся стороны предусматривают применение права, общего для государств, в которых находятся коммерческие предприятия сторон, и оставляют на усмотрение арбитров поиск решений в случаях несовпадения национальных законов.
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 239; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!