Копирайт 2006 Международная торговая палата (ICC) 10 страница
Другая форма арбитража часто используется, когда делается ссылка на арбитражные регламенты различных международных организаций (институционный арбитраж). Международная торговая палата (ICC) через свой Международный арбитражный суд (ICC International Court of Arbitration) организует рассмотрение споров в соответствии с таким Арбитражным регламентом. Арбитражные институты существуют во многих странах. Основным преимуществом институционного арбитража по сравнению с арбитражем ad hoc, очевидно, является возможность получения помощи в случае, если сторонам не удается назначить или заменить арбитра, соответственно. Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) особенно известен организацией арбитража "Восток-Запад", где одна из сторон имеет свое местонахождение в Соединенных Штатах или в Западной Европе, а другая сторона - в Китайской Народной Республике, России или Восточной Европе. Арбитраж в Лондоне, как правило, имеет форму арбитража ad hoc, что является обычной процедурой для морских дел, однако существует также и институционный арбитраж под руководством Лондонского международного третейского суда. В Соединенных Штатах особой известностью пользуется институционный арбитраж под руководством Американской арбитражной ассоциации (American Arbitration Association, AAA).
Большинство законов, касающихся арбитража, а также регламенты институционного арбитража требуют от всех арбитров независимости от сторон и, таким образом, абсолютной нейтральности (иногда допускаются исключения в виде назначения сторонами "не нейтральных" арбитров, например Арбитражным регламентом AAA, которым отводится особо важная роль третьему независимому арбитру). В частности, арбитр дисквалифицируется, если он в какой-либо форме давал консультации или иным образом был вовлечен в дело, переданное на рассмотрение арбитража. Но также и его отношение со стороной или даже с юристом, представляющим такую сторону, может являться дисквалифицирующим фактором. В рамках арбитража ICC все арбитры должны подписывать заявление о независимости (declaration of independence) в качестве гарантии отсутствия таких дисквалифицирующих факторов. В случае обнаружения оснований для дисквалификации арбитра, ему могут заявить отвод и попросить отказаться от функций арбитра. Любые связанные с этим споры, как правило, разрешаются арбитражным институтом. В рамках арбитража ad hoc необходимо представлять все необходимые кандидатуры арбитров или споры, связанные с отводом арбитров, на рассмотрение государственных судов или других компетентных органов. В некоторых юрисдикциях это невозможно сделать в ходе арбитражного разбирательства, однако является основанием для последующего оспаривания арбитражного решения или отказа в его исполнении. Это, конечно, является существенным неудобством, поскольку тогда дело придется рассматривать снова или, что еще хуже, успешное оспаривание арбитражного решения может сделать недействительной арбитражную оговорку, так что дело должно будет рассматриваться судом общей юрисдикции.
|
|
|
|
|
|
Как уже было сказано, арбитраж предлагает значительные преимущества, так как стороны могут получить окончательное решение быстрее, нежели в ходе судебного разбирательства. Таким образом, окончательный характер арбитражного решения является очень важным фактором при арбитраже. Однако в соответствии с английским законом об арбитраже традиционно имелась возможность передавать вопросы права в отличие от вопросов факта на рассмотрение судов общей юрисдикции с вытекающими отсюда задержками и дополнительными расходами. Коммерсантам не всегда требуется дополнительное подтверждение правильности применения права, и это, в особенности, имеет место, когда арбитраж в Англии используется в качестве метода разрешения споров между иностранцами. Сторону, выигравшую спор, рассматривавшийся в арбитражном порядке, редко интересуют причины, лежащие в основе арбитражного решения, или тот факт, был ли закон применен правильно или нет. А проигравшая сторона, вероятно, думает, что с ней несправедливо обошлись или неправильно поняли и что, даже если закон был применен арбитрами правильно, она все равно пала жертвой несправедливости или злого рока. Предположительно, именно по этим причинам в английское законодательство об арбитраже позднее были внесены изменения посредством принятия Законов об арбитраже 1979 и 1996 гг. Теперь стороны могут отказаться от своего права оспаривать арбитражное решение, указав на это в арбитражной оговорке или уже после возникновения спора.
|
|
|
В 1985 г. ЮНСИТРАЛ представила на рассмотрение правительств Типовой закон в качестве основы для унификации арбитражного законодательства различных стран. В результате в некоторых странах были разработаны или пересмотрены арбитражные законы с тем, чтобы по крайней мере соответствовать более важным принципам, закрепленным в Типовом законе ЮНСИТРАЛ <9>.
--------------------------------
<9> На основе Типового закона ЮНСИТРАЛ национальные законы о международном коммерческом арбитраже приняты в 65 странах и в 7 штатах США. uncitral.org. - Примеч. ред.
|
|
|
Важным моментом в арбитражном и судебном разбирательстве является решение вопроса о применимом праве, когда возникает спор из международного контракта. Как уже было сказано, в арбитражной оговорке или оговорке о применимом праве стороны могут сами выбрать право, подлежащее применению, и если они поступили именно так, арбитры или суд, как правило, являются связанными их решением (принцип автономии воли сторон). Только в случае, если применение какого-то конкретного права требуется по важным политическим соображениям, например, в потребительских сделках или в сферах, где применяются императивные нормы права, такое право отменяет выбор сторон. Если стороны не договорились о применимом праве, что часто имеет место из-за нежелания одной из сторон подчинить себя праву государства другой стороны, выбор права передается на усмотрение арбитражного суда или суда общей юрисдикции. Это совсем не просто, поскольку может оказаться сложным применить общий принцип, который уже был упомянут выше, - принцип наиболее тесной связи с конкретным правом. Также некоторые спорные правовые вопросы иногда имеют более тесную связь с правом одной страны, чем другие вопросы, и тогда необходимо решить, должен ли весь спор решаться по праву одной страны или же к разным частям спора должно применяться право разных стран. Такие сложности при выборе права привели к появлению различных видов полномочий, которыми наделяются арбитры. В некоторых случаях им предписывается разрешать спор без ссылки на какое-либо право вообще и найти соответствующее и справедливое решение, действуя в качестве так называемых мировых посредников (amiable compositeurs) или по справедливости (ex aequo et bono). Однако, как правило, было бы неблагоразумно оставлять все на усмотрение арбитров, и, следовательно, стороны могут настаивать на каком-то конкретном применимом праве, но с некоторыми модификациями, например на том, что арбитрам не следует строго применять такое право и что они должны широко применять международную практику и обычаи и, таким образом, оставлять возможность для применения торгового права (lex mercatoria). В сравнении с полномочием, требующим от арбитров применять конкретное право, различие не такое уж и существенное, поскольку международные торговые обычаи так или иначе могут зачастую применяться в рамках применимого права. В некоторых случаях потенциальные споры из договора могут иметь такой характер, что арбитрам предписывается применять право в той степени, в которой оно является общим с правом обоих государств, в которых стороны имеют свое обычное местонахождение, а в случае отсутствия таких общих принципов арбитры могут применять право по своему усмотрению. Еще одна возможность - это дать арбитрам инструкции применять общепризнанные принципы, такие как Принципы УНИДРУА или Европейские принципы. В этом случае такие принципы заменяют собой право, которое иначе применялось бы к спору. Это, однако, не равнозначно полному отрицанию такого права, поскольку общепризнанные международные принципы редко являются настолько всеобъемлющими, чтобы применяться ко всем различным аспектам споров, которые могут возникнуть в рамках договора.
В момент заключения договора выбор права иногда может казаться договаривающимся сторонам довольно несущественной технической стороной дела. Однако ситуация в корне изменяется в случае возникновения спора. Даже в ходе переговоров по урегулированию спора проблема выбора права становится очевидной, поскольку одно только предположение о том, что спор, возможно, будет разрешаться в соответствии с правом государства другой стороны, может повлечь за собой значительные расходы в связи с получением юридического заключения юриста из иностранного государства. И здесь снова такие вопросы могут поставить одну из сторон в невыгодное положение. Это объясняет возрастающую тенденцию в международных торговых сделках по денационализации разрешения споров в порядке арбитражного разбирательства со ссылкой на общепризнанные международные принципы.
Возможно, самый важный вопрос касается возможностей приведения в исполнение арбитражного решения. Традиционно, стремление государств содействовать приведению в исполнение арбитражных решений является более сильным по сравнению с содействием в приведение в исполнение иностранных судебных решений, что можно было бы предположить, исходя из принципа comitas gentium. Это, несомненно, является еще одним важным преимуществом арбитража. В Европе ситуация изменилась с принятием в 1968 г. Брюссельской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам между государствами - членами Европейского союза <10> и структурированной аналогичным образом Луганской конвенции 1988 г. о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам (так называемая параллельная конвенция для государств - членов Европейской ассоциации свободной торговли EFTA), а также с принятием ряда двусторонних и многосторонних соглашений о приведении в исполнение судебных решений в других регионах. Тем не менее Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. была ратифицирована таким большим числом государств (145 государств по состоянию на октябрь 2010 г. <11>), что приведение в исполнение арбитражных решений является намного более доступным, нежели приведение в исполнение иностранных судебных решений. В любом случае, прежде чем остановить свой выбор на судебном или арбитражном разбирательстве, сторонам рекомендуется рассмотреть соответствующие возможности приведения вынесенных решений в исполнение.
--------------------------------
<10> В настоящее время Регламент Совета Европейского союза от 22 декабря 2000 г. N 44/2001 "О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам". - Примеч. ред.
<11> Конвенция имеет 146 участников по состоянию на октябрь 2011 г. - Примеч. ред.
9.3 Некоторые неизвестные черты арбитража
Арбитражное соглашение.
К сожалению, арбитры часто сталкиваются со сложной проблемой принятия решения о том, охватывается ли спор арбитражным соглашением или нет, или, что еще хуже, существует ли арбитражное соглашение вообще. Любая ошибка в этом отношении может стать роковой. Общепризнанным принципом является тот, что сами арбитры должны принимать решение о том, имеют ли они полномочия рассматривать спор или, иными словами, обладают ли они компетенцией. Таким образом, арбитры в любом случае компетентны решать, имеют ли они компетенцию. В случае принятия ими решения об отсутствии у них компетенции, это будет являться концом предполагавшегося арбитражного разбирательства. Но если они по ошибке сочтут, что являются компетентными, то арбитражное решение или будет являться недействительным, или будет подлежать оспариванию. В этом контексте не следует забывать о том, что арбитры не имеют публичной функции, наделяющей их правом разрешать споры ex officio, и что только арбитражное соглашение является единственной основой их функций.
С учетом этого стороны должны позаботиться о том, чтобы составить арбитражную оговорку таким образом, чтобы она эффективно включала в себя все возможные споры, которые могут возникнуть в связи с их сделкой или сделками. Способы составления оговорки различаются в зависимости от практики, принятой в соответствующей стране. В странах общего права такие оговорки обычно составляются с использованием большого числа слов, иногда явно повторяющихся, как, впрочем, и остальные оговорки в договоре. Однако это объясняется важным значением прецедентного права в таких юрисдикциях, где каждое конкретное слово подлежит тщательной правовой проверке судами и, следовательно, с неохотой исключается из будущих договоров. Совершенно иным образом дела обстоят в юрисдикциях гражданского права, где договоры и арбитражные оговорки обычно составляются в более абстрактной форме и напоминают немногословные формулировки, используемые законодателями. Но как бы то ни было, важно уяснить, что арбитражное соглашение включает в себя вопросы, касающиеся не только толкования различных выражений в договоре, но также и любого спора, который может возникнуть в связи с таким договором. Данное выражение шире, чем выражение "возникающие из", поскольку один договор может обусловить возникновение другого, акцессорного, договора и если между ними существует достаточная связь, то было бы непрактичным передавать споры, возникающие из основного договора, на арбитражное рассмотрение, а споры, возникающие из акцессорного договора, на рассмотрение судов общей юрисдикции.
Договаривающиеся стороны должны тщательно изучить вопрос о том, является ли арбитраж более подходящим, нежели передача споров на рассмотрение государственных судов. Во многих случаях разрешение споров государственными судами может быть более быстрым и дешевым, чем арбитраж. Многое зависит от возможности соответствующего суда рассматривать коммерческие споры, а также от его загруженности. В большинстве случаев коммерческие споры не рассматриваются в приоритетном порядке, а ожидают своей очереди, в то время пока суд сначала рассматривает уголовные дела и вопросы, имеющее большое значение для граждан, такие как разводы, опека над детьми и тому подобное. Поэтому в международных контрактах арбитраж, как правило, является единственным желательным средством разрешения споров. Нет необходимости говорить о том, что для одной стороны намного труднее согласиться с рассмотрением спора в суде иностранного государства, нежели передать его на рассмотрение арбитража, сформированного ею самой вместе с другой стороной по договору. Стороны также могут выбрать в качестве места арбитражного разбирательства иную страну, нежели те страны, в которых они имеют свое обычное местонахождение, и председатель состава арбитража также может быть выбран из числа арбитров такой страны для того, чтобы обеспечить нейтральность положения договаривающихся сторон.
Следует отметить, что выбор места проведения арбитражного разбирательства является важным аспектом в нескольких отношениях. Несмотря на то что сегодня часто делается предположение о том, что арбитры свободны рассматривать дело так, как они того пожелают (принцип автономии арбитров), они зависят по крайней мере в некоторых вопросах, от сотрудничества с судами той страны, в которой проводится арбитражное разбирательство (lex loci arbitri). И возможности для приведения в исполнение арбитражного решения зависят от его национальной принадлежности. Если оно вынесено в государстве, ратифицировавшем Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г., то исполнение такого решения в рамках данной Конвенции обеспечено.
Еще один важный вопрос, который необходимо учитывать, касается выбора между арбитражем ad hoc и институционным арбитражем. При арбитраже ad hoc каждая сторона назначает своего арбитра, и два таким образом назначенных арбитра назначают председателя. Проблемы возникают, если они не могут договориться между собой. В этом случае их должен будет назначить орган, производящий назначение. Как правило, в таком случае сторонам лучше обратиться в арбитражный институт, который не только назначит председателя, но также и арбитров для замены выбранных сторонами арбитров в случае их болезни или невозможности должным образом выполнять свои функции. К сожалению, случается так, что арбитры не действуют беспристрастно, или имеются веские основания полагать, что они состоят в таких отношениях с назначившей их стороной, что не могут беспристрастно выполнять свои функции. В таких случаях необходимо рассматривать вопрос об отводе арбитров. В этом отношении такие вопросы также лучше решаются арбитражным институтом, нежели местными государственными судами.
Еще один вопрос, который следует учитывать при составлении арбитражного соглашения, касается предъявляемых законом требований к действительности соглашения. В большинстве стран арбитражное соглашение является недействительным, если не заключено в письменной форме. В этой связи встает вопрос о толковании данного требования. Что представляет собой "письменная форма"? Достаточно ли для этого обмена факсами? Возможно ли заключить соглашение путем обмена электронными сообщениями? Достаточно ли ссылки на арбитражную оговорку в предыдущем договоре? Достаточно ли сослаться на типовой договор, содержащий арбитражную оговорку? И здесь снова ответ на все эти вопросы будет зависеть от права, применимого к договору как к таковому, и в конечном итоге от права, применимого в той стране, где испрашивается приведение в исполнение арбитражного решения.
С теоретической точки зрения интересная проблема возникает в том случае, когда договор, содержащий арбитражную оговорку, является недействительным или расторгается в результате нарушения договора. Теоретически можно предположить, что прекращение действия основного договора должно также подразумевать и прекращение действия содержащейся в нем арбитражной оговорки. Или, как было сказано в известном английском решении по делу, которое было отменено последующими делами: "Арбитражная оговорка - это не птица Феникс, которая может возродиться из пепла своего бывшего я". Однако сейчас общепризнанным является тот факт, что арбитражная оговорка продолжает действовать и после расторжения или прекращения действия договора (доктрина раздельности, the doctrine of separability).
Существует также и ряд других вопросов, которые договаривающиеся стороны обязаны учитывать. Должны ли арбитры обладать особой квалификацией? Должны ли они быть скорее "коммерсантами", нежели юристами? Могут ли стороны договориться о применимом праве или это должно быть отдано на откуп арбитрам? Необходимо ли давать арбитрам инструкции о том, что они не должны строго придерживаться применимого права, а вместо этого основывать свое решение на общепризнанных принципах (lex mercatoria)? В какой степени они должны принимать во внимание торговые обычаи? Должны ли они оставаться абсолютно свободными в поиске разумного решения (ex aequo et bono)?
И последнее, но не менее важное: как правило, крайне важно обеспечить, чтобы арбитражное решение имело окончательный характер, для того чтобы сторонам не пришлось сталкиваться с неудобствами, связанными с обжалованием такого решения. Принцип окончательности арбитражного решения также является общепризнанным принципом, хотя традиция в Англии в этом отношении всегда отличалась непостоянством, так как вопросы права могут быть переданы на рассмотрение государственных судов. И только с принятием в 1996 г. английского закона об арбитраже стороны получили возможность заранее отказываться от права передавать вопросы права на рассмотрение государственных судов. Однако в большинстве юрисдикций окончательность арбитражного решения может быть оспорена в случае грубых ошибок арбитров в осуществлении арбитражного разбирательства. Также в приведении в исполнение арбитражного решения в рамках Нью-Йоркской конвенции 1958 г. может быть отказано в случае, если арбитры рассматривали вопросы, не охваченные арбитражным соглашением, если состав арбитража был неправильно сформирован или если арбитражное решение противоречит так называемому "публичному порядку" в стране приведения в исполнение арбитражного решения. Таким образом, именно арбитры должны тщательно изучить вопрос о том, может переданный им на разрешение спор рассматриваться с учетом всех возможных вопросов публичного порядка (вопрос арбитрабельности).
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 233; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!