Обеспечение исполнения контракта
В настоящее время установление заказчиком требования об обеспечении контракта обязательно только если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 миллионов рублей, а также поставок медицинского оборудования, в прочих же случаях это только право заказчика (п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34, п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ).
По смыслу же ч.ч. 1, 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан установить требование об обеспечении исполнения контракта при осуществлении любой закупки, за исключением случаев закупки у единственного контрагента в случаях, предусмотренных п.п. 4, 5, 8, 9, 10, 13, 15, 17, 20-23, 26-28 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, в которых заказчик только вправе установить требование. Такое требование устанавливается в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении контрагента закрытым способом.
Требование об обеспечении исполнения контракта по новому закону не применяется к казенным учреждениям при заключении с ними контрактов (ч. 8 ст. 96 Закона N 44-ФЗ), а не к бюджетным, как это предусмотрено Законом N 94-ФЗ (ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 этого Закона).
Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ (то есть аналогично обеспечивающей заявке на участие в закупке), или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
|
|
|
Размер обеспечения исполнения контракта в соответствии с ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ должен составлять от 5% до 30% начальной (максимальной) цены контракта, а если она превышает 50 миллионов рублей - от 10% до 30% такой цены, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Если аванс превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. (В настоящее время указанными выше нормами Закона N 94-ФЗ в качестве общего правила установлен только верхний предел обеспечения аналогичного размера - 30% начальной (максимальной) цены контракта, но не мене размера аванса). Напомним также, что в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, обеспечение исполнения контракта предоставляется с учетом антидемпинговых положений, предусмотренных ст. 37 Закона N 44-ФЗ.
|
|
|
И еще одно существенное дополнение: в ходе исполнения контракта контрагент вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта (ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
Как и в соответствии с нормами Закона N 94-ФЗ контракт заключается только после предоставления обеспечения его исполнения, а в случае непредоставления обеспечения в установленный срок участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч.ч. 4, 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
Исполнение контракта: приемка товаров, результатов работ, услуг
Законом N 94-ФЗ уже установлено требование об обязательном включении в контракт условия о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, и возможности привлечения к приемке независимых экспертов. Эти требования практически воспроизведены и в новом законе (сравните ч. 12 ст. 9 Закона N 94-ФЗ и ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ (добавлены условия о сроках приемки и сроках и порядке оформления ее результатов)), однако теперь эти положения расширены и конкретизированы.
|
|
|
Согласно ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных контрагентом результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с этим Законом.
Заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в случае, если закупка осуществляется у единственного контрагента, за исключением случаев, предусмотренных п.п. 1, 4-6, 8, 15, 17, 18, 22, 23, 26 и 27 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Правительство Российской Федерации вправе определить иные случаи обязательного проведения экспертами, экспертными организациями экспертизы поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 94 указанного Закона).
|
|
|
По решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек (ч. 6 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).
Приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком) в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, либо заказчиком в те же сроки направляется контрагенту в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения к экспертизе заказчиком экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения (ч. 7 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).
Эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и контрагента дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта и отдельным этапам исполнения контракта. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. В случае, если по результатам такой экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения (ч. 5 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).
Заказчик вправе не отказывать в приемке товара, работы, услуги либо результатов отдельного этапа исполнения контракта, если выявленное несоответствие их условиям контракта не препятствует приемке этих результатов либо этих товара, работы, услуги и устранено контрагентом (ч. 8 ст. 94 Закона N 44-ФЗ).
Также обратим внимание, что ч. 2 ст. 94 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контрагент в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом.
Изменение контракта
Изменение условий контракта урегулировано ч.ч. 1-7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
Заметим, что начало ч. 1 ст. 95 нового Закона может вызвать вопросы, поскольку в нем говорится: "Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях...", при том, что понятие "существенных условий" не раскрывается ни в этой норме, ни в какой-либо иной норме Закона N 44-ФЗ. Полагаем, что это понятие должно применяться в том смысле, в каком оно дано в Гражданском кодексе РФ, на котором, в том числе, напомним, основан Закон N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ): существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 2 ст. 432 ГК РФ). Таким образом, к существенным условиям контракта следует отнести все условия, которые подлежат включению в контракт в соответствии с Законом N 44-ФЗ, в том числе те, которые в силу указаний нового закона должны быть указаны в извещении о закупке и документации о закупке, а также в заявке участника закупки (ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Отсюда можно сделать вывод, что новый закон тем самым указывает, что изменение иных, не существенных условий контракта (допустим, количество выездов представителей заказчика на объект строительства и т.п.) допускается по общему правилу. (Отметим, что в настоящее время суды иногда исходят из того, что то же самое вытекает и из норм Закона N 94-ФЗ*(11)). Однако поскольку прямых указаний такого рода нет, толкование этой нормы судебной практикой может быть и иным. Особенно если не будет внесено соответствующих изменений в ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ.
Итак, ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ перечисляет следующие случаи, когда допускается изменение существенных условий контракта:
Во-первых, (пп. "а" п. 1 указанной части) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного контрагента - контрактом допускается снижение цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта (сравните с третьим предложением ч. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ);
Во-вторых, (пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ) изменение условий контракта - также если оно предусмотрено извещением и документацией о закупке и (или) контрактом - допускается, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара (см. также ч. 18 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
Как видим, пп. "б" п. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ развивает положения ч.ч. 6, 6.5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, однако им не ограничивается число видов работ и услуг, по которым возможна дозакупка дополнительного объема.
Подчеркнем, что изменение условия контракта в вышеописанных случаях должно быть предусмотрено самими условиями этого контракта.
В-третьих, п.п. 2-4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ развивают нормы ч.ч. 6.2, 6.3 ст. 9 Закона N 94-ФЗ относительно изменения долгосрочных контрактов, цена которых превышает установленные пределы, которые могут быть изменены по решению Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации в зависимости от того, осуществляется ли закупка для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд. По новому закону эта возможность устанавливается для контрактов любого вида, а не только контрактов на выполнение работ, а предельные суммы не указываются в нормах, а должны быть определены Правительством РФ.
Вместе с тем, возникает вопрос о возможности изменения соответствующих контрактов бюджетных учреждений. Закон N 44-ФЗ не содержит нормы, прямо указывающей, что нужды бюджетных учреждений не являются государственными и муниципальными (сравните ст. 3 Закона N 94-ФЗ), однако из п.п. 5-8 ст. 3 этого Закона можно сделать именно такой вывод. Соответственно, получается, что вышеприведенные нормы к договорам бюджетных учреждений применяться не могут.
В-четвертых, п. 5 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, как и ч. 6.4 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, предусматривает изменение контракта в случае изменения в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых государством цен (тарифов) на товары, работы, услуги, не давая, однако, перечня случаев, когда такое регулирование возможно (видимо, это должно исключить разночтения) и о пропорциональности изменения цены.
В-пятых, изменение существенных условий контракта предусмотрено для случаев, предусмотренных п. 6 ст. 161 БК РФ, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. Сокращение количества товара, объема работы или услуги при уменьшении цены контракта осуществляется в соответствии с методикой, утвержденной Правительством РФ. Принятие государственным или муниципальным заказчиком решения об изменении контракта в связи с уменьшением лимитов бюджетных обязательств осуществляется исходя из соразмерности изменения цены контракта и количества товара, объема работы или услуги. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом (п. 6 ч. 1, ч.ч. 2, 3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Значение последнего указания не вполне ясно. Указания о том, что для контрагента предложение заказчика обязательно в законе нет, и контрагент вполне может отказаться от согласования новых условий контракта, ссылаясь на принцип свободы договора, закреплены в ч. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ.
В-шестых, при исполнении контракта по согласованию заказчика с контрагентом допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком (ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Расторжение контракта
Согласно ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Следует заметить, что уже в настоящее время Федеральным законом от 7 июня 2013 г. N 114-ФЗ аналогичные положения внесены в ч. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ.
К сожалению, нет полной ясности в вопросе о соотношении норм об отказе от исполнения контракта нового закона и норм Гражданского кодекса РФ, касающихся одностороннего отказа от исполнения договора. Дело в том, что нормы Гражданского кодекса РФ предусматривают возможность одностороннего отказа как на основании ненадлежащего исполнения другой стороной своих обязательств по договору (например, п. 1 ст. 463, п. 2 ст. 475, п. 2 ст. 480, п.п. 1, 2 ст. 523, п. 2 ст. 715 ГК РФ), так и без какого либо обоснования (например, ст. 717, ст. 782 ГК РФ). Судя по тому, что ч.ч. 10, 11 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предусматривают право заказчика провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе, но одновременно и фактически запрет на односторонний отказ от исполнения контракта, если результатами экспертизы не будут подтверждены нарушения условий контракта, речь идет об одностороннем отказе именно вследствие нарушения контрагентом своих обязательств по контракту, однако прямо на это не указывается. Это создает возможность для разночтений в толковании норм судебной практикой, подобно упомянутым выше, когда суды отказывались применять нормы Закона N 94-ФЗ ввиду несоответствия Гражданскому кодексу РФ.
Кроме того, ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлено дополнительное основание для одностороннего отказа: заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что контрагент не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения контрагента.
Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком контрагента об одностороннем отказе. При этом заказчик обязан отменить свое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если контрагент на протяжении этих 10 дней устранит нарушения. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения контрагентом условий контракта, которое в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч.ч. 12-14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Информация о контрагенте, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения, включается в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ч. 16 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Необходимо подчеркнуть, что условие о праве заказчика в одностороннем праве отказаться от исполнения контракта должно быть указано в контракте ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, см. также ч. 14 ст. 34 этого Закона).
При этом, однако, следует иметь в виду, что с включением такого условия в контракт у контрагента появляется "зеркальное" право на односторонний отказ в случаях, когда такая возможность предусмотрена гражданским законодательством (ч. 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Законом N 44-ФЗ установлен и аналогичный порядок одностороннего отказа контрагента от исполнения контракта, включая обязанность отказаться от решения об отказе от исполнения контракта в случае устранения заказчиком нарушений (ч.ч. 20-22 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Переходные положения
7.1. "Переходящие" закупки
В соответствии с ч. 1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ этот Закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в ЕИС или на официальном сайте либо приглашения принять участие в которых направлены после дня его вступления в силу. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу этого Закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено собственно ст. 112 Закона N 44-ФЗ. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу указанного Закона, сохраняют свою силу. Эти положения соответствуют ст. 4 ГК РФ о действии актов гражданского законодательства.
В связи с этим возникает ряд вопросов относительно применения норм закона к "переходящим" процедурам размещения заказа (закупки), начинающихся в 2013 году, а заканчивающих в 2014 году, а также контрактов, заключаемых по результатам таких процедур.
В отношении процедур, которые начинаются в 2013 году, по нашему мнению, необходимо исходить из следующего. Извещение о проведении процедуры можно рассматривать как сделку, которая порождает обязательства, прежде всего права участников размещения заказа (закупки) подать соответствующие заявки и принять участие в процедуре и обязанность заказчика рассмотреть и оценить заявки согласно установленным на момент размещения извещения правилам, а также определить победителя процедур по этим же правилам*(12). Иными словами, соответствующие обязательства, права и обязанности возникают в момент размещения извещения, а потому правила нового закона в соответствии и с п. 2 ст. 4 ГК, и с ч. 1 ст. 112 самого этого Закона на них не распространяются. Это видно и из указания ч. 1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ о том, что этот Закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок, извещения об осуществлении которых размещены после дня его вступления в силу. Отметим, что аналогичные разъяснения давались Минэкономразвития и торговли РФ в связи со вступлением в силу Закона N 94-ФЗ в письме от 05.09.2005 N 13785-АШ/Д07 (можно вспомнить также, например, разъяснения Федеральной антимонопольной службы, связанные со внесением изменений в Закона N 94-ФЗ относительно формы обеспечения исполнения контракта, размещенные в сети Интернет по адресу http://fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30385.html).
Что касается условий контрактов, заключаемых по результатам таких "переходящих процедур, то оно должно определяться в соответствии с общими принципами соответствия договоров закону, установленными Гражданским кодексом РФ. Так, в соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, в силу ст. 168 ГК РФ ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Вместе с тем недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст. 180 ГК РФ). Отсюда следует, что условия, которые установлены Законом N 44-ФЗ, но противоречат Закону N 94-ФЗ, не могут быть включены в контракт, который заключается (подписывается) до 1 января 2014 года.
Вместе с тем заметим, что к условиям, которые могут быть включены в контракт согласно Закону N 44-ФЗ, но противоречат Закону N 94-ФЗ относится, пожалуй, только условие о возможности изменения объема работ, услуг в случаях, не поименованных в ч. 6 ст. 9 Закона N 94-ФЗ. Прочие же условия, как правило, Законом N 94-ФЗ либо просто не урегулированы, либо урегулированы аналогичным образом. Так, например, поскольку Законом N 94-ФЗ требования к порядку приемки не установлены, включение в контракт условий, устанавливающих порядок приемки, описанный в Законе N 44-ФЗ, не может противоречить Закону N 94-ФЗ. Также поскольку Законом N 94-ФЗ установлен только максимальный размер обеспечения исполнения контракта, установление его размера по "нижней планке", установленной Законом N 44-ФЗ никак не противоречит Закону N 94-ФЗ. С внесением Федеральным законом от 7 июня 2013 г. N 114-ФЗ изменений в Закон N 94-ФЗ, вводящих возможность расторжения контракта вследствие отказа заказчика от его исполнения, отпадает и вопрос о возможности внесения таких условий в извещения и документацию о размещении заказов и, соответственно, в контракты.
В любом случае согласно п. 2 ст. 422 ГК РФ если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 97; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!