Ответчик 2: Кузнецов Иван Иванович 7 страница

§ 2.5. Заключение договора: выбор договорной конструкции,

формулировка условий, проблемы "сильной", "слабой"

и "равной" стороны в договоре, способ "красной тряпки"

Чтобы стать свободным, надо быть рабом закона.

Цицерон

Достижение соглашения по условиям договора - исключительно интересная и увлекательная часть работы, особенно при равном положении сторон договора. Каждая из сторон стремится наиболее полно отразить свои интересы в договоре, причем вторая сторона с таким же увлечением стремится не допустить этого либо требует паритетного представления аналогичных условий и в ее правах.

Известно множество способов построения правильного переговорного процесса, один из которых можно условно назвать способом "красной тряпки", когда в договор намеренно вводится абсолютно невыгодное и просто абсурдное для одной из сторон условие и когда эта сторона "отбивает" исключение данного условия, а на остальные уже как-то неудобно тратить время.

Впоследствии договор будет необходимо исполнять, и именно в него стороны в первую очередь начнут с надеждой смотреть в случае неисполнения обязательств: одна сторона с целью найти оправдания и способы затягивания оплаты или основания для признания договора недействительным, другая - с позиции возможности сразу обратиться в суд и взыскать положенное ей исполнение. При этом лишь одно условие о 100%-ной предоплате услуг практически исключит риск возникновения просроченной дебиторской задолженности.

Обратим внимание на существующую во многих организациях порочную практику срочного заключения договора фактически без проработки основных условий и оценки правовых рисков, когда ожидаемый эффект от сделки перекрывает все созданные в организации процедуры по заключению договоров. Зачастую перед сотрудником юридической службы встает вопрос: отказаться от визирования договора ввиду невозможности его надлежащей проверки либо визировать договор с замечаниями и допущениями? Ведь в случае неисполнения контрагентом обязательств, а в худшем случае - при признании договора недействительным или предъявлении налоговых претензий вследствие правовых ошибок - "срочность" вопроса заключения договора, как правило, всеми забывается.

Итак, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Гражданским кодексом РФ предусмотрено более 25 видов договоров, при этом многие из них включают в себя несколько подвидов (например, договор купли-продажи бывает в виде поставки, розничной продажи, энергоснабжения, контрактации).

Договором, по сути, оформляются определенные экономические отношения, которым он придает юридическую силу и защиту. Практически для каждого вида отношений закон установил определенные формы договоров: получение денег в долг - договор займа; возмездная передача имущества в собственность другому лицу - договор купли-продажи; то же самое в предпринимательской деятельности - договор поставки; страхование рисков - договор страхования.

Выбор вида договора

Оформление любых правоотношений целесообразно начинать именно с принципиального решения, в какую форму их облечь.

С одной стороны, одинаковые цели могут быть достигнуты разными договорами (например, договоры комиссии, агентирования, оказания услуг по большому счету приводят заказчика к достижению одних и тех же целей, только разными способами; договор поручительства и договор уступки прав в одинаковой степени дают право поручителю и цессионарию требовать исполнения с должника).

При этом различные конструкции договоров предусматривают те или иные обязанности и налоговые последствия, которые можно грамотно использовать в той или иной ситуации. Допустим, договор оказания услуг императивно (т.е. без возможности изменения данного условия договором) предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от его исполнения, конструкция же договора подряда устанавливает данную возможность диспозитивной (т.е. закон дает сторонам право установить иное правило), в связи с чем стороны могут в договоре предусмотреть невозможность отказа заказчика от исполнения договора.

С другой стороны, вид договора может быть предусмотрен законом и "обход" данного вида договора создаст условия для признания сделки недействительной. Например, случаи, когда вместо договора участия в долевом строительстве используются различные вексельные схемы, схемы предварительных договоров, а вместо договора аренды недвижимого имущества заключается договор оказания услуг по предоставлению недвижимого имущества во владение и пользование.

Условия договора

При составлении договора необходимо изначально готовиться к возможности неисполнения обязательств и обращению в суд. От договорных условий во многом зависят и возможности осуществления текущей работы с должником - отгрузка товара, сроки поставки, ответственность, права проверки документов и многое другое.

Следует учесть, что после заключения договора все права и обязанности будут регулироваться данным договором. Если в нем не указано что-то важное, изменить его без согласия второй стороны невозможно.

Перечислим те условия договора, на которые следует обратить внимание в аспекте надлежащей работы с долгом в процессе исполнения договора и принудительного взыскания долга (табл. 3.1).

Таблица 3.1

На что обратить внимание в договоре?

Условие договора	Пояснение
1	2
Указание существенных условий договора	1. При отсутствии существенных условий договор признается незаключенным, т.е. не породившим правовых последствий. Это лишает взыскателя права принудительно требовать оплаты товара и процентов (если были предусмотрены), но должник обязан вернуть товар. Например, если предмет аренды точно не описан - договор аренды считается незаключенным <1>.
	2. Самое важное - максимально корректно указать предмет договора, т.е. по поводу чего стороны договорились. Поставить товар - какой именно? Услуги - в чем они заключаются? Что является результатом услуги и пр. Недостаточно написать "три холодильника", следует указать марку, модель, дату изготовления, заводской номер, дату регистрации и пр. Либо вы рискуете получить три холодильника 1949 года выпуска вместо ожидаемых новинок. Если посмотреть судебную практику, то недобросовестные контрагенты, чтобы уйти от ответственности, часто заявляли о недействительности подписанного ими же договора. С точки зрения здравого смысла им должны были отказывать в таких исках, ведь они получили исполнение и действия были явно недобросовестными. Но закон есть закон, поэтому суды исправно рассматривали и признавали недействительными договоры при наличии оснований. Затем прошла реформа гражданского законодательства, вопрос добросовестности в осуществлении гражданских прав занял в новом Гражданском кодексе более важное место, начиная от принципов осуществления прав и заканчивая конкретными механизмами защиты. Теперь в ГК РФ введена ст. 431.1: "Сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 настоящего Кодекса, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны"
Подпись главного бухгалтера	На практике часто возникает вопрос: необходима ли подпись главного бухгалтера на договорах? Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать сделка (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований (п. 1 ст. 160 ГК РФ). В п. 3 ст. 7 "старого" Закона о бухгалтерском учете от 1996 г. было указано, что без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению, что вносило определенную путаницу - является ли договор финансовым или расчетным документом или нет? Нужна ли подпись главного бухгалтера на договоре? Судебные органы признавали, что подпись главного бухгалтера на договорах обязательной не является, поскольку ст. 53 ГК РФ устанавливает, что юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы, к которым главный бухгалтер не относится. В Законе о бухгалтерском учете от 2011 г. такого положения нет, поэтому вопрос на данный момент неактуален - и без подписи главного бухгалтера договор остается действительным при условии подписания договора уполномоченным лицом и отсутствии иных оснований для недействительности
Порядок поставки и оплаты, дата исполнения обязательств	1. Следует точно указать, в какой срок поставляется товар (выполняется услуга) и в какой срок производится оплата, и проверить, нет ли каких-либо условий, позволяющих изменить эти даты, либо неверно истолковать. Например, условие "оплатить до 15 декабря 2012 года" лучше, чем "оплатить в течение 45 дней с даты отгрузки", а тем более чем "оплатить в течение трех дней при условии реализации товара покупателям клиента". 2. Наиболее разумно работу с новым клиентом строить на условиях предоплаты (полной или частичной). 3. Дату исполнения обязательств по оплате желательно устанавливать датой поступления денежных средств на счет кредитора (неуказание данной формулировки будет означать, что денежное обязательство будет исполнено с даты поступления денежных средств в банк, в котором находится счет вашей организации)
Ответственность сторон	Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств (ст. 330 ГК РФ). Рекомендуется корректно указывать, от какой величины исчисляется неустойка, например: "от всей суммы задолженности", "от суммы просроченного платежа", или еще лучше указывать в твердой форме ("100 рублей за каждый день просрочки", например). Если в договоре указано, что неустойка начисляется "на сумму, пропорциональную непоставленному товару", то вычислять такую неустойку будет очень непросто. Например, поставщик не поставил вам дверцу от шкафа - как определить, сколько стоит эта дверца? Как показывает практика, составление акта сверки или расчета задолженности порой требует достаточно много времени, но зачем тратить на это время? Чем проще расчет, тем быстрее можно заняться более важными делами.
	Для исключения необходимости начислять неустойку рекомендуется установить право начислять неустойку, например: "...заказчик вправе начислять неустойку...", а не "начисляется неустойка". Обратим внимание, что в соответствии со ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба. Таким образом, следует осторожно получать подобные признания (например, в акте сверки задолженности), поскольку в этом случае даже неполученные пени будут облагаться налогом на прибыль. Выделяются следующие виды неустойки (ст. 394 ГК РФ): зачетная (убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой); исключительная (допускается взыскание только неустойки, но не убытков); штрафная (убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки); альтернативная (по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки). Если в законе или договоре не указан вид неустойки, то взысканию подлежит зачетная неустойка
Право безакцептного списания задолженности со счетов контрагента	1. Данная формулировка вместе с заключенным дополнительным соглашением к договору банковского счета контрагента предоставляет кредитору право списывать без согласия должника сумму задолженности со счета должника в банке. 2. Указания лишь в договоре о таком праве недостаточно, поскольку для банка, в котором открыт счет контрагента, необходимо также изменение договора банковского счета или получение отдельного распоряжения клиента
Указание уполномоченных лиц	Целесообразно в договоре указать лиц, которые будут уполномочены вести дела от лица компании, помимо выдачи данным лицам доверенности (принимать товары, подписывать реестры, акты, подтверждать оплату, являться контактным лицом и пр.)
Инструментарий для получения информации о финансовом положении	1. Установить право проверять финансовое состояние контрагента путем запроса соответствующих документов: бухгалтерской отчетности либо справки по форме 2-НДФЛ для физических лиц. Сделать обязанностью контрагента ежеквартально (ежегодно, по запросу) представлять данные документы либо сообщать об изменении своего финансового состояния. 2. Установить право запрашивать информацию в БКИ (бюро кредитных историй)
Указание иных условий, чем в Закон о коллекторах	С 1 января 2017 г. вступил в силу Закон о коллекторах (подробнее о нем - в главе о взыскании банковских кредитов и разделе об аутсорсинге). Так или иначе, но Закон распространяется на все отношения по взысканию с физических лиц, долг которых более 50 тыс. руб. (кроме ряда исключений). Данный Закон устанавливает частоту взаимодействия, способы взаимодействия и многое другое. Например, звонить в целях возврата долга можно не чаще двух раз в неделю. Но тот же Закон устанавливает возможность в соглашении с должником изменить ряд ограничений, а именно: - частоту взаимодействия (ст. 7 Закона о коллекторах); - возможность общаться с родственниками должника (ст. 4 Закона о коллекторах); - необходимость письменного уведомления о передаче долга на сопровождение коллектора следует изменить на уведомление путем СМС-сообщений или иным способом (ст. 9 Закона о коллекторах)
Инструментарий для передачи документов коллекторам и прочим лицам	1. Установить право кредитора осуществлять обработку персональных данных, передать обслуживание договора третьему лицу, коллектору, уступить права по договору, предоставить договор консультантам и пр. (в части физических лиц необходимость получать согласие на уступку установлена Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" (далее - Закон о потребительском кредите)). 2. Подобное согласие должно соответствовать требованиям Закона о персональных данных (если применимо)
Вопросы, связанные с отправкой корреспонденции	1. Вопросы надлежащего уведомления второй стороны существенны как при исполнении договора, так и при судебных разбирательствах. Ненадлежащее уведомление контрагента в ряде случаев может быть расценено как просрочка кредитора. В связи с этим рекомендуется установить в договоре регламент направления корреспонденции, в частности указать: - определенный адрес для направления корреспонденции; - способы доставки корреспонденции: почта России, курьерская доставка, коммерческие службы доставки; - обязанность сторон уведомлять об изменении адреса; - обязанность уведомлять об отсутствии по адресу направления корреспонденции более чем определенный срок. 2. В ряде кредитных договоров банки нередко устанавливают право банка выставить требование о полном досрочном возврате всей суммы задолженности. В этом случае для исключения споров рекомендуется в договоре установить, что считается датой предъявления требования - дата отправки или получения требования. Пример формулировки: "Стороны вправе направлять письма, уведомления и прочие сообщения по настоящему договору почтой, телеграммой, с использованием коммерческих служб доставки, курьером, факсимильной связью и иными способами доставки. Корреспонденция считается полученной другой стороной по истечении 15 (пятнадцати) календарных дней с даты ее направления, при отсутствии документов, подтверждающих доставку корреспонденции в меньший срок".
	Если раньше все эти вопросы были на усмотрение сторон и порождали для недобросовестных контрагентов лазейки для того, чтобы сказать, что "никаких документов и писем мы не получали", то с 2013 г. в ГК РФ внесли ст. 165.1 ("Юридически значимые сообщения"): "Заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним". Данные правила применяются, если иное не предусмотрено законом или сделкой
Система гарантий сторон	Целесообразно в самом договоре дать гарантии, что стороны вправе заключать договор, имеют все разрешения и пр. Данная практика широко распространена в западных системах права и начинает постепенно переходить в российские договоры, несмотря на то что фактически носит характер декларации "доброй воли" сторон. Примеры формулировки: "Каждая из Сторон заключила Договор, основываясь на достоверности и полноте сведений, сообщенных ей перед заключением Договора второй Стороной. Каждой Стороной получены все необходимые разрешения, одобрения и согласования, требующиеся для заключения и исполнения Договора. Каждая Сторона является действующим юридическим лицом, в отношении ее не принято решение о ликвидации или признании банкротом. Лица, подписывающие Договор от имени Сторон, имеют полномочия, необходимые для заключения ими Договора от ее имени. Иных правовых препятствий для заключения и исполнения Договора, известных Сторонам, не существует. Все сведения, предусмотренные в данном пункте Договора, имеют существенное значение, в связи с чем при нарушении данных гарантий одной Стороной вторая Сторона вправе потребовать признания Договора недействительным по причине заключения его под влиянием заблуждения или обмана".
	Отметим, что если ранее (при первой редакции этой книги в 2010 г.) защититься от лица, давшего недостоверные гарантии, было возможно через причинение убытков, при этом позиция судов была непрогнозируемой, то к 2015 г. ситуация изменилась. Появилась ст. 431.2 ГК РФ: "Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон"
Договорная подсудность	В целях оптимизации судебных производств целесообразно при наличии возможности установить договорную подсудность или передать дело на рассмотрение третейского суда. Но следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 13 Закона о потребительском кредите в кредитных договорах с физическими лицами по потребительским кредитам в индивидуальных условиях договора потребительского кредита (займа) по соглашению сторон может быть изменена территориальная подсудность дела по иску кредитора к заемщику. Однако суд должен быть установлен в пределах субъекта РФ по месту нахождения заемщика, указанному им в договоре потребительского кредита (займа), или по месту получения заемщиком оферты (предложения заключить договор). В этом же Законе установлен и запрет на включение в договор оговорки о передаче потребительского кредита с физическим лицом на рассмотрение в третейский суд (п. 4 ст. 13 Закона о потребительском кредите: "Заемщик и кредитор вправе заключить третейское соглашение о разрешении спора по договору потребительского кредита (займа) только после возникновения оснований для предъявления иска")
Право отказа от исполнения договора и подробный перечень оснований для отказа	1. Порой сотрудничество с контрагентом не складывается. Как быть в данном случае? Как известно, одностороннее расторжение договора и отказ от исполнения обязательств по общему правилу не допускаются (ст. 309, 310 ГК РФ). Пунктом 2 ст. 450 ГК РФ установлено два основания для одностороннего расторжения договора и оба посредством судебной процедуры: существенное изменение обстоятельств и допустимость такого расторжения кодексом, законом или договором. 2. В то же время ст. 450.1 ГК РФ предоставляет возможность отказаться от исполнения договора без обращения в суд при указании в договоре оснований для такого отказа, при этом не обязательно связанным с нарушением обязательства какой-либо из сторон, что также повлечет расторжение договора <2>. Но отметим, что для сторон, занимающихся предпринимательской деятельностью, возможность установления такого отказа ограничена п. 2 ст. 310 ГК РФ. 3. Также целесообразно в договоре установить подробный перечень оснований для отказа от исполнения договора исходя из специфики бизнеса. 4. Следует различать расторжение договора и досрочный возврат всей суммы долга, предусмотренный, например, п. 2 ст. 811 ГК РФ: если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами <3>
Требования к оформлению	Рекомендуется подписывать договор на каждой странице, сшивать, на сшивке проставлять еще раз подписи и печати сторон. По нашему мнению, приложения также необходимо подписывать уполномоченными лицами, а также вшивать их в договор, поскольку приложения являются неотъемлемой частью договора и порой содержат наиболее существенные условия - цену, спецификацию, описания. В противном случае вы рискуете получить две разные версии договора и будете долго доказывать в суде замену листа второй стороной

Дата добавления: 2019-01-14; просмотров: 144; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 2 3 4 5 678 9 10 11 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!