ПРАВОВОЙ НОНСЕНС ИЛИ ШАГ К НОВОЙ ПАРАДИГМЕ?

⇐ ПредыдущаяСтр 40 из 43Следующая ⇒

§ 1. Введение

Характерной чертой сетевой информационной экономики

является тот факт, что децентрализованная

индивидуальная деятельность, в особенности новая и

важная совместная и скоординированная деятельность,

осуществляемая посредством радикально распределенных,

нерыночных механизмов, не зависящих от проприетарных

стратегий, играет намного более важную роль,

чем она играла или могла играть в индустриальной

информационной экономике.

Йохай Бенклер <1>

--------------------------------

<1> Benkler Y. The wealth of networks: how social production transforms markets and freedom. Yale University Press, 2006. P. 3.

...Безрассудное преследование личных интересов

с полным забвением нужд других людей

вовсе не представляет единственной характерной черты

современной жизни. Наряду с этим эгоистическим течением,

которое горделиво требует признания за собой

руководящей роли в человеческих делах, мы замечаем

упорную борьбу, которую ведет сельское и

рабочее население с целью снова ввести постоянные

институции взаимной помощи и поддержки:

и мы открываем во всех классах общества

широко распространенное движение, стремящееся

к установлению бесконечно разнообразных, более

или менее постоянных институций для той же самой цели.

Петр Алексеевич Кропоткин <1>

--------------------------------

<1> Кропоткин П.А. Взаимная помощь как фактор эволюции. Нью-Йорк, 1919. С. 285.

Влияние технического прогресса на культуру сложно оценить однозначно, однако если говорить о сохранении культурного и духовного наследия, то положительная роль информационных технологий в данном вопросе очевидна. Технические средства копирования информации позволяют получить доступ к культурному достоянию (текстам художественной литературы, музыке, оцифрованным произведениям живописи и т.п.) миллионам людей, причем стоимость такого доступа приближается к нулю. Точно так же развитие программного обеспечения позволяет вывести на новый уровень архивирование и организацию хранения произведений культуры. Обеспечение доступа к культурному и духовному наследию через Интернет представляет собой особую и важную задачу, поскольку для новых поколений цифровые сети являются основным источником информации.

Интеллектуальная собственность - это прежде всего правовое понятие. И с точки зрения действующего права, вопреки всем положительным моментам, которые мы выделили в цифровой эпохе, ситуация в сфере культуры и духовного производства выглядит совершенно иначе. Еще несколько десятилетий назад основной проблемой, с точки зрения правообладателей, были средства копирования, теперь же основное внимание приковано к Интернету. Проблемы поиска источника правонарушения, юрисдикции, правового статуса новых объектов и многие другие приводят не столько к смене моделей регулирования, сколько к усилению действующей модели, ориентированной на безусловный контроль правообладателя за использованием своих произведений или патентов. Это общемировая тенденция, и в этот процесс вовлечена также и Россия.

С другой стороны, тот факт, что ужесточение правового регулирования во многих случаях оказывается малоэффективным, заставляет по-новому задавать вопросы и искать новые подходы к правовому регулированию продуктов интеллектуального труда. Является ли обеспечение исключительных прав необходимым условием осуществления постиндустриального прорыва и успешного развития экономики информационного общества? Является ли действующая система права интеллектуальной собственности незаменимой в деле сохранения культурного и духовного наследия? Соответствует ли оно правовым ожиданиям музеев, библиотек, образовательных и научных учреждений? Напомним, что помимо предоставляемых гарантий интеллектуальные права имеют и обратную сторону. Монополизация ресурсов, в том числе и нематериальных, является негативным фактором в развитии как экономики, так и культуры.

Как представляется, основная задача права интеллектуальной собственности состоит в обеспечении баланса интересов между правообладателем и публичной сферой. Эта первоочередная и для всех очевидная задача сегодня нередко уходит на задний план, а вектором развития становится приоритетная защита правообладателей. Вероятно, можно говорить о закономерности данного процесса, однако столь же закономерен вопрос о том, насколько адекватным является такой ответ и возможен ли иной сценарий адаптации права интеллектуальной собственности к информационной экономике и сетевому обществу?

Для ответа на этот вопрос не обязательно обращаться к теоретическому анализу и пытаться дать новое обоснование проверенным временем и, возможно, не всегда заслуженно критикуемым подходам. Не менее продуктивным может оказаться исследование практических примеров тех новых правовых феноменов, которые порождает сама практика. Мы имеем в виду свободные лицензии.

Экономика не так далека от этики, как может показаться на первый взгляд. Современная экономика связана с такими ценностями эпохи модерна, как рациональность, вычисляемость, практическая польза и прибыль, однако это не означает, что только перечисленные ценности являются определяющими для экономических отношений. В научной, в том числе правовой, литературе последних десятилетий большое внимание уделяется таким способам производства, которые основаны, скорее, на социальных отношениях, чем на финансовой основе или предписаниях государства. Уже вошли в научный обиход такие понятия, как социальные нормы, социальный капитал и доверие. В связи с анализом социально-этических особенностей сетевых сообществ исследователи нередко обращаются к такому понятию, как экономика дара, которому мы посвятили специальный параграф в первой главе настоящей книги.

История развития свободных лицензий - это, прежде всего, история противостояния: между привычными экономическими моделями, которые еще недавно считались универсальными, и совершенно новыми, которые только завоевывают свое место в экономике и общественном сознании. Но важно и то, что это также история более или менее успешной попытки найти правовые рамки, в которых могут сосуществовать старая и новая парадигмы регулирования.

§ 2. Свободное программное обеспечение

Краткий исторический экскурс

Первый в мире компьютер был создан в 1944 году фирмой IBM по заказу правительства США <1>. В 1945 году Джон фон Нейман опубликовал доклад, в котором были сформулированы основы "архитектуры" современного компьютера, включая программирование и память как самостоятельные элементы системы. В 50-е годы прошлого века также в США появилась модель компьютера UNIVAC - первого компьютера для коммерческого использования. Изобретение интегральных микросхем (чипов) <2> стало еще одним необходимым и важным шагом к расширению производства компьютеров. Однако массовому производству персональных компьютеров в 80-е годы XX века <3> предшествовало десятилетие, когда основными пользователями компьютеров были университеты.

--------------------------------

<1> Компьютер, который предназначался для военно-морского флота страны, спроектировал молодой гарвардский математик Говард Эйкен. После окончания войны "Марк-1" (таким именем был назван семнадцатиметровый компьютер) проработал еще 14 лет в Гарвардском университете.

<2> Наиболее удачная схема производства чипов была предложена выпускником Массачусетского технологического института Робертом Нойсом в 1959 году. В промышленное производство чипы были запущены в начале 60-х годов XX столетия.

<3> Термин "персональный компьютер" ввела в оборот компания IBM, использовав его для своей новой модели IBM 5150, которая увидела свет 12 августа 1981 года.

Мы начали разговор с развития компьютеров, т.е. с истории технического оборудования (hardware), поскольку еще в 60-е годы прошлого столетия проблемы охраны компьютерных программ не существовало: программное обеспечение (software) создавалось производителями компьютеров и распространялось на бесплатной основе уже установленным на компьютеры, считаясь их неотъемлемой частью. Более того, производители компьютеров поощряли усовершенствование программ самими пользователями. Были созданы даже специальные объединенные хранилища программ (software pools), из которых каждый мог бесплатно получить интересующую его программу. Вместе с массовым производством компьютеров с использованием чипов, которое пришло на смену штучному производству, удовлетворявшему спрос крупных игроков корпоративного и ведомственного сектора, отпала необходимость в жесткой привязке программ к оборудованию <1>. Самостоятельный рынок производства компьютерных программ стал развиваться высокими темпами. Проблема правового регулирования и правовой охраны программного обеспечения в этот период стала для всех очевидной.

--------------------------------

<1> The History of Information Security: A Comprehensive Handbook. Ed. Karl Maria Michael de Leeuw, Jan Bergstra. Elsevier Science. 2007. P. 122 - 123.

Первый международный документ, касающийся правовой охраны программ для ЭВМ, представляет собой Протокол заседания Консультативной группы экспертов по охране компьютерных программ при Всемирной организации по интеллектуальной собственности, которое прошло в марте 1971 года <1>. Особый интерес представляют собой зафиксированные точки зрения экспертов различных стран. Так, представитель Великобритании указал, что контрактное право и "торговые секреты" в Великобритании предоставляют достаточную защиту компьютерным программам; представитель США, напротив, констатировал экономическую необходимость в установлении специальной охраны. Эксперт от Советского Союза предложил рассмотреть применимость к компьютерным программам охраны, которая существует в отношении полезных моделей, а также предложил конкретный срок охраны - 5 - 10 лет, подчеркнув, что установление большего срока является бессмысленным. В целом участники заседания были осторожны в выражении своих мнений, и итогом обсуждения стала постановка вопросов для будущих исследований. Вплоть до середины 80-х годов XX века позиция Всемирной организации по интеллектуальной собственности колебалась между предоставлением компьютерным программам особой (sui generis) защиты и распространением на них авторско-правовой защиты. В конце концов предпочтение отдали авторскому праву, которое "показало себя в достаточной мере гибким, чтобы распространять свое действие на произведения технической природы, такие как чертежи" <2>. На международном уровне были разработаны два документа, которые закрепили правовой статус компьютерных программ как литературных произведений: Директива Совета Европейского сообщества об охране компьютерных программ 1991 года и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года.

--------------------------------

<1> WIPO's monthly bulletin Copyright. March 1971. P. 35 - 40.

<2> WIPO's monthly bulletin Copyright. April 1985. P. 147.

Движение за программное обеспечение с открытым исходным кодом зародилось примерно в конце 70-х - начале 80-х годов прошлого столетия, то есть в те же годы, когда производство компьютерных программ утвердилось как самостоятельный и прибыльный бизнес, а различные страны решали проблему выбора адекватной правовой охраны для этого нового объекта.

Исходной средой движения стала так называемая "культура хакеров", которая сформировалась в сообществе программистов в Массачусетском технологическом университете (MIT) <1>. Если же говорить о ключевых фигурах, то, прежде всего, стоит упомянуть Ричарда Столлмана (Richard Stallman), который в 1983 году запустил проект GNU, а в 1985 году основал некоммерческую организацию "Фонд свободного программного обеспечения" (Free Software Foundation) и опубликовал в компьютерном журнале "Манифест ГНУ", в котором изложена суть проекта и просьба о его материальной и иной поддержке. Первый вариант Общей публичной лицензии (General Public License, или GPL) был разработал Столлманом в 1989 году в рамках проекта GNU. Финский программист Линус Торвальдс (Linus Torvalds) в 1992 году написал ядро новой операционной системы и сразу открыл исходные коды в целях коллективной доработки системы сообществом программистов. Движение разделилось в конце 90-х годов в связи с двумя знаменательными событиями: в 1997 году на конгрессе Линукса (Linux Congress) Эрик Раймонд (Eric Raymond) представил свое эссе "Собор и базар", в котором описал две модели развития свободного программного обеспечения <2>, а в 1998 году вместе с Брюсом Перенсом основал организацию "Инициатива открытого исходного кода" (Open Source Initiative, или OSI). Таким образом, сегодня сосуществуют две достаточно различные идеологии. Первая - идеология свободы и сопротивления "проприетарному" программному обеспечению - ассоциируется с личностью Р. Столлмана и организацией "Фонд свободного программного обеспечения". Вторая - идеология интеграции программного обеспечения с открытым исходным кодом в бизнес - с именем Э. Раймонда и организацией "Инициатива открытого исходного кода" <3>.

--------------------------------

<1> Именно здесь, в студенческой среде, вошли в обиход слова hack и hacker. Здесь же появляется особая этика, включающая в себя принцип свободы информации, открытого доступа к программному обеспечению, децентрализации и многие другие. Стивен Леви в известной книге "Хакеры: герои компьютерной революции" (1983) описывает такую этику как "имплицитную", поскольку ее правила были неписаными и не нуждались ни в манифестах, ни в проповедниках. См.: Levy S. Hackers: Heroes of the Computer Revolution. Anchor Press/Doubleday, 1984. P. 26 - 36.

<2> Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 1999.

<3> См. подробнее: Kelty C. Two Bits. San Francisco: Ignatius Press, 2008. P. 97 - 117.

"Философия" свободного программного обеспечения

Поскольку технологии как таковые, и в частности информационные технологии, в равной степени могут использоваться как для реализации ценностей, признаваемых обществом, так и совершенно в иных целях, их базовые свойства и природа далеко не всегда могут служить достаточными ориентирами для выбора стратегии регулирования. Одним из факторов, который должен определять выбор такой стратегии, является экономическая модель, определяющая рыночный оборот соответствующего продукта, в том числе объектов интеллектуальных прав.

Если говорить о программах для ЭВМ, то действующая система защиты (будь то авторско-правовая или патентная), как предполагается, является основным побудительным мотивом для производства инноваций в сфере программного обеспечения. Контролируя распространение своего продукта и получая прибыль от лицензионных договоров, автор или обладатель патента заинтересован в создании новых программ для получения еще большей прибыли. Механизм действия такой логики, закрепленный в авторском праве, достаточно прост: автор создает программу для ЭВМ и предоставляет пользователю право использовать готовый продукт в жестко определенных рамках (в лицензии оговариваются конкретные виды использования, сроки и прочие ограничительные условия). Пользователь выступает фактически как "арендатор" с очень ограниченным набором прав. Долгое время такая модель считалась единственной, однако информационные технологии вносят свои коррективы в общепринятые представления.

Свободное программное обеспечение (free software <1>) заставляет иначе взглянуть на интеллектуальные права и их экономическое обоснование.

--------------------------------

<1> Понятие и базовые идеи концепции свободного программного обеспечения были сформулированы в 80-е годы XX века американским программистом, основателем проекта GNU Ричардом Столлманом.

Идеология, или "философия", свободного программного обеспечения, как ее называет сам Р. Столлман, берет за основу признание неотъемлемых свобод, что можно условно обозначить как принцип четырех свобод пользователя. К таким свободам относятся свобода использовать программу в любых целях, свобода изучать работу программы и адаптировать программу применительно к собственным нуждам, свобода распространять копии программы, чтобы помочь товарищу, свобода улучшать программу и публиковать улучшения, чтобы принести пользу обществу. Приведенная система свобод не только допускает, но и предполагает перевод на язык морали и язык права. Идеология свободного программного обеспечения основана на определенных моральных ценностях, которые отражают особенности коммуникации в цифровой среде, где происходит свободный обмен мнениями и идеями. В самом деле то, что пишет Р. Столлман о программах, более всего напоминает общепринятый взгляд на свободу мысли и слова, с одной стороны, и свободу циркуляции идей - с другой. Идеи являются продуктами человеческой мысли, и люди свободно используют идеи других людей, передают их друг другу, создают на их основе собственные идеи и т.д. Речь, таким образом, идет о фундаментальной ценности интеллектуальной свободы. Особенностью идеологии свободного программного обеспечения является изначальное сопряжение свободы одного со свободой многих. Свобода индивида осмысливается контекстуально, так как условием действительности такой свободы оказывается содействие ее реализации другими индивидами. В результате ценность интеллектуальной свободы оказывается обусловленной ценностью свободного информационного обмена в рамках сообщества.

Перевод ценностей на язык права означает подбор или создание адекватной для них правовой охраны. В случае свободного программного обеспечения бросается в глаза явное несоответствие принципа четырех свобод пользователя принципу монополии автора в отношении продукта своего труда как социально-этическому оправданию действующего авторского права. Меняется здесь, причем существенно, взгляд на участников социального взаимодействия. Как и столетие назад, сегодня в основе регулирования лежит черно-белая картина непересекающихся множеств: узкая элитная прослойка авторов-творцов противопоставляется обществу, которое пользуется их трудами. Понятно, что творческое меньшинство, от которого зависит благосостояние общества, необходимо защищать и поощрять. Нельзя сказать, что такое утверждение является изначально неверным, однако взятое в отрыве от сложной системы взаимоотношений между автором и обществом и доведенное до абсурда, оно становится таковым. В противоположность описанному, картина социума, соответствующая идеологии свободного программного обеспечения, является динамичной и отражает не сосуществование замкнутых множеств, а их активное двухстороннее взаимодействие. Любой автор является потенциальным пользователем, а любой пользователь - потенциальным автором. Кроме того, любой пользователь может не только потреблять труд автора, но и вносить свой посильный вклад в процесс созидания, посылая информацию о найденных ошибках, участвуя в написании или переводе инструкций и т.п. В этой новой картине, очевидно, защиты требует уже не определенный вид субъектов, а сами отношения, точнее, система отношений, в которой производство и использование инноваций неразрывно связаны.

В правовом ракурсе принцип четырех свобод пользователя можно резюмировать через предоставление пользователю следующих прав: 1) неограниченного использования программного обеспечения на любом количестве компьютеров; 2) модификации исходного кода (т.е. внесения в компьютерную программу любых изменений); 3) неограниченного последующего распространения программы на тех же условиях. Данные права корреспондируют со следующими обязанностями автора: 1) раскрывать исходный код программы; 2) не ограничивать использование и распространение программы, что фактически нейтрализует монополию автора. Принципиальное значение в правовом механизме имеют, пожалуй, две обязанности: обязанность автора раскрыть исходный код и обязанность пользователя распространять программу, ту же или им модифицированную, на тех же условиях. Именно эти правовые обязанности обеспечивают соблюдение ни к чему не обязывающих моральных правил и жизнеспособность системы открытого доступа к информации. Постулат об открытом исходном коде, который служит гарантией для получения иных свобод, отличает свободное программное обеспечение не только от "проприетарного" программного обеспечения, но и от бесплатно распространяемых компьютерных программ, которые не подразумевают открытия исходного кода. Это хорошо видно из следующей таблицы:

Исходный/ код / / /Платность	Открытый	Закрытый
Бесплатное	Некоммерческое СПО non commercial free software	Некоммерческое "проприетарное" ПО non commercial proprietary software: - бесплатное ПО (freeware); - условно-бесплатное ПО (shareware)
Платное	Коммерческое СПО commercial free software	Коммерческое "проприетарное" ПО commercial proprietary software

Если в традиционной системе пользователь должен в отношении любого вида использования произведения получать разрешение у автора, то в случае свободных программ такого разрешения не требуется. Именно через отсутствие необходимости получать разрешение моральные свободы обретают правовое измерение. Такое понимание свободы помогает также уяснить отсутствие прямой зависимости между свободой использовать программу и правом автора получить справедливое вознаграждение. Автор может предусмотреть плату за свой труд, а может распространять его бесплатно, пользователь же получает свои свободы в любом случае. Отсюда становится понятно, почему идеологи свободного программного обеспечения настаивают на том, что свобода не означает бесплатности. Приведем небольшую цитату с сайта проекта ГНУ: "Свободное программное обеспечение" означает свободу, а не цену. Чтобы понять эту концепцию, следует представлять себе "свободу слова", а не "бесплатное пиво" <1>.

--------------------------------

<1> В английском языке free означает как "свободный", так и "бесплатный". (Примеч. переводчика.)

Перечисленные несоответствия идеологии свободного программного обеспечения идеологии авторского права на понятийном уровне проявились в противопоставлении copyright и copyleft <1>. Игра слов отсылает к противопоставлению двух идеологий по определенному признаку - цели или направления правовой защиты. Если в первом случае правовая система защищает автора посредством ограничения прав пользователя, то во втором случае традиционные правовые инструменты служат противоположной цели - расширению и охране фундаментальных прав пользователя. Вряд ли революционная по своему характеру идеология могла бы закрепить свои позиции в современной экономике, если бы ее сторонники отрицали или игнорировали авторское право. Успех движения за свободное программное обеспечение во многом зависит от способности адаптировать для своих нужд общепризнанные средства правовой защиты.

--------------------------------

<1> В русскоязычной литературе данную пару понятий принято переводить как "авторское право" и "авторское "лево". Термин "копилефт" был придуман программистом Д. Хопкинсом, который, по воспоминаниям Р. Столлмана, впервые использовал его в 1984 или 1985 году в электронном сообщении Столлману в меткой парафразе Copyleft - all rights reversed, т.е. "Авторское "лево" - все права отменены". Дело в том, что выражение all rights reversed было придумано в 60-х годах XX века Г. Хиллом, одним из авторов религиозного трактата Principia Discordia, чтобы таким способом заявить о неограниченном праве перепечатывать книгу.

Феномен свободного программного обеспечения:

социальное, экономическое и правовое измерение

Ни сторонники, ни противники данного движения не могли заранее спрогнозировать эффект добровольной помощи со стороны сообщества. Обращаясь к любителям компьютеров, желающим бесплатно использовать программы, созданные для них компанией Microsoft, Билл Гейтс в своем "Открытом письме любителям" написал следующее: "Вы занимаетесь тем, что препятствуете созданию хорошего программного обеспечения. Кто может позволить себе делать профессиональную работу бесплатно? Кто из любителей готов посвятить три года программированию, поиску ошибок, подготовке документации для своего продукта, а затем распространять его бесплатно?" <1>. Уже позже создатель популярной операционной системы Linux Линус Торвальдс неоднократно признавался, что никогда не думал, что деятельность по доработке Linux привлечет столько участников. В своем эссе "Краткая история хакерства" Э. Реймонд описал ситуацию таким образом: "Linux развивался совершенно другим способом. Почти с самого начала над ним работало огромное число добровольцев, которые координировали свои усилия только через Internet. Качество поддерживалось не твердыми стандартами или автократией, а простой до наивности стратегией еженедельного релиза и получения ответной реакции от сотен пользователей в пределах нескольких дней, созданием своего рода ускоренного дарвиновского отбора среди мутаций, представленных разработчиками. Ко всеобщему изумлению это работало, и достаточно хорошо" <2>.

--------------------------------

<1> Gates B. An Open Letter to Hobbyists // Homebrew Computer Club Newsletter. 1976. Vol. 2. Iss. 1. P. 2. Статья доступна по электронному адресу: http://www.digibarn.com/collections/newsletters/homebrew/V2_01/index.html (дата обращения: 10.12.2012).

<2> Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 2001. P. 16.

Инициируя один из самых успешных проектов в сфере свободного программного обеспечения, Линус Торвальдс думал в первую очередь не о своей репутации. В интервью 1998 года Л. Торвальдс признался, что его решение отчасти определило тщеславие, но в большей степени удовлетворение от того, что его достижение будет использоваться большим числом людей. С другой стороны, такое решение было естественным для сообщества, к которому принадлежал программист и ценности которого он уважал. На прочие "дивиденды" - репутация, положение в обществе - Торвальдс в тот момент не рассчитывал <1>. Любопытно, что сходную позицию занимает нобелевский лауреат Дж. Стиглиц, полагая, что основное желание интеллектуала - "распространять свои идеи", а материальное вознаграждение является вторичным <2>.

--------------------------------

<1> Ghosh R.A. Interviews with Linus Torvalds: What motivates software developers? // First Monday. 2 March 1998. Vol. 3. N 3. Интервью доступно по электронному адресу: http://firstmonday.org/htbin/cgiwrap/bin/ojs/index.php/fm/article/view/583/504 (дата обращения: 10.12.2012).

<2> Stiglitz J.E. Economic Foundations of Intellectual Property Rights // Duke Law Journal. 2008. Vol. 57. P. 1696.

Основой для внутренней мотивации в случае свободных программ могут служить желание приобрести новые знания, альтруизм, ожидание взаимности, наконец, уже упомянутая самоидентификация с сообществом. Анализ научных исследований по вопросу мотивации показывает гетерогенность мотивов и отсутствие среди них доминирующего. Точно так же изучение литературы не позволяет сделать однозначный вывод о превалировании внутренней или внешней мотивации. Скорее, речь идет об их комплементарности.

Некоторые особенно увлеченные энтузиасты полагают, что из мира свободного программного обеспечения навсегда изгнана экономика, но нам представляется, что это совсем не так. Не случайно экономисты в последнее десятилетие активно изучают феномен свободных компьютерных программ. И хотя экономическая составляющая при написании свободных программ зачастую не укладывается в стандарты экономической теории, законы экономики действуют и здесь. Запускать инновацию для всеобщего доступа имеет смысл только в том случае, если получаемые преимущества покрывают затраты.

Для экономики информационного общества характерен приоритет услуг в отличие от приоритета товаров в индустриальной экономике. Феномен свободного программного обеспечения в этом смысле хорошо иллюстрирует перспективные тенденции в современной экономике, так как в основе его развития лежит бизнес-модель, ориентированная на предоставление услуг, т.е. сама по себе разработка новых программ для ЭВМ изначально не рассматривается как основной источник, окупающий затраты и приносящий прибыль. Расширению рынка свободных программ способствуют такие факторы, как качество и широкий ассортимент программного продукта, невысокие цены, низкий барьер для выхода на рынок, гибкость и независимость распространителей, сервисная поддержка на локальных рынках.

Модель лицензирования свободных программ, предоставляющая право свободно читать, распространять и изменять исходный код, нацелена на дальнейшее развитие программ, поскольку доступ к исходному коду является необходимым условием привлечения к работе над программой других программистов. В этом смысле свободные лицензии, в отличие от иных видов лицензий, изначально рассчитаны на продукты совместного, коллективного творчества.

Широкое распространение идеологии "открытого доступа" во многом обязано правовым идеям, заложенным в специальном лицензионном механизме свободного программного обеспечения. Те же принципы легли в основу лицензирования проектов "открытого доступа" в сфере музыки, медийного производства, науки и проч. Размывание границ между автором и пользователем характерно не только для сферы программного обеспечения, но также для сферы науки и искусства. Это не означает, что в наше время талантливых авторов стало на порядок больше. Однако цифровые и сетевые технологии дают больше возможности проявиться еще не реализованным талантам. Кроме того, сложность конечного продукта позволяет дифференцировать вклад каждого, который может варьироваться от основного до едва заметного. Наконец, переосмыслению подвергается само понятие творчества. В доцифровую эпоху авторов знали поименно. Но кто сейчас может назвать авторов Windows или Opera? В голову приходят только названия корпораций, оплативших труд коллектива разработчиков. С появлением сложных объектов (мультимедийных продуктов, операционных систем и т.п.) стало очевидно, что коллективным может быть не только рутинный труд (строительство дома или сбор урожая), но и творчество.

Подчеркнем, что цифровые технологи не меняют сущности творческого процесса. Просто какие-то из его черт, ранее незаметные, становятся важными или даже определяющими. Переписчики древних рукописей вносили свои смысловые и стилистические правки в оригинальный текст. Их творческий вклад, как правило, не находит понимания у историков, но суть от этого не меняется. Удачные сюжеты и приемы копировались и распространялись. Поэтому изменяется не сам творческий процесс, а его понимание.

Растущая популярность открытых лицензий свидетельствует о постепенном переходе к новой правовой парадигме, суть которой заключается в отказе от жесткого режима контроля со стороны первоначальных авторов в пользу более мягкого разрешительного режима, который позволяет поддерживать баланс между интересами первоначальных авторов и интересами общества. Одной из характеристик сетевого общества является значительное ускорение "жизненного цикла" как технологий и техники, так и идей. В этих условиях ценностью обладает не просто доступ к информации, а доступ именно к актуальной информации с возможностью создавать на ее основе новые продукты. Инновационные процессы в современном обществе осуществляются на базе непрерывного информационного обмена, поэтому обеспечение доступа к актуальной информации может осуществляться только в одной-единственной форме - непрерывном доступе к постоянно обновляющейся информации. В правовом поле данную задачу решают как раз свободные лицензии. Исключительное право в его классической интерпретации не справляется с той задачей, ради которой оно было когда-то создано: оно более не стимулирует инновации.

По сложившемуся обычаю любая лицензия в сфере свободного программного обеспечения должна получить одобрение Фонда свободного программного обеспечения и (или) Инициативы открытого исходного кода, которые опираются в своем решении на "определение свободного программного обеспечения" (Free Software Definition) или "определение открытого кода" (Open Source Definition) соответственно. Хотя между двумя организациями как представителями двух направлений существуют идейные расхождения, в отношении признания или, напротив, непризнания лицензий они чаще всего солидарны. Сошлемся на позицию Фонда свободного программного обеспечения, который стоял у истоков когда-то единого движения: "Термин "программное обеспечение с открытым кодом" используется некоторыми для обозначения приблизительно того же, что означает свободное программное обеспечение. Речь не всегда идет о том же самом программном обеспечении: они признают отдельные лицензии, которые мы считаем слишком жесткими, но есть лицензии на свободное программное обеспечение, которые не признаются ими. И все же различия в объеме понятия незначительны: почти все свободное программное обеспечение является программным обеспечение с открытым кодом и почти все программное обеспечение с открытым кодом является свободным. Мы предпочитаем термин "свободное программное обеспечение", потому что он отсылает к свободе, чего не делает термин "открытый код" <1>. Таким образом, понятия "программное обеспечение с открытым исходным кодом" и "свободное программное обеспечение", хотя и отражают различные идеологические позиции, с правовой и практической точки зрения не имеют сколько-нибудь значимых отличий. По этой причине в литературе постепенно утвердилось единое понятие "свободное и открытое программное обеспечение" (Free and Open Source Software) и соответствующая аббревиатура - СОПО (FOSS). В контексте обсуждения правовых вопросов мы будем использовать понятия "свободные" и "открытые" лицензии как синонимы.

--------------------------------

<1> См.: URL: http://www.gnu.org/philosophy/categories.html (дата обращения: 10.12.2012).

Если определение свободного программного обеспечения основано на принципе четырех свобод пользователя, то более позднее определение открытого кода является более развернутым и для оценки содержания лицензий более продуктивным. Совместив требования двух определений, можно получить следующий перечень необходимых условий, которые должна включать в себя лицензия:

- разрешение на любые виды использования программы без ограничения сферы использования и субъектного состава;

- разрешение на свободное дальнейшее распространение программы на любых носителях, в том числе за плату и в том числе в составе сложных программ, без взимания платы за такое распространение и без предъявления к пользователю каких-либо дополнительных требований;

- разрешение распространять программу в исходном коде или компилированную программу при условии обеспечения доступа к исходному коду;

- разрешение создавать производные программы и условие об их распространении на тех же условиях, на которых программа была получена;

- условие о распространении одной и той лицензии по всей цепочке пользователей без необходимости получения ими дополнительных лицензий или иных разрешений <1>.

--------------------------------

<1> Несколько отличающееся резюме определений можно найти в работах Л. Розена и М. Валимаки. См.: The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005. P. 113 - 114; Rosen L. Open Source Licensing: Software Freedom and Intellectual Property Law. New Jersey: Pearson Professional Education, 2005. P. 8 - 11.

Стоит отметить, что определения открытых (свободных) лицензий не содержат никаких условий о соблюдении личных неимущественных ("моральных") прав авторов <1>. Представляется, что это неслучайно: права автора, связанные с его личностью, в контексте регулирования использования свободного программного обеспечения имеют непервостепенное значение, поскольку целевая установка заключается не в защите от посягательств уже созданного продукта и его автора, а в создании для авторов (действительных и потенциальных) оптимальных условий для творчества. В отношении компьютерных программ творческий процесс требует привлечения как минимум двух видов ресурсов: других программ (как базы или толчка для создания собственной) и коллективного "разума" (разноплановой помощи со стороны сообщества). Необходимым условием для привлечения указанных ресурсов является открытие исходного кода, что и закрепляется в условиях лицензии. Автор открывает код, чтобы программа развивалась, улучшалась, чтобы на ее основе создавались другие программы. Таким образом, существенные характеристики понятия открытых программ, на которых основана оценка существующих лицензий, относятся к динамической системе, описывающей непрерывный процесс создания, воспроизводства программ, а не статичную систему рыночной защиты какой-либо отдельной программы, на которую ориентируется действующее регулирование.

--------------------------------

<1> В отличие от определений, в тексте самих лицензий личные неимущественные права (право на имя, а также на честь и достоинство), как правило, упоминаются.

Перечислим кратко проблемы, которые связаны с использованием свободных компьютерных программ. Во-первых, это конкуренция на рынке программного обеспечения. С экономической точки зрения речь идет о конкуренции двух моделей. С правовой точки зрения острота конкуренции проявляется в использовании средств права интеллектуальной собственности (авторского и патентного права) в целях вытеснения конкурентов. Практика показывает, что политика подавления конкурентов проводится главным образом владельцами проприетарного программного обеспечения.

Другой проблемой является соответствие свободных лицензий как правового инструмента действующему законодательству, т.е. действительность условий лицензий с точки зрения того или иного национального права. Как и в случае с Creative Commons проблема имеет исторические корни, поскольку текст лицензий разрабатывался первоначально на английском языке и с позиций американского законодательства. Проблема действительности лицензий носит также отраслевой характер, так как лицензия в целом, а также ее отдельные условия могут быть признаны действительными или нет в рамках конкретных отраслей права: договорного права, авторского права, антимонопольного права и т.п. От согласованности с системой и требованиями законодательства, прежде всего в области авторского права, непосредственно зависит возможность судебной защиты свободных лицензий и принудительного исполнения их условий.

Непростым является также соотношение свободных лицензий с патентно-правовой защитой компьютерных программ. Одни и те же программы в таких странах, как США, Южная Корея, Япония, могут получить как авторско-правовую, так и патентную защиту. Это означает, что средствами патентного права можно фактически нейтрализовать, свести на нет те права, которые делегирует пользователям открытая лицензия. Как следствие, последние версии открытых лицензий включают в себя условия, ограничивающие автора в использовании своих прав, вытекающих из полученных патентов.

Одна из наиболее серьезных внутренних проблем касается совместимости различных видов открытых лицензий. Достаточно часто исходные коды программ не удается скомбинировать только из-за несовместимости лицензий. Лицензионная несовместимость снижает сетевой эффект и в целом эффективность разработок свободного программного обеспечения.

С проблемой совместимости тесно связан вопрос о классификации свободных лицензий. Подробно описывать содержание всех основных свободных лицензий, на наш взгляд, непродуктивно. Тем более если данная тема не является основным предметом исследования.

Из существующих классификаций заслуживает внимания классификация по двум критериям, предложенная финским юристом, профессором Технологического университета г. Хельсинки Микко Валимаки. С точки зрения сферы, на которую распространяется действие свободных лицензий, можно выделить три группы: (1) строгие лицензии (когда действие лицензий распространяется на производные и составные произведения); (2) стандартные лицензии (когда на производные и составные произведения распространяется только условие о распространении исходного кода); (3) разрешительные лицензии (когда требования лицензии касаются только оригинального произведения и допускается распространение производных и составных произведений на иных лицензионных условиях). С исторической точки зрения М. Валимаки предлагает выделять четыре группы лицензий. Первую группу составляют ГНУ-лицензии, т.е. различные виды стандартной публичной лицензии (GPL), разработанные при участии Р. Столлмана. Вторая группа представлена академическими лицензиями, первые из которых были разработаны американскими университетами. Самыми известными из них до сих пор являются лицензии Berkeley и MIT. Третья группа - лицензии сообщества разработчиков. Такие лицензии берут свое начало в рамках того или иного направления деятельности разработчиков свободных программ, но в дальнейшем получают более широкое распространение. Так, Artistic License первоначально использовалась для компьютерных программ, написанных на языке программирования Perl, а Apache license предназначалась для веб-сервера и других продуктов Apache Software Foundation. К четвертой группе относятся корпоративные лицензии, которые, как следует из названия, ориентированы на продукцию больших компаний. Первая корпоративная лицензия появилась в 1998 году, когда компания Netscape открыла исходный код своего браузера под соответствующей лицензией - Netscape Public License. Собственные лицензии имеют также такие компании, как IBM (Common Public License), Apple (Apple Public Source License), SUN (Sun Public License и Sun Industry Standards Source License) <1>.

--------------------------------

<1> The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005. P. 117 - 121.

Статистика использования свободных лицензий приведена по данным Black Duck Software, американской компании, специализирующейся на услугах по управлению программным обеспечением <1>.

--------------------------------

<1> Регулярно обновляемая таблица 20 наиболее используемых свободных лицензий размещена по электронному адресу: http://www.blackducksoftware.com/oss/licenses/ (дата обращения: 10.12.2012).

Как видно из приведенной ниже таблицы, наиболее популярной свободной лицензией продолжает оставаться GPL, хотя ее популярность за последние три года снизилась почти на 20%. Статистика показывает также, что последняя, третья версия лицензии, которая появилась в 2007 году, пока еще проигрывает более привычной второй версии, хотя по сравнению с 2010 годом ее популярность выросла почти вдвое. Почти втрое увеличилось за последние годы использование лицензии Массачусетского университета, что свидетельствует, как нам представляется, о значительном росте разработок небольших бесплатных программ для мобильных устройств и планшетов.

Рейтинг популярности свободных лицензий

по состоянию на ноябрь 2012 года

	Лицензии	%	Одобрена OSI	Одобрена FSF	Совместима с GPL
1	GNU General Public License (GPL) 2.0	32,65%	Да	Да	Да
2	Apache License 2.0	12,84%	Да	Да	Да (только GPL3)
3	GNU General Public License (GPL) 3.0	11,62%	Да	Да	Да
4	MIT License	11,28%	Да	Да	Да
5	BSD License 2.0	6,83%	Да	Да	Да
6	Artistic License (Perl)	6,27%	Да	Да (2-я версия)	Да (AL 2-я версия)
7	GNU Lesser General Public License (LGPL) 2.1	6,19%	Да	Да	Да
8	GNU Lesser General Public License (LGPL) 3.0	2,62%	Да	Да	Да
9	Eclipse Public License (EPL)	1,61%	Да	Да	Нет
10	Code Project Open 1.02 License	1,33%	Нет	Нет	Нет
11	Microsoft Public License (Ms-PL)	1,32%	Да	Частично	Нет
12	Mozilla Public License (MPL) 1.1	1,08%	Да	Частично	Нет

Проблемы выбора применимого права в отношении свободных лицензий во многом сходны с аналогичными проблемами, которые возникают в связи с исполнением лицензионных договоров на использование проприетарного программного обеспечения. Основное отличие заключается в том, что в типовой форме лицензионных договоров на проприетарные компьютерные программы чаще всего содержится условие о применимом праве, тогда как в отдельных видах свободных лицензий такое условие отсутствует.

Так, в версии 3.0 Open Software License (OSL) устанавливает, что применимым правом считается материальное право государства, в котором проживает лицензиар или в котором он по преимуществу ведет свой бизнес (п. 11). В то же время ни одна из версии лицензии GPL, как и академические лицензии (MIT и BSD), не содержит упоминания о применимом праве. В GNU Free Documentation License, по которой вплоть до июня 2009 года лицензировались все материалы <1> в Википедии, как и во всех лицензиях GNU, отсутствует ссылка на применимое право.

--------------------------------

<1> Вплоть до июня 2009 года, когда материалы Википедии были переведены на лицензию Creative Commons Attribution-Sharealike 3.0 Unported License (CC-BY-SA). Обращает на себя внимание, что содержание энциклопедии и сегодня лицензируется без привязки к какой-либо юрисдикции (на что указывает термин unported). Не поддающиеся контролю место проживания и число авторов энциклопедических статей затрудняют применение принципа территориальности.

Не следует думать, что "молчание" лицензии GPL по вопросу юрисдикции является простым недосмотром ее авторов. Чтобы подчеркнуть, что лицензия не рассчитана на применение в какой-либо определенной юрисдикции (а GPL регулярно подозревают в следовании нормам американского права), в версии 3.0 устоявшийся правовой термин "распространять" (distribute) был заменен на синоним, заимствованный из обыденной речи, - "передавать" (propagate, convey). Неюридические термины, по мнению разработчиков, делают текст лицензии максимально нейтральным, не навязывающим толкование, основанное на определенном национальном законодательстве. Как следствие, лицензия получает толкование, исходя из понятийного аппарата и системы норм той юрисдикции, в рамках которой подлежит рассмотрению судебное дело <1>. Common Public License, открытая лицензия IBM, хотя и одобрена как Фондом свободного программного обеспечения, так и Инициативой открытого исходного кода, несовместима с GPL на том основании, в частности, что имеет раздел "Выбор права", который ограничивает рассмотрение спора определенными судами <2>. Английский язык лицензии и отсутствие авторизованного перевода не могут служить основанием для вывода о применимом праве.

--------------------------------

<1> См.: URL: http://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html (дата обращения: 10.12.2012).

<2> См.: URL: http://www.gnu.org/licenses/license-list.html#CommonPublicLicense10 (дата обращения: 10.12.2012).

Страны Европейского союза при возникновении спорной ситуации (необходимости выбора применимого права), помимо национального законодательства, опираются на Регламент Европейского союза от 17 июня 2008 года о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I), и Регламент Европейского союза от 11 июля 2007 года о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II). В России при наличии иностранного элемента применимое право в отношении программного обеспечения, которое распространяется по свободной лицензии, будет определяться в соответствии с правилами раздела IV "Международное частное право" части третьей Гражданского кодекса РФ.

Общеизвестно, что языком лицензии GPL является английский. Во избежание разночтений ее разработчики не признают переводы на какие-либо языки. Вопреки мнениям, которые периодически высказываются отечественными специалистами, данный факт не влияет на действительность лицензии. При обращении в суд или общении с представителями органов власти (правоохранительными органами, налоговыми органами) используется нотариально заверенный перевод. В суде следует учитывать, что возможна ошибка в толковании тех или иных положений, и, так как перевод не является официальным, такая ошибка может быть оспорена в вышестоящем суде.

Для целей легализации свободных лицензий в России особенно актуальным является вопрос о форме договора. Начнем с того, что лицензионные соглашения, как правило, заключаются в простой письменной форме. Однако вместе с развитием информационных технологий данное правило если и не становится исключением, то по крайней мере постепенно теряет свою практическую значимость. Бумажный договор, подписанный контрагентами, с обсужденными и согласованными условиями, все более отдаляется от реальности экономической жизни. На практике мы наблюдаем следующие тенденции: во-первых, повсеместное распространение договоров присоединения; во-вторых, увеличение договоров, которые заключается через сеть Интернет. Все сказанное имеет прямое отношение к свободным лицензиям, поскольку подавляющее большинство лицензионных договоров на свободное программное обеспечение являются типовыми и заключаются в упрощенном порядке в сети Интернет.

Заключение лицензионных договоров в упрощенном порядке в настоящее время является широко распространенной практикой.

Общепринятая классификация таких договоров - shrink-wrap (оберточные лицензии), click-wrap (клик-лицензии) и browse-wrap (браузерные лицензии) - свидетельствует об адаптации лицензионной практики к новым (сетевым) технологиям. Такие договоры могут служить классическим образцом, когда право со значительным опозданием реагирует на технологические нововведения.

Потребовалось достаточно много усилий, чтобы более или менее органично вписать в действующую систему регулирования оберточные или коробочные лицензии, условия которых размещаются на приобретаемом материальном носителе с программным обеспечением либо на его упаковке. Однако на смену оберточным лицензиям пришли сначала клик-лицензии (когда пользователь знакомится с условиями договора во время установки программы или ее загрузки через Интернет и выражает свое согласие путем нажатия на кнопку "согласен"), а затем и браузерные лицензии (когда текст договора размещен на том же сайте, где и лицензируемый объект, и от пользователя не требуется никаких действий, подтверждающих согласие с условиями договора).

Для правовой доктрины феномен лицензионных договоров, заключаемых в упрощенном порядке, и притом в электронной форме, продолжает оставаться проблемой как в России, так и в зарубежных странах общего и континентального права. Но есть одно важное отличие, которое позволяет европейским странам и США быстрее и сравнительно легче адаптировать свое законодательство к вызовам информационной эпохи. Речь идет об активной позиции судов, которые восполняют существующие пробелы в законе. При отсутствии прямых ответов в законодательстве общая тенденция развития судебной практики в странах Европейского союза и США заключается в признании действительности лицензионных договоров, заключаемых в упрощенном порядке <1>.

--------------------------------

<1> Приведем в пример несколько судебных дел. Решения европейских судов: Netwise v. NTS Computers, Rechtbank Rotterdam, 5 December 2002; Welte v. Sitecom. Deutschland GmbH, N 21 O 6123/04; Giudice di pace di Partanna N 15/2002, case N 206/2001 R.G.A.C.; Union des Consommateurs v. AOL France, R.G. N 02/03156, Tribunal de grande instance (T.G.I.) Nanterre, le ch., June 2, 2004; AOL France v. UFC Que Choisir, R.G. N 04/05564, Cour d'appel (C.A.) Versailles, le ch., Sept. 15, 2005, J.C.P. IV 150905. Решения судов Канады и США: BC Supreme Court in Century 21 Canada Limited Partnership v. Rogers Communications Inc., 2011 BCSC 1196; Pollstar v. Gigmania Ltd., 170 F. Supp. 2d 974, 982 (E.D. Cal. 2000); Southwest Airlines Co. v. Boardfirst, LLC, Civ. Action N 3:06-CV-0891-B, slip op. at 5 (N.D. Tex. 2007); Molnar v. 1-800-Flowers.com, N CV 08-0542 CAS, slip op. at 7 (C.D. Cal. 2008); Burcham v. Expedia, Inc., N 4:07CV1963 CDP (E.D. Mo. 2009).

Перечисленные препятствия приводят к тому, что в большинстве стран правовое положение "свободных лицензий" является неопределенным. Можно даже сказать, что они находятся "вне закона". В то же время ситуация не является безнадежной и процесс легализации "свободных лицензий" сдвинулся с мертвой точки, о чем свидетельствует судебная практика последних лет.

В 90-е годы прошлого века принуждение к исполнению свободных лицензий осуществлялось на неформальной основе. Если говорить о GPL, наиболее распространенной лицензии, то защищал нарушенные права сам Столлмен, основатель движения. Первые положительные судебные решения были получены в Европе начиная с 2004 года. Интересы сообщества разработчиков свободного программного обеспечения защищал Г. Велте (Harald Welte) <1>.

--------------------------------

<1> Перечислим ряд выигранных судебных споров: Welte v. Sitecom. Deutschland GmbH, LG Muenchen, 21 O 6123/03; Welte v. Fortinet UK Ltd., Landgericht Muenchen 1, N 21 O 7240/05; Welte vs. Skype Technologies SA 7 O 5245/07.

В США первое дело, связанное с нарушением условий свободной лицензии, было рассмотрено в 2007 году <1>. Ответчик, компания Monsoon Multimedia, использовал свободную программу BusyBox в своем устройстве для дистанционного просмотра телепрограмм. Правовой центр защиты свободы программного обеспечения (Software Freedom Law Center), который выступал в качестве представителя разработчиков свободной программы, и компания Monsoon Multimedia пришли к мировому соглашению, в соответствии с которым компания взяла на себя обязательство по исполнению всех условий GPL.

--------------------------------

<1> SFLC v. Monsoon Multimedia, Inc. 07-CV-8205.

Мировым соглашением завершился также процесс по иску Фонда свободного программного обеспечения (Free Software Foundation), предъявленному компании Cisco Systems по факту многочисленных нарушений <1>. В соответствии с мировым соглашением, которое удалось достичь только спустя полгода после начала судебного разбирательства, компания Cisco согласилась не только разместить на своих сайтах исходный код используемых ею свободных программ, но и выплатить Фонду свободного программного обеспечения денежную компенсацию.

--------------------------------

<1> Free Software Fdn., Inc. v. Cisco Sys., Inc. United States District Court for the Southern District of New York, case N 08-CV-10764 (S.D.N.Y. Dec. 11, 2008).

Преимущества и проблемы

перехода на свободное программное обеспечение

в государственных органах и организациях

Оказывая влияние на социально-экономический контекст, информационные технологии обусловливают появление общественных отношений нового качества. Логика, в соответствии с которой регулирование новой технологии означает, прежде всего, распространение существующей системы правовых норм на новую сферу, оказывается ущербной. Особенно показательным в этом смысле является распространение такого вида информационно-телекоммуникационной сети, как Интернет. Защитить персональные данные и иные категории необщедоступной информации при одновременно соблюдаемой свободе информации как конституционном принципе является непростой задачей. Та же проблема имеет место и в отношении результатов интеллектуальной деятельности, поскольку права на последние не должны использоваться во вред интересам общества, включая сферу науки и образования, а также инновационного развития национальной экономики.

В последние годы свободное программное обеспечение привлекает все больше внимания со стороны государственных органов и административных структур. Ведущие европейские страны <1> в той или иной степени поддерживают использование свободных компьютерных программ в государственном секторе. Инициатива Европейской комиссии "Электронная Европа - 2005" в качестве одного из приоритетных направлений деятельности устанавливает содействие использованию свободного программного обеспечения в публичном секторе и в рамках европейского электронного правительства, базирующегося на открытых стандартах.

--------------------------------

<1> В их числе: Бельгия, Великобритания, Германия, Испания, Норвегия.

Приведем некоторые выводы, которые были сделаны в Исследовании экономического влияния свободного программного обеспечения на инновационные и конкурентные процессы в секторе инфокоммуникационных технологий Европейского союза, проведенном по заказу Европейской комиссии в 2006 году <1>. Материалом для исследования послужила практика перехода на свободные программы госорганов и государственных предприятий в нескольких европейских странах (Венгрия, Ирландия, Испания, Италия и др.). В числе экономических показателей была исследована, прежде всего, стоимость свободного программного обеспечения в сравнении с программным обеспечением с закрытым исходным кодом (так называемым "проприетарным" программным обеспечением <2>). Учитывались первоначальная покупная цена и общая конечная стоимость по итогам эксплуатации компьютерных программ в течение пяти лет. По заключению аналитиков, переход на свободное программное обеспечение независимо от используемой модели в долгосрочной перспективе связан с экономией денежных средств на стоимости исключительных прав. В числе основных затрат переходного периода были выделены расходы на обучение персонала. Такие расходы, как показало исследование, окупаются в течение одного года и менее. Было также отмечено, что производительность труда работников не зависит от того, использовалась ли на рабочем месте такая программа, как Microsoft Office или OpenOffice <3>. Причины, по которым свободное программное обеспечение начинают активно внедрять в государственных органах, во многом сходны с теми, которые мы уже привели, когда речь шла о рынке свободного программного обеспечения в целом. Это и невысокая цена, и относительная независимость от продавцов программного обеспечения. В то же время существует и ряд причин, имеющих значение именно для государственных органов. К таким причинам следует отнести: (1) потребность в документообороте, построенном на международном открытом стандарте; (2) возможность внедрять программные приложения, созданные специально для внутренних нужд государственных организаций; (3) возможность использования оборудования с невысокой мощностью.

--------------------------------

<1> В целях объективности необходимо привести также следующий факт. В 2007 году, после размещения на официальном сайте отчета, подтверждающего экономические преимущества свободного программного обеспечения, Европейскую комиссию обвинили в лоббировании интересов определенных групп производителей. Спустя месяц официальными представителями была озвучена позиция, согласно которой Европейская комиссия придерживается в своей деятельности принципа технологической нейтральности.

<2> Название происходит от используемой системы правовой защиты, которая во многом аналогична праву собственности.

<3> Study on the: Economic impact of open source software on innovation and the competitiveness of the Information and Communication Technologies (ICT) sector in the EU. Final report. MERIT, 2006. P. 283 - 284.

На практике для обеспечения потребностей госорганов при работе с графической информацией, данными и Интернетом используются следующие компьютерные программы: операционная система Linux, которая по своим функциональным возможностям аналогична Microsoft Windows; пакет программ для работы с текстом и данными OpenOffice; наконец, графическая клиентская программа управления электронной почтой, контактами и временем Evolution. Все перечисленные программные продукты в настоящее время доступны для отечественного потребителя, и в этом смысле никаких препятствий рыночного характера для их внедрения в структурах, связанных с государственным управлением, не существует.

Остановимся несколько подробнее на вопросе, в чем именно состоит целесообразность внедрения свободного программного обеспечения в российских государственных органах. Экономическая целесообразность заключается, прежде всего, в экономии на приобретении. Конкретный перечень денежных затрат зависит от конкретной ситуации, но совокупная стоимость продукта в любом случае оказывается ниже по сравнению с покупной лицензией на закрытое программное обеспечение с аналогичными характеристиками. Кроме того, речь идет также об экономии при использовании, когда программа устанавливается на большом числе компьютеров. В случае проприетарной модели приходится выбирать один из многих вариантов, в числе которых: коробочная версия, корпоративная лицензия или программы, установленные производителем оборудования (так называемая лицензия OEM, сетевая лицензия и др.). Лицензии на свободное программное обеспечение в значительно большей степени унифицированы и не привязаны к количеству рабочих мест, одновременно используемых программ и т.п.

Другим преимуществом свободного программного обеспечения является его модифицируемость. Открытый исходный код позволяет получить полное представление о функционировании программы и при необходимости ее модифицировать. С точки зрения государственных органов модифицируемость свободных программ означает возможность их адаптации для специфических нужд различных административных единиц.

Необходимо также обратить внимание и на следующий момент, а именно стандартизацию форматов хранения и представления данных. Для органов государственной власти первостепенное значение имеют стандарты, применяемые к созданию и хранению документов. Речь идет об обеспечении доступа к документам в течение длительного периода. Закрытое программное обеспечение, такое как Microsoft Office, позволяет сохранять документы и работать с ними только с использованием определенных программ, выпускаемых определенными производителями. Прекращение выпуска и поддержки будет означать фактически невозможность доступа к огромному массиву документов. Учитывая обязательные сроки хранения документов и архивов, данная проблема стоит достаточно остро. В противоположность программам с закрытым исходным кодом, в свободных программах используются международные стандарты. К примеру, в программе OpenOffice использован международный стандарт Open Document Format <1>.

--------------------------------

<1> ISO/IEC 26300:2006.

Помимо хранения данных, первостепенной задачей, которая стоит перед органами власти, является защита информации от несанкционированного доступа. Необходимо подчеркнуть, что, по данным независимых экспертов, уровень информационной безопасности сертифицированного свободного программного обеспечения не уступает уровню, который может обеспечить проприетарное программное обеспечение. Наиболее распространенные дистрибутивы Linux и OpenOffice проходят сертификацию на соответствие Общим критериям информационной безопасности <1>. В Российской Федерации в 2002 году был утвержден ГОСТ ИСО/МЭК 15408-1-2002 "Методы и средства обеспечения безопасности. Критерии оценки безопасности информационных технологий", соответствующий международному стандарту. Указанный Государственный стандарт содержит систематизированный каталог требований к безопасности информационных технологий, порядок и методические рекомендации по его использованию при задании требований, разработке, оценке и сертификации продуктов и систем информационных технологий по требованиям безопасности информации.

--------------------------------

<1> ISO 14508.

При внедрении программ с открытым кодом в российских государственных органах имеет смысл рассмотреть несколько основных вариантов.

Вариант полного перехода на свободное программное обеспечение является наиболее трудоемким и не всегда оправданным. При решении некоторых задач, таких как управление корпоративными сетями, уровнями доступа к информации, обеспечение безопасности (например, использование антивирусных средств корпоративного уровня), предпочтительно сохранить использование проприетарного программного обеспечения. Так, не заслуживает однозначно положительной оценки замена Windows на Linux на всех рабочих местах (станциях).

Другой крайностью является полный отказ от планового использования свободных компьютерных программ. При взвешенном подходе решение о полном отказе от использования свободных программ в том или ином институте государственного управления может рассматриваться как оправданное лишь в случае, когда реализация задач по технологически сложному проектированию непосредственно связана с определенным типом программного обеспечения, заменить которое не представляется возможным. Ярким примером тому может служить использование CAD/CAM систем автоматизированного проектирования, нередко жестко привязанных к платформе Windows и даже к Microsoft Office. Точно так же сохранение коммерческого программного обеспечения оправданно там, где сами данные, наработанные годами, невозможно безболезненно перевести без больших трудозатрат на "свободные" аналоги. В качестве примера можно привести системы, спроектированные для работы только с определенными коммерческими серверами баз данных.

Наиболее целесообразным представляется вариант частичного внедрения свободного программного обеспечения в тех случаях, когда такие программные решения предлагают открытую и надежную альтернативу коммерческому программному обеспечению <1>.

--------------------------------

<1> Сюда можно отнести некоторые серверные решения, такие как серверы для служб Интернета (web, mail, ftp), файловые серверы, а также серверы для групповой работы Groupware. Для рабочих станций очевидными преимуществами в большинстве случаев обладают "свободные" программы для работы с документами (уже упомянутый OpenOffice), с электронной почтой, с видео- и графическими данными.

Подводя итог, можно сказать, что оптимальным решением в краткосрочной и даже в среднесрочной перспективе для средних и больших государственных организаций будет сохранение операционной системы Windows на рабочих станциях под управлением серверов Windows с заменой части серверного программного обеспечения и программ на рабочих станциях на свободное программное обеспечение. Для небольших подразделений вполне реальным является вариант полного отказа от коммерческого программного обеспечения.

С правовой точки зрения основной проблемой, которая стоит перед органами государственной власти, является проблема управления полученными по лицензионным соглашениям правами на программы для ЭВМ. Актуальность данной задачи обусловлена трудностями, сопряженными с переходом от командно-административных к рыночным методам хозяйствования, и в равной степени относится как к коммерческим, так и к "свободным" программам.

Полезным в решении указанных проблем может оказаться опыт Европейского союза. Относительно недавно, с 2007 года, в Европе стала применяться Публичная лицензия Европейского союза (сокращенно - EUPL), разработанная специально для целей использования свободного программного обеспечения в государственном секторе. Главное достижение данного юридического документа заключается в том, что его текст, с одной стороны, не противоречит законодательству 27 стран - членов Европейского союза, а с другой стороны, включает все основные условия, типичные для "свободных" лицензий. В то же время документ предусматривает и особые требования. К примеру, в Публичной лицензии указывается подведомственность всех исков Суду Европейской комиссии и содержатся положения об ограничении гарантийных обязательств и ограничении ответственности, соответствующие требованиям законодательства европейских стран.

Соответственно, и в российской практике все более очевидной становится необходимость разработки собственной лицензии, в которой учтены все особенности взаимоотношений между государственными органами и разработчиками свободных компьютерных программ. Однако уже сейчас необходимо разрабатывать типовые договоры для государственных органов и учреждений, которые не только соответствуют требованиям действующего законодательства, но и в полной мере отвечают практике разработки и внедрения свободного программного обеспечения. Отметим, в частности, что объем передаваемых по таким договорам прав должен быть достаточен для целей последующей доработки и модификации компьютерной программы для удовлетворения нужд конкретной организации.

В целом следует подчеркнуть, что отечественному законодательству еще предстоит адаптация к реальным условиям рынка свободного программного обеспечения как одного из важных и конкурентоспособных сегментов рынка информационных технологий.

§ 3. Система Creative Commons.

Правовые аспекты лицензий Creative Commons

Место лицензий Creative Commons в системе права

Лицензии Creative Commons берут свое начало от одноименной американской некоммерческой организации, которая выступает одновременно и как разработчик стандартных (generic) лицензий, и как координационный центр, поддерживающий единую и в то же время разветвленную систему лицензирования, которая охватывает различные национальные юрисдикции. С помощью лицензий Creative Commons авторы получают возможность делегировать часть своих правомочий в рамках исключительного имущественного права на произведение неограниченному числу пользователей, которые принимают условия договора.

В отличие от авторского права, которое подразумевает, что автор сохраняет за собой все права, лицензия Creative Commons позволяет автору с самого начала ограничить свои права. Общий правовой подход к лицензированию в этом случае выражается в переходе от принципа "все права защищены" к принципу "некоторые права защищены". Таким образом, можно говорить о промежуточном положении, которое занимают лицензии Creative Commons между классическим авторским правом, обеспечивающим полную защиту произведения, и сферой общественного достояния, позволяющей использовать произведение свободно.

Лицензии Creative Commons не являются альтернативной или дополнительной системой по отношению к авторскому праву. Напротив, они основаны на авторском праве. Первоначальный вариант лицензий и его последующие версии 2.0 и 3.0 разрабатывались в соответствии с международными принципами авторского права, без привязки к конкретной юрисдикции.

В третьей стандартной (не адаптированной к какому-либо национальному законодательству) версии лицензий прямо указывается, что передаваемые права сформулированы в соответствии с терминологий Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (в редакции от 28 сентября 1979 года), Римской конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм вещательных организаций 1961 года, Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года и Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции от 24 июля 1971 года) <1>. Поскольку лицензии Creative Commons нацелены на расширение, а не сужение объема передаваемых прав, любые дополнительные права, передача которых предусматривается применимым национальным законодательством, считаются включенными в лицензию.

--------------------------------

<1> В качестве примера можно взять текст любой из лицензий, к примеру: URL: http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/legalcode (дата обращения: 10.12.2012).

Гибкость лицензий обеспечивается, в частности, тем, что они являются неисключительными. Это означает, что предоставление права использовать произведение на условиях лицензии не ограничивает права автора заключать лицензионные договоры на иных, более жестких по отношению к лицензиату условиях.

Существует шесть основных лицензий Creative Commons. В их число входят следующие виды лицензий:

- наименование автора (Attribution);

- наименование автора - дальнейшее распространение на тех же условиях (Attribution Share Alike);

- наименование автора - без переработки (Attribution No Derivatives);

- наименование автора - без коммерческого использования (Attribution Non-commercial);

- наименование автора - без коммерческого использования - дальнейшее распространение на тех же условиях (Attribution Non-commercial Share Alike);

- наименование автора - без коммерческого использования - без переработки (Attribution Non-commercial No Derivatives).

Приведенное краткое обозначение лицензий раскрывает те права, в отношении которых автор накладывает ограничения. Права, которые предоставляются лицензиату, перечисляются в тексте лицензии. Обратим внимание на то, что все лицензии Creative Commons требуют соблюдения права автора на имя <1>. Поскольку речь идет о типовом лицензионном договоре, для изменения любого из условий требуется получить согласие от лицензиара.

--------------------------------

<1> Что соответствует в российском праве требованию п. 1 ст. 1265 ГК РФ.

Отметим также, что, помимо перечисленных лицензий, организацией Creative Commons разработаны также специальные лицензии. К примеру, так называемая "Нулевая лицензия" (CC Zero License), которая представляет собой уже не договор, а публичный отказ автора от всех прав с целью перевести свое произведение в сферу общественного достояния <1>.

--------------------------------

<1> См.: URL: http://wiki.creativecommons.org/CC0 (дата обращения: 10.12.2012).

Подчеркнем, что восприятие описанного механизма лицензирования как альтернативного или дополнительного по отношению к авторскому праву является не более чем предрассудком. Преобладающая сегодня точка зрения, что лицензии Creative Commons разработаны для англосаксонской системы права, справедлива лишь отчасти. Хотя разработчики и стремились создать в форме лицензий универсальный юридический инструмент, действительно, проще всего лицензии Creative Commons вписываются именно в англосаксонскую систему права, т.е. в действующее право Австралии, Великобритании и США. С другой стороны, европейские страны, такие как Германия, Голландия, Испания, Италия, Франция, Швейцария и другие, сумели адаптировать лицензии, преодолев правовые преграды практически без вмешательства в национальное законодательство.

Что касается отношения лицензий Creative Commons к сфере общественного достояния, то речь идет не о связи юридического характера, а, скорее, о концепции, которая лежит в основе разработки публичного лицензионного механизма. Произведения, находящиеся в общественном достоянии, являются тем необходимым материалом, используя который авторы создают свои произведения. Усиление охраны объектов интеллектуальной собственности сокращает сферу общественного достояния и тем самым оказывает негативное влияние на творчество современных авторов. Охрана произведения в силу факта его создания подразумевает несомненную заинтересованность авторов в максимальной защите своих прав. С точки зрения создателей проекта Creative Commons, интересы автора намного шире и в действительности авторы гораздо чаще, чем принято полагать, стремятся сохранить за собой не все права, а только часть или готовы отдать свое произведение обществу. Таким образом, цель проекта заключается в создании и распространении механизма для выбора авторами такой степени защиты своих прав, которая соответствует их собственной воле, а не презумпции закона.

К концептуальным идеям, определившим способ реализации проекта Creative Commons, следует также отнести еще две: это, во-первых, доступность содержания лицензий для авторов (лицензиаров) и пользователей (лицензиатов), которые не имеют юридического образования, и, во-вторых, простота процедуры заключения лицензионного договора в цифровом пространстве сети Интернет.

Доступность содержания лицензий для потенциального лицензиата обеспечивается с помощью "кодовой структуры", включающей в себя резюме лицензии (код, доступный при отсутствии правовой подготовки), полный текст лицензии (правовой код) и метаданные (машинный код). Все три кода взаимно увязаны, поэтому в конечном итоге мы имеем правовой инструмент, переведенный на язык программирования и работающий на его основе.

┌─────────────────────────┐

│Правовые функции 3 кодов │

└───────────┬┬┬───────────┘

│││

┌─────────────┘│└───────────┐

│ │ │

┌─────────────┴───┐ ┌────────┴───────┐ ┌──┴─────────┐

│Привязка лицензии│ │ Юридическая │ │ Доступность│

│ к произведению │ │действительность│ │для неюриста│

└───────┬─────────┘ └────────┬───────┘ └─────────┬──┘

│ │ │

V V V

┌─────────────────┐ ┌──────────────────────┐ ┌─────────────────────┐

│ Метаданные: │ │ Правовой код: │ │ Резюме: │

│ машинный код │ │ код, доступный юристу│ │ код, доступный │

│(machine readable│ │(lawyer-readable code)│ │ любому человеку │

│ code) │ └──────────────────────┘ │(human-readable code)│

└─────────────────┘ └─────────────────────┘

Национальные модификации лицензий Creative Commons

Организация Creative Commons разрабатывает стандартные (generic) лицензии, которые, как было указано выше, не привязаны к конкретной юрисдикции. Однако авторское право действует в соответствии с принципом территориальности. Международное законодательство в авторском праве, конечно, создает общее правовое поле, но и такое законодательство имеет силу только на территории государств, которые присоединись к той или иной конвенции либо договору. Учитывая, что национальное законодательство в сфере интеллектуальной собственности, как правило, имеет свои особенности, использование стандартных лицензий нередко связано с серьезными правовыми проблемами.

Механическое перенесение лицензий Creative Commons в большинстве случаев оказывается невозможным в силу их несоответствия национальному праву и, следовательно, вполне реального риска того, что на территории определенных государств лицензии просто не будут иметь юридической силы. В связи с этим одним из основных направлений деятельности организации Creative Commons является инициация и поддержка процесса адаптации лицензий (CC license porting process) в различных юрисдикциях мира.

Процесс адаптации является многоступенчатым и предусматривает прохождение ряда формализованных стадий, в числе которых:

- выбор организации и руководителя национального проекта Creative Commons;

- подписание с организацией Creative Commons меморандума о взаимопонимании;

- разработка первого проекта лицензий;

- рассмотрение проекта в организации Creative Commons;

- публичное обсуждение проекта;

- доработка проекта по итогам обсуждения;

- выпуск второго проекта;

- рассмотрение проекта организацией Creative Commons;

- приведение подготовленных лицензий в соответствие с техническими и иными стандартами;

- завершение процесса адаптации, которое совпадает с "запуском" пакета национальных лицензий.

Многоступенчатая схема процесса адаптации обусловлена не только сложностью учета особенностей национального законодательства, но и тем, что помимо соответствия национальному законодательству адаптированная лицензия должна сохранить все основные положения, включенные в стандартную лицензию.

┌──────────────────┐

│ Национальные │

│версии лицензий CC│

│(National versions│

│ of CC licenses) │

└──────────────────┘

││ Взаимное соответствие

││ (interoperability)

┌─────────────┐ ┌───────────────────┐ ┌────────────────┐

│ Стандартная │ Соответствие│ Адаптированная │Соответствие │ Национальное │

│ лицензия │<────────────┤ лицензия CC ├────────────>│законодательство│

│ (Generic CC │ │(Ported CC license)│ │ (National law) │

│ License) │ └───────────────────┘ └────────────────┘

└─────────────┘

В среднем процесс адаптации занимает два года <1>. По данным на 2012 год, лицензии Creative Commons используются в более чем 70 странах мира, а в 52 странах мира действуют, наряду со стандартными, также адаптированные локальные версии лицензий. Исходя из приведенной статистики, можно предположить, что основные препятствия на пути адаптации лицензий имеют не юридический характер, а свидетельствуют, скорее, о недостатке инициативы со стороны волонтеров либо об отсутствии необходимой политической воли.

--------------------------------

<1> Однако есть и такие страны, в которых проект Creative Commons был запущен, но после прохождения первых стадий серьезно затормозился или практически остановился. Например, Иордания и Украина.

Для России особый интерес представляет адаптация лицензий Creative Commons в европейских странах с развитым законодательством по интеллектуальной собственности и принадлежащих, как и Россия, к континентальной правовой семье. В качестве примера рассмотрим некоторые правовые проблемы, с которыми столкнулись в процессе адаптации лицензий такие страны, как Германия и Франция.

Во Франции адаптацией лицензий занимался Исследовательский центр в области административной науки (Centre d'Etudes et de Recherche en Science Administrative) при Университете Париж II. В декабре 2003 года был осуществлен первый перевод лицензий на французский язык, а в декабре 2004 года опубликован официальный перевод, согласованный с организацией Creative Commons и соответствующий французскому законодательству.

Немецкий проект по адаптации лицензий стартовал в июне 2004 года, когда вниманию общественности были представлены первые переводы лицензий. Реализацией проекта занимались Институт информационного и хозяйственного права при Университете Карлсруэ (Karlsruher Institut Informationsund Wirtschaftsrecht) и Институт правовых вопросов свободного и открытого программного обеспечения (Institut Rechtsfragen der Freien und Open Source Software), при участии которых в том же, 2004 году были согласованы и запущены немецкие версии базовых лицензий Creative Commons. Германия, в отличие от Франции, в последующем перешла на версию 3.0 лицензий, которая учитывает особенности авторского права в странах с континентальной системой права.

С точки зрения договорного права лицензии Creative Commons представляют собой договор присоединения (contrat , Allgemeine ), поскольку пользователь не может обсуждать условия договора, а может только заключить договор или отказаться от его заключения <1>. Во французском праве, в отличие от немецкого <2> и российского <3> гражданского права, понятие договора присоединения является доктринальным, а не легальным.

--------------------------------

<1> Упомянутая выше возможность заключения лицензионного договора на иных условиях, естественно, существует, однако такой договор будет индивидуальной лицензией, а не лицензией Creative Commons.

<2> § 305 ff. Gesetzbuch (далее - BGB).

<3> Статья 428 ГК РФ.

Договор Creative Commons, как и обычный лицензионный договор, не подразумевает перехода прав от автора к пользователю. То есть уступки исключительного права по договору не происходит.

Отсутствие вознаграждения не стало препятствием для адаптации лицензий Creative Commons во Франции и Германии. В рамках французского гражданского права лицензии Creative Commons квалифицируются как договоры аренды нетелесных вещей <1>. Кодекс интеллектуальной собственности разрешает бесплатное предоставление права пользования <2>. Переработка аудиовизуальных произведений, однако, требует обязательного вознаграждения <3>. И все же во французскую версию лицензий CC никакого специального условия в отношении аудиовизуальных произведений не включили, поскольку при адаптации исходили не из буквы закона, а из его толкования. В судебной практике при отсутствии вознаграждения договор признается действительным, если имела место та или иная форма возмещения, например реклама. Распространение произведения под лицензией Creative Commons может быть интерпретировано как стремление автора получить большую известность, что в перспективе может положительно отразиться на его карьере и увеличить будущие доходы. В соответствии с немецким авторским правом лицензии Creative Commons представляют собой договор на предоставление права использования произведения <4>. В Германии, так же как и в России, договор на предоставление права использования может быть как возмездным, так и безвозмездным <5>.

--------------------------------

<1> Art. 1709 Code civil des .

<2> Art. L 122-7 CPI. Право пользования включает в себя два основных правомочия: право на представление (что соответствует в ГК РФ праву на исполнение и праву на публичный показ) и право на репродукцию (распространение).

<3> Art. L 131-3 CPI.

<4> § 31 Gesetz Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (далее - UrhG).

<5> § 32 UrhG. Соответствующая норма была введена в ст. 32 Закона в 2002 году. См.: Artikel 1 des Gesetzes zur der vertraglichen Stellung von Urhebern und vom 22. 2002 (BGBI. Teil I/2002, N 21 vom 28.03.2002, S. 1155). В прессе норма получила меткое название "Линукс-оговорка", поскольку лицензии на использование свободного программного обеспечения не предполагают выплату авторам вознаграждения.

Для французского и немецкого права с понятием "лицензия" связаны также терминологические трудности, поскольку в этих странах понятие "лицензия" используется исключительно в отношении промышленной собственности и не используется в авторском праве. Однако, как и в российском праве, для квалификации договора имеют значение только его условия, а не название само по себе. Кроме того, еще до адаптации лицензий Creative Commons в Европе получили распространение лицензии на свободное программное обеспечение, что обусловило постепенное привыкание и более спокойное отношение к широкому использованию понятия "лицензия".

Действительность лицензий Creative Commons зависит не только от соблюдения специальных норм авторского права, но прежде всего от соблюдения общих норм обязательственного права. Как и в отношении иных договоров, заключаемых в режиме онлайн, в отношении лицензий Creative Commons возникают вопросы, связанные с выражением воли сторон, формой оферты и акцепта и т.п. В европейских странах, включая Францию и Германию, такие вопросы не стали непреодолимым препятствием для адаптации лицензий. Во многом это обусловлено устоявшейся практикой заключения лицензионных договоров на программное обеспечение путем совершения различного рода конклюдентных действий (оберточные и электронные, прежде всего клик-лицензии).

В отличие от оберточной лицензии лицензионный договор, который заключается путем "одного клика" <1>, отвечает интересам потребителей в большей степени, поскольку потребитель получает возможность ознакомиться со всеми условиями договора до выражения своего согласия на заключение договора <2>. В США такие контракты в большинстве случаев получают правовую защиту. В Европе требования к заключению договоров являются более строгими, но признание электронных лицензий законными и здесь является, скорее, нормой, чем исключением. Во французском и немецком гражданском праве совершение конклюдентных действий считается законной формой заключения договора. Выражение согласия с условиями договора в форме клика или начало использования компьютерной программы, произведения рассматриваются как конклюдентные действия, влекущие за собой вступление договора в силу. Отметим также, что в Европе в отношении клик-лицензий широко применяется законодательство о защите прав потребителей <3>.

--------------------------------

<1> То есть путем нажатия кнопки, которое подтверждает согласие с условиями лицензии.

<2> См.: Scheuermann I. Internationales Zivilverfahrensrecht bei im Internet. Verlag Mohr Siebeck, , 2004. S. 196.

<3> См.: Association Familles de France v. SA , SA Voyage , Tribunal de Grande Instance de Paris, decision of 4 February 2003.

Для большинства европейских стран вопрос о законности использования лицензий Creative Commons непосредственно связан с соблюдением требования о точном перечне прав, предоставляемых по лицензионному договору. Так как Кодекс интеллектуальной собственности Франции не содержит специальных норм о договоре аренды в сфере авторского права, существенные условия такого договора считаются эквивалентными тем, которые установлены в отношении договора уступки авторских имущественных прав, и включают в себя четкий перечень предоставляемых прав, ограничение территории их действия, срока и назначения (цели) использования <1>. Поэтому при адаптации перечень прав, содержащийся в ст. 3 лицензий Creative Commons, был модифицирован в целях соответствия требованиям Кодекса. Закон Германии об авторском праве и смежных правах предусматривает диспозитивные условия предоставления права использования произведения <2>. Так, при отсутствии четких указаний относительно перечня способов использования, такие способы подлежат определению на основании цели заключения договора .

--------------------------------

<1> Art. L 131-3 Code de la intellectuelle (далее - CPI).

<2> § 31 UrhG.

Лицензии Creative Commons предоставляют право использования произведения в любой форме, с использованием любых технических средств и форматов, в том числе таких, которые будут созданы в будущем (п. 3 версии 2.0, 3.0 лицензий Creative Commons). Данному условию соответствует указание французского Кодекса интеллектуальной собственности, который предусматривает уступку права использования произведения в форме, не существующей на дату заключения контракта <1>. В то же время данное условие действительно не для всех видов произведений, поэтому французская версия лицензий ограничивается ссылкой на любые формы, но не упоминает о еще не существующих формах. Немецкое авторское право позволяет предоставлять право использования в отношении неизвестных способов использования произведения. При этом пользователь принимает на себя обязательство сообщить автору о планируемом начале нового способа использования, а за автором остается право в определенный срок отказаться от предоставленного им права <2>. Немецкая версия 3.0 лицензий Creative Commons включает в себя условие о любых, в том числе будущих, формах использования произведения, хотя ограничения, накладываемые национальным правом, ставят под сомнение действительность данного условия.

--------------------------------

<1> Art. L 131-6. Данная норма распространяется также на договоры аренды произведения.

<2> § 31a UrhG.

Если говорить о территории, то в случае лицензий Creative Commons она охватывает весь мир. Это широкая формулировка, но с юридической точки зрения главное, что территория идентифицирована. Исчерпание права не действует, поскольку распространяется только на материальные носители произведений <1>. В соответствии с условиями лицензий Creative Commons произведение охраняется в течение всего срока охраны, установленного применимым правом.

--------------------------------

<1> Статьи 4.2, 29 Директивы 2001/29/EC Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. по гармонизации отдельных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе.

Что касается управления коллективными правами авторов, то в некоторых странах, включая Россию, такое управление не зависит целиком от воли автора. Эта проблема решена во французской версии 2.0 лицензий Creative Commons, где общее условие об отсутствии авторского вознаграждения сочетается с условием о соблюдении требований общества по управлению коллективными правами о выплате вознаграждения. В этом пункте тексты стандартной и национальной версий расходятся. В версию 3.0 лицензий Creative Commons включено специальное условие, позволяющее автору сохранять свое право на сбор вознаграждения в случае наличия обязательных требований национального законодательства о коллективном управлении авторскими правами (подп. "e" п. 3 версии 3.0 лицензий Creative Commons).

Версия 2.0 лицензий Creative Commons не содержала пункта о применимом праве. Тем не менее лицензии, адаптированные на французском языке, включают в себя специальный пункт, который устанавливает применимое право - право Франции. Отметим, что в последней версии 3.0 данный недостаток устранен. Раздел 8, пункт f, лицензий включен специально для установления применимого права: международного авторского права в случае стандартных (generic) лицензий и права определенной страны, когда речь идет об адаптированных лицензиях.

Страны с авторским правом, в отличие от стран, где действует система копирайта, в качестве особой группы авторских прав выделяют так называемые моральные права <1>. В особенности это справедливо для Франции, поэтому мы рассмотрим именно этот пример. К неотчуждаемым моральным правам автора в соответствии с французским законодательством относятся: право на имя <2>, право на обнародование произведения <3>, право на уважение целостности произведения и личности автора <4>, право на отзыв <5>.

--------------------------------

<1> Широко применяемое понятие "моральные права" имеет французские корни. Если быть точным, то аналогичная группа прав в немецком законодательстве обозначается как права, имеющие отношение к личности автора. См.: § 12, 13, 14 UrhG.

<2> Ср.: "Право авторства и право автора на имя" (ст. 1265 ГК РФ).

<3> Ср.: "Право на обнародование произведения" (ст. 1268 ГК РФ).

<4> Ср.: "Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений" (ст. 1266 ГК РФ).

<5> Ср.: "Право на отзыв" (ст. 1269 ГК РФ).

Если в первой версии не все лицензии Creative Commons включали в себя право на имя, то во второй и тем более в третьей версиях такой проблемы больше не существует. Полный отказ от права на имя с точки зрения европейского права в любом случае считался бы недействительным, и за автором всегда оставалось бы право заявить о своем авторстве.

Условие отдельных лицензий Creative Commons о дальнейшем распространении на тех же условиях нередко рассматривается как ущемляющее право на обнародование лица, которое приняло условие лицензии и создало на основе лицензионного произведение свое собственное. Такое лицо сохраняет право на обнародование, однако условия распространения нового произведения, отличающиеся от установленных первоначальной лицензией, должны быть согласованы с автором оригинального произведения.

Предоставление права на переработку произведения не означает отказ от права на уважение целостности произведения, чести и репутации его автора. Поэтому лицензии Creative Commons не ущемляют права автора на защиту в случае, если производное произведение искажает общий смысл и стиль первоначального произведения. То же касается и права на отзыв. Автор может в любой момент изменить условия лицензии или прекратить распространение произведения <1>.

--------------------------------

<1> Art. 7b версии 2.0 лицензий CC.

Правоприменительная практика

Первое судебное дело, связанное с лицензиями Creative Commons, было рассмотрено в 2006 году в Голландии окружным судом города Амстердама <1>. Адам Карри (Adam Curry) <2> разместил свои фотографии на известном интернет-ресурсе Flickr под лицензией Creative Commons с условием некоммерческого использования (CC-BY-NC-SA). Часть фотографий были напечатаны в еженедельном журнале "Уик-энд", к издателям которого Карри предъявил иск о нарушении условий лицензии. Представитель ответчика аргументировал свои действия неочевидностью связи между фотографиями и лицензией. В своем решении суд признал лицензию Creative Commons юридически действительной, а также что ссылка на лицензию на веб-странице должна считаться достаточной для уведомления пользователей сайта Flickr об условиях лицензий. С ответчика было взыскано 1000 евро (с учетом невысокой коммерческой стоимости фотографий, размещенных на Flickr) с запретом использования фотографий и иных изображений, размещенных А. Карри на сайте Flickr с нарушением условия соответствующих лицензий Creative Commons.

--------------------------------

<1> Curry v. Audax. 9 March, 2006, Amsterdam. District Court of Amsterdam: 334492/KG 06-176 SR.

<2> Адам Карри - довольно известная фигура в телевизионном мире. С 1987 по 1994 год он работал видеожокеем на канале MTV.

В феврале 2006 года нижестоящий суд испанского города Барахос отклонил иск общества по коллективному управлению правами, приняв во внимание доводы ответчика, владельца бара, который заявил, что исполняемая в баре музыка используется им в соответствии с условиями лицензии Creative Commons, которая предоставляет право публичного исполнения произведений. В частности, по мнению судьи: "Автор обладает моральными и экономическими правами на свое произведение. И как собственник этих прав, автор может управлять ими так, как он посчитает нужным, будучи вправе разрешать свободное использование либо передавать их частично. Лицензии Creative Commons являются другим способом, которым автор может предоставить право на более или менее свободное либо на безвозмездное использование своего произведения... Ответчик доказал, что он использует музыку, которая была ему предоставлена авторами по лицензии Creative Commons" <1>. Важность данного прецедента обусловлена тем фактом, что по аналогичным делам европейские суды практически всегда выносили решения в пользу обществ по коллективному управлению правами, которые представляют интересы авторов без получения их предварительного согласия.

--------------------------------

<1> См.: SGAE v. Fernandez. Juzgade de Primera Instancia de Badajoz, Procedimento Ordinaria 761/2005. Sentencia N 15/2006. P. 4.

В августе 2008 года было вынесено судебное решение по делу Роберта Якобсена против Мэтью Катцера и компании "Кэминд ассошиэйтс" <1>. В 2006 году разработчик программы с открытым кодом DecoderPro Роберт Якобсен подал иск против Мэтью Катцера, владельца компании "Кэминд ассошиэйтс". Якобсен утверждал, что в программном пакете компании Decoder Commander используются фрагменты кода его программы и нарушаются условия лицензионного соглашения Artistic License. Суд первой инстанции посчитал требования Artistic License необоснованно расширенными и не вытекающими из авторского права. При повторном рассмотрении дела судом высшей инстанции первоначальное решение было отменено. Судебное решение было принято в пользу ответчика, т.е. суд признал действительность всех существенных условий лицензии. В поддержку иска выступала организация Creative Commons. Вывод суда, что обе лицензии - Artistic License и Creative Commons - являются сходными, доказывает возможность оспаривать нарушения условий лицензий Creative Commons в судебном порядке.

--------------------------------

<1> Jacobsen v. Katzer, N C 06-01905; 2006 U.S. Dist.

В октябре 2010 года районным судом Германии было вынесено временное судебное решение <1>, подтверждающее правовой статус лицензии Creative Commons <2>. Истец сделал фотографию одного немецкого политика и разместил ее в Интернете под стандартной версией лицензии Creative Commons (Attribution Share Alike 3.0). Без ссылки на автора и без соблюдения иных условий лицензионного соглашения фотографию использовала политическая партия Германии. В качестве временного решения суд запретил ответчику воспроизводить или доводить фотографию до всеобщего сведения без указания имени автора и условий лицензии.

--------------------------------

<1> Временное судебное решение (einstweilige ) выносится судом в случае, когда для защиты нарушенных прав истца необходимо принять незамедлительные меры.

<2> Landgericht Berlin, Beschluss vom 08.10.2010. Az.: 16 O 458/10.

Отсутствие массовых судебных дел организация Creative Commons связывает с понятностью и признанием лицензий. Доля истины в такой точке зрения, конечно, имеется, хотя в качестве основной причины можно также назвать любительский и некоммерческий характер большей части лицензируемых произведений.

Правовой статус лицензий Creative Commons

в действующем законодательстве Российской Федерации

Учитывая преобладание скептического настроя в профессиональном юридическом сообществе, анализ правового статуса лицензий Creative Commons в действующем российском законодательстве целесообразно проводить в связи с критическими аргументами, которые касаются договорной природы отношений, связанных с исполнением лицензий, соблюдения требований к заключению договоров, письменной формы лицензионного договора, личных неимущественных прав автора и др.

Поскольку лицензия Creative Commons направлена на установление гражданских прав и обязанностей между двумя сторонами (оферентом и акцептантом), каждая из которых должна выразить свою волю, она является двусторонней сделкой, т.е. договором (ст. 154 ГК РФ). Чтобы договор считался заключенным, между сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ).

В отношении лицензий Creative Commons это означает, во-первых, необходимость идентифицировать сами стороны договора, во-вторых, точно идентифицировать предмет договора (произведение, на которое предоставляется право использования).

Проблема идентификации является одной из ключевых проблем для регулирования правоотношений в цифровой среде. По отношению к любому договору, заключенному в электронной форме, возникает вопрос об идентификации сторон. В первом параграфе мы обращали внимание на "кодовую структуру", которая позволяет с помощью программных средств ("машинного кода") связать произведение с соответствующей лицензией (полным текстом лицензии, т.е. "правовым кодом") и правовым резюме (т.е. "кодом", доступным пониманию любого пользователя). Благодаря соответствующему значку <1> пользователь не только поставлен в известность о том, что произведение предоставляется по лицензии Creative Commons, но и имеет возможность ознакомиться с условиями лицензии, перейдя по сопровождающей значок ссылке. Тем же способом достигается идентификация предмета договора.

--------------------------------

<1> Каждой лицензии Creative Commons соответствует символическая иконка.

С легкой руки американского профессора Маргарет Джейн Раден в международной правовой доктрине утвердилось такое понятие, как "вирусный контракт" (viral contract), т.е. такой договор, когда обязательства, связанные с содержанием, привязываются к самому содержанию и тот, кто получает содержание, наследует обязательства перед первоначальным распространителем. М.Дж. Раден рассматривает такие контракты как самый лучший пример для модели контракта как продукта <1>. Разновидностью таких контрактов, несомненно, являются лицензии Creative Commons. Не случайно в судебной практике европейских стран вопрос идентификации решается в пользу лицензий Creative Commons, т.е. данное условие признается соблюденным <2>.

--------------------------------

<1> См.: Radin M.J. Humans, Computers and Binding Commitment // Indiana Law Journal. 2000. Vol. 75. Iss. 4. P. 1132.

<2> См., напр.: Curry v. Audax. 9 March, 2006. Amsterdam. District Court of Amsterdam: 334492/KG 06-176 SR. В своем решении окружной суд города Амстердама указал, что ссылка на лицензию CC на веб-странице должна считаться достаточной для уведомления пользователей сайта Flickr об условиях лицензий.

Лицензия Creative Commons предусматривает не переход исключительного права от оферента к акцептанту, а только предоставление права использования произведения определенными в договоре способами. В целом это соответствует понятию лицензионного договора, которое определяется в ст. ст. 1235 и 1286 ГК РФ. К существенным условиям лицензионного договора относятся условие о предмете и условие о вознаграждении. О предмете договора мы уже сказали. Что касается вознаграждения, то лицензионные договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Безвозмездный характер лицензии должен быть прямо предусмотрен в договоре.

Отдельный вопрос - возможность интерпретации безвозмездного лицензионного договора как разновидности договора дарения. В последнем случае вступает в силу запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Следует отметить, что применительно к лицензиям Creative Commons договор между юридическими лицами встречается крайне редко и составляет, скорее, исключение, чем правило. При условии запрета сублицензий стороной договора со стороны лицензиара выступает чаще всего непосредственно автор, т.е. физическое лицо (ст. 1257 ГК РФ). Пользователями (лицензиатами) произведений также чаще всего являются физические лица.

В отношении случаев, когда лицензионный договор заключается между юридическими лицами, стоит обратить внимание на аргументы, свидетельствующие за и против квалификации лицензионного договора как договора дарения.

В упомянутом ответе А.Л. Маковского на письмо депутата В.М. Кущева речь шла о распространении по аналогии правил о договоре дарения на лицензионный договор как случай безвозмездной передачи имущественных прав. Однако по лицензионному договору происходит не передача, а предоставление права использования в определенных пределах. Суть указанного различия заключается в том, что передача имущественного права по договору дарения подразумевает передачу права в полном объеме и таким образом, что первоначальный обладатель своего права лишается. Предоставление права использования произведения, напротив, предполагает, что лицензиат получает во временное пользование лишь определенные правомочия, а неделимое исключительное право сохраняет за собой лицензиар <1>. Не случайно сами авторы части четвертой Гражданского кодекса РФ проводят аналогию между договором дарения и договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором. Как пишет А.Л. Маковский: "Безвозмездное отчуждение исключительного права представляет собой разновидность договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК)" <2>.

--------------------------------

<1> Комментируя договор с издателем по Закону об авторском праве 1911 года, С.Г. Займовский отмечал следующее: "Уступка права на издание произведения не лишает автора прав его на последнее, а лишь ограничивает их. Юридически связь между автором и его произведением через такую уступку не порывается". См.: Займовский С.Г. Авторское право. М.: Типография Берты Смирновой, 1914. С. 47.

<2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 331.

Другим отличием договора дарения от лицензионного договора является односторонний характер вытекающего из договора обязательства. Бесспорность одностороннего характера дарения отмечал О.С. Иоффе: "Одаряемый становится собственником имущества, не принимая на себя каких-либо обязанностей перед дарителем, который, в свою очередь, уступает право собственности одаряемому, не приобретая каких-либо прав" <1>. Лицензионный договор является двусторонним, поскольку права и обязанности возникают и у лицензиара, и у лицензиата. Безвозмездный лицензионный договор не составляет исключения. Данной точки зрения придерживается А.Л. Маковский: "Наличие в лицензионном договоре взаимных прав и обязанностей делает его разновидностью двустороннего (взаимного) договора. Таковым следует считать и безвозмездный реальный лицензионный договор, ибо на лицензиате-пользователе во всяком случае лежит предусмотренная абз. 2 п. 1 ст. 1235 обязанность использовать соответствующий объект лишь в пределах и способами, прямо предусмотренными условиями договора, а на лицензиаре-правообладателе - обязанность воздерживаться от действий, способных затруднить осуществление лицензиатом своего права использования соответствующего объекта (п. 2 ст. 1237 ГК)" <2>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 394.

<2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 336.

Необходимо иметь в виду также и общую доктринальную установку разработчиков части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Аналогии между договором об отчуждении исключительного права и иными договорами (купли-продажи, мены, дарения) правомерны, так как договор об отчуждении исключительного права представляет собой "собирательное понятие", включающее в себя признаки различных договоров. Лицензионный договор, напротив, является самостоятельным видом гражданско-правового договора, что не позволяет рассматривать его как разновидность какого-либо другого договора <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 331, 334.

Подчеркнем также, что до настоящего времени в судебной практике вопрос о недействительности безвозмездного лицензионного договора, заключенного между юридическими лицами, практически не поднимался. Исключение составляет Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2002 года N 9912/01, в котором Суд не признал безвозмездный лицензионный договор (неисключительную лицензию на использование семи изобретений, охраняемых патентами) договором дарения <1>. Таким образом, как нам представляется, безвозмездный характер лицензий Creative Commons не является препятствием для их адаптации к российскому праву.

--------------------------------

<1> Текст Постановления см.: СПС "Гарант".

Вопрос о соблюдении письменной формы в отношении лицензий Creative Commons необходимо рассматривать с учетом положений как части четвертой, так и общей части Гражданского кодекса РФ. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если Гражданским кодексом РФ не предусмотрено иное <1>. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора (абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ). В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ, письменная форма будет считаться соблюденной, если лицензионный договор как двусторонняя сделка совершается способами, установленными п. п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ. Это означает, в частности, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Начало использования произведения при условии предварительного ознакомления с лицензией следует считать акцептом, т.е. согласием на заключение договора. Если то же самое изложить в связи с лицензиями Creative Commons, то мы получим следующее.

--------------------------------

<1> К иным случаям следует отнести устную форму лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании и так называемые "оберточные лицензии", когда заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных осуществляется путем заключения договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре либо на упаковке этого экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

С письменным предложением заключить договор, т.е. офертой (ст. 435 ГК РФ), можно ознакомиться, перейдя по ссылке, которая располагается на веб-странице рядом с лицензируемым произведением <1>. Начало использования <2> произведения по лицензии Creative Commons является акцептом лицензионного соглашения <3>.

--------------------------------

<1> Со способом "привязки" лицензий Creative Commons к произведениям можно познакомиться на следующих интернет-сайтах: фотографии, распространяемые на условиях лицензий Creative Commons, размещены на электронном ресурсе URL: http://www.flickr.com (дата обращения: 10.12.2012); кинофильмы и музыка, распространяемые на условиях лицензий Creative Commons, на сайте URL: http://www.valkaama.com (дата обращения: 10.12.2012).

<2> В смысле ст. 1270 Гражданского кодекса РФ (его воспроизведение, исполнение, доведение до всеобщего сведения и т.д.).

<3> Сходную позицию выражают авторы книги "Свободное программное обеспечение в организации". См.: Свободное программное обеспечение в организации: Сб. материалов. М.: INFO-FOSS.RU, 2008. С. 12 - 13.

Разумеется, вопрос о действительности лицензионных договоров, заключенных через сеть Интернет путем совершения конклюдентных действий, нельзя считать решенным. Мы привели и постарались обосновать лишь возможное толкование законодательных норм, которое, на наш взгляд, заслуживает внимания. Согласованная доктринальная позиция по вопросу электронных лицензий позволит сформировать единообразный и правильный подход со стороны судебных инстанций. Более эффективный путь - внесение в часть четвертую Гражданского кодекса РФ специальных поправок, которые позволят устранить все спорные моменты.

Хотя автор в принципе вправе индивидуализировать условия лицензии Creative Commons, т.е. заключить договор на иных условиях, отличающихся от типовых, в большинстве случаев заключается именно стандартный договор. Из этого следует, что в соответствии с общей частью Гражданского кодекса РФ лицензионный договор Creative Commons является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Особенно характерен такой способ заключения договора для договоров на использование программ для ЭВМ. Но подчеркнем, что сфера применения договоров присоединения Кодексом не регламентируется, и, следовательно, путем присоединения можно заключить практически любой договор и в отношении любого объекта гражданских прав. Соответственно, указание п. 3 ст. 1286 Гражданского кодекса РФ о том, что допускается заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных путем заключения договора присоединения, является не особым правилом, а не более чем пояснительной нормой, закрепляющей обычай делового оборота в сфере распространения программных продуктов.

Что касается личных неимущественных прав автора, то, в отличие от первых версий лицензий Creative Commons, версия 3.0 лицензий в основном учитывает особенности правовых систем, где соблюдение особого режима моральных прав автора является императивным требованием закона. По Гражданскому кодексу РФ к личным неимущественным правам относятся: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Все перечисленные права неотчуждаемы, т.е. автор не может ими распоряжаться и, в частности, не может от них отказаться или передать по лицензионному договору. Рассмотрим по порядку соответствие лицензий Creative Commons требованиям Гражданского кодекса РФ.

Все лицензии Creative Commons содержат условие о необходимости при использовании произведения указывать имя автора, причем в той форме, которую выбрал сам автор (псевдоним, указание дополнительных сведений). Из данного требования автоматически вытекает соблюдение и, соответственно, возможность защиты права авторства, поскольку упоминание имени автора означает признание его авторства, факта создания им произведения.

Право на неприкосновенность произведения закреплено в ст. 1266 ГК РФ. В ст. 1266 законодатель включил неоднородные нормы: (1) собственно право на неприкосновенность произведения, не допускающее без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (абз. 1 п. 1 ст. 1266); (2) право на защиту от извращения, искажения или иного изменения произведения, порочащего честь, достоинство или деловую репутацию автора (п. 2 ст. 1266).

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений закрепляет в ст. 6bis, которая была включена в текст Конвенции в 1928 году, международный стандарт защиты моральных прав. Помимо права автора требовать признания своего авторства на произведение, статья предусматривает также право автора противодействовать всякому извращению, искажению или другому изменению произведения либо любому иному посягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести или репутации автора <1>. Статья 6bis представляет собой компромисс между позициями, которые занимают по вопросу моральных прав континентальная и общая правовые системы. В праве различных стран и законодательные формулировки, и толкование права на неприкосновенность произведения различаются. Так, Кодекс интеллектуальной собственности Франции ограничивается лаконичным упоминанием о праве автора на "уважение к своему имени, авторству и своему произведению" <2>. Закон об авторском праве и смежных правах Германии содержит специальный параграф 39 "Изменения произведения". Указанный параграф состоит из двух диспозитивных норм: часть первая устанавливает, что обладатель права на использование произведения не вправе изменять само произведение, его название или наименование автора, если иное не установлено договором; часть вторая параграфа указывает на допустимость изменений произведения и его названия, в отношении которых автор, основываясь на принципе добросовестности, не может отказать в своем согласии <3>. Для стран континентального права в целом характерно ограничение права на неприкосновенность случаями, когда затрагивается честь или достоинство автора. Более того, суды предпочитают использовать объективные критерии для решения вопроса о том, нанесен ли в действительности ущерб чести или достоинству автора <4>.

--------------------------------

<1> Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений // Бюллетень международных договоров. 2003. N 9.

<2> L'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa et de son oeuvre. Art. L 121-1 Code de la intellectuelle.

<3> Gesetz Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, § 39 des Werkes.

<4> Goldstein P. International copyright: principles, law, and practice. Oxford, 2001. P. 287 - 288.

Статья 480 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года предоставляла максимальную защиту неприкосновенности произведения. Без согласия автора воспрещалось вносить какие бы то ни было изменения как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени автора. Точно так же не допускалось без получения предварительного согласия автора снабжать произведение при его издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и какими бы то ни было пояснениями. Интересно здесь то, что закон требует согласовывать с автором любые изменения. Иными словами, право автора на неприкосновенность произведения рассматривается как безусловное. К Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений Российская Федерация присоединилась 13 марта 1995 года. Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" разрабатывался с учетом требований Бернской конвенции. Пунктом 1 ст. 15 Закона было введено право на защиту репутации автора, под которым подразумевалось право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. Таким образом, широкое и безусловное право на неприкосновенность, закрепленное в Гражданском кодексе РСФСР, уступило место более взвешенному подходу, соответствующему Бернской конвенции. Возвращаясь к действующей ст. 1266 Гражданского кодекса РФ, следует отметить, что в ней восстановлены требования ст. 480 Гражданского кодекса РСФСР. В отличие от требований Бернской конвенции, которая относит защиту чести и репутации автора к личным неимущественным правам, Гражданский кодекс РФ рассматривает защиту чести и достоинства не как специальное право автора, а как общий способ защиты нематериальных благ (ст. 152 ГК РФ). А.Г. Матвеев в своей статье "Российская модель права на неприкосновенность произведения" негативно оценивает ст. 1266 ГК РФ с точки зрения ее соответствия п. 1 ст. 6bis Бернской конвенции: "Во-первых, слова в п. 1 ст. 6bis Бернской конвенции о нанесении ущерба чести или репутации автора неправильно трактуются разработчиками проекта части четвертой ГК РФ как необходимость защищать честь, достоинство и деловую репутацию автора в случае искажения его произведения. На самом же деле нанесение ущерба чести и репутации автора - это квалифицирующий признак для защиты произведения от различных посягательств... Во-вторых, п. 2 ст. 1266 ГК РФ не содержит указаний на любые иные (контекстуальные) посягательства на произведение, следовательно, расширение содержания права на неприкосновенность произведения положениями этого пункта не состоялось. В-третьих, закрепление в п. 2 ст. 1266 ГК РФ права автора требовать защиты его чести, достоинства и деловой репутации при извращении, искажении или ином изменении произведения с точки зрения юридической техники является сомнительным и неоднозначным решением" <1>.

--------------------------------

<1> Матвеев А.Г. Российская модель права на неприкосновенность произведения // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2011. Вып. 4(14). С. 95. См. также: Еременко В.И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений // Адвокат. 2010. N 7. С. 31 - 34.

В контексте цифровой эпохи возврат к безусловности права на неприкосновенность, как представляется, не позволяет достичь цели, которую ставили перед собой разработчики, а именно: обеспечить права авторов перед лицом не всегда добросовестных издателей. Необходимо различать законченные произведения, неприкосновенность которых требует специальной защиты, и произведения, чаще всего малого объема, которые существуют только в электронной форме и требуют постоянной актуализации. В отношении последних требование о согласовании изменений оказывается нереализуемым. Постоянно обновляющееся за счет дополнений и изменений содержание баз данных и энциклопедий становится все больше похоже на смену версий компьютерных программ и является реальностью, которая должна найти свое отражение в системе регулирования.

По лицензиям Creative Commons (версия 3.0) может быть предоставлено право использования произведения в следующих формах: воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), перевод или другая переработка произведения (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), распространение произведения (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), право на публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю (подп. 6, 7, 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), доведение произведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), а также не упомянутое в Гражданском кодексе РФ право на использование в составном произведении <1>. Предоставление иных прав лицензии не предусматривают и, кроме того, содержат стандартное условие о том, что права, не включенные в лицензионный договор, считаются непереданными. Лицензии Creative Commons не дают лицензиату право произвольно изменять произведение, а только право его перерабатывать без нарушения права на неприкосновенность в смысле Бернской конвенции. Любая лицензия Creative Commons обязывает акцептанта "не искажать, не извращать, не изменять произведение, а также не совершать в отношении произведения иных недостойных действий, которые бы нанесли ущерб чести или репутации первоначального автора" (п. "c" ст. 4 версии 3.0 лицензий Creative Commons).

--------------------------------

<1> Так как перечень видов использования произведения не является закрытым, отсутствие упоминания какого-либо вида использования, предусмотренного лицензией Creative Commons, не может рассматриваться как противоречие требованиям гражданского законодательства.

Что касается права на переработку, которое передается по лицензии Creative Commons, то противоречия с правом на неприкосновенность (абз. 1 п. 1 ст. 1266 ГК РФ) не возникает. Как указывает Е.А. Павлова: "Право на неприкосновенность произведения носит личный неимущественный характер, поэтому оно неотчуждаемо и непередаваемо (п. 2 ст. 1228 ГК). Это право направлено только на охрану первоначальной, оригинальной, формы произведения, а любая творческая переработка, ведущая к созданию нового произведения при сохранении оригинального (например, экранизация романа), подпадает под действие исключительного права автора, поэтому право на переработку может быть передано автором другому лицу (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК)" <1>. И все же проблема остается. Речь идет о внесении содержательных изменений (дополнений, уточнений или исправлений), суть которых заранее неизвестна автору. Именно так создаются статьи в Википедии. Согласно действующей редакции ст. 1266, автор может дать согласие только на конкретные изменения. Что касается права на обнародование произведения (ст. 1268 ГК РФ), то, поскольку по лицензии Creative Commons данное право не предоставляется, оно сохраняется за автором (лицензиаром).

--------------------------------

<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 400.

Наиболее дискуссионным представляется вопрос о действительности условий лицензии в отношении последующих пользователей. Данный вопрос можно сформулировать и следующим образом: сколько звеньев может включать в себя цепочка распространения <1> произведения по лицензии Creative Commons с соблюдением всех существенных условий первоначальной лицензии? Проблема касается в первую очередь той группы лицензий, которая включает в обязанности акцептанта распространение произведения на тех же условиях, на которых он сам его использует (по принципу share alike <2>). Очевидно, что чем, короче лицензионная цепочка, тем она эффективнее. С этой целью лицензии Creative Commons не предоставляют акцептанту права заключать сублицензионные договоры. Вместо этого при распространении или воспроизведении произведения лицензионный договор заключается без участия распространителя между первоначальным автором и новым акцептантом (п. "a" ст. 8 версии 3.0 лицензий Creative Commons), что позволяет избежать расширения цепочки.

--------------------------------

<1> Здесь и далее по тексту термин "распространение" применительно к свободным лицензиям мы используем условно для обозначения комплекса правомочий автора, включающего в себя распространение путем продажи или иного отчуждения оригинала либо экземпляров произведения, публичный показ, исполнение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения (ст. 1270 ПК РФ).

<2> Дальнейшее распространение произведения на тех же условиях.

Критические замечания касаются и иной ситуации, а именно переработки произведения, которая приводит к появлению производного произведения. Автор производного произведения связан с первоначальным автором лицензионным договором Creative Commons. Предположим, что, следуя принципу share alike, свое собственное (производное) произведение новый автор будет распространять на условиях той лицензии, по которой он получил основное произведение. Первоначального автора с пользователями производного произведения не связывают никакие договорные отношения, поэтому, если условия лицензии будут нарушены, их защиту может осуществлять только автор производного произведения. Однако и производное произведение по условиям лицензии доступно для переработки, а значит, может быть создано производное от производного произведения и т.д. Чем дальше мы уходим от первоначального автора, тем сомнительнее становится его контроль за соблюдением существенных условий лицензии.

На приведенную аргументацию - обозначим ее условно аргументом "бесконечной цепочки" - сложно привести какие-либо веские возражения. Описанные преобразования правоотношений действительно имеют место, но являются ли они характерными исключительно для лицензий Creative Commons? Иными словами, прежде чем делать вывод о неработоспособности данного вида лицензионных договоров, необходимо переформулировать вопрос. Чем отличаются описанные последствия распространения произведения по лицензии Creative Commons от последствий распространения произведения по условиям лицензионного договора, заключенного в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ? Поскольку по лицензионному договору может быть предоставлено право на переработку (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), то и в обычной ситуации ничто не мешает появлению производных произведений, затем производных от производных произведений и т.д. Пользователи производных произведений (новые лицензиаты в цепочке) также не будут связаны договорными отношениями с автором основного произведения.

Прочность позиции автора-лицензиара обеспечивает двойная защита: относительная, которая вытекает из условий заключенных им лицензионных договоров, и абсолютная, которая основана на исключительном праве <1> и личных неимущественных правах <2> автора и закреплена в императивных нормах закона. Как раз тогда, когда теряет эффективность относительная защита, вступает в действие защита абсолютная. Это справедливо как в отношении традиционных лицензионных договоров, так и в отношении лицензий Creative Commons. Как мы указывали в самом начале анализа, лицензии Creative Commons ничуть не противоречат авторскому праву. Предоставляя право использования произведения, автор сохраняет и личные неимущественные права, и свое исключительное право. Следовательно, независимо от наличия лицензионного соглашения автор, опираясь на положения закона, вправе использовать любые законные способы защиты своих прав в случае их нарушения со стороны пользователей производных произведений.

--------------------------------

<1> Поскольку оно является единым и при заключении лицензионного договора сохраняется за автором.

<2> Поскольку личные неимущественные права являются неотчуждаемыми.

Сторонники аргумента "бесконечной цепочки" могут возразить, что, отстаивая свои законные права, в случае лицензий Creative Commons автор не может отстоять те договорные "свободы", которыми он наделил своих первоначальных акцептантов. Здесь важно не стать заложником идеологических по своей направленности аргументов. На самом деле не имеет значения, говорим ли мы о "свободах" или об ограничении прав лицензиата: при разветвленной договорной цепочке контроль автора основного произведения в любом случае ослабевает.

Условия лицензий Creative Commons, как мы показали, в целом согласуются с нормами Гражданского кодекса РФ и, следовательно, каких-либо непреодолимых препятствий для их легализации в России не существует. Конечно, наиболее простым является решение по адаптации лицензий, т.е. разработке их локальной версии, исключающей противоречия с национальным законодательством. Но даже в случае успешной адаптации лицензий Creative Commons в России часть проблем, вероятнее всего, останутся нерешенными. И речь идет не о правовых вопросах, касающихся исключительно лицензий Creative Commons, а об общих проблемах использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме. Признание действительности лицензий Creative Commons, таким образом, является лишь шагом на пути к эффективному, учитывающему интересы различных сторон применению авторского права в цифровом пространстве.

Новая версия лицензий: Creative Commons 4.0

Действующая версия лицензий Creative Commons 3.0 действует с 2007 года и в целом заслуживает самой положительной оценки. Однако на Всемирном саммите Creative Commons - 2011, который проходил в Варшаве в сентябре 2011 года, было заявлено о начале разработки новой, четвертой версии лицензий.

Член совета директоров организации Creative Commons, профессор права юридического колледжа Вашингтонского университета Майк Кэрролл (Mike Carroll) выделил несколько целей, которые преследует разработка версии 4.0. Прежде всего, это интернационализация, которая должна сделать лицензии более понятными и упростить их адаптацию во всем мире. Далее речь идет о достижении максимальной совместимости с другими лицензиями. Другая задача состоит в предвосхищении новых возможностей и проблем, которые могут возникнуть в обозримом будущем, что позволит длительное время не изменять лицензии. Особой целью М. Кэрролл считает устранение препятствий, связанных с адаптацией лицензий для их использования государственными органами и общественными организациями.

Версия Creative Commons 3.0 была первой и достаточно удачной попыткой разработки именно международной лицензии без привязки к понятиям и формулировкам, характерным для американского права. В случае версии 4.0 речь идет о следующем шаге в данном направлении - использовании потенциала региональных филиалов организации Creative Commons, чтобы окончательно устранить из текста лицензии правовые "американизмы". Несмотря на то что особое право (sui generis) на базы данных в последние годы подвергается жесткой критике, на саммите было решено включить данное право в новую версию лицензий.

В декабре 2011 года было анонсировано начало публичного обсуждения версии 4.0 лицензий Creative Commons. Важно отметить, что, вопреки сложившейся традиции начинать обсуждение с публикации проекта лицензии, в данном случае первый этап заключался в сборе предложений и критических замечаний, чтобы будущий проект стал максимально полным.

Параллельно с обсуждением содержания версии 4.0 организация Creative Commons инициировала также обсуждение вопроса о целесообразности продолжения адаптации лицензий к национальному законодательству (CC license porting process). Окончательное решение должно быть принято после публикации третьей редакции проекта новой лицензии. В любом случае на время разработки версии 4.0 организация Creative Commons не санкционирует новые национальные проекты по адаптации лицензий.

Первая редакция проекта лицензий Creative Commons была размещена для публичного обсуждения уже в апреле 2012 года, вторая редакция была опубликована в августе того же года. Перечислим основные содержательные изменения, которые претерпела версия 3.0 лицензий Creative Commons.

Расширены и более детально определены права, предоставление которых может быть предметом лицензии. Наряду с исключительным правом автора, лицензиату может быть предоставлено право использования смежных и иных прав, сходных с авторским правом, таких как право изготовителя баз данных.

Заметные изменения внесены в понятийный аппарат. Исключено понятие "сборник" (collection), которое вошло в определение понятия "производное произведение" (adaptation).

Чтобы показать, насколько динамично проходит работа над новой версией лицензий, приведем в качестве примера понятие "делиться" (share). Данное понятие было введено уже в апрельскую редакцию проекта лицензий как комплексное понятие, объединяющее два самостоятельных права: на распространение и на публичное исполнение. Цель введения нового понятия - достижение максимальной простоты и ясности. Таким образом, по замыслу разработчиков лицензии, понятие "делиться" должно полностью охватывать те права, которые в предыдущей версии лицензии входили в понятия distribute (распространять) и publicly perform (публично исполнять). Последующее обсуждение проекта показало, что поставленная цель не достигнута. В определении права "делиться" использовались два понятия: право на сообщение для всеобщего сведения (the right of communication to the public) и право доведения до всеобщего сведения (the right to make available to the public). Договор по авторскому праву Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) объединяет под рубрикой права на сообщение для всеобщего сведения весь комплекс прав, связанный с сообщением произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (ст. 8).

Более детально обе категории прав регулируются Директивой ЕС от 22 мая 2001 года N 2001/29/EC о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Право на сообщение для всеобщего сведения в соответствии с европейским законодательством включает в себя всю совокупность прав, связанных с проводной и беспроводной трансляцией и ретрансляцией. Однако право на сообщение для всеобщего сведения не включает в себя случаи "живого" исполнения, что очевидно сужает сферу действия лицензии. Российским эквивалентом указанной совокупности прав, объединенной под рубрикой "права на сообщение для всеобщего сведения", являются следующие права:

(1) публичного исполнения произведения (однако, если следовать положениям Договора ВОИС об авторском праве, речь идет только о представлении произведения с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств));

(2) сообщения в эфир, т.е. сообщения произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю;

(3) сообщения по кабелю, т.е. сообщения произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции).

В российском праве максимально близкий эквивалент существует только для права доведения до всеобщего сведения, а именно: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Таким образом, даже корректный перевод не снимает проблемы расхождения между объемом понятия, которое подразумевается лицензией, и тем объемом, который предоставляется в соответствии с российским или европейским законодательством.

Учитывая проблемы, которые могут возникнуть в связи с введением нового понятия, в августовской редакции проекта версии лицензий Creative Commons 4.0 определение права "делиться" было полностью переработано. В новой редакции конкретизирован перечень прав, которые данное понятие в себя включает: право сообщать произведение (его экземпляр или производное произведение) для всеобщего сведения любыми средствами или способами, такими как публичный показ, исполнение или распространение, а также право доводить произведение (его экземпляр или производное произведение) до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (п. "h" раздела 1) <1>. С помощью приведенной формулировки удалось, с одной стороны, достичь максимального соответствия терминологии Договора ВОИС по авторскому праву, а с другой стороны, расширить перечень, поскольку сообщение произведения может осуществляться любыми способами (а не только средствами проводной и беспроводной связи, как предусмотрено в Договоре ВОИС).

--------------------------------

<1> Текст оригинала: 1(h) Share means to communicate the original or copies of the Work or an Adaptation to the public by any means or process such as public display, performance or distribution, and by making available to the public in such a way that members of the public may access the Work or an Adaptation from a place and at a time individually chosen by them.

Новым в проекте лицензии является введение определения некоммерческого использования, что, очевидно, снимет практические проблемы, связанные с толкованием данного понятия. "Некоммерческий означает не имеющий своей непосредственной целью извлечение прибыли или получение денежного вознаграждения. В целях настоящей публичной лицензии обмен произведения или производного произведения на другие произведения, охраняемые авторским правом или правами, аналогичными авторскому, посредством файлообменных сетей или посредством аналогичных средств является некоммерческим использованием при условии отсутствия выплаты денежной компенсации, связанной с таким обменом" (п. "g" разд. 1) <1>.

--------------------------------

<1> Текст оригинала: 1(g) NonCommercial means not primarily intended for or directed towards commercial advantage or private monetary compensation. For purposes of this Public License, the exchange of the Work or an Adaptation for other works subject to copyright or Copyright-like Rights by digital filesharing or similar means is NonCommercial provided there is no payment of monetary compensation in connection with the exchange.

В целом можно сказать, что большая часть поправок направлена на прояснение формулировок, устранение дублирующих друг друга условий и достижение большего соответствия международным документам в сфере защиты авторского права и смежных прав.

§ 4. Легализация свободных лицензий в Российской Федерации

Еще совсем недавно большинство авторитетных специалистов по праву интеллектуальной собственности были единодушны в том, что свободные лицензии несовместимы с действующим российским законодательством, причем настолько, что даже пытаться изменить ситуацию просто не стоит. Красной нитью в дискуссиях по поводу проблем, связанных с применением свободных лицензий, проходила идея о "маргинальности" тех, кто хочет пользоваться такими лицензиями, и о "малоценности" результатов интеллектуальной деятельности, которые по этим лицензиям распространяются. Отсюда следовал вывод, что совершенно нецелесообразно "ломать" проверенную временем систему регулирования ради сомнительных и, вероятнее всего, временных феноменов. Причиной такого пренебрежительного отношения является, вероятнее всего, профессиональный "инстинкт самосохранения", один из гарантов стабильности и предсказуемости права. Удивляет скорее иное, а именно подчеркнутое невнимание к новым видам лицензий и их широкому распространению со стороны ученых-юристов. Как представляется, существующие проблемы не рассматривались как научные, поскольку не вписывались в действующую парадигму, которая, как и парадигмы в иных науках, включает в себя неукоснительно соблюдаемые членами научного сообщества конвенции, касающиеся системы понятий, дефиниций, используемых классификаций, методологических допущений, критериев постановки вопросов и выявления проблем.

Не случайно Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации, опубликованной в 2009 году, был предложен механизм, который позволяет решить проблему с добровольным ограничением авторских прав без использования свободных лицензий. В Концепции указывается на необходимость "разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах" <1>. Для целей нашего исследования принципиальное значение имеет следующее утверждение: "Это позволит избежать необходимости заключать лицензионные договоры (выделено мной. - Е.В.) при использовании таких результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель хочет разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах" <2>. Таким образом, Концепция развития гражданского законодательства предусматривала не легализацию свободных лицензий и лицензий Creative Commons, а введение механизма, который позволит автору распоряжаться своим исключительным правом без использования договора. Можно предположить, что свободные лицензии рассматривались разработчиками Концепции как не совсем удачный способ для решения очевидной практической проблемы - потребности в передаче неограниченному числу лиц (фактически обществу) значительно большего объема прав, чем это позволяет сделать конструкция лицензионного договора.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 144.

<2> Там же.

Иными словами, признавая наличие проблемы, ученые-юристы не считали необходимым вносить изменения в существующую систему регулирования. Вместо этого было предложено дополнить действующее регулирование вполне независимым механизмом, который позволит на неопределенный срок отложить легализацию свободных лицензий в Российской Федерации. Однако, к сожалению, приходится признать, что среди ученых не нашла отклика именно суть практической проблемы, которая не сводится к тому, что у авторов, в силу существующих в авторском праве презумпций, отсутствует возможность предоставлять пользователям право свободно (т.е. с минимальными ограничениями) использовать свое произведение. В действительности проблема заключается в необходимости обеспечить правовые условия для участия России в глобальном информационном обмене в сфере использования и производства/разработки программ для ЭВМ и произведений науки, литературы и искусства.

Отношение юридического сообщества к свободным лицензиям стало меняться только в 2011 году, но о возможных причинах такого изменения мы скажем чуть позже. Вначале опишем кратко, каково было отношение к свободным лицензиям в России в 2009 - 2010 годах.

Лицензии Creative Commons уже в тот период нашли поддержку у сторонников расширения сферы общественного достояния, главным образом среди отдельных авторов, небольших авторских коллективов, некоммерческих научных и образовательных учреждений. Поддерживали и поддерживают лицензии организаторы электронных библиотек, а также традиционные библиотеки и архивы, которые, согласуясь с требованием времени, стремятся перевести свои фонды в цифровой формат. И напротив сторонники жесткой защиты авторских прав, прежде всего творческие союзы и медиакомпании, рассматривают предоставление дополнительных прав пользователям как серьезную угрозу своему положению <1>. С лицензированием свободного программного обеспечения ситуация была несколько иной. Здесь не было жесткого противостояния, скорее проблемы замалчивались, оставались неуслышанными.

--------------------------------

<1> Иллюстрацией неоднозначного отношения к лицензиям Creative Commons может служить нашумевшая история с двумя письмами: открытым письмом в Государственную Думу и ответной реакцией на него - письмом Президенту Российской Федерации Д.А. Медведеву. Открытое письмо в Государственную Думу, опубликованное в Интернете 30 декабря 2009 года, содержит конкретные предложения по внедрению прогрессивных режимов охраны авторских прав (включая введение в правовой оборот свободных лицензий) и возвращению в культурный оборот произведений, созданных в советский период. Авторы письма Президенту Российской Федерации Д.А. Медведеву от 3 марта 2010 года предупреждают о "разрушительных последствиях", которые будет иметь для науки, культуры и других социально значимых областей реализация предложений, содержащихся в открытом письме в Государственную Думу.

В подтверждение нашего тезиса сошлемся на высказывание В.О. Калятина на круглом столе "Измерения в экономике авторского права", который состоялся в ЦЭМИ РАН 16 марта 2010 года. Отвечая на вопрос по поводу легализации лицензий Creative Commons, В.О. Калятин однозначно указал на нереализуемость данной модели в рамках российского законодательства, так как для ее реализации "нужно переделать все гражданское законодательство, включая первую и вторую части Гражданского кодекса, а не только четвертую часть" <1>. Руководитель юридической фирмы "Интернет и право" А.Г. Серго также придерживался мнения о том, что система лицензирования Creative Commons "не вписывается в существующую модель авторского права в нашей стране" <2>. Следует упомянуть также о подходе к безвозмездности свободных лицензий. В ответ на письмо депутата Государственной Думы РФ В.М. Кущева, рассматривавшего возможность предоставлять право на использование результата интеллектуальной деятельности на безвозмездной основе, А.Л. Маковский отметил, что, хотя безвозмездный характер лицензионного договора законодательством допускается (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), к лицензионному договору применимы по аналогии правила о договоре дарения, а следовательно, и правило о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Из этого следует, что "коммерческим организациям целесообразно воздерживаться от заключения между собой безвозмездных лицензионных договоров" <3>.

--------------------------------

<1> Со стенограммой круглого стола можно ознакомиться по электронному адресу: http://www.labrate.ru/20100316/stenogramma.htm (дата обращения: 10.12.2012).

<2> См.: URL: http://www.internet-law.ru/forum/index.php?board=1;action=display;threadid=3012;start=0 (дата обращения: 10.12.2012).

<3> См.: письмо депутата Государственной Думы РФ, председателя подкомитета по экономике и инновациям в сфере профессионального искусства и интеллектуальной деятельности Комитета Государственной Думы РФ по культуре В.М. Кущева от 5 ноября 2008 г. N КВМ-194, а также ответ Исследовательского центра частного права от 24 ноября 2008 г. N 112-ц, подписанный первым заместителем председателя совета Исследовательского центра частного права А.Л. Маковским. Указанные документы были предоставлены автору для ознакомления из личного архива депутата В.М. Кущева, хранящегося в Государственной Думе ФС РФ.

Скажем прямо, авторитетных юристов, которые бы считали возможной адаптацию в России свободных лицензий, было очевидное меньшинство. Одним из немногих юристов старшего поколения, кто положительно оценивал Creative Commons, был М.А. Федотов: "Эти лицензии имеют кооперативную природу и допускают общественное сотрудничество, но с использованием добровольных и либеральных методов. Они стимулируют творчество, инновации и предлагают индивидуальную правовую защиту в глобальной сети информационной экономики. Как бы ни относиться к этой системе, но необходимость ее внимательного изучения, думается, очевидна" <1>. Мы не случайно не приводим ссылок на научные публикации по теме. О свободных лицензиях написано немало, однако серьезный научный анализ правовых вопросов, тем более в отношении применимости лицензий в России, долгое время не проводился. Фактически первое одновременно научное и практическое исследование свободных лицензий в сфере компьютерных программ было предпринято А.И. Савельевым, чья книга "Лицензирование программного обеспечения в России" была опубликована в 2012 году, т.е. тогда, когда восприятие свободных лицензий уже кардинальным образом изменилось <2>.

--------------------------------

<1> Федотов М.А. Авторско-правовые аспекты сохранения и развития русскоязычного информационного пространства // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. N 2. С. 56.

<2> Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 335 - 413.

Толчком к переменам послужило размещение в декабре 2010 года на портале российского частного права для обсуждения проекта поправок в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, разработанного Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (рабочей группой по законодательству об интеллектуальных правах). Повышенный интерес и внимание вызвал новый п. 6 ст. 1233, которым вводился механизм одностороннего публичного заявления автора о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока.

Учитывая явную обеспокоенность, которую выражали как правообладатели, так и сторонники свободных лицензий, в мае 2011 года Российская школа частного права при поддержке Торгово-промышленной палаты Российской Федерации организовала круглый стол по теме "Свободные лицензии" или самоограничение права?". Как можно судить по названию круглого стола, основным предметом дискуссии стал вопрос об эффективности и достаточности того механизма, который вводится п. 6 ст. 1233. В соответствии с новым п. 6 ст. 1233, правообладатель наделялся правом "сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока". В.О. Калятин как представитель Российской школы частного права и разработчик поправок к части четвертой Гражданского кодекса РФ отстаивал очевидные, с его точки зрения, преимущества модели добровольного самоограничения автором своих прав, реализуемого в форме заявления (гибкость, простота, отсутствие необходимости перестраивать существующее законодательство и др.). Напротив, свободные лицензии, с точки зрения разработчика, не соответствуют сложившейся в России правовой системе и требуют внесения слишком серьезных изменений в законодательство. Оппонентом В.О. Калятина выступил А.И. Савельев, кандидат юридических наук, юрисконсульт компании IBM. Исходя из социального и экономического значения свободных лицензий в сфере программного обеспечения, А.И. Савельев пытался доказать, что противоречия с действующим законодательством не являются "фатальными" для свободных лицензий.

Несмотря на то что каждая сторона приводила достаточно убедительные аргументы, прийти к общему мнению оппонентам так и не удалось. В контексте нашего исследования можно сказать, что найти общий язык участникам спора мешало не качество или количество приведенных аргументов, а расхождения принципиального характера - принадлежность к различным правовым парадигмам. Мы не хотим сказать, что концептуальное расхождение непреодолимо в принципе, мы лишь констатируем его как данность. Кроме того, "верности" парадигме, которая постепенно теряет свои позиции, учит профессиональная этика: юрист, которого профессиональное сообщество наделило компетенцией разрабатывать изменения в законодательство, знает о своей ответственности и не торопится изменять свои взгляды. Следование "интеллектуальной моде" никогда не считалось достоинством образцового юриста, а отличить добросовестное заблуждение от необходимости идти навстречу настоятельным запросам новой социальной реальности, в том числе и ценою отказа от старых ценностей, очень и очень непросто.

Мы уже говорили о том, что проблема со свободными лицензиями уже вышла за пределы чисто практической потребности авторов более гибко распоряжаться своим исключительным правом, которую можно решать с использованием различных правовых механизмов. Помимо практической, это также и правовая проблема, так как речь идет о законности использования в России определенного правового механизма - свободных лицензий, который получил распространение в большинстве стран мира. О наличии корреляции между практической и правовой сторонами проблемы свидетельствуют результаты опроса, проведенного после завершения круглого стола "Свободные лицензии" или самоограничение права?". Оптимальной модель самоограничения права посчитали только чуть более 20% опрошенных, тогда как в пользу договорной модели высказалось более 55% участников опроса. Тезис о том, что, хотя свободные лицензии в принципе полезны, но регулирования не требуют, поддержало менее 20%, а тезис о запрещении или максимальном ограничении свободных лицензий - менее 10% опрошенных <1>.

--------------------------------

<1> В опросе приняли участие 32 человека. С результатами опроса можно ознакомиться по электронному адресу: www.schoolprivlaw.ru/files/rezultaty_oprosa.doc (дата обращения: 10.12.2012).

Общим между заявлением и свободными лицензиями является только целевая установка - предоставить пользователю дополнительные права. С точки зрения способа реализации, т.е. как раз правового механизма, заявление правообладателя не имеет к свободным лицензиям никакого отношения. Заявление автора или правообладателя - это отказ от права или односторонняя сделка. Свободная лицензия - это лицензионный договор присоединения. Именно так понимают свободные лицензии европейские суды, в которых такие лицензии получают правовую защиту.

Таким образом, п. 6 ст. 1233 вводит специальный правовой инструмент, действие которого заведомо ограничивается территорией России. Такая инициатива заслуживает одобрения: отечественные правообладатели получают в свое распоряжение действительно удобный и прозрачный инструмент, которого они до этого не имели. Однако необходимо также указать на проблемы, которые предлагаемая модель одностороннего заявления не решает. Во-первых, предоставление пользователю дополнительных прав не обязательно сочетается с бесплатностью. Согласно известному афоризму Столлмана, свободные лицензии сопоставимы со "свободой слова" (free speech), а не с "бесплатным пивом" (free beer). Предлагаемая российская модель однозначно указывает на безвозмездное использование, что необоснованно ограничивает автора или правообладателя. Во-вторых, предложенная модель несовместима с зарубежными свободными лицензиями.

Сегодня свободные лицензии широко применяются в различных странах. Свободные программы для ЭВМ, созданные в одной стране, в других странах используются в целях создания производных программ. Например, при создании операционной системы с использованием ядра Linux новая программа может распространяться только на условиях лицензии GPL, а использование стандартного лицензионного договора будет очевидным нарушением лицензионных условий или исключительного права в зависимости от способа защиты, который изберет правообладатель. Следует упомянуть также о распространенной практике включения в новую компьютерную программу в качестве неосновного элемента другой программы. Когда эта другая программа распространяется по свободной лицензии (например, лицензии GNU GPL), разработчики новой программы не могут этого не учитывать, так как обязаны распространять заимствованный элемент по той же лицензии, по которой они его получили. Еще раз подчеркнем, что от положительного решения вопроса о легализации свободных лицензий зависит не только возможность пассивного использования объектов авторского права, но и законность их использования для создания новых продуктов.

В Европе с 2007 года действует свободная лицензия под названием Публичная лицензия Европейского союза (European Union Public Licence). При разработке лицензии были поставлены две цели: соответствие авторскому праву 27 стран - членов ЕС и совместимость с наиболее распространенными видами свободных лицензий. Вторая цель обусловлена необходимостью легализовать использование в программах, разработанных для нужд европейских государственных органов, программного кода, защищенного другими свободными лицензиями, такими как Генеральная публичная лицензия (General Public License, или GPL), Лицензия на открытое программное обеспечение (Open Software License) и др.

В Российской Федерации ситуация во многом сходная. Свободные компьютерные программы занимают хотя и незначительное, но прочное место на рынке программного обеспечения. Помимо малого бизнеса, свободное программное обеспечение внедряется в школах и планируется его внедрение в государственных органах. В то время как правовой статус свободных лицензий остается неопределенным, программы для ЭВМ, которые распространяются по этим лицензиям, уже упоминаются в нормативных актах. Приведем в пример распоряжение Правительства от 20 октября 2010 года N 1815-р "О государственной программе Российской Федерации "Информационное общество (2011 - 2020 годы)". Одним из пяти приоритетов подпрограммы "Российский рынок информационных и телекоммуникационных технологий" является развитие информационных технологий на базе свободного программного обеспечения для использования в научно-исследовательской и образовательной деятельности. Приоритетом в рамках подпрограммы "Безопасность в информационном обществе" является развитие отечественной сборки операционной системы на свободном программном обеспечении. В рамках проекта "Электронный регион" будут разработаны типовые программные решения на основе свободного программного обеспечения. Другим примером может служить распоряжение Правительства РФ от 17 декабря 2010 года N 2299-р, которым был утвержден План перехода федеральных органов исполнительной власти (ФОИВ) и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного программного обеспечения на 2011 - 2015 годы.

Разработка свободных программ с нуля крайне редкий случай. Свободные лицензии в сфере компьютерных программ были разработаны специально для того, чтобы программный код оставался открытым и мог быть использован любым разработчиком в любой стране мира. Отечественные программисты активно используют свободные программы зарубежных авторов. В большинстве случаев условием использования зарубежного свободного программного обеспечения является распространение его модификаций на тех же условиях, т.е. на условиях свободных лицензий (так называемое условие copyleft).

Таким образом, правовой механизм, который вводится п. 6 ст. 1233 , является вполне работоспособным и полезным, но не дает ответа на актуальный вопрос о правовом статусе зарубежных свободных лицензий.

Вопреки всему сказанному, изначально в часть четвертую Гражданского кодекса РФ не планировалось вносить поправок, которые бы позволили легализовать свободные лицензии. И до определенного момента можно было с уверенностью предположить, что свободные лицензии в России ожидает довольно печальная судьба. Так, Р.А. Будник в своей статье "Позитивное право авторов как средство развития информационного капитала", опубликованной в мае 2011 года, с уверенностью сделал следующий вывод: "Принимая во внимание глубину расхождения отечественных кодификаторов с зарубежной практикой, надеяться на успех полноценной имплементации норм Creative Commons в обозримой перспективе не приходится. В этой связи нужно приветствовать появление в законе положения, по сути сходного с лицензиями Creative Commons, поскольку, пусть и в усеченном виде, оно открывает дорогу инновационным способам монетизации результатов интеллектуальной деятельности, основанным на максимизации их популярности" <1>.

--------------------------------

<1> Будник Р.А. Позитивное право авторов как средство развития информационного капитала // Информационное общество. 2011. N 5. С. 40.

Однако вмешалась политика. В апреле 2011 года прошла встреча Президента Российской Федерации с представителями интернет-сообщества. Именно по итогам данной встречи был утвержден перечень поручений Президента от 31 мая 2011 года N Пр-1547. В соответствии с п. 1 данного перечня министру связи и массовых коммуникаций И.О. Щеголеву и советнику президента В.Ф. Яковлеву было поручено в срок до 1 августа 2011 года подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL). Поручение было исполнено, и по результатам деятельности рабочей группы при Исследовательском центре частного права при Президенте Российской Федерации, которая осуществлялась в постоянном контакте с представителями Минкомсвязи России, президенту были направлены концептуальные предложения по внесению изменений в действующее законодательство. Отметим, что предложения были разработаны ведущими специалистами (такими как Е.А. Павлова, В.А. Корнеев, В.О. Калятин), которым удалось реализовать крайне сложную задачу: не только четко обозначить правовые проблемы, но и найти их оптимальное решение, не нарушающее единую систему норм Гражданского кодекса РФ.

Успешный результат проведенной работы обусловлен не только высоким профессионализмом в сочетании с принятым на себя обязательством (выполнить поручение президента). И конечно, речь не идет о смене установки и общего подхода к проблеме, которая, как мы указали выше, рассматривалась, скорее, как сугубо практическая, а не как теоретическая или научная проблема. Дополнительной причиной, которая повлияла на результат работы, как нам представляется, послужило понимание неизбежности серьезных изменений в праве интеллектуальной собственности. Поэтому в процессе работы над поправками члены рабочей группы осознавали себя не только блюстителями старых устоев и традиций, но также и теми, от интеллектуального и творческого потенциала которых зависит, каким именно способом и с какими потерями будет совершаться переход от старого к новому.

Работа над текстом поправок была продолжена в рамках рабочей группы по вопросу адаптации международных свободных лицензий к национальному законодательству и их применения на территории Российской Федерации (Приказ Минкомсвязи России от 13 января 2012 года N 10). В конечном итоге разработанные поправки включили в себя весь комплекс существенных условий, которые в том или ином сочетании можно найти практически в любой разновидности свободных лицензий. В специальную статью, которая получила название "Открытая лицензия на использование произведений науки, литературы или искусства и объектов смежных прав в сети Интернет", были включены следующие характерные особенности свободных лицензий:

- квалификация открытой лицензии как лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке, и как договора присоединения;

- неисключительный характер открытой лицензии;

- возможность предоставления права на создание нового результата интеллектуальной деятельности (права на переработку);

- заключение договора при распространении нового результата интеллектуальной деятельности на тех же условиях, на которых заключается договор на использование первоначального произведения ("вирусное" условие), если открытой лицензией не предусмотрено иное;

- безвозмездный характер, если открытой лицензией не предусмотрено иное;

- использование на территории всего мира, если договором не предусмотрено иное.

Особым образом решен в поправках вопрос о сроке действия открытой лицензии. В случае когда срок не определен договором, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет. Данная норма в целом воспроизводит правило п. 4 ст. 1235 ГК РФ, согласно которому, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен и Кодексом не предусмотрено иное, договор считается заключенным на пять лет.

Итоговый текст поправок был направлен президенту, но был включен в проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" уже после внесения законопроекта в процессе его подготовки ко второму чтению. Обсуждение поправок, легализующих свободные лицензии, проходило, мягко говоря, непросто. Существовал риск полного исключения поправок, их существенной переработки, имеющей целью снизить их эффективность, и т.д. Однако результат оказался более чем положительным. Ко второму чтению в числе поправок, принятых ответственным Комитетом, оказалась и специальная статья (ст. 1286.1 "Открытая лицензия на использование произведений науки, литературы или искусства"), и иные дополняющие ее поправки (п. 3 ст. 1266 и п. 4 ст. 1315), легализующие в рамках открытых лицензий предоставление права вносить в произведение изменения, что по общему правилу противоречит авторскому праву на неприкосновенность произведения.

Отметим, что авторам так и не удалось выработать полноценное легальное определение свободных лицензий. Указание на то, что открытой лицензией является лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, который может быть заключен в упрощенном порядке, имеет только форму дефиниции, но по сути таковой не является. Неисключительный характер лицензии и заключение договора путем присоединения не могут служить достаточными квалифицирующими признаками свободных лицензий. Вводя такую "дефиницию", авторы решали, скорее, сугубо технический (обеспечение стилистического единства Кодекса), а не содержательный вопрос. А.И. Савельев по этому поводу высказывается следующим образом: "В отсутствие четкой дефиниции открытой лицензии ее правовой режим будет неизбежно страдать существенной неопределенностью. Как можно предпринимать усилия по "легализации" в рамках российской правовой системы определенного явления в отсутствие четкого представления о том, что это явление представляет собой?" <1>. Позволим себе не согласиться с таким резким выпадом. Не случайно сам автор также не приводит "универсального" определения свободных лицензий. Статья 1286.1 не встраивает в Кодекс новый вид договора, а только легализует его отдельные возможные условия. Диспозитивность большинства норм ст. 1286.1 обусловлена стремлением легализовать свободные лицензии как таковые независимо от их совместимости друг с другом. В этом смысле замечание А.И. Савельева о том, что лицензия приобретает свой статус "свободной" по результатам ее признания в качестве таковой сообществом программистов, не является аргументом, снижающим ценность ст. 1286.1.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 410.

Хотелось бы обратить внимание на другое. Описание неотъемлемых характеристик свободных лицензий действительно представляется крайне сложным. Можно было бы сказать, что по таким лицензиям всегда передается комплекс правомочий по использованию произведения, включающий в себя право воспроизведения, распространения, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения и публичного исполнения. Однако и здесь возникают свои проблемы. Различные свободные лицензии передают указанные правомочия на различных условиях. В одних случаях, к примеру, распространять или доводить произведение до всеобщего сведения можно только в некоммерческих целях, в иных случаях разрешается взимать любую плату. Точно так же и вирусное условие имеется в одних лицензиях и отсутствует в других. Но главное, все, что делает такие лицензии "свободными", в действующей системе относится к исключениям из авторских прав. В свою очередь, исключения представляют собой не самостоятельное право пользователя, а лишь ограниченное правомочие, которое возникает в силу закона. Поскольку исключительное право является имущественным, связанные с ним имущественные отношения не могут основываться на безвозмездности и свободе. Можно предположить, что зарубежные законодатели даже не поднимают вопроса о законодательном закреплении свободных лицензий как особого вида договора прежде всего по этой причине, а не только потому, что судебная практика оказывается вполне достаточной.

Важное значение здесь имеет количественный фактор. Чем больше правомочий, входящих в исключительное право, передает автор, тем очевиднее становится иная целевая установка, которая как раз и отличает свободные лицензии от стандартных. Автор выступает не как благотворитель, который отказывается от своих прав и прибыли в пользу общества, а как равный участник глобального информационного обмена, который не только вносит свой вклад, но и получает свои, не всегда материальные, дивиденды. Действующая система в целом оказывается невосприимчивой к так называемым "заместителям" вознаграждения (например, репутации или дополнительным услугам, которые сопровождают бесплатно полученный объект авторского права). Косвенные формы вознаграждения могут рассматриваться как возможное исключение, но ни в коем случае не как правило, т.е. не как стандартный вариант взаимодействия между автором и пользователем. Таким образом, свободные лицензии представляют собой яркий пример того, как мирное сосуществование двух парадигм может быть достигнуто техническим способом, посредством заимствования для собственных целей определенного правового механизма (лицензионного договора).

Другим недостатком ст. 1286.1, который нам бы хотелось отметить, является не вполне корректное изложение условия открытой лицензии о распространении произведения на тех же условиях. Приведем текст поправки, касающийся данного вопроса, полностью: "Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (пункт 2 статьи 437) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения".

Неточность заключается в смешении условия о распространении <1> первоначального произведения по той же лицензии, по которой лицензиат сам использует данное произведение, с условием о распространении производного произведения. Договор с новыми лицензиатами считается заключенным непосредственно автором первоначального произведения только в первом случае. Поскольку автор первоначального произведения не может считаться также и автором производного произведения, он также не может выступать и стороной договора на его использование. В последнем случае договор заключается автором производного произведения на условиях открытой лицензии, по которой первоначальное произведение использовалось для создания нового произведения, или на условиях сходной (совместимой) открытой лицензии, с обязательным указанием автора первоначального произведения. С другой стороны, в целях "очищения" прав для последующей переработки произведения используется своеобразная правовая фикция, когда, желая использовать производное произведение, пользователь дает согласие на заключение не одного, а одновременно двух идентичных по своим условиям лицензионных договоров: одного - с автором производного произведения, другого - с автором первоначального произведения <2>.

--------------------------------

<1> Термин "распространение" мы используем условно для обозначения комплекса правомочий автора, включающего в себя распространение путем продажи или иного отчуждения оригинала либо экземпляров произведения, публичный показ, исполнение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения (ст. 1270 ГК РФ).

<2> Примером может служить версия 1.1 Европейской публичной лицензии (абз. 3 п. 6) или стандартная версия 3.0 Creative Commons Attribution Share Alike (подп. 2 п. 8).

Мы в целом поддерживаем те сомнения, которые высказывает А.И. Савельев <1> относительно нормы, определяющей условия заключения договора присоединения: "В открытой лицензии может содержаться указание на те действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438) . В этом случае письменная форма договора считается соблюденной". Действительно, приведенная норма ставит соблюдение письменной формы договора в прямую зависимость от наличия в самом договоре указания на то, какие именно действия считаются его акцептом. На практике не все открытые лицензии содержат такие указания. Пример А.И. Савельева с MIT и BSD можно дополнить такими лицензиями, как Apache License 2.0 и Artistic License 2.0. И хотя большинство свободных лицензий содержат отсылки к тем или иным конклюдентным действиям, введение столь жесткого требования вряд ли следует признать необходимым. При наличии требований общей части Гражданского кодекса РФ, касающихся оферты и акцепта, принятие решения в конкретной ситуации о наличии между сторонами заключенного договора было бы разумно оставить на усмотрение суда.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. С. 409.

Ко второму чтению проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" расширилась сфера применения открытых лицензий: в отличие от первоначальной версии ст. 1286.1, использование открытых лицензий уже не ограничивалось пространством Интернета. На практике это означает, что по открытой лицензии (например, лицензии Creative Commons) можно опубликовать в издательстве книгу или выпустить DVD-диск с музыкальными записями.

Отметим также поправки, напрямую не связанные со свободными лицензиями, однако без принятия которых такие лицензии считались бы недействительными. Речь идет о поправках, касающихся электронной формы договора (п. 2 ст. 434, подп. 2 п. 5 ст. 1286).

Подчеркнем, что в случае принятия поправок, легализующих свободные лицензии, Россия станет первой страной, которая на уровне закона признала действительность свободных лицензий и закрепила за ними определенный правовой статус. Легализация свободных лицензий в других странах осуществляется посредством формирования положительной судебной практики. Как указывает в своей книге "Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве" А.Г. Карапетов: "В демократическом обществе законодательный процесс крайне дорог, сложен и длителен. Процесс согласования законопроектов иногда растягивается на годы, а объемы законодательной работы растут не переставая. В этих условиях регулярно и оперативно править миллионы законодательных норм просто немыслимо. То, что во Франции делал Кассационный, в Германии - Верховный, а в нынешней России - Высший Арбитражный Суд с национальным гражданским правом, в принципе не в состоянии столь же оперативно делать законодательная двухпалатная махина. Говоря экономическими терминами, все дело в трансакционных издержках, которые при делегировании ограниченных полномочий по уточнению и развитию гражданского права на основе законодательного фундамента судам намного ниже" <1>. Это правда, что свободные лицензии как правовой феномен поставили перед юридическим сообществом различных стран множество вопросов. Однако с момента появления первых свободных лицензий прошло уже более 20 лет, и сегодня в судебной практике и в целом в юридическом сообществе экономически развитых стран уже утвердилась общая позиция относительно признания действительности существенных условий таких лицензий. Поправки в часть четвертую Гражданского кодекса РФ учитывают опыт толкования и правоприменения, который к настоящему времени накоплен в европейских странах и США. Необходимость принятия специальных поправок вызвана прежде всего наличием явных противоречий с действующим законодательством. Что касается судебного нормотворчества, то в России оно носит несистемный, спорадический характер и, как показывает практика Высшего Арбитражного Суда РФ, в вопросах регулирования информационных технологий судебные акты далеко не всегда оказываются достаточно компетентными <2>. И наконец, не стоит недооценивать значение политического решения, которое нашло свое выражение в конкретном поручении президента России.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 199, 200.

<2> См. анализ практики Высшего Арбитражного Суда РФ в параграфе "Ответственность информационных посредников: от судебной практики к новой статье Гражданского кодекса РФ" настоящей книги.

В заключение хотелось бы обратить внимание на исключительную роль А.Л. Маковского в процессе обсуждения и принятия поправок по свободным лицензиям. Его удивительная способность схватывать суть вопроса в перспективе будущего и профессиональная смелость в значительной мере определили судьбу свободных лицензий в России, а также многих других позитивных изменений в регулировании интеллектуальной собственности.

На момент окончания работы над данной книгой проект Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" еще находился на рассмотрении Государственной Думы.

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 235; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 34 35 36 37 38 394041 42 43 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!