ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ 18 страница
Таким образом, хотя и косвенно, провайдер признает, что он имеет возможность, во-первых, отследить нарушения и, во-вторых, удалить спорные материалы. Техническую возможность тотального мониторинга контента сервисов можно ставить под сомнение и оспаривать. Однако сделать это непросто, поскольку в большинстве случаев в правилах отсутствует упоминание о том, что информацию о незаконности размещения соответствующего контента провайдер получает извне (от пострадавшей стороны, ее представителей, иных заинтересованных лиц). Получается, что провайдер удаляет материал по результатам собственного "расследования", после того, как он сумел "отследить" возможные нарушения со стороны пользователей.
Ни один суд не будет утверждать, что сервис-провайдер сам разместил на своем сайте спорное произведение. Но суд также не будет заниматься поисками того конкретного пользователя, который совершил правонарушение. Поэтому в процессе судебного разбирательства одним из преимуществ провайдера, как показывает практика, может стать нахождение того, кто контролирует содержание сайта, или того, кто непосредственно совершил правонарушение, т.е. пользователя.
В противном случае суд может прийти к выводу о том, что провайдер незаконно использовал произведение путем доведения его до всеобщего сведения. Именно так поступил суд апелляционной инстанции в своем Постановлении по спору между ООО "Первое музыкальное издательство" и ООО "Рамблер Интернет Холдинг", указав в упомянутом Постановлении от 1 февраля 2010 года следующее: "Поскольку ответчиком не было представлено в суд доказательств того, что видеоклип "Капитал" был размещен на сайте каким-либо пользователем, к которому должны быть предъявлены исковые требования относительно нарушения авторских прав, суд апелляционной инстанции полагает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению" <1>. Кассационная инстанция согласилась с данным выводом <2>. Получается, что при отсутствии доказательств иного лицом, разместившим информацию на сайте, будет признан владелец домена как тот, кто управляет соответствующим сайтом и отвечает за его содержание.
|
|
|
--------------------------------
<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 09АП-26277/2009-ГК.
<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3891-10 по делу N А40-89751/08-51-773 (ООО "Первое музыкальное издательство" против ООО "Рамблер Интернет Холдинг").
В 2009 году в деле по защите деловой репутации Арбитражный суд Республики Башкортостан признал владельца сайта, на форуме которого пользователи высказывали нелицеприятные комментарии по поводу того, как банк обращается со своими вкладчиками, распространителем порочащих сведений. Администрирование домена ответчиком послужило базовым критерием. Помимо этого, суд усмотрел прямую зависимость между нахождением на сайте порочащих деловую репутацию истца сообщений и созданием ответчиком условий для размещения на сайте сообщений. Тот факт, что порочащие сведения не были своевременно удалены, хотя у ответчика имелась техническая возможность фильтрации сообщений, по мнению суда, свидетельствует о ненадлежащем исполнении функций администратора сайта <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 1 июня 2009 г. по делу N А07-18554/2008.
Противоположный подход заключается в признании отсутствия ответственности хостинг-провайдера за противозаконные действия своих пользователей. Согласно такому подходу ответственность любого вида информационных посредников ограниченна изначально в силу выполняемых ими функций. Провайдеры создают технические условия и обеспечивают возможность обмена сообщениями, размещения и хранения информации различных форматов (аудио-, видео-, текстовых файлов и т.п.). Содержание онлайн-коммуникаций, информации, которой делятся друг с другом пользователи, не подвергается предварительной редакции или цензурной проверке точно так же, как не подвергаются никакой проверке пользователи. Услуги, которые оказывает провайдер пользователям, носят публичный характер, и условия их оказания одинаковы для каждого, кто прошел процедуру простой регистрации и согласился соблюдать установленные правила. Требуя соблюдения норм законодательства, информационный посредник рассчитывает на добросовестность пользователей.
|
|
|
Толчком для развития данной позиции послужило Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 года N 10962/08 (далее - Постановление ВАС РФ N 10962/08) по делу ЗАО "Мастерхост".
Во-первых, ВАС РФ указал на неоднозначность вопроса о том, на кого следует возлагать бремя доказывания факта использования произведений. Ответчик действительно должен доказать, что использовал произведение правомерно. Истец, со своей стороны, должен подтвердить не только факт принадлежности ему исключительного права, но и факт ненадлежащего использования права ответчиком <1>. Только в этом случае, т.е. при наличии доказательств того, что использование произведения осуществлялось именно ответчиком, к последнему могут применяться предусмотренные законом меры ответственности. С точки зрения ВАС РФ, в отношении хостинг-провайдеров установление факта использования произведения подразумевает, в числе прочего, подтверждение того, что провайдер знал или мог знать о незаконном распространении произведений.
|
|
|
--------------------------------
<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".
Во-вторых, ВАС РФ в Постановлении N 10962/08 приводит общий вывод, согласно которому "провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации". Данный тезис вызывает сомнения, так как показывает, что суд, сознательно или нет, посчитал ненужным дифференцировать ответственность в зависимости от вида информационного посредника. Дело в том, что в функции хостинг-провайдера не входит передача информации, а значит, и приведенное условие об ограничении ответственности не имеет к нему никакого отношения. Возможно, суд пытался таким образом совместить правовой статус ЗАО "Мастерхост" как оператора связи (основные лицензии, на основании которых общество осуществляло свою деятельность провайдера, касались передачи данных) и роль компании в качестве хостинг-провайдера, которому законодательство не дает определения. И все же вопросы остаются, поскольку с 2006 года в России действует Федеральный закон от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации), который предусматривает различные условия наступления ответственности в случае оказания услуг по передаче информации и по хранению информации соответственно (п. 3 ст. 17) <1>.
--------------------------------
<1> Отсутствие ссылки в Постановлении Президиума ВАС РФ, как и в иных судебных актах, на Закон об информации вполне понятно: положения Закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
После принятия указанного Постановления ВАС РФ судебная практика в целом осталась разнородной. Когда суды первой инстанции вставали на сторону информационного посредника (ответчика), вышестоящие инстанции нередко приходили к противоположному выводу <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 октября 2009 г. N А40-89751/08; Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 09АП-26277/2009-ГК, ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3891-10 по делу N А40-89751/08-51-773; решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 апреля 2010 г. по делу N А56-44999/2008; Определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2010 г. по делу N А56-44999/2008.
Последним по времени и крайне важным для понимания тенденций развития судебной практики в вопросе регулирования ответственности информационных посредников является Постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 года N 6672/11 (далее - Постановление ВАС РФ N 6672/11). Особое значение Постановления определяется указанием, в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, когда истолкование этими актами соответствующих норм права расходится с толкованием Президиума ВАС РФ.
В указанном Постановлении речь идет о пересмотре в порядке надзора решения и Постановлений трех инстанций по делу N А40-75669/08-110-609. ООО "Топ 7" обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на 21 фотографическое произведение. В качестве ответчиков выступили три компании: ЗАО "Софткей", ООО "Дигната Медиа" и ООО "Агава-софт". Суды удовлетворили требования, признав нарушителями исключительных прав истца всех трех ответчиков: ООО "Дигната Медиа" как создателя электронной версии книги, в которой были размещены спорные фотографии; ЗАО "Софткей" и, наконец, ООО "Агава-софт" как хостинг-провайдеров, на файлообменных серверах которых был размещен соответствующий файл с электронной версией книги.
ВАС РФ счел привлечение к ответственности хостинг-провайдеров необоснованным. В своем Постановлении N 6672/11 ВАС РФ не только ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ N 10962/08 по делу ЗАО "Мастерхост" и воспроизводит его основные аргументы, но также обобщает и дополняет аргументацию, разъясняя, какими принципами необходимо руководствоваться и что необходимо учитывать нижестоящим судам при рассмотрении аналогичных дел.
Суммируя выводы Постановления N 10962/08, Президиум ВАС РФ предложил в качестве общего принципа рассмотрения дел об ответственности информационных посредников учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Повторение тезиса о том, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, нельзя рассматривать как универсальный принцип, так как данное требование, как мы указывали выше, обращено исключительно к провайдеру передачи данных.
На наш взгляд, к негативным последствиям может привести также расширительное толкование еще одного положения Постановления N 10962/08, а именно о превентивных мерах по пресечению нарушений с использованием предоставленных провайдером услуг, которые предусматриваются договором, заключенным между провайдером и его клиентами. Хотя в более раннем Постановлении речь шла о мерах, принятых в соответствии с условиями договора, сегодня ВАС РФ фактически предлагает в любом случае исследовать вопрос о том, какие превентивные меры принял информационный посредник. Такому обновленному подходу в полной мере соответствует также указание о проверке "наличия специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения".
Остается неясным, каковы минимальные требования к таким программам, выполнив которые провайдер может считать себя в безопасности. Является ли обязанностью провайдера отслеживание контрафактного произведения до того, как совершено правонарушение? Придется ли суду определять степень эффективности используемых им программ и в случае обнаружения их неэффективности привлекать провайдера к ответственности? При положительном ответе на первый вопрос мы получаем легализацию требования о мониторинге всего размещенного на сайте контента, что, во-первых, невыполнимо, а во-вторых, может повлечь за собой нарушение конституционных прав пользователей. Положительный ответ на второй вопрос содержит угрозу применения субъективных критериев, поскольку совершенной компьютерной программы, способной предупредить или отследить все возможные правонарушения, просто не существует, а имеющиеся программы существенно различаются по целому комплексу своих технических характеристик.
Точно так же не решен вопрос о разумной стоимости подобных программ и оборудования, которые бы удовлетворили судебные власти. Более взвешенный подход к вопросу содержится в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии. Американский Закон говорит не просто о технических средствах, а о стандартных технических средствах, которые разработаны на основании консенсуса, достигнутого между правообладателями и провайдерами, соответствуют стандартам отрасли, являются доступными и не требуют со стороны провайдеров существенных расходов или не становятся существенной нагрузкой (обременением) на их системы или сети <1>.
--------------------------------
<1> Параграф 512i(2) раздела 17 Свода законов США.
Постановление ВАС РФ N 6672/11 устанавливает также еще несколько обстоятельств, которые требуют проверки при определении ответственности информационных посредников. Так, необходимо проверить, получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера. Данный критерий представляется вполне обоснованным и соответствует общепринятой международной практике. Проверка того, установлены ли ограничения объема размещаемой информации, а также ее доступности для неопределенного круга пользователей, вполне уместна и может помочь судам избежать поспешных выводов об общей противоправной направленности деятельности информационных посредников. Поставленный ВАС РФ вопрос о наличии в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента не является чем-то новым для российских судов, которые, как мы показали ранее, придают большое значение содержанию таких соглашений.
Новшеством, однако, является проверка наличия в таком соглашении указания на безусловное право провайдера удалить незаконно размещенный контент. Как представляется, право провайдера на удаление контента не может быть безусловным. Оно обусловлено объективностью информации о незаконности действий пользователя, а также правом пользователя получить информацию о совершенном правонарушении с возможностью предъявить свои ответные возражения. Излагая свою позицию по поводу содержания пользовательского соглашения, ВАС РФ следовало указать на необходимость проверки того, включены ли в такое соглашение разработанные хостинг-провайдером правила процедуры уведомления.
Подчеркнем, что в международной практике процедура уведомления приобретает все большее значение. Впервые правила такой процедуры (требования к содержанию уведомления и право пользователя ответить на претензии со стороны правообладателя) были закреплены в Законе США об авторском праве в цифровом тысячелетии <1>. Директива 2000/31/EC Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (далее - Директива об электронной коммерции) не регулирует детально вопрос об уведомлении. Вместо этого Директива вводит в отношении хостинг-провайдеров общее условие о фактическом (factual knowledge, sicheres Wissen, connaissance 
) и предполагаемом знании (constructive knowledge, abgeleitete Kenntnis, connaissance 
) <2> о правонарушении, на основе которого провайдер должен предпринять незамедлительные действия по удалению информации или прекращению к ней доступа (п. 1 ст. 14). В то же время Директива указывает на право государств-членов устанавливать соответствующую процедуру по удалению или прекращению доступа к информации (п. 3 ст. 14), а также включает в регулярно проводимую оценку воздействия Директивы данные по процедуре уведомления (п. 2 ст. 21). В преамбуле Директивы отмечается, что удаление или прекращение доступа к информации должно осуществляться с учетом принципа свободы выражения и процедуры, установленной на национальном уровне (п. 46).
--------------------------------
<1> Параграф 512g раздела 17 Свода законов США.
<2> Эквивалент конструкции "знал или должен был знать", используемой в российском праве.
Отсутствие конкретных правил уведомления можно объяснить особым правовым статусом Директивы, однако, как показывает обобщение судебной практики стран ЕС, рамочное регулирование в данном вопросе привело к правовой неопределенности <1>. В Коммюнике Европейской комиссии от 12 января 2012 года "Общая основа для укрепления доверия на едином цифровом рынке электронной торговли и других онлайн-услуг" указывается: "Учитывая растущий объем законодательного регулирования и судебной практики в государствах-членах, сегодня представляется необходимым введение горизонтальной рамочной общеевропейской процедуры уведомления и действия" <2>.
--------------------------------
<1> Online services, including e-commerce, in the Single Market. Commission staff working paper SEC (2011) 1641. Brussels, 11 January 2012. P. 25.
<2> Commission Communication "A coherent framework to build trust in the Digital single market for e-commerce and online services". COM (2011) 942. Brussels, 11 January 2012. P. 13.
ВАС РФ обращается к вопросу об уведомлениях, но не в форме трехсторонней процедуры с участием провайдера, правообладателя и пользователя, а в рамках оценки действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту, когда провайдеру стало известно о факте нарушения исключительных прав. Соответствующее извещение провайдера является, по мнению ВАС РФ, только одним из возможных источников информации о правонарушении. Суд ссылается также на "широкое обсуждение в средствах массовой информации", но очевидно, что перечень источников является открытым. Открытый перечень, предложенный ВАС РФ, обращает внимание судов на выявление публичных источников информации, которые позволяют заключить, что, вопреки отсутствию прямого уведомления со стороны правообладателя, провайдер все-таки должен был знать о правонарушении, а значит, должен нести ответственность за свое бездействие. По нашему мнению, такой подход создает благоприятную почву для необоснованного привлечения информационных посредников к ответственности. По мнению В.О. Калятина: "Президиум ВАС РФ пошел дальше, чем принято во многих странах мира, где обязанность интернет-провайдера связывается с поступлением к нему по определенной процедуре жалобы правообладателя. На практике доказать знание провайдера об имевшем место правонарушении при отсутствии заявления заинтересованного лица может быть непросто, впрочем, это все же расширяет возможности правообладателя по защите своих интересов и может оказаться особенно важным в случае формирования реестра правообладателей, целесообразность которого обсуждается в последнее время. В любом случае говорить об обязанности провайдера можно, только если информация о правонарушении, имеющаяся у него, достаточно конкретная и полная" <1>.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 154; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!