Другие индексы, не основанные на восприятии. 11 страница
Еще один подход к определению пробела в праве отражен в работах авторов, сознательно разделяющих понятия "пробел в праве" и "пробел в законе" и стремящихся в то же время ограничить сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию (Э.Ш. Кемулария, А.С. Пиголкина, О.Э. Лейст и др.). Это так называемая "умеренная позиция" или "умеренный подход" к решению рассматриваемой проблемы <86>.
--------------------------------
<86> См.: URL: http://www.rusarticles.com/raznoe-statya/probely-v-prave-516336.html.
Вопрос о наличии пробела в праве можно ставить только в том случае, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникла необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается профессиональным юридическим правосознанием.
Признаками наличия пробела в праве являются:
- факт вхождения конкретной спорной ситуации в сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию;
- невозможность однозначного разрешения данной ситуации при помощи действующих правовых норм;
- необходимость профессиональной юридической оценки данного спора.
Основными видами пробелов в праве являются:
- правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона, возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона);
|
|
|
- неполнота правовой нормы (выраженная в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);
- квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики) не может быть восполнен на основании судебного решения;
- условный (коллизионный) пробел, вызванный противоречивостью правовых норм <87>.
--------------------------------
<87> Там же.
Рассмотрим теперь, какие пробелы существуют в финансовом законодательстве России, которые представляют угрозу финансовой безопасности государства.
Как показывает анализ, наиболее остро стоит вопрос о правовом регулировании деятельности альтернативных платежных систем.
Современное состояние мировой экономики характеризуется все более возрастающим влиянием международных (глобальных) банков, банковских групп, финансовых холдингов. Руководитель Института банковского управления США Крис Скинер заявил, что финансово-кредитная отрасль изменилась за последние пять лет больше, чем за предыдущие 50 <88>. Это в первую очередь связано с использованием новейших достижений науки и техники, в том числе электронных форм проведения расчетов и платежей.
|
|
|
--------------------------------
<88> См.: Скинер К. Будущее банкинга. Мировые тенденции и новые технологии в отрасли. Минск, 2009. С. 18.
Бурное развитие информационных технологий и их широкое использование банками в своей деятельности привели к появлению такого понятия, как "электронный перевод денежных средств" (electronic funds transfer, EFT). Чем сильнее зависимость отрасли экономики от информационных технологий, тем больше требуется специальных предметных нормативно-правовых актов. В настоящее время действует Правовое руководство по электронному переводу денежных средств, принятое ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли) в 1987 г.
Главным международным оператором услуг электронного обмена финансовыми сообщениями является Сообщество международных интербанковских финансовых телекоммуникаций (Society for Worldwide interbank Financial Telecommunication, SWIFT), созданное в 1973 г. 239 банками из 15 стран в форме акционерного общества бельгийского права. Целью деятельности Сообщества является обеспечение надежного и безопасного электронного обмена стандартизированными финансовыми сообщениями, среди которых основное место занимают переводы денежных средств (50,3%). На начало 2009 г. пользователями SWIFT являются 8542 организации из 209 стран с объемом передаваемых через SWIFT финансовых сообщений почти 2 млрд. евро в год (15 млн. в день) <89>.
|
|
|
--------------------------------
<89> См.: Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009. С. 39.
В условиях роста зависимости каждого из нас от информации, циркулирующей в глобальных компьютерных сетях, развития информационных и сетевых технологий появилась так называемая киберпреступность. Термин российским законодателем юридически не определен, но в научной литературе этот термин используется для определения преступности в виртуальном пространстве, в котором находятся сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, представленных в локальных и глобальных сетях. Первым юридическим актом, в котором дана оценка значения киберпреступности, стали решения Конвенции о киберпреступности, проведенной Советом Европы 23 ноября 2001 г. Там была сделана попытка координации действий правоохранительных органов на международном и национальном уровнях по недопущению несанкционированного вмешательства в работу компьютерных систем <90>.
|
|
|
--------------------------------
<90> Воронцова С.В. Проблемы безопасности электронных платежей, осуществляемых в международных платежных системах // Юрист. 2010. N 1. С. 55 - 59.
Конечная цель многих преступников в современных условиях - получение дохода с помощью информационных технологий. Особое беспокойство криминалистов вызывает так называемый фишинг - разновидность сетевого мошенничества, при котором пользователей заманивают на фальшивые сайты, где получают доступ к данным платежных карт с целью хищения денежных средств. Техника фишинга была подробно описана в 1987 г., а сам термин появился 2 января 1996 г. в новостной группе alt.online-service.America-Online сети Usenet. На этом этапе фишинг-атаки были направлены на орфографию содержания электронной почты и/или грамматические ошибки. Целью фишеров сегодня являются клиенты банков и электронных платежных систем.
Следующим этапом совершенствования способа преступления стал фарминг. Как и при фишинге, целью фарминга является получение персональных данных клиентов платежных систем. Разница заключается в том, что атака преследует цель перенаправления трафика к веб-сайту в другое место. В результате механизм перенаправления активизируется, когда пользователь набирает адрес, соответствующий его банку, и жертва попадает на один из ложных сайтов. Термин "фарминг" означает перенаправление жертвы на ложный IP-адрес. Для этого может использоваться некая навигационная структура (файл hosts, система доменных имен - domain name system, DNS). Фишинг не может быть осуществим без участия определенного количества лиц.
В 2007 г. в Германии зарегистрировано более 3500 случаев фишинга, по сравнению с прошлым годом возросли суммы похищенных денежных средств: если в 2006 г. в среднем они составляли от 2 до 3 тыс. евро, то в 2007 г. этот показатель вырос до 4 - 6 тыс. <91>.
--------------------------------
<91> Там же.
Какова правовая основа противодействия этой преступности?
Законодательная и нормативная база осуществления физическими лицами трансграничных переводов денежных средств - совокупность норм законодательства о банках и банковской деятельности и правовых норм регулирующего банковскую деятельность ведомства, законодательства в сфере валютного регулирования, а также норм законодательства в сфере противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма.
Первый этап законодательного регулирования деятельности по приему платежей физических лиц был ознаменован принятием соответствующих изменений и дополнений к Федеральному закону от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности".
Статья 13.1 указанного Закона устанавливала порядок осуществления отдельных банковских операций коммерческими организациями, не являющимися кредитными организациями. Одним из основных требований, предъявляемых к организациям, осуществляющим деятельность по приему платежей физических лиц, являлось наличие одновременно существующих договорных отношений между кредитной организацией и лицом, реализующим услуги (работы), а также кредитной организацией и организацией, принимающей платежи. Другими словами, кредитная организация выступала непосредственным участником процесса осуществления платежными агентами деятельности по приему платежей физических лиц.
В 2009 г. был принят Федеральный закон от 3 июня 2009 г. N 103-ФЗ (ред. от 28.11.2009) "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".
Необходимость принятия Федерального закона N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" обусловлена расширяющимся сегментом услуг по приему платежей физических лиц через платежные терминалы. Несмотря на то что система электронных платежей в России начала формироваться в конце 1990-х гг. прошлого века, законодательное регулирование этого сегмента рынка долгое время осуществлялось нормативными актами, имеющими подзаконный характер <92>.
--------------------------------
<92> См.: указание ЦБ РФ от 20 июня 2007 г. N 1842-У "О порядке осуществления банковских операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов кредитными организациями с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями" // Вестник Банка России. 2007. N 39.
Принятие комментируемого Закона изменило сложившуюся практику, допустив к осуществлению деятельности по приему платежей физических лиц, организации и индивидуальных предпринимателей, работающих самостоятельно по прямым договорам с поставщиками товаров (работ, услуг). Комментируемый Закон, а также положения получившей новую редакцию ст. 13.1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" закрепили разделение сфер интересов кредитных организаций и платежных агентов в области приема платежей физических лиц. Платежные агенты не вправе принимать платежи физических лиц, осуществляемые в рамках банковских операций и сделок. В то же время юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям, заключившим соответствующий договор с кредитной организацией (банковским платежным агентам), предоставляется право принимать платежи физических лиц, в том числе связанные с исполнением отдельных банковских сделок.
Однако в стройной системе правового регулирования трансграничных переводов денежных средств сохраняются пробелы.
Речь идет о слабости правового регулирования деятельности альтернативных платежных систем типа WebMoney, различных виртуальных игровых и платежных систем типа Интернет-Казино или Интернет-Деньги.
Система WebMoney представляет собой международную альтернативную "небанковскую" платежную систему. Ее отличительной особенностью является наличие собственных виртуальных денежных единиц (виртуальных валют), которые могут конвертироваться в любую существующую валюту как на входе, так и на выходе системы. Система имеет возможность переводить деньги в любую страну (где она существует) как на банковские счета, так и наличными. Она работает и как пункт обмена наличности и безналичных денежных средств на виртуальные (электронные) деньги и обратно. Исключение составляют безналичные средства на кредитных картах. Завести в систему деньги с кредитной карты невозможно. Так предусмотрено системой безопасности. В то же время перевод денег из системы на кредитную карту - вполне нормальная, не вызывающая подозрений операция. Эта система является одновременно и учетной системой, поскольку основным средством платежа в ней на сегодняшний день является виртуальный переводной вексель. В качестве платежных средств могут также выступать паевые взносы, ценные бумаги и их производные. Поместить деньги в свой виртуальный кошелек можно различными способами: банковским переводом, почтовым или телеграфным переводом, через систему денежных переводов (например, Western Union) наличными.
Такая система (электронные деньги) предоставляет большие возможности преступникам, не нанося ущерба самой системе, отмывать деньги путем их полностью бесконтрольного обезналичивания, или свободного превращения виртуальных денег в наличность, перевода в любую страну мира, не объясняя целей ни изменения формы активов, ни безналичного перемещения. Преступники могут свободно перемещать виртуальную валюту по миру, смешивать преступные деньги с легальными и т.п. Короче говоря, без риска попасть в поле зрения финансовой разведки или правоохранительных органов, быстро и эффективно проходить все классические этапы отмывания "грязных" денег, или использовать средства для расчетов за товары "черных рыков", направлять их на финансирование терроризма.
Все существующие сегодня государственные контрольные механизмы бессильны и не способны выявить факты отмывания денег или финансирования терроризма с использованием возможностей платежных систем, основанных на электронных деньгах.
Все это определяет необходимость законодательно придать статус финансового учреждения операторам подобных платежных систем и тем самым обеспечить финансовой разведке возможность мониторинга этих специфических финансовых потоков. Иными словами, необходимо включить операторов платежных систем типа WebMoney в перечень организаций, осуществляющих первичный мониторинг финансовых операций, проводимых их клиентами, и направляющих сведения об операциях, подлежащих контролю, в финансовую разведку <93>.
--------------------------------
<93> См.: Доклад о результатах международного исследования на тему: "Трансграничные переводы денежных средств с участием физических лиц". URL: http://www.fedsfm.ru/documents/typologies/typ2008_bor_ru.pdf.
Такая постановка вопроса полностью соответствует духу и содержанию VI специальной рекомендации ФАТФ по борьбе с финансированием терроризма. В частности, в пояснительной записке к этой специальной рекомендации ФАТФ говорится, что страны должны сделать необходимым лицензирование (или регистрацию) лиц, которые предоставляют услуги по переводу средств, через неофициальные системы переводов, распространить нормы 40 Рекомендаций и 8 Специальных рекомендаций на услуги, предоставляемые неофициальными системами переводов... <94>.
--------------------------------
<94> Там же.
Для финансовой безопасности в этой ситуации возникают следующие риски.
1. Риск вовлечения финансовых институтов страны в международный оборот средств, полученных преступным путем, и, как следствие, применение в отношении этой страны международных санкций, подрыва международного авторитета государства.
2. Риск подрыва доверия общества и бизнеса к финансовой системе страны.
3. Риск воспроизводства, усиления экономического и политического влияния организованной преступности.
4. Риск снижения эффективности управления в сфере внешнеэкономической деятельности и дестабилизации системы управления внешним долгом.
5. Риск превращения системы трансграничных переводов в эффективный канал финансирования террористической активности в различных странах и отмывания преступных капиталов, заработанных в процессе совершения особо опасных международных преступлений - наркобизнес, международная торговля оружием и т.п. <95>.
--------------------------------
<95> Там же.
На этой основе возникают такие угрозы национальной финансовой системе, провоцируемые преступной финансовой деятельностью на канале трансграничных переводов, как:
1) угроза вымывания наличных денежных средств из легального наличного оборота, увеличение в расчетах доли наличных;
2) угроза нормальному функционированию национальной финансово-кредитной системы, нарушения интересов законного бизнеса;
3) угроза наращивания финансовой основы существования организованных преступных сообществ, процветания черного рынка, дестабилизации финансового рынка, нанесения ущерба экономике страны и роста инфляции;
4) угроза нанесения экономического и политического ущерба государству, дестабилизации финансовой системы посредством подрыва ее функциональности и целостности, возникновения помех нормальному развитию экономики и общества;
5) угроза стабильности национальной валюты, роста оборотов нелегальной финансовой деятельности, снижения эффективности денежно-кредитной политики государства, политики макроуправления в стране;
6) Угроза падения эффективности национальной денежно-валютной политики, серьезных ошибок в определении денежной базы страны <96>.
--------------------------------
<96> Там же.
Неудивительно, что в настоящее время развитие национальной платежной системы является одним из основных направлений деятельности Банка России. В настоящее время этому направлению приходится уделять повышенное внимание в связи с переосмыслением и систематизацией на новом методологическом уровне задач, которые уже выполняются Банком России и которые возникают вследствие потребностей банковского сектора, финансового рынка Российской Федерации в условиях глобализации, институциональных и инфраструктурных изменений в отдельных платежных системах и на рынке платежных услуг в целом. Однако решать эти достаточно актуальные задачи в отсутствие соответствующей правовой базы, в отсутствие понимания того, как это должно регулироваться, - задача достаточно сложная.
В проекте Федерального закона "О национальной платежной системе", над которым идет сейчас работа, будут определены структура национальной платежной системы, включающая операторов по приему платежей, операторов по переводу денежных средств, операторов платежных систем и операторов услуг платежной инфраструктуры (операционных, клиринговых и расчетных услуг), а также общие требования к деятельности указанных операторов, требования к организации и функционированию платежных систем, порядок осуществления наблюдения в национальной платежной системе Банком России. Специальные положения законопроекта посвящены Национальной системе платежных карт (НСПК).
Общей целью проекта Федерального закона "О национальной платежной системе" является не регулирование отдельных видов платежных систем и платежной инфраструктуры, а создание правовых рамок на основе общих принципов, которые отвечали бы достигнутому уровню развития национальной платежной системы и позволяли решать новые задачи <97>.
--------------------------------
<97> См.: Смирнов Е.Е. Главные мотивы начавшейся перезагрузки банковского бизнеса // Управление в кредитной организации. 2010. N 1.
В случае успешного продвижения работы над законопроектом для решения задач Банка России по развитию национальной платежной системы будут созданы необходимые правовые условия.
Этой же цели будет соответствовать придание статуса финансового учреждения операторам альтернативных платежных систем.
Глава 17. РОЛЬ ФИНАНСОВОГО КОНТРОЛЯ
В БОРЬБЕ С ПРАВОНАРУШЕНИЯМИ В ФИНАНСОВОЙ СФЕРЕ
§ 1. Понятие, сущность, функции и принципы
государственного финансового контроля
В словаре С.И. Ожегова выделяются три значения финансового контроля: 1) проверка, а также постоянное наблюдение в целях проверки или надзора; 2) система органов контроля; 3) лица, осуществляющие контроль, т.е. контролеры <1>.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 228; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!