Страны, где нормы МЧП содержатся в кодифицированных актах разной отраслевой принадлежности (межотраслевая кодификация). 12 страница
Так, американский юрист Брейнерд Карри (Breinerd Currie, 1912 - 1965) предпринял попытку разработать радикально новую теорию МЧП, оказавшую, пожалуй, наиболее заметное влияние на судебную практику. В своей теории, получившей название "теория правительственного интереса", Карри отверг традиционные коллизионные нормы и вместо этих норм перенес центр тяжести на анализ "политики права" (целей), стоящей за материальным правом определенного государства. В ситуациях с иностранным элементом Карри предложил путем толкования материальных норм выявлять государственные интересы, лежащие в основе этих норм. Учение Карри подверглось некоторой модификации в теории Вильяма Бакстера (William F. Baxter, 1929 - 1998) под названием "теория сравнительного ущерба" (comparative impairment), согласно которой при решении коллизионной проблемы следует прежде всего взвешивать тот сравнительный ущерб, который может быть нанесен интересам определенного государства в случае неприменения его права <1>. -------------------------------- <1> Baxter W. Choice of Law and the Federal System // Stanford Law Review. 1963. Vol. 16. Другой автор - Альберт Эренцвейг (Albert Ehrenzweig, 1906 - 1973) главную задачу своей теории видел в том, чтобы заменить коллизионные нормы традиционного МЧП интерпретацией материальных норм частного права страны суда. По его мнению, коллизионные нормы являются неким "сверхправом", поскольку они, в отличие от подлинного, т.е. национального материального права, "навязаны сверху" либо на национальном, либо на международном уровне. Как полагал Эренцвейг, для "сверхправа" характерна попытка решения коллизионных вопросов посредством концептуальных размышлений, а не с помощью фактического анализа. Суть метода Эренцвейга заключается в том, что ситуации с иностранным элементом необходимо решать не столько с помощью коллизионных норм, сколько на основе интерпретации норм материального права суда. Свой подход к коллизионной проблематике Эренцвейг называл "надлежащее право в надлежащем суде" (proper law in a proper forum) и предпринял попытку в духе американского юридического реализма сформулировать правила, которыми в действительности руководствуются американские суды в процессе решения коллизионных вопросов. Интерпретируя нормы частного права страны суда, Эренцвейг стремился к применению "лучшего права" (better law). Еще задолго до того, как Карри и Эренцвейг сформулировали свои теории, Дэвид Ф. Каверс (David Cavers, 1902 - 1986) на основе позитивного метода Кука и Лорензена предпринял наступление на традиционное МЧП. В своей известной статье "Критика проблемы выбора права" (A Critique of the Choice-of-Law Problem), опубликованной в 1933 г., Каверс выступил против чрезмерного, по его мнению, акцента на "определенности и единообразии" в МЧП и призвал к пересмотру либо даже полному отказу от традиционных коллизионных норм и созданию вместо них фундаментально отличного подхода по сравнению с подходом тогдашних судов. Каверс считал ошибочным при решении коллизий определять применимое право "вслепую", вместо того чтобы ознакомиться с содержанием иностранного материального частного права. По его мнению, решая коллизионную проблему, нельзя подходить к этому процессу сугубо механически, игнорируя последствия применения иностранного права. Как подчеркивал при этом Каверс, традиционные коллизионные нормы являются результатом попыток распределить юридические проблемы между территориальными юрисдикциями и не созданы с целью справедливого решения конкретных дел. Декларируемой целью метода Каверса является достижение справедливого результата в конкретном деле путем сравнительного анализа конкурирующих соображений в пользу применения права той или иной страны. На фоне американской "коллизионной революции" Роберта А. Лефлара (Robert A. Leflar, 1901 - 1997) можно отнести к категории умеренных реформаторов наряду с такими учеными, как У. Риз, А. фон Мерен, Д. Траутман и Р. Вайнтрауб. Свою теорию Лефлар начинает с определения "ложной коллизии" как коллизии материальных норм нескольких государств, решение которой ведет в конечном счете к идентичному результату в этих государствах. Метод Лефлара, который иногда называют методом учета обстоятельств, влияющих на выбор права, основывается на учениях других американских коллизионистов, прежде всего Эренцвейга, Карри и Каверса. В основе этого метода находятся следующие принципы или соображения (considerations), которые суду следует учитывать при выборе применимого права: 1) предсказуемость результатов; 2) поддержание межштатного и международного порядка; 3) упрощение судебной задачи; 4) превалирование правительственных (государственных) интересов суда; 5) применение лучших норм права. Артур фон Мерен (Arthur T. von Mehren) и Дональд Траутман (Donald Trautman) (профессора Гарвардской школы права) изложили свою теорию в учебнике по коллизионному праву, впервые опубликованном в 1965 г. В этом учебнике они рекомендовали функциональный подход или анализ, цель которого заключается в решении коллизионных вопросов, связанном с применением политики права и целей, на которых основываются отдельные нормы права и правовая система в целом. Согласно предложенному подходу прежде всего необходимо выявить "заинтересованные юрисдикции", под которыми понимаются "все юридически релевантные сообщества", имеющие интерес в данном возникшем вопросе. Этот интерес может быть либо действительным, либо потенциальным. Рассел Дж. Вайнтрауб принадлежит к более позднему поколению "коллизионных революционеров" и его версия теории "функционального анализа" и "рационального решения" имеет заметное сходство с теорией фон Мерена и Траутмана. В своей теории Вайнтрауб проводит различие между "территориально ориентированной коллизионной нормой" (territorially-oriented choice-of-law rule), указывающей на географическое местонахождение в качестве источника применимого права, и процессом "функционального анализа" <1>. Этот процесс состоит из трех этапов: -------------------------------- <1> Вайнтрауб в своих работах "функциональный анализ" называет еще "функциональным подходом" или "подходом государственного интереса" (state interest approach). 1) установление "очевидно коллидирующих" национальных норм юрисдикций, имеющих связи со сторонами сделки и самой сделкой; 2) установление политики, стоящей за этими нормами, а также выяснение вопроса, в интересах политики какого государства будет применено соответствующее национальное право. Если только одно государство заинтересовано в реализации своей политики путем применения национального права, тогда имеет место "ложная коллизия"; 3) в случае "подлинной коллизии" ее рациональное решение должно сосредоточиться на политике или тенденциях развития права, являющихся общими для конкурирующих юрисдикций. При этом возможно создание новой нормы ad hoc, отличающейся по содержанию от национального права коллидирующих систем права, однако способствующей согласованию противоречащих друг другу политик. Фридриха К. Юнгера (Friedrich K. Junger, 1930 - 2001) можно скорее отнести к "постреволюционному" поколению американских коллизионистов, во взглядах которого в наибольшей степени заметен скептицизм относительно последствий американской "коллизионной революции". Юнгер в целом довольно критически оценивал то состояние неопределенности и хаоса, которое воцарилось в теории и практике коллизионного права США во второй половине XX в., характеризуя Второй свод коллизионного права как "кодифицированную эклектику". Решение проблем современного МЧП видится Юнгеру в унификации норм материального частного права различных государств, в расширении принципа автономии воли сторон, с тем чтобы стороны сделки могли избирать в качестве применимого права нормы lex mercatoria, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, а также другие нормы транснационального характера. Выход из кризиса МЧП Юнгер также видит в процессе "субстантификации" (substantification) МЧП. Под "субстантификацией" МЧП Юнгер понимает создание коллизионных правил, направленных на поддержание и продвижение материальной (субстанциональной) справедливости, в частности таких видов материальной политики, как действительность международных сделок и защита жертв деликтов. Анализируя общие черты, присущие рассмотренным выше коллизионным теориям в доктрине США, немецкий профессор Г. Кегель выделил семь следующих принципиальных моментов, которые отличают подходы представителей "коллизионной революции" от традиционного коллизионного права, представленного положениями Первого свода коллизионного права США <1>. -------------------------------- <1> Kegel G. Fundamental Approaches // International Encyclopedia of Comparative Law. Private International Law. Chapter 3. P. 66 - 67. Толкование нормы материального права определяет само по себе либо совместно с другими обстоятельствами, будет ли эта норма применяться в ситуации с иностранным элементом. Поскольку решение, связанное с иностранным элементом, зависит полностью или частично от толкования норм материального права, это решение может быть принято на основе ad hoc или на основе очень узкого по сфере применения коллизионного правила, а не на базе коллизионных норм, охватывающих широкие группы или категории норм материального права. В отсутствие коллизионных норм, охватывающих широкие группы или категории норм материального права, с неизбежностью следует невозможность существования более общих норм, представляющих общую часть МЧП, например таких, как нормы о квалификации, предварительном вопросе, обратной отсылке и оговорке о публичном порядке. Такие правила, по выражению Эренцвейга, являются не более чем судебными ухищрениями (gimmicks). В отсутствие коллизионных норм невозможно предсказать результат судебного разбирательства, связанного с коллизионным вопросом; поэтому решения можно достичь только путем процесса поиска применимого права. Этот процесс начинается с устранения ложной коллизии и заканчивается решением подлинной коллизии. Государство (штат) может иметь "правительственный интерес" касательно реализации своей политики права, воплощенной в национальной норме материального права, в определенных ситуациях с иностранным элементом. Определенные обстоятельства могут потребовать применения "лучшего права". Коллизионные теории американских "революционеров" подверглись обстоятельной критике со стороны основоположника советской науки МЧП Л.А. Лунца, который полагал, что в конечном счете все эти теории, будучи совершенно различными по своему содержанию, приходят к одному и тому же: стремлению "отбросить твердые коллизионные принципы, доказать правомерность применения к гражданским делам с иностранным элементом только собственного материального права, предоставить американскому суду широкую дискрецию в выборе применимого права" <1>. -------------------------------- <1> Минаков А.И. Л.А. Лунц - выдающийся российский ученый - основоположник российской науки международного частного права // Проблемы международного частного права / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 17. Каковы же конкретные практические итоги "коллизионной революции"? Не будет преувеличением сказать, что современное американское коллизионное право находится в состоянии беспорядка. Современная теория коллизионного права в США отмечена печатью эклектики и даже некоторой эксцентричности. Среди теоретиков и практиков нет консенсуса даже по поводу необходимости коллизионных норм. Коротко говоря, "коллизионные революционеры" проявили единство только в разрушении старого, традиционного порядка, так и не договорившись о том, каким должно быть новое коллизионное право. Более того, эксцессы "революции" вызвали появление "контрреволюционных" течений в лице так называемых "новых территориалистов", стремящихся подчинить все частные правоотношения с иностранным элементом принципу территориальности, а значит, lex fori. Еще большая эклектика и беспорядок наблюдаются в американских судах. Как пишет в этой связи Куртланд Петерсон, "попытки классифицировать пятьдесят две американские юрисдикции столкнулись со сложностями, поскольку многие суды восприняли в основном эклектический подход" <1>. -------------------------------- <1> Peterson C. Private International Law at the End of the Twentieth Century: Progress or Regress? // American Journal of Comparative Law. 1998. Vol. 46. P. 207. Создатели Второго свода коллизионного права США по крайней мере частично попытались реализовать цели, которые сформулировали в свое время теоретики "коллизионной революции". Согласно докладчику Второго свода Уиллису Л.М. Ризу (Willis L.M. Reese), чьи взгляды легли в его основу, процесс разработки Свода занял целых 18 лет. В целом Второй свод коллизионного права радикально отличается от Первого свода прежде всего тем, что его разработчики отказались от догмы "приобретенных прав" и излишне жестких коллизионных привязок. Вместо этого была предпринята попытка найти компромисс между решениями ad hoc и традиционными коллизионными привязками. Таким образом, Второй свод воздерживается от формулирования жестких коллизионных норм и предлагает взамен некоторые общие принципы или начала, направляющие судью в поиске применимого права. Краеугольным камнем Второго свода стал принцип наиболее тесной связи, закрепленный в знаменитом шестом параграфе Свода. С точки зрения своего концептуального содержания Второй свод коллизионного права является своеобразным компромиссом между традиционным коллизионным правом и правовыми воззрениями "коллизионных революционеров". Как подчеркивается в комментарии ко Второму своду, этот Свод "был написан с точки зрения нейтрального суда, который не стремится к защите собственного интереса и пытается только применить наиболее приемлемое право" (the most appropriate law). По-видимому, Второй свод коллизионного права оправдывает характеристику, данную ему Ф. Юнгером, - "кодифицированная эклектика". Контрольные вопросы к главе 2 1. Когда появились первые коллизионные нормы в России? 2. В какое время начались первые исследования в области МЧП в России? 3. Каковы причины активного развития МЧП в России в начале XX в.? 4. К какому времени относится зарождение МЧП в зарубежных странах? 5. Почему в источниках римского права не содержится информации о коллизионном праве, несмотря на активное взаимодействие Рима с другими народами? 6. Как формировались коллизионные нормы в Италии в период Средневековья? 7. Каковы основные концепции развития МЧП в Германии в XIX в.? В чем заключался метод Ф.К. Савиньи? 8. Какие основные постулаты МЧП провозгласил Манчини? 9. Какие основные концепции МЧП сформулированы французскими коллизионистами в XIX в.? 10. В чем заключается специфика английской школы МЧП? 11. Какие основные задачи решало американское коллизионное право? Глава 3. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА 3.1. Национальное законодательство 3.1.1. Российское законодательство по международному частному праву Международное частное право представляет собой развитую комплексную отрасль права Российской Федерации, при этом его основным источником является внутреннее законодательство страны. В связи с тем что Россия в отличие от целого ряда государств (Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Швейцарии и др.) не пошла по пути принятия единого кодифицированного акта по вопросам МЧП, соответствующие нормы содержатся в различных правовых актах разной юридической силы и отраслевой принадлежности. Основополагающее значение для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, имеют положения Конституции РФ. В частности, нормы о правовом положении всех лиц, находящихся на территории нашего государства (в том числе и иностранцев, и лиц без гражданства), содержатся в ст. ст. 2, 7, в статьях гл. 2 и в ст. 62 указанного акта <1>. Статья 8 и ряд статей гл. 2 Конституции провозглашают основные гарантии успешной предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности в нашей стране: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, признание и защиту всех форм собственности, свободу трудовой деятельности и т.д. Крайне важное значение для международного частного права имеет положение Конституции РФ о том, что общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры РФ признаются составной частью ее правовой системы и в случае, если международным договором РФ предусмотрены иные правила, чем те, которые установлены национальным законом, подлежат применению правила такого международного договора (ч. 4 ст. 15). Нельзя забывать и о нормах Конституции, которые касаются разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами. Согласно ст. 71 в исключительном ведении Российской Федерации находятся среди прочего финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование; внешняя политика и международные отношения РФ, международные договоры, заключаемые РФ; внешнеэкономические отношения РФ; судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право. Статья 72 относит к совместному ведению Российской Федерации и субъектов, в частности, административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды; координацию международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации. -------------------------------- <1> В частности, ст. 2 Конституции РФ провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью в государстве; ч. 1 ст. 17 гласит, что указанные права и свободы признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ; ст. 19 объявляет равенство всех перед законом и судом независимо от признаков пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, религиозных и политических убеждений, а ст. 62 устанавливает в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства национальный правовой режим (кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации). В связи с тем что РФ относится к группе стран, в которых единый кодифицированный акт по МЧП отсутствует, основной свод соответствующих норм содержится в разделе VI "Международное частное право" части третьей Гражданского кодекса РФ от 26 ноября 2001 г., вступившей в силу 1 марта 2002 г. С принятием данного акта впервые в истории нашей страны удалось собрать воедино значительное количество коллизионных норм МЧП, разбросанных до этого в различных источниках, устранить противоречащие и дублирующие друг друга законодательные положения, а также привести все нормы в соответствие с международными обязательствами РФ и современными мировыми тенденциями в области регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Безусловно, в раздел VI части третьей ГК были включены не все коллизионные нормы, некоторые из них в настоящее время содержатся в иных актах, материально-правовые нормы, входящие в состав МЧП, были также оставлены за рамками этого раздела, однако тем не менее неоспоримо, что принятие ГК РФ явилось новой вехой в развитии МЧП в России <1>.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 258; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!