Состояние действующего законодательства. 28 страница
С этой точки зрения можно отметить, что соглашение об управлении хозяйственным партнерством предоставляет своим сторонам, в том числе любым третьим лицам, не участвующим в партнерстве, беспрецедентные возможности управления такой корпорацией, исключающие для отдельных из них (наиболее влиятельных или экономически сильных) как необходимость каких-либо взносов в ее имущество, так и любой риск и ответственность за результаты своей деятельности. Как отметил Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, обсуждавший этот институт еще на стадии законопроекта, строгая конфиденциальность таких соглашений наряду с неограниченной возможностью участия в них (и в самих партнерствах) третьих лиц и партнеров с самыми разными привилегиями позволяет полностью вывести управление партнерством за его пределы, сосредоточив его в руках третьих лиц, не несущих никаких обязанностей ни перед партнерами, ни перед партнерством, что заставляет поставить вопрос: в чем состоит реальная цель введения в отечественный правопорядок такой фиктивной корпорации <1>? -------------------------------- <1> Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 218 - 222. Примечательно, что только в последней редакции законопроекта о хозяйственных партнерствах появилось правило о том, что устранение всех участников партнерства от участия в управлении деятельностью партнерства не допускается (а отдельных участников - вполне допустимо). Если эта цель заключается не в стремлении привлечь в отечественную экономику инвесторов, отмывающих незаконно полученные доходы и (или) занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью, то во всяком случае очевидно желание предоставить бизнесу максимальную свободу в духе западноевропейских либеральных концепций XIX в. (и американских неолиберальных взглядов конца XX в.), от которых давно начал отходить современный рынок. Законодательство о хозяйственных партнерствах, созданное сторонниками такого подхода - облеченными властью отечественными экономистами, по степени закрепленной в нем свободы экономической деятельности и диспозитивности его норм, безусловно, далеко опережает любой аналогичный зарубежный образец. Вряд ли, однако, подобное лидерство должно составлять предмет гордости лиц, принявших участие в его появлении. § 3. Концерны и холдинги 1. Понятие и виды концернов в европейском континентальном праве Известные экономические процессы вызвали к жизни тенденции к определенному взаимодействию и координации хозяйственной деятельности остающихся формально самостоятельными корпораций, к их взаимному участию в капиталах и деятельности друг друга и к созданию ими на этой основе различных корпоративных объединений и групп правосубъектного и неправосубъектного характера. Речь, таким образом, идет об особом виде внешних корпоративных отношений, составляющих предмет корпоративного права. Такие отношения возникают прежде всего с участием хозяйственных обществ - объединений капиталов (business corporation), в первую очередь - акционерных обществ <1>. Однако европейским правовым системам известны нередкие случаи создания структур холдингового типа действующими с идеальными целями некоммерческими корпорациями - союзами и объединениями (Vereine), а также потребительскими кооперативами (например, союзы обществ взаимного страхования). Такой некоммерческий союз может даже стоять во главе концерна, объединяя и подчиняя своей власти другие союзы и (или) коммерческие корпорации (объединения капиталов). К преимуществам таких объединений относятся свободно определяемая структура управления, отсутствие требования публичного ведения дел и обязанности распределения прибыли между участниками и некоторые другие (хотя на отношения акционерных обществ, выступающих в роли подчиненных предприятий такого концерна, распространяется действие специальных норм акционерного права о концернах). -------------------------------- <1> Например, в Германии, по некоторым данным, 3/4 всех акционерных обществ и половина обществ с ограниченной ответственностью участвуют в различных корпоративных объединениях типа концерна (Emmerich V., Sonnenschein J. Konzernrecht: Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung; ein Studienbuch. 6. Aufl. , 1997. S. 4). В свою очередь, возникновение объединений, особенно в форме взаимодействующих друг с другом и с третьими лицами материнских и дочерних компаний, повлекло за собой появление новых гражданско-правовых проблем: появилась опасность того, что решения относительно имущества подконтрольной корпорации фактически будут приниматься не ее органами и не в ее интересах. Это касается также возможной имущественной ответственности контролирующих компаний перед кредиторами подконтрольных корпораций и меньшинством их участников. Ведь для органов подконтрольных корпораций сильно ограничивается либо вовсе исчезает свобода в принятии соответствующих решений, ответственность за последствия которых ложится прежде всего на контролируемые корпорации и их имущество, а не на имущество корпораций, фактически контролирующих и определяющих их деятельность. В силу исторических причин специальное "право концернов" (Konzernrecht) развивается прежде всего в германской ветви европейского права (Германия, Австрия, Швейцария). Первым актом кодифицированного типа, закрепившим нормы "права концернов", стал германский Акционерный закон 1965 г. Целью их законодательного закрепления стало создание препятствий злоупотреблениям открытым и скрытым господством (господствующим положением или влиянием) одной корпорации над другой (другими), особенно ярко проявившимся в сфере взаимоотношений акционерных обществ. Такие правила практически отсутствуют во французском и английском корпоративном праве. Французское право придает значение отношениям концерна ("группы компаний" - groupes des ) только в случаях банкротства дочерней компании, допуская предъявление к материнскому обществу специального иска о дополнительной ответственности перед кредиторами дочерней компании (action en comblement de passif). В остальном оно, подобно английскому праву, исходит из принципа автономии всякой корпорации. Важно также иметь в виду, что в современных условиях предмет и задачи права концернов все больше эволюционируют от традиционной защиты кредиторов и миноритариев отдельных участников концерна к организации правовых связей внутри концерна: от "защитного права концернов" (Konzernschutzrecht) к "организационному праву концернов" (Konzernorganisationsrecht). Концерн не является юридическим лицом - особым видом корпорации, а представляет собой договорную форму кооперации нескольких самостоятельных корпораций, согласованно осуществляющих экономическую деятельность с общей целью и под общим руководством. Иначе говоря, речь идет о простом товариществе (товариществе гражданского права), которое с точки зрения классического учения о корпорациях является неправосубъектной корпорацией. Из такого понимания концерна обычно исходит западноевропейское корпоративное право, называя его участников взаимосвязанными предприятиями - verbundene Unternehmen (см., например, § 15 германского Акционерного закона <1> и § 228 австрийского Предпринимательского кодекса). Концерн здесь обычно рассматривается как добровольное объединение под единым управлением (unter einheitlicher Leitung) какой-либо компании одной или нескольких юридически самостоятельных компаний либо также их нахождение под господствующим влиянием какой-либо компании (ч. 1 ст. 663e швейцарского Закона об обязательственном праве; абз. 1 и 2 § 15 австрийского Закона об акционерных обществах). -------------------------------- <1> Согласно § 15 германского Акционерного закона "взаимосвязанными (или "связанными") предприятиями" считаются юридически самостоятельные предприниматели, один из которых имеет преобладающее участие в уставном капитале (имуществе) другого (других предпринимателей) (§ 16), либо если они являются зависимыми и господствующими предпринимателями (§ 17), либо входят в один концерн (§ 18), либо взаимно участвуют в капиталах друг друга (§ 19), либо являются сторонами договоров о подчинении или об отчислении прибыли (§ 291, 292). Поскольку одно из таких взаимосвязанных предприятий всегда является акционерным обществом или акционерной коммандитой, нормы о них помещены в Акционерный закон 1965 г. При этом следует иметь в виду, что общепринятый перевод германского термина Unternehmen как "предприятие" может создать ошибочное представление о признании субъектом германского корпоративного права именно "предприятия" как имущественного комплекса. В действительности же русским аналогом Unternehmen является "предприниматель" (в роли которого может выступать как юридическое, так и физическое лицо), а "предприятию" как имущественному комплексу в немецком языке соответствует слово Betrieb. Как уже отмечалось, во всех развитых правопорядках "предприятие" рассматривается как объект, а не как субъект права. Имеется и более узкое понимание концерна - например, согласно § 244 австрийского Предпринимательского кодекса соглашение о концерне подлежит заключению в такой ситуации, когда несколько корпораций находятся под единым управлением материнской компании (действующей в одной из форм объединения капиталов), которая имеет не менее 20% участия в капитале каждой из находящихся под ее управлением компаний (дочерних обществ). В германском и австрийском корпоративном праве различаются "фактический" и "договорный" концерны. В первом случае между участниками концерна отсутствует договор о подчинении, а во втором одно общество подчиняется управленческой власти другого общества и (или) обязывается передавать ему свою прибыль именно в силу такого договора. В германском праве, кроме того, различают концерны, состоящие из взаимосвязанных предприятий ("подчиняющий концерн" - Unterordnungskonzern), и концерны, состоящие из независимых компаний, между которыми отсутствуют отношения подчинения ("равноправный концерн" - Gleichordnungskonzern). Особой формой концерна является взаимное, или перекрестное, участие корпораций в капиталах друг друга, в том числе так называемое "кольцевое", или "циркулярное", участие (при котором, например, компания "A" владеет более чем 25% долей компании "B", компания "B" имеет аналогичную долю участия в имуществе компании "C", а последняя таким же образом участвует в капитале компании "A" <1>). Оно обычно используется в банковской и страховой деятельности. Его основная опасность состоит в размывании капитала участников концерна, превращении его в бессодержательную категорию, поскольку он начинает в значительной мере состоять из не имеющего ценности "участия в себе самом" (причем его увеличение или уменьшение автоматически влечет искусственное изменение капитала другого участника концерна). Однако в наиболее распространенном (и наименее отслеживаемом) "кольцевом" участии эта опасность снижается. Кроме того, в ситуации взаимного участия резко усиливается самостоятельность корпоративного менеджмента, принципиально обособляющегося от участников корпораций. Все это говорит о необходимости законодательного ограничения такого участия. В частности, согласно абз. 1 § 328 германского Акционерного закона "взаимные права участия" по общему правилу могут осуществляться лишь в пределах 25% долей другой корпорации. -------------------------------- <1> 25-процентное участие в капитале компании практически повсеместно составляет "блокирующий пакет", или "блокирующее меньшинство" , препятствующее изменениям ее устава и принятию других важных решений без согласия его владельца. В любом случае концерн следует считать договорным (неправосубъектным) объединением самостоятельных корпораций, не имеющим поэтому собственных органов (функции управления в нем осуществляют органы господствующей, материнской компании). Вместе с тем концерн предполагает наличие отношений зависимости, позволяющих одной корпорации прямо или косвенно оказывать господствующее влияние на деятельность другой (других) корпорации (если, разумеется, речь не идет о фактическом, или "равноправном", концерне). Такое единое управление отличает концерн от случаев участия одной корпорации в капитале другой (других) корпорации с исключительно инвестиционными целями. Концерны различаются с точки зрения того, имеет ли основная (материнская) корпорация 100-процентное или иное господствующее участие в капитале контролируемого общества. В первом случае органы подконтрольного (дочернего) общества обязаны предупреждать лишь неплатежеспособность своей компании и потому выполняют любые указания руководства концерна. При этом исключаются какие-либо требования или претензии к ним как со стороны материнского общества - единственного акционера (участника), так и со стороны самой дочерней компании, поскольку в ней отсутствуют миноритарии. Во втором случае органы дочернего общества остаются ответственными за соблюдение интересов меньшинства его участников (которые могут быть нарушены выполнением указаний руководства концерна или большинства участников дочернего общества), причем миноритарии вправе предъявить к своим руководителям соответствующие имущественные требования даже вне процедуры банкротства. В рамках концерна в качестве общего правила сохраняется раздельная (самостоятельная) ответственность его участников по их долгам перед своими кредиторами, исключающая "проникающую ответственность" материнских компаний по требованиям кредиторов дочерних обществ. Лишь в качестве исключения имеется возможность привлечения к дополнительной имущественной ответственности иных лиц - руководителей (членов коллегиальных органов управления) материнской компании (т.е. руководства концерна) и самой этой компании в целом. Поскольку указанные лица прямо или косвенно выдают участникам концерна (дочерним обществам) обязательные указания, они тем самым выступают в роли фактических органов этих участников и в этом качестве должны нести ответственность за неблагоприятные последствия своих действий. Материнские компании со 100-процентным участием также могут отвечать перед кредиторами других участников концерна в порядке "проникающей ответственности". Кроме того, на господствующее предприятие концерна возлагается обязанность компенсировать зависимым обществам убытки, понесенные ими из-за выполнения указаний главного общества, а также компенсировать соответствующие убытки миноритарным акционерам (участникам) зависимых обществ. Условия наступления такой ответственности различаются в договорных (юридически оформленных) и в фактических концернах (см. § 302, 311 и 317 германского Акционерного закона). В силу закона такая обязанность во всяком случае возникает по окончании каждого года деятельности концерна. Она свидетельствует о его экономическом единстве и об общности предпринимательских рисков, исключающих их "расслоение" по отдельным участникам концерна в ущерб их кредиторам. Важное последствие создания и функционирования концерна составляет также необходимость ведения им консолидированной бухгалтерской отчетности. Кроме того, эта отчетность обычно является публичной, что содействует раскрытию фактической структуры концерна. Дополнительные требования предъявляются к отчетности публичных акционерных обществ, акции которых котируются на биржах и которые во многих случаях оказываются фактически связанными друг с другом различными соглашениями о концернах. 2. Понятие холдинга в зарубежном праве В отличие от концерна холдингом (от англ. holder - держатель, владелец) признается самостоятельное юридическое лицо - корпорация, основной предмет деятельности которой составляет использование возможностей участия в другой компании или компаниях, достигаемое путем владения долями в ее капитале (или в капиталах нескольких компаний). Так, ч. 4 ст. 671 швейцарского Закона об обязательственном праве определяет холдинг как "общество, цель которого главным образом состоит в участии в других предприятиях". Но одновременно холдинговые компании могут осуществлять и собственную предпринимательскую деятельность. В роли холдинговой корпорации в континентальном европейском праве нередко выступают товарищества (полные или коммандитные), а также союзы, действующие с идеальными целями. Поскольку холдинговая компания обычно не ограничивается простым держанием акций (долей) других компаний, а оказывает активное влияние на их деятельность и тем самым фактически осуществляет единое руководство группой компаний, она также становится и организатором концерна. В такой ситуации самостоятельные корпорации, участвующие в отдельных разнородных сферах предпринимательской деятельности, приобретают определенное организационное объединение под "крышей" холдинговой компании, которая чаще всего одновременно становится и их материнским обществом. Отличаясь от концерна значительной децентрализацией и гибкостью общего управления, холдинг предоставляет своим участникам большие возможности диверсификации бизнеса. Важным преимуществом холдинга являются также некоторые налоговые послабления (в частности, традиционное уменьшение двойного налогообложения доходов и имущества холдинга и его дочерних компаний или даже полный отказ от него). Несмотря на то что сам термин "холдинг" имеет американское происхождение (в англо-американском праве holder осуществляет держание чужих долей (паев или акций) на основе трастовых отношений), характерную черту американского корпоративного права составляет его постоянное противодействие созданию крупных корпораций и корпоративных объединений холдингового типа, вызванное традиционным недоверием к усилению власти корпораций и аккумулированию в них крупного капитала. Еще в конце XIX в. в США при переходе от системы выдачи специальных разрешений отдельным корпорациям (special incorporation) к системе их общей регистрации (general incorporation) был установлен ряд законодательных ограничений (от которых потом постепенно отказались в ходе развернувшегося между отдельными штатами соревнования в либерализации корпоративного права), в том числе запрет на создание холдинговых компаний. Этот запрет обходился с помощью создания правосубъектных трастов (которые в отечественной литературе нередко назывались трестами). Так был создан знаменитый рокфеллеровский Standard Oil Trust, позволивший объединить и координировать деятельность многочисленных нефтяных компаний. Однако в самом конце XIX в. и эта возможность была ликвидирована не менее известным "антитрестовским" (т.е. антитрастовым) Законом Шермана 1890 г. После этого в стремлении к созданию крупных корпораций американский бизнес использовал возможности слияния, не охватывавшиеся антихолдинговыми и антитрастовыми запретами. Так, в результате системы слияний и поглощений уже в начале XX в. возникла "Корпорация стали США" - U.S. Steel Corporation, включившая в себя сталелитейные компании Э. Карнеги и его конкурентов. Кроме того, в период между Первой и Второй мировыми войнами в результате соревнования штатов в либерализации корпоративного законодательства проявилась тенденция к созданию конгломератов (conglomeration), т.е. систем взаимосвязанных компаний, деятельность которых планируется и контролируется из единого центра, формально не являющегося холдинговой компанией, но фактически определяющего денежные потоки (cash flow) дочерних корпораций. Взаимоотношения материнских и дочерних компаний в американском корпоративном праве специально не регулируются, а рассматриваются как одно из оснований для "прокалывания корпоративной маски" путем возложения ответственности (в большинстве случаев считающейся деликтной) на материнскую компанию по определенным обязательствам своего дочернего общества. Предпосылки такой ответственности составляют, во-первых, наличие между корпорациями отношений доминирования (domination of finances, policies and practices); во-вторых, элементы злоупотребления этим доминированием со стороны господствующей корпорации, фактически составляющей со своей подчиненной компанией единое экономическое лицо (single economic entity). Кроме того, значительное внимание американское федеральное законодательство и судебная практика уделяют защите прав акционеров (участников) дочерних и зависимых публичных корпораций.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 176; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!