Состояние действующего законодательства. 25 страница
Однако под очевидным влиянием американских воззрений в акционерных обществах главным органом стали не общие собрания акционеров, а советы директоров. Понятно, что мелкие акционеры фактически во многом составляют обузу, бремя для корпоративного менеджмента, нередко прямо или косвенно препятствуя директорам корпорации (как представляющим интересы крупных акционеров, так и независимым) в проведении представляющейся им наиболее эффективной предпринимательской деятельности. Вместе с тем необходимо учитывать, что миноритарии приняли непосредственное участие в формировании имущественной базы (уставного капитала) корпорации, а потому имеют законный интерес в результатах ее работы и способах их достижения. Использование переданного ими корпорации имущества без их ведома - грубейшее нарушение прав собственности (property rights), о всемерном соблюдении которых всегда заботятся сторонники улучшения инвестиционного климата. Более того, теперь "вдруг" выяснилось, что в роли бесправных миноритариев могут выступать не только мелкие вкладчики - граждане, но и относительно крупные, в том числе зарубежные, инвесторы, приобретшие небольшие пакеты акций. Между тем целенаправленно осуществленное в отечественном акционерном законодательстве всеобъемлющее устранение из корпоративного управления акционеров, особенно миноритариев, имело конечным следствием то обстоятельство, что по уровню защищенности их прав и интересов Россия, как уже отмечалось, находится на 140-м месте из 144 возможных. Такое положение стало прямым следствием некритического заимствования американских подходов, закрепленных либеральным законодательством отдельных штатов. В современном американском корпоративном праве эти подходы давно скорректированы относительно жестким федеральным законодательством; у нас же они дают постоянный повод, с одной стороны, для новых "причитаний" на тему о "плохом инвестиционном климате", а с другой - для новых требований о дальнейшей либерализации и "расширении диспозитивности" акционерного законодательства. В связи с различием ряда исходных позиций общегражданского и акционерного законодательства в основе российского корпоративного права фактически также лежит компромисс, т.е. известное смешение определенных западноевропейских и англо-американских конструкций, наиболее наглядно проявляющееся в статусе акционерных обществ. Это обстоятельство до сих пор составляет одну из важных особенностей отечественного корпоративного права. Речь идет, в частности, об отождествлении российским законодательством совета директоров и наблюдательного совета, т.е. управляющего и контролирующего органов корпорации (монистической и дуалистической систем управления объединениями капиталов), а также о конструкции закрытого акционерного общества (closed corporation), экономически выполняющего те же функции, что и общество с ограниченной ответственностью, но юридически сосуществующего с ним в качестве особой разновидности корпораций. Действующее законодательство предусматривает, что в составе наблюдательного совета (или, что то же самое, совета директоров) могут находиться члены других коллегиальных (исполнительных) органов общества, в том числе менеджеры, не являющиеся его участниками, или их представителями (по первоначальным вариантам акционерного закона они могли даже количественно преобладать в таком совете, а по действующей редакции п. 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах не могут составлять в нем более 1/4). Это обстоятельство объясняется тем, что совет директоров (он же наблюдательный совет) в соответствии с п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах осуществляет общее руководство деятельностью общества, но отнюдь не контрольные функции (ибо в действительности он задумывался как полный аналог американского совета директоров корпорации, не имеющий ничего общего с германским наблюдательным советом). Поэтому Концепцией развития гражданского законодательства РФ было предложено четко разграничить правомочия и статус совета директоров как исполнительного органа общества и наблюдательного совета как его контролирующего органа, состоящего только из участников общества. Иначе говоря, речь идет об очевидной необходимости ясно разделить между органами хозяйственного общества функции управления и контроля. Для этого также требуется установление запрета на совмещение должностей в наблюдательном совете и в правлении акционерного общества, иначе контрольные функции наблюдательного совета утрачивают смысл <1>. Этот подход реализован и в предлагаемой новой редакции гл. 4 ГК РФ, в соответствии с которой в корпорации образуется "постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий действие ее исполнительных органов", причем в его состав не могут входить единоличный руководитель корпорации и члены ее коллегиальных исполнительных органов (п. 3 ст. 65.3). Правда, согласно законопроекту такой орган создается только в случаях, прямо предусмотренных законом или уставом корпорации, а действующее законодательство пока не предусматривает его обязательного создания, например, в акционерных обществах. -------------------------------- <1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60. В качестве гарантий соблюдения прав и интересов миноритариев данный законопроект формально по-прежнему сохраняет за общим собранием всякой корпорации (в том числе и хозяйственного общества) статус высшего органа управления корпорацией, а также императивно устанавливает его исключительную компетенцию (входящие в которую вопросы не могут быть переданы иным органам корпорации) (п. п. 1 и 2 ст. 65.3 и п. 2 ст. 67.1). Вместе с тем в виде очередного компромисса это решение снабжено рядом важных исключений и оговорок. Так, в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 65.3 запрет передачи решения вопросов, входящих в исключительную компетенцию общего собрания корпорации, на решение иным ее органам может исключаться как самим ГК, так и иным законом (т.е. прежде всего законами о хозяйственных обществах); в частности, законы о хозяйственных обществах согласно подп. 1 п. 2 ст. 67.1 проекта могут допускать передачу решения вопроса об изменении размера (повышении или уменьшении) уставного капитала общества из исключительной компетенции его общего собрания в компетенцию его исполнительных органов. Иначе говоря, для хозяйственных (прежде всего акционерных) обществ специальный закон вполне может предусмотреть передачу практически любых вопросов из компетенции их общих собраний в компетенцию любого их исполнительного органа. Очевидно, что это фактически лишает их общие собрания статуса высшего органа общества, а компетенцию - исключительного характера. Более того, в ходе обсуждения проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ Минэкономразвития России и рабочей группой по созданию МФЦ было предложено кардинальное изменение основных подходов, сложившихся в отечественном (и в европейском) корпоративном праве, применительно к системе управления акционерными и другими хозяйственными обществами. В их основе лежит попытка отказа от регулирования статуса этих коммерческих корпораций какими-либо обязательными (императивными) правилами закона и передача этого вопроса на полное усмотрение учредителей (участников) общества (как это обычно имеет место в хозяйственных товариществах - объединениях лиц). При этом реальная структура и компетенция органов общества, а также права и обязанности его участников должны будут устанавливаться не его уставом (подлежащим государственной регистрации и в силу этого доступным для ознакомления третьим лицам), а закрытым от посторонних лиц специальным соглашением (корпоративным договором). Именно оно должно стать главным документом, определяющим статус корпорации и ее участников на основе почти абсолютной свободы договора. При этом в числе лиц, участвующих в формировании условий названного соглашения и управляющих делами общества (корпорации), могут находиться не только его участники, но и любые иные лица, в том числе не инвестировавшие в его капитал какое-либо имущество (и не несущие не только хотя бы ограниченной ответственности по его долгам, но и вообще никакого имущественного риска за результаты своей деятельности). Таким образом, корпоративный менеджмент становится не только открыто неподконтрольным обычным участникам корпорации, но и приобретает в ней статус и возможности, иногда принципиально недоступные последним. Такой подход не имеет ничего общего с идеей соединения преимуществ корпоративных товариществ (объединений лиц) и обществ (объединений капиталов), воплощенной, например, в современных юридических конструкциях швейцарского инвестиционного общества с переменным капиталом (SIKAV), французского упрощенного акционерного общества (SAS) и даже американской компании с ограниченной ответственностью (LLC - коммандите без комплементария), поскольку ни одна из них не отрицает столь радикально основополагающих постулатов корпоративного права. Поэтому появившиеся в последнее время в отечественной корпоративно-правовой доктрине предложения о замене традиционного императивного регулирования статуса хозяйственных обществ диспозитивной регламентацией, основанной на принципе свободы договора <1> (в том числе в виде корпоративных соглашений их участников и любых третьих лиц, которые и должны будут оформлять отношения по управлению корпорациями), представляются принципиально неприемлемыми. Договорная свобода, будучи принципом именно договорного, а не корпоративного права, далеко не всегда отвечает существу последнего. Ведь в корпоративных отношениях изначально существует юридическое неравенство миноритариев и участников корпораций, юридически и (или) фактически контролирующих их деятельность. Оно и должно уравновешиваться императивным регулированием, не говоря уже о том, что в роли защищаемых законом третьих лиц здесь должны выступать еще и кредиторы корпораций (а не "законспирированные инвесторы", тайно управляющие их деятельностью с помощью секретных корпоративных соглашений). -------------------------------- <1> См. особенно: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 338 - 339 и сл. Не менее очевидно принципиальное противоречие принципа свободы договоров основным постулатам корпоративного права. Безграничная договорная свобода формирования корпоративных отношений и ликвидация их императивного законодательного регулирования стирает различия объединений лиц и объединений капиталов, одновременно устраняя традиционную защиту интересов кредиторов и участников корпораций, а широкий допуск к управлению корпорациями третьих лиц, не являющихся их участниками, окончательно размывает границы самих корпоративных отношений, лишая их какой-либо юридической специфики. Поэтому теоретическим результатом принятия данных новелл станет исчезновение корпоративного права как самостоятельного института (подотрасли) гражданского права, поскольку все его конструкции будут определяться нормами договорного права. Практическое же их использование, несомненно, не только усилит различные конфликты в предпринимательских отношениях, но и породит в них новые, дополнительные противоречия, не способствующие улучшению инвестиционного климата и стабильности, необходимой для развития имущественного оборота. § 2. Корпоративные соглашения 1. Понятие и значение корпоративного соглашения Европейское акционерное законодательство, включая российское, традиционно характеризуется, с одной стороны, преобладанием императивных норм (ибо еще в XIX в. было отмечено, что юридическая конструкция акционерного общества несет в себе наибольшую опасность для мелких вкладчиков и кредиторов), а с другой - почти полным отсутствием какой-либо регламентации взаимоотношений акционеров (ибо по классическим воззрениям между ними не возникает каких-либо особых правоотношений, поскольку само владение акциями в результате их быстрого приобретения и отчуждения на бирже может иметь весьма кратковременную продолжительность). Это отличает его от законодательства, регламентирующего статус товариществ и обществ с ограниченной ответственностью, а правовой статус акционеров - от статуса участников других корпораций. В таких "корпорациях персоналистического типа" соглашения участников не только допустимы, но в ряде случаев и необходимы (разумеется, если они не нарушают прямых законодательных запретов). Не случайно попытки заключения соглашений о голосовании между участниками обществ с ограниченной ответственностью известны западноевропейскому праву едва ли не с момента появления самой этой разновидности корпораций (германский Закон об обществах с ограниченной ответственностью был принят в 1892 г., а уже в 1904 г. Верховный суд Германской империи рассмотрел один из первых споров относительно их действительности). Англо-американское корпоративное право, исторически не признающее принципиальных различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, традиционно либерально относится к регламентации статуса business corporation, в значительной мере позволяя регламентировать его их участникам (подобно тому, как европейское право делает это же в отношении товариществ, которые находятся за пределами сферы англо-американского корпоративного права). Соглашения участников публичных и частных корпораций (shareholders agreement), достаточно свободно определяющие их правовой статус и статус их участников, в результате не очень точного перевода получили у нас наименование "акционерные соглашения". При этом стоит подчеркнуть, что общепризнанная в судебной практике допустимость таких соглашений вовсе не говорит о том, что их содержание или хотя бы общие параметры тщательно разработаны в зарубежном корпоративном законодательстве. Как раз напротив, не только в англо-американском, но и в западноевропейском корпоративном праве случаи их прямой законодательной регламентации крайне редки, а там, где она имеется, ее содержание весьма скудно. В качестве такого редкого примера можно назвать Гражданский кодекс Италии, куда в 2003 г. были включены две статьи, содержащие жестко императивные правила о такого рода соглашениях. ГК Италии именует их сопутствующими корпоративно-правовыми соглашениями, что во многом объясняется историческими причинами <1>. Такие соглашения не могут противоречить императивным нормам закона, а их предмет весьма ограничен: осуществление права голоса в акционерном обществе или в его материнской компании; ограничение передачи акций или участия в таких компаниях; совместное осуществление контроля над дочерней компанией, причем срок их действия ограничен - до пяти лет (ст. 2341-bis ГК). В публичных компаниях такие соглашения подлежат оглашению на их общих собраниях, а их содержание заносится в протокол собрания и в торговый реестр (ст. 2341-ter ГК). -------------------------------- <1> До 2003 г. общества с ограниченной ответственностью ( a limitata, S.r.l.) в итальянском праве считались разновидностью акционерных обществ, поэтому на них распространялось действие общих норм закона о статусе акционерных обществ. При этом названные нормы подлежали прямому воспроизведению в их уставах, а особенности их конкретного статуса отражались в корпоративных соглашениях, обязательных только для их участников. Этим объясняется традиционное название таких договоров - dei patti parasociali, т.е. дополнительные, или "зависимые", соглашения. С признанием ООО (S.r.l.) в 2003 г. самостоятельным видом юридических лиц расширилась и свобода содержания "зависимых корпоративных соглашений". Они, однако, по-прежнему не могут противоречить императивным нормам, установленным в интересах оборота и третьих лиц (кредиторов). Вместе с тем современная предпринимательская практика постепенно пришла к желательности как можно более свободной регламентации статуса акционерных обществ (а не только товариществ и обществ с ограниченной ответственностью), оформляемой соглашениями их участников (акционеров). Более того, она поставила вопросы о допустимости участия в таких соглашениях третьих лиц (например, банков, кредитующих акционерные компании, или венчурных фондов) и самих корпораций (связываемых соглашениями всех или даже только большинства их участников). Последовательно выражающее интересы предпринимательского сообщества Минэкономразвития России, следуя отмеченному подходу, в 2007 г. подготовило законопроект об акционерных соглашениях, предполагающий внесение соответствующих изменений и дополнений в ГК РФ и Федеральный закон "Об акционерных обществах". Законопроект предусматривал неограниченную возможность участия в акционерных соглашениях третьих лиц, хотя и исключал ее для самих акционерных обществ; условия таких соглашений должны были быть обязательными только для их сторон (а не для акционерных обществ в целом), но могли составлять коммерческую тайну. При его обсуждении на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Г.Е. Авилов подчеркивал, что необходимо "позволить акционерам в определенных пределах, не ведущих к нарушениям императивных норм законодательства, регулировать их взаимные правовые обязанности", но "в таких пределах, которые бы не повлекли за собой создания параллельного правового режима, параллельных органов, параллельных учредительных документов, что в ряде случаев на практике, к сожалению, происходит", а В.В. Витрянский указывал на опасность использования таких соглашений в целях обхода закона, в том числе приобретения необоснованного влияния на принятие решений акционерным обществом и возникновения новых "корпоративных войн" <1>. -------------------------------- <1> Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 137, 141, 145 - 146. В результате дискуссии названный Совет в своем экспертном заключении по данному вопросу выразил принципиальное согласие с общей идеей о целесообразности регулирования акционерных соглашений на уровне федерального закона, более того, согласился даже с возможностью участия в таких соглашениях не только имеющихся, но и будущих акционеров. Вместе с тем было отмечено, что по своей юридической природе акционерное соглашение является гражданско-правовым договором об осуществлении прав, удостоверенных акциями (договором об осуществлении прав акционеров). Совет выразил категорическое несогласие с попыткой сделать содержание таких договоров коммерческой тайной, считая необходимым закрепить обратное - обязательное раскрытие информации о заключении такого договора и о его содержании <1>. Таким образом, была определена база для признания и гражданско-правового оформления корпоративных соглашений в отечественном праве исходя из обязательственно-правовой природы таких соглашений, допускающих распоряжение имуществом (долями, акциями) их участников, а также их согласованное голосование, но исключающих возможность изменять корпоративную структуру и порядок принятия корпоративных решений <2>. -------------------------------- <1> Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 150 - 151. <2> См.: Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 49 - 51; Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60 - 61. Это никак не удовлетворило Минэкономразвития России и стоявшие за ним предпринимательские и адвокатские круги. Уже в ходе обсуждения проекта новой редакции ГК РФ ими была представлена целая серия новых законопроектов (о хозяйственных партнерствах, об инвестиционных товариществах и др.), завершившаяся разработкой параллельного варианта изменений ГК РФ, отражавших эту позицию. По замыслу авторов этих очередных "российских новаций" корпоративные отношения должны строиться по принципу неограниченной договорной свободы (laissez faire начала XIX в. или американский неолиберализм конца XX в.) и при этом допускать столь же неограниченное участие в них любых третьих лиц: разного рода доверительных и иных управляющих чужим имуществом, представителей и агентов инвесторов, иных лиц, не желающих рисковать своими инвестициями, и др.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 174; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!