III. МЕЖДУНАРОДНОЕ УГОЛОВНОЕ ПРАВО
1. Концепция
а) Понятие и критерии
38. Международное уголовное право 
относится к тем областям международного права, развитие которых получило заметное ускорение в последнее десятилетие. В отличие от ответственности государств и международных организаций, в этой области не сложилось, по крайней мере до настоящего времени, неоспоримой концептуальной основы. Бесспорным является лишь то, что речь здесь идет исключительно о нарушениях международного права индивидами, и именно к ним должны применяться уголовные санкции. Подобное исходное положение позволяет рассматривать международную ответственность как в плане субъектов ответственности, так и в плане юридических последствий. С другой стороны, не исключается, что фактические обстоятельства, которые служат причиной ответственности государств или международных организаций, становятся одновременно предметом индивидуальной уголовной ответственности действующих субъектов, тем более что составы преступлений в международном уголовном праве в некоторой части обнаруживают точки соприкосновения с международными деликтами по смыслу ответственности государств <139>. С функциональной точки зрения эффективное международное уголовное право способствует совершенствованию системы санкций, направленных против нарушений международного права. Подобное значение оно приобретает, в частности, в тех случаях, когда привлечение к ответственности государства было бы фактически неосуществимым и/или недостаточно адекватным в силу того, что в конечном счете не государство или его население как таковое, а его политическое или военное руководство несет персональную ответственность за серьезные нарушения международного права либо за содействие их совершению на государственном уровне <140>.
|
|
|
--------------------------------
<139> Статут Международного уголовного суда в положениях абз. 2 ст. 25 однозначно ссылается на индивидуальную ответственность, а не на ответственность государств.
<140> Oeter. Kriegsverbrechen in den Konflikten um das Erbe Jugoslawiens, 
53 (1993) 1 (4); Dupuy // Cassese/Gaeta/Jones (Hrsg). The Rome Statute of the International Criminal Court, 2002, 1085ff; Paech. Sinn und Missbrauch internationaler Strafgerichtsbarkeit, BdiP 2002, 440ff.
39. О низкой устойчивости в целом понятия и содержания международного уголовного права свидетельствует отсутствие единообразной терминологии <141>. Наряду с обозначением "уголовное право народов" встречаются такие понятия, как "международное уголовное право" (international criminal law; droit 
international) <142>, "преступления против права народов" (crimes against the law of nations) <143> или "международные преступления" (international crimes) <144>. Такое терминологическое разнообразие скрывает в себе широкий и узкий подходы к пониманию термина.
|
|
|
--------------------------------
<141> См. также: Becker. Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit, 1996, 45ff.
<142> Oehler, Internationales Strafrecht, 2. Aufl 1983, Rn 995ff; 
(Fn 8) § 189. По этому вопросу см. также: Triffterer. Stichwort 
// 
Lexikon des Rechts, Strafrecht 8/1875, April 1997.
<143> Schindler. Crimes Against the Law of Nations, EPIL I (1992) 875ff.
<144> См., например: Jescheck. International Crimes, EPIL II (1995) 1119f; Green. International Crimes and the Legal Process, ICLQ 29 (1980) 567ff; Schabas. An Introduction to the International Criminal Court, 2. Aufl 2004, 26ff.
40. В широком смысле международное уголовное право охватывает те деликты, которые "по происхождению и условиям совершения могут быть юридически квалифицированы как направленные против таких правовых ценностей, в обеспечении которых человечество имеет общий интерес" <145>. При таком понимании не имеет значения, обосновывается ли уголовная наказуемость лишь опосредованно государственным законодательством, то есть через рецепцию деликтов в национальное право, либо напрямую международным правом. К международному уголовному праву в этом смысле относятся все восходящие к международному праву составы преступлений, направленные против международных интересов, безотносительно к тому, что преследование за них возможно лишь при условии, что соответствующие составы преступлений закреплены уже в национальном праве (договоры могут обязывать государства к этому), если только возможность преследования обосновывается непосредственно международным правом, вне зависимости от законодательства государств и их готовности осуществлять уголовное преследование и наказание <146>.
|
|
|
--------------------------------
<145> См.: Oehler (Fn 142) Rn 3, 395, mit 
in Rn 1004; Green (Fn 144) 568f.
<146> Подробнее о данной систематизации см.: Schindler (Fn 143).
41. В узком смысле предметом (материального) международного уголовного права выступали бы исключительно названные деликты. Кроме того, конститутивным признаком международного уголовного права признавалась бы возможность непосредственного принятия уголовно-правовых мер в отношении индивида международным (уголовным) судом; компетенция принятия окончательного решения также принадлежала бы международному уголовному суду <147>. За исключением особых случаев, обусловленных послевоенным регулированием (см. абз. 44, 48), формирование международного уголовного права было бы при таком подходе практически невозможным. Как и прежде, именно государства в принципе постоянно отстаивают свою первичную компетенцию в области уголовного преследования и наказания (это относится и к преступлениям против правовых ценностей международного сообщества); в лучшем случае они готовы лишь признать, что данная компетенция переходит к международной судебной инстанции в четко урегулированных случаях <148>. По этой причине международное уголовное право подлежит государственной трансформации и дальнейшему оформлению и не может иметь прямого действия по международному праву <149>. Скорее, наоборот, для органов уголовного правосудия оно должно быть применимо путем координации и согласования с общими нормами уголовного права (как это, например, было закреплено в Кодексе международных преступлений ФРГ) <150>. Поскольку предусмотрена компетенция международных судов, то и сотрудничество с ними должно быть урегулировано <151>.
|
|
|
--------------------------------
<147> Jescheck (Fn 144) 1120; Vogler. 
// Staatslexikon der 
, 7. Aufl 1989 Sp 788f; Роггеман говорит в этой связи о наднациональном уголовном праве. См.: Roggemann, Der internationale Strafgerichtshof der Vereinten Nationen, 1994, 53, 59.
<148> 
, Vorbemerkungen zu dem 
Statut des Internationalen Strafgerichtshofs // 
(Hrsg). Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Bd IV, 2003, Rn 22ff; Fischer. International and National Prosecution of Crimes under International Law, 2001.
<149> (Fn 8) § 189 I.2.
<150> Кодекс международных преступлений ФРГ от 21.06.2002 (BGBl I 2002, 2254). См. также: 
. Materialien zum 
, 2002; Zimmermann. Auf dem Weg zu einem deutschen , ZRP 2002, 97ff; , Vom Nutzen eines deutschen 
, 2000; 
. Das , JZ 2002, 725ff; Weigend. Das - nationale Kodifikation internationalen Rechts, GS Vogel, 2004, 197ff.
<151> Gesetz 
die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof, BGBl 2002 I, 2144; см. также: 
, Statut des Internationalen Strafgerichtshofs // (Fn 148) Rn 373; 
. Die Zusammenarbeit mit dem internationalen Strafgerichtshof nach dem Statut, 2003.
42. На основании изложенных положений можно выделить следующие существенные критерии международного уголовного права <152>.
--------------------------------
<152> См.: Jescheck (Fn 144); Niehoff. Die von internationalen 
anwendbaren Normen des 
, 1999.
1. (Уголовная) наказуемость должна иметь своим основанием нарушение правовых ценностей, защищенных международным правом.
2. Как с точки зрения государств, так и с точки зрения заинтересованных индивидов необходимо четкое определение и разграничение ответственности по международному уголовному праву и государственной прерогативы уголовного преследования, которая вытекает из принципа территориального и личного верховенства и которая может вступать в конфликт с международной ответственностью индивида или даже перекрываться последней (см. абз. 49 и след.).
3. В отношении конкретных деликтов или преступлений в международном сообществе должен существовать широкий консенсус, который нашел свое выражение в соответствующих составах преступлений, зафиксированных в обычных и договорных нормах (см. абз. 52 наст. разд.).
4. Поскольку описание составов деяний, подлежащих наказанию, еще не позволяет дать окончательную квалификацию наказуемости in concreto, то консенсус должен осуществляться также в отношении общих предпосылок наказуемости, в частности, действия принципа nulla poena sine lege, критериев противоправности и виновности, а также форм участия и соучастия (см. абз. 52).
5. В случае компетенции международных судебных органов необходимо специальное международное процессуальное право (см. абз. 54) <153>.
--------------------------------
<153> См. также: Правила процедуры и доказывания Международного уголовного суда от 30.06.2002, Rules of Procedure and Evidence, Finalized Draft Text of the Rules of Procedure and Evidence, UN Doc PCNICC/2000/NF/3/Add.3. Правила размещены на сайте: <http://www.un.org/law/icc/asp/1stsession/report/english/part_ii_a_e.pdf, а также опубликованы: Cassese/Gaeta/Jones. The Rome Statute of the International Criminal Court, Materials, Bd 3, 2002.
б) Предметная связь с принципами обеспечения мира
и безопасности человечества
43. Развитие (материального) международного уголовного права изначально обнаруживало тесную связь с усилиями по обеспечению мира и безопасности человечества. В этом отношении и сегодня ничего не изменилось. Более того, можно отметить возрастающее значение этих усилий, обусловленное формированием императивных норм международного права, действующих erga omnes, и развитием системы защиты прав человека <154>.
--------------------------------
<154> Oellers-Frahm. Die Einsetzung des "Internationalen Tribunals Kriegsverbrechen im ehemaligen Jugoslawien", FS Bernhardt, 1995, 730 (740, 748f); Werle. Menschenrechtsschutz durch , ZStW 109 (1997) 808 (821f); Sadat. The International Criminal Court and the Transformation of International Law, 2002, 269ff.
44. Даже запрет пиратства в открытом море, который нередко включается в сферу международного уголовного права, хотя и является в большей степени вопросом внутригосударственного уголовного права и готовности государств к уголовному преследованию <155>, демонстрирует причастность к противоправному применению силы в международном масштабе. Международное сообщество государств осудило несанкционированное насильственное деяние, которое представляло угрозу для международной безопасности (в открытом море) <156>. Аналогичные мотивы противодействия незаконному применению силы <157> лежали также в основе решений, касавшихся осуждения Наполеона союзными державами на Венском конгрессе 1815 года. Наполеон, поставивший себя выше законов и конвенций, превратился в объект международного публичного остракизма как враг и нарушитель мирного спокойствия. Спустя столетие центральное место в проблематике ответственности индивида перед сообществом государств занял вопрос о привлечении к ответственности за войну и за нарушение элементарных принципов гуманного ведения войны. Так, ст. 227 Версальского мирного договора предусматривала предъявление в международном трибунале обвинения против императора Вильгельма II в совершении серьезных нарушений в области международной морали и несоблюдении святости договоров и предписывала Нидерландам дать согласие на его выдачу. Однако этого не произошло, равно как и не были осуждены лица, ответственные за совершение военных злодеяний в отношении армянского населения, что предусматривалось ст. 230 Севрского мирного договора с Турцией от 10 августа 1920 года (договор не был ратифицирован). Подъем международного уголовного права начинается после Второй мировой войны и связан с деятельностью Нюрнбергского и Токийского международных военных трибуналов 1945 - 1948 годов по преследованию и наказанию главных военных преступников. Основанием для уголовного преследования были преступления против мира (планирование, подготовка и ведение военной агрессии), нарушение законов и обычаев ведения военных действий, а также преступления против человечности (убийства, истребление, депортации и иные бесчеловечные деяния, совершенные во время войны против мирного населения, а также связанные с ними преследования по расовым, политическим или религиозным мотивам) <158>. Аналогичные составы преступлений позднее были зафиксированы в Уставах Международного трибунала по военным преступлениям в бывшей Югославии и Международного трибунала по Руанде (см. абз. 48 наст. разд.), которые были образованы Советом Безопасности ООН в 1993 - 1994 годах на основании главы VII Устава ООН. Эти инструменты не только подтверждают связь международного уголовного права с проблемами обеспечения мира и безопасности, но и показывают, что развитие данной материи в решающей степени определяется реалиями мировой политики. В частности, международное сообщество должно быть принципиально готово к тому, чтобы установить составы преступлений по серьезным нарушениям международного права и передать их на рассмотрение международной судебной инстанции для вынесения окончательного приговора. Подобную готовность продемонстрировали державы-победительницы после Второй мировой войны. После радикальных перемен в мировой политике в 1989/1990 годах такая готовность возникла вновь и обеспечила возможность осуществления указанных мер Совета Безопасности. Новый этап развития связан с (Римским) Статутом Международного уголовного суда, разработанным в ходе разрешения конкретной конфликтной ситуации с помощью мер уголовного права (см. абз. 46 и след.). Римский статут не только закрепляет прежние составы преступлений, рассмотренные в Нюрнберге и Токио, но и развивает их (см. абз. 53). Опыт последних лет обнаружил тенденции, выходящие за эти рамки: например, криминализация аннексии и интервенции, колониализма и апартеида или нанесение значительного ущерба окружающей среде <159> свидетельствует, что угрожающие миру формы бесчеловечного поведения не обязательно связаны лишь с войной и военными действиями.
--------------------------------
<155> Ipsen (Fn 1) § 42 Rn 4; Rubin. Piracy, EPIL III (1997) 1036f.
<156> См.: Rubin (Fn 155) 1038.
<157> Подробнее см.: Oehler (Fn 142) Rn 1007ff; Baade. Individual Responsibility // Black/Falk (Hrsg). The Future of the International Legal Order, Bd 4, 1972, 291 (295f); Ploetz. Konferenzen und 
, Teil II, 1958, 256f.
<158> См.: ст. 6 Статута Нюрнбергского трибунала: Текст с систематической обработкой тринадцати приговоров Трибунала (Heinze/Schilling. Die Rechtsprechung der 
, 1952). См. также: Jescheck. War Crimes, EPIL IV (2000) 1349; Zusammenfassung: 
Menschenrechtszentrum (Hrsg), Von nach Den Haag, 1996. См. также: Ahlbrecht. Geschichte der 
Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhundert, 1999; Bass. Stay the Hand of Vengeance, 2000.
<159> См.: Каталог составов правонарушений (YBILC 1984 II/1, 100). О последующих потенциальных составах преступлений см.: Robinson // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 497ff. Применительно к проблемам защиты окружающей среды см.: Reichart. Umweltschutz durch 
Strafrecht, 1999, 526ff.
45. Приведенные примеры и аргументы позволяют охарактеризовать специфическое содержание (материального) международного уголовного права следующим образом: речь идет о криминализации опасных нарушений мирного сосуществования государств и народов, свободного от применения силы и агрессии, а также нарушения элементарных стандартов обращения и существования, достойного человека. И это не случайно: подлежащим уголовному наказанию следует считать посягательство на элементарные основы современного международного права <160>.
--------------------------------
<160> См.: YBILC 1987 II/2, 13 (Комментарий к ст. 1 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества): "В целом признано, что преступления против мира и безопасности человечества имели определенные специфические черты. В частности, отсутствует единое мнение в отношении критерия тяжести преступления. Это преступления, затрагивающие основы человеческого общества". См. также: 
. The Legal Nature of the International Criminal Court and the Emergence of Supranational Elements in International Criminal Justice, RevICR 2002, 79ff.
в) Юридические основы
46. Международное уголовное право в значении, предложенном здесь, существует в виде обычно-правовых норм чаще всего применительно к нарушениям законов и обычаев войны <161>, хотя и в этой сфере после 1945 года приоритет в межгосударственной практике принадлежал национальному уголовному праву <162>. Попытки его всеобъемлющей кодификации предпринимались уже на ранних этапах, однако лишь в 1998 году они привели к разработке договора - (Римского) Статута Международного уголовного суда <163>. На начальной стадии Генеральная Ассамблея ООН, ссылаясь на решения Нюрнбергского военного трибунала, в многочисленных резолюциях подтвердила принципы наказания за военные преступления и преступления против человечности и сформулировала требование об их закреплении в кодифицированной форме. Неоднократно выдвигалось также требование об учреждении международного уголовного суда <164>. Работа Комиссии международного права по подготовке Кодекса завершилась в 1996 году принятием проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества <165>. В дополнение появилось предложение о создании международного уголовного суда, подготовка которого велась с 1992 года по поручению Генеральной Ассамблеи ООН <166>. Обе инициативы воплотились в проекте Статута Международного уголовного суда (МУС). Указанный проект стал результатом деятельности специальной Подготовительной комиссии, сформированной Генеральной Ассамблеей ООН в конце 1995 года с целью подготовки конференции государств. Конференция состоялась в Риме с 15 июня по 17 июля 1998 года <167>. С тех пор принятый в Риме Статут подписали 139 государств, в том числе и все государства - члены ЕС. Однако лишь после его ратификации 60 государствами-участниками (абз. 1 ст. 126), 1 июля 2002 г., Статут вступил в силу <168>. На 1 января 2007 года участниками Статута были 104 государства <169>.
--------------------------------
<161> Schindler (Fn 143) 110; Triffterer. 
im Wandel, FS Jescheck, Bd II, 1985, 1477 (1486f).
<162> См.: Ipsen (Fn 1) § 42 Rn 26; Komarow. Individual Responsibility and International Law: The Nuremberg Principles in Domestic Legal Systems, ICLQ 29 (1980) 26ff; Tomuschat. YBILC 1988 I, 77 (§ 5f).
<163> См.: примеч. 139 наст. разд. Об истории переговоров см.: Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 24ff.
<164> См.: Резолюции 95 (I) и 96 (I) от 11.12.1946; 177 (II) от 21.11.1947; 260 (III) от 09.12.1948; 488 (V) и 489 (V) от 12.12.1950; 687 (VII) от 05.12.1952; 897 и 898 (IX) от 04.12.1954; 1186 и 1187 (XII) от 11.12.1957; 2338 (XXII) от 18.12.1967; 2391 (XXIII) от 26.11.1968 и 2392 (XXIII) от 18.11.1968; 2583 (XXIV) от 15.12.1969; 2712 и 2713 (XXV) от 15.12.1970; 2840 (XXVI) от 18.12.1971; 3074 (XXVIII) от 03.12.1973.
<165> Bassiouni. Commentaries; Crawford // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 23ff; Schabas (Fn 144) 9f.
<166> ILM 33 (1994) 253ff. См. отчеты образованной в КМП Рабочей группы по вопросу о международной уголовной юрисдикции (UNGAOR 47th Sess, Suppl N 10 [(A/47/10]); Ferencz. An International Criminal Code and Court, Colum J Transnat'l L 30 (1992) 375ff; Simbeye. Internationalised Criminal Court and Tribunals: Practice and Prospects, Int'l L FORUM 4 (2002) 82; Roggemann. Die Internationalen 
, 18ff; Schlunck, Kaul // 
, Verbrechen, 151ff, 177ff; Cassese // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 3ff; Sadat (Fn 154) 21; Schabas (Fn 144) 13ff.
<167> См.: Triffterer (Fn 142) 5; Kaul. Das 
Statut des Internationalen Gerichtshofs: Auf dem Weg zu einer humaneren Weltordnung unter dem Schutz des Rechts? 1999; Kirsch/Holmes. The Rome Conference on an International Criminal Court: The Negotiating Process, AJIL 93 (1999) 2; Zimmermann. Strafgerichtshof; Bos // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 35ff; Sadat (Fn 154) 42.
<168> (Fn 148) Rn 14f; Ambos, Internationales Strafrecht, § 6 Rn 42.
<169> Актуальное положение см. на сайте: http://www.icc-cpi.int/statesparties.html.
47. Международный уголовный суд расположился в Гааге (ст. 3); он состоит из 18 судей (абз. 1 ст. 36), распределенных в Судебное отделение, Апелляционное отделение и Отделение предварительного производства (п. b ст. 34). Органом суда является также Прокурор (п. c ст. 34) <170>. Компетенция МУС считается универсальной лишь в том случае, если Суд рассматривает соответствующую ситуацию по инициативе Совета Безопасности ООН (п. b ст. 13 Статута) <171>. Но если инициатива исходит от Прокурора, необходимо, чтобы либо государство, на территории которого совершено деяние, либо государство, гражданином которого является обвиняемое лицо, были участниками Статута или признали компетенцию МУС ad hoc (абз. 2 и 3 ст. 12, п. п. a, c ст. 13) <172>. Для обеспечения собственной компетенции в части принятия решения Совет Безопасности может своей резолюцией (глава VII Устава ООН) отсрочить на 12 месяцев уголовное преследование, инициированное Прокурором (ст. 16) <173>. Эта возможность послужила основанием для США, которые не присоединились к Статуту <174>, внести в Совет Безопасности Резолюцию 1422. Резолюция на 12 месяцев освобождала официальных лиц из персонала ООН или из персонала санкционированных ООН миротворческих миссий, представляющих государства, не ратифицировавшие Статут, от возможного преследования Международным уголовным судом <175>. США опасались, что представители государств, не ратифицировавших Статут, подверглись бы в противном случае опасности стать объектом политизированного уголовного преследования, и поэтому своим вето блокировали принятие решения о продлении мандата миротворческих сил в Боснии до одобрения указанной Резолюции. В 2003 году действие Резолюции по предложению США было продлено на год <176>. Дальнейшего продления, однако, не последовало: США отозвали соответствующий проект резолюции, приняв во внимание реальные перспективы его отклонения при голосовании. Параллельно с действиями в Совете Безопасности США попытались (и небезуспешно) заключить как с государствами-участниками, так и с государствами, не подписавшими Статут, двусторонние соглашения на основании ст. 98 Статута, которые должны были исключить возможность выдачи граждан США Международному уголовному суду <177>.
--------------------------------
<170> О функциях Прокурора см.: Goldstone/Fritz, 'In the Interests of Justice' and Independent Referral: The ICC Prosecutor's Unprecedented Powers, Leiden JIL 12 (2000) 655.
<171> Condorelli/Villalpando // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 571ff.
<172> Kaul // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 583 (584). Об отрицательной позиции США см.: Sadat (Fn 154) 112ff; Schabas (Fn 144) 74f.
<173> Так называемая негативная политическая взаимосвязь. Condorelli/Villalpando (Fn 171) 627ff; Schabas (Fn 144) 82.
<174> Специальным заявлением США отозвали свое первоначальное подписание Статута (ILM 41 (2002) 1014). О правовых аспектах данного заявления см.: Bradley. U.S. Announces Intent Not to Ratify International Court Treaty, ASIL Insight o 81. О предыстории спора см.: Zimmermann/Scheel. Zwischen Konfrontation und Kooperation, VN 4 (2002) 137ff; . FAZ 12.08.2002, 6; FAZ 01.10.2002, 6. Об иных оценках с точки зрения США см.: Scheffer. The United States and the International Criminal Court, AJIL 93 (1999) 12; Wedgwood. The International Criminal Court: An American View, EJIL 10 (1999) 93 (возражения против этого см.: 
, ebd 108); Zwanenburg. The Statute for an International Criminal Court and the United States: Peacekeepers under Trial? ebd 124; обобщение см.: Ambos. Internationales Strafrecht, § 6 Rn 55ff mwN.
<175> См.: текст Резолюции 1422 (2002) от 12.07.2002 (BdiP 2002, 1017f).
<176> Резолюцией 1487 (2003) от 12.07.2003. К подоплеке спора и правомерности Резолюции см.: . Der Internationale Strafgerichtshof und die USA - 
der Sicherheitsratsresolution 1422, BdiP 9 (2002) 1087; Stahn. The Ambiguities of Security Council Resolution 1422 (2002), EJIL 14 (2003) 85; MacPherson. Authority of the Security Council to Exempt Peacekeepers from International Criminal Court Proceedings, ASIL Insight N 89; Heselhaus. Resolution 1422 (2002) des Sicherheitsrates zur Begrenzung der 
des Internationalen Strafgerichtshofs, 62 (2002) 907ff; Megret. Epilogue to an Endless Debate: The International Criminal Court's Jurisdiction and the Looming Revolution of the International Law, EJIL 12 (2001) 247.
<177> Важнейшие положения подобных соглашений можно найти в Акте о защите американских служащих 2002 г. (American Service-Members Protection Act: H R 4775). Информацию об этом см. на сайте: http://www.iccnow.org.
48. Принятие Римского статута было форсировано применением международного уголовного права в двух конкретных случаях в рамках миротворческих мероприятий ООН: в бывшей Югославии и в Руанде. Международный трибунал по преследованию лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии, обязан своим созданием и принятием Устава <178> Резолюциям N 808 и 827 (1993 г.). По образцу Трибунала по Югославии в конце 1994 года на основании Резолюции 955 был учрежден Международный трибунал по Руанде <179>. Указанные меры были приняты на основании главы VII, в частности ст. 41 Устава ООН <180>, при условии подтверждения их необходимости для мирного урегулирования международного конфликта, а также отклонения возражения о том, что государства нельзя лишать прерогативы уголовного преследования без (договорного) консенсуса. В поддержку данных резолюций (хотя это и не бесспорно) можно привести аргумент, что преследование и наказание в установленном здесь объеме представляют собой вклад в достижение справедливого мира между сторонами конфликта и, помимо этого, могут послужить сдерживающим началом (эффект устрашения) для совершения аналогичных преступлений в будущем. Сомнения, базирующиеся на идее государственного суверенитета, можно опровергнуть указанием на то, что подлежавшие осуждению уголовные деяния, уже в силу так называемого принципа мирового права <181> и в силу их характера как нарушений обязательств erga omnes (см. абз. 17 и след., абз. 114), более не могут относиться к исключительной компетенции государства <182>. Апелляционная палата Трибунала по Югославии своим промежуточным решением по процессу Тадича подтвердила компетенцию Совета Безопасности на принятие миротворческих мер путем учреждения международной судебной инстанции по уголовным делам как вспомогательного органа <183>. Это примечательно уже тем, что оценка соответствия конкретной меры, принятой на основании главы VII, нормам международного права была осуществлена не Международным судом (само по себе это проблематично), а органом, который, в свою очередь, был учрежден Советом Безопасности <184>.
--------------------------------
<178> Подробнее см.: Murphy. ICTY, 65ff, Roggemann. Die Internationalen , 76ff.
<179> Текст Устава на немецком языке см.: Roggemann. Die Internationalen , 356ff. См.: Triffterer (Fn 142) 12; Shraga/Zacklin. The International Criminal Tribunal for Rwanda, EJIL 7 (1996) 501; Akhavan. The International Criminal Tribunal for Rwanda, AJIL 90 (1996) 501; Werle. Principles of International Criminal Law, Rn 45ff; Ambos. Internationales Strafrecht, § 6, Rn 34ff. О последних решениях обоих Трибуналов см.: Pocar. Criminal Proceedings Before the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda, The Law & Practice of International Courts and Tribunals 5 (2006) 89ff.
<180> Документ ООН S 7/25704 от 03.05.1993; немецкий текст: EA 49 (1994) D 89. Roggemann. Der 
Internationale Strafgerichtshof, 505 ("юридическая интервенция"). См.: Roggemann. Die Internationalen , 60ff (о создании Трибунала) и 67 (обзор его структуры). Подробнее см.: Bassiouni/Manikas. The Law of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, 1996. Обзор см.: Lescure/Trintignac, International Justice for Former Yugoslavia, 1996.
<181> Ipsen (Fn 1) § 42 Rn 4ff.
<182> См., например: Hollweg. Das neue Internationale Tribunal der UN O und der Jugoslawienkonflikt, JZ 1993, 980ff; Kaul (Fn 172) 584ff; Oellers-Frahm (Fn 154) 738ff; Graefrath. Jugoslawientribunal - 
trotz 
Rechtsgrundlage, NJ 1993, 433ff. О проблематике в целом см. также: Доклад Генерального Секретаря ООН от 03.05.1993 S/25704 (Roggemann [Fn 147] 93ff).
<183> Решение по делу Tadic от 02.10.1995 (ILM 35 [1996] 35). См. также: , Friedenssicherungs- und 
auf der Schwelle zur Postmoderne, EuGRZ 1996, 638 (640ff); // (Hrsg). Verbrechen, 15ff; Aldrich. Jurisdicion of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, AJIL 90 (1996) 64.
<184> Heintschel v. Heinegg // (Hrsg). Verbrechen, 63ff.
2. Основные проблемы нормативного регулирования
а) Разграничение с уголовной юрисдикцией государства
49. Краеугольный камень эффективного международного уголовного права - его автономия по отношению к ограничивающим или отклоняющимся нормам национального права. Чтобы соответствовать этому принципу, оно должно иметь собственные формулировки составов преступлений, на которые, кроме того, не должно распространяться действие национальных норм об истечении давности <185>. Таким образом, принципиально гарантируется материальное разграничение с внутригосударственным уголовным правом.
--------------------------------
<185> См.: ст. ст. 2 и 7 проекта статей с комментарием (Bassiouni. Commentaries, 107ff, 163ff); ст. 29 Статута МУС. См. также: Sadat (Fn 154) 220; Schabas (Fn 144) 115f.
50. Пока уголовное преследование и наказание находятся исключительно в ведении каждого отдельного государства, единообразное правоприменение, желательное с точки зрения защиты правовых ценностей, может достигаться лишь в ограниченном объеме и прежде всего за счет предельной точности составов преступлений, закрепленных международным правом, и их максимально выверенной, пунктуальной инкорпорации в национальное право <186>. Возможности дальнейшего содействия достижению единообразия создаются путем обмена опытом между (национальными) судами, применяющими соответствующие нормы, и в процессе обсуждения международно-правовых и уголовно-правовых подходов <187>. Естественно, что и в этом случае необходимо считаться с наличием значительных препятствий, мешающих применению и реализации международного уголовного права. Например, вряд ли следует ожидать его применения и реализации от режима, который сам ответственен за преступные деяния <188>. С другой стороны, известны ситуации, когда после вооруженных столкновений, приведших к значительным политическим переменам, могут просто отсутствовать независимые, функционирующие на основе принципов правового государства органы уголовного преследования <189>. Таким образом, можно предположить, что развитие, способное повысить эффективность международного права, должно подразумевать ограничение карательной власти государства в пользу юрисдикции международных судов. Прогресс в области ограничения карательной власти государств, которая традиционно считается одной из центральных сфер государственного суверенитета <190>, был достигнут лишь в самое последнее время <191> (трудности на этом пути отчетливо проявились в дискуссии о наказании ливийских граждан, ответственных за взрыв лайнера над Локерби <192>). Причем в уставах Югославского трибунала и Трибунала по Руанде прогресс проявляется по-иному, чем в Статуте Международного уголовного суда. Согласно абз. 2 ст. 9 Устава Трибунала по Югославии трибунал имеет приоритет над национальными органами правосудия, и он может на любом этапе судебного разбирательства взять уголовное производство по делу в свои руки. Однако юрисдикция остается конкурирующей (абз. 1 ст. 9) <193> в том смысле, что Трибунал может принять решение об осуществлении производства по определенному делу национальными органами <194>. Напротив, для МУС действует принцип взаимодополняемости юрисдикции Суда по отношению к юрисдикции национальных судов (см. абз. 10 Преамбулы и ст. 1 Статута МУС) <195>. Это означает, что Суд не может принять дело к рассмотрению, если оно находится в производстве компетентного национального суда, завершено вынесением вступившего в силу решения или прекращено (п. п. a и b абз. 1 ст. 17 Статута). Исключения из этого правила предусмотрены для случаев, когда соответствующее государство не желает или не способно осуществить уголовное преследование эффективным образом. Ссылка на отсутствие желания государства (абз. 2 ст. 17) подразумевает такие ситуации, когда соответствующим режимом покрываются уголовные преступники из его собственных рядов (злоупотребление правом). В свою очередь, критерий неспособности (абз. 3 ст. 17) ориентирован на случаи краха или несостоятельности государственной власти ("failed state") <196>. Принцип взаимодополняемости подразумевает также, что лишь достаточно серьезные преступления входят в сферу компетенции Суда, который не должен заниматься "обычной" преступностью. Данное условие интегрировано в отдельные формулировки соответствующих составов преступлений <197>.
--------------------------------
<186> См.: примеч. 150 и след. относительно Кодекса международных преступлений ФРГ См. также: Закон о реализации Римского статута МУС: (RSAG) BGBl 2002 I, 2144. Об этом см.: (Fn 151) Rn 366ff; Satzger. Das neue , NStZ 2002, 125ff Weigend (Fn 150) 197ff.
<187> Zimmermann. Bestrafung 
Verbrechen durch deutsche Gerichte nach InKraft-Treten des 
, NJW 2002, 3068 (3070); . Das , JZ 2002, 729, Fn 53.
<188> Oeter (Fn 140) 29.
<189> Roggemann (Fn 147) 50.
<190> Hollweg (Fn 182) 983.
<191> В этой связи см. также процесс против бывшего чилийского диктатора Пиночета: Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte, House of Lords, [1998] 3 WLR 1456; [1999] 2 WLR 827; Rensmann. Internationale Verbrechen und Befreiung von staatlicher Gerichtsbarkeit, IPRax 1999, 263 (268); Warbrick. Extradition Law Aspects of Pinochet, ICLQ 48 (1999) 958. Об иммунитете см.: ст. 27 Статута МУС.
<192> Подробнее см.: Stein. Das Attentat von Lockerbie vor dem Sicherheitsrat der UN und dem Internationalen Gerichtshof, ArchVR 31 (1993) 206ff и решения Международного суда ООН от 27.02.1998: Ливия/США и Соединенное Королевство (вопросы компетенции). Позже дело обвиняемых было рассмотрено в Гааге под председательством шотландского судьи. См. также: Mackarel. The Lockerbie Trial - A Scottish Court in the Netherlands, RIDP 70 (1999) 777.
<193> Об этом см.: Graefrath (Fn 182) 436f.
<194> Murphy. ICTY, 64f. Аналогичное регулирование закреплено в ст. 8 Устава Трибунала по Руанде.
<195> Holmes // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 667f; Schabas (Fn 144) 85ff; Solera. Complementary Jurisdiction and International Criminal Justice, RevICR 2002, 145ff.
<196> Holmes (Fn 140) 674ff
<197> Sadat (Fn 154) 132ff; Schabas (Fn 144) 26f, 34f. См. также: п. d абз. 1 ст. 17 Статута.
51. При переносе уголовного преследования и наказания на уровень государств могут возникать ситуации, приводящие к конкурирующим претензиям нескольких государств в отношении наказания лиц, совершивших преступные деяния, что усугубляет положение последних. Запрет, согласно которому "никто не может быть дважды судим за одно и то же преступление" (принцип ne bis in idem), известный в национальном праве, не решает возникающих здесь проблем, поскольку названный принцип гарантирует лишь защиту от повторного преследования одним и тем же государством <198>. Актуальным представляется закрепление соответствующих правил зачета уголовных наказаний <199>, и это должно действовать при учреждении международной уголовной инстанции. В этой связи следует указать на регулирование, предусмотренное ст. 20 Статута МУС (аналогично ст. 10 Устава Трибунала по Югославии), в соответствии с которым наличие вынесенного Судом решения исключает разбирательство по тому же делу как в самом Суде (абз. 1), так и в любых национальных судах (абз. 2). С другой стороны, данная статья запрещает также повторное рассмотрение дела в Суде, если на национальном уровне по делу уже было проведено уголовное разбирательство в соответствии с нормами надлежащей процедуры (абз. 3) <200>.
--------------------------------
<198> См. ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах; п. 1 ст. 4 Протокола N 7 к ЕКПЧ; § 168 Правил процедуры и доказывания МУС.
<199> См.: ст. 7 проекта Кодекса КМП (примеч. 160 наст. разд.) и решение Федерального Конституционного суда Германии: BVerfGE 75, 1, 15f.
<200> См.: Van den Wyngaert/Ongena // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 705 (707ff).
б) Закрепление составов преступлений
и условий уголовного наказания
52. Закрепление конкретных составов преступлений в международном уголовном праве требует общего консенсуса сообщества государств относительно уголовно-правовых гарантий соответствующих международных правовых ценностей. Как и прежде, спорным остается консенсус по таким открытым составам преступлений, зависимым от их оценки в конкретных ситуациях, как агрессия <201>, интервенция или нанесение ущерба окружающей среде. То же самое можно сказать и о консенсусе по преступлениям против человечности, которые, в противоположность нарушениям международного гуманитарного права, не располагают традиционным договорным закреплением или достаточной имплементацией в межгосударственной практике <202>. Кроме того, следует учитывать принцип законности (nulla poena sine lege) <203>. Естественно, вытекающие из него требования в международном контексте не могут без оговорок приравниваться к требованиям, выдвигаемым к его оформлению в национальном праве. Однако и здесь необходимо обеспечивать обязательный минимальный стандарт с точки зрения определенности формулировок составов преступлений, наличия норм, регламентирующих оправдательные и исключающие вину основания, критериев виновного участия и соучастия, а также норм, определяющих меры наказаний. Возможность компенсации отсутствия таких регулирований последующей ссылкой на существующие национальные предписания <204> представляется спорной.
--------------------------------
<201> О справедливой критике см.: Oehler (Fn 142) Rn 1011ff; Gaja // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 427; 
. Defining the Crime of Aggression, Leiden JIL 14 (2001) 409ff.
<202> См.: Hollweg (Fn 182) 986; Becker (Fn 141) 113ff; Jakovljevic, International Tribunal for Violations of International Humanitarian Law in Former Yugoslavia: Applicable Law // 
6 (1993) 224 (227); Hankel/Stuby (Hrsg). Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen. Zum 50 Jahre nach den 
Prozessen, 1995.
<203> Сформулирован в ст. 22 и след. Статута МУС; см. также: решение Трибунала по бывшей Югославии по делу Jelisi (§ 61); см.: Hollweg (Fn 182) 985; Werle. Principles of International Criminal Law, Rn 90ff mwN; Niehoff. Die von internationalen anwendbaren Normen des 
, 1999.
<204> Критическое мнение с неоправданной проекцией на германское право см.: Roggemann (Fn 147) 58f.
53. Развивая составы преступлений, сформулированные в Нюрнберге и Токио, Устав Трибунала по Югославии и Статут Международного уголовного суда выделяют четыре типа деликтов <205>: (1) геноцид (ст. 4 / ст. 6), (2) преступления против человечности (ст. 5 / ст. 7), (3) военные преступления (ст. ст. 2 и 3 / ст. 8) <206>, (4) преступление агрессии (п. d абз. 1 ст. 5 Статута МУС). Благодаря детальному описанию деликтов <207> и формулировкам в общей части Статут МУС в большей степени, чем статуты трибуналов ad hoc, соответствует требованиям, вытекающим из принципа законности <208>. Определение геноцида идентично определению, данному в Конвенции 1948 года <209>. К преступлениям против человечности относятся убийства, порабощение, депортация, сексуальные преступления и иное преследование, если оно совершается в рамках широкого и систематического применения силы против гражданского населения <210>. Кроме того, и в этом смысле дефиниция остается неопределенной, сюда причисляются и другие бесчеловечные деяния, причиняющие физические и психические страдания аналогичного характера (п. k абз. 1 ст. 7) <211>. При определении понятия военных преступлений за основу берутся формулировки Женевских конвенций Красного Креста от 12 августа 1949 года <212> и проводится дифференциация международных и внутренних конфликтов (п. п. a и c абз. 2 ст. 8). Подобное разграничение действует также в отношении военных преступлений, не охваченных этими соглашениями (п. п. b и d абз. 2 ст. 8) <213>. По решению собрания представителей государств-участников признаки составов геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений получили значительные уточнения (ст. 9) <214>. Тем самым роль судебного права в обосновании применения наказания, существенная еще в деятельности Трибунала по Югославии, заметно снижается <215>. Однако в отношении состава преступления агрессии стороны в конечном счете не смогли достичь в Риме согласия <216>. Специальная оговорка в Статуте предусматривает возможность определения преступления агрессии путем внесения соответствующей поправки не ранее чем по истечении семи лет после вступления в силу Статута; при этом предпочтение отдается принятию определения в рамках предусмотренной к тому времени Конференции (абз. 2 ст. 5 в сочетании со ст. ст. 121 и 123) <217>. В разделе "Общие принципы уголовного права" Статут содержит нормы принципиального характера, составляющие Общую часть (ст. 22 и след.: принцип законности, запрет обратного действия, участие, посягательство, исключение из юрисдикции по возрасту, ответственность командиров и других начальников, неприменимость срока давности, субъективный состав деяния, основания исключения ответственности, ошибка в факте или в праве, крайняя необходимость при исполнении противоправного приказа) <218>. При их формулировании учитывался практический опыт Трибунала по Югославии, который из-за отсутствия соответствующих положений в его Уставе вынужден был разрабатывать данные принципы в прецедентном порядке, то есть методами судебного права. Следует особо подчеркнуть, что Статут в принципе отказывается от идеи признания государственного иммунитета как обстоятельства, препятствующего осуществлению юрисдикции (ст. 27).
--------------------------------
<205> Первое цифровое обозначение в скобках относится к Трибуналу по бывшей Югославии, второе - к МУС. О типах деликтов см.: Roggemann. Der 
Internationale Strafgerichtshof, 508; Roggemann. Die Internationalen , 39ff, 83ff; Doehring (Fn 54) Rn 1170. В отношении Трибунала по Руанде см.: ст. ст. 2 - 4 Статута. Попытки включить нормы о терроризме и преступности, связанной с наркотиками, в текст Статута МУС не увенчались успехом (Robinson // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 497ff).
<206> О спорной интерпретации ст. ст. 2 и 3 Трибуналом по Югославии в промежуточном решении по делу Tadic см.: Cassese // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 353 (366f).
<207> См.: (Fn 148) 27 mwN.
<208> Roggemann. Der Internationale Strafgerichtshof, 508.
<209> См.: ст. II Конвенции по геноциду (78 UNTS 277).
<210> Решение Трибунала по Руанде по делу Bagilishema (§ 77, 78); по этим критериям достигается разграничение с обычной преступностью; см. также абз. 50 наст. разд. и источники в предыдущем примеч.
<211> Cassese (Fn 206) 353ff; Fenrick. Should Crimes Against Humanity Replace War Crimes, Colum J Transnat'l L 37 (1999) 767; Chesterman. An Altogether Different Order: Defining the Elements of Crimes Against Humanity, DJCIL 10 (2000) 307; Dinstein. Crimes Against Humanity after Tadic, Leiden JIL 13 (2000) 373; Gilgil. Die 
der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und des 
im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs, ZStW 112 (2000) 381; Sadat (Fn 154) 148ff; Schabas (Fn 144) 41ff, 43f.
<212> Такой подход приводит к признанию акцессорности уголовной наказуемости в отношении международного гуманитарного права, см.: Satzger. Internationales und 
Strafrecht, 2005, § 15 Rn 53; Ambos. Internationales Strafrecht, § 7 Rn 242.
<213> Преследуется цель интеграции международного права войны (см.: Боте. Раздел 8, абз. 52 и след.) в соглашение: Bothe // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 379ff; Schabas (Fn 144) 51ff; Lehmler. Die Strafbarkeit von Vertreibungen aus ethnischen 
im bewaffneten nicht-internationalen Konflikt, 1999; Sadat (Fn 154) 160ff.
<214> Так называемые элементы преступлений см.: Schabas (Fn 144) 20f; Ambos. Internationales Strafrecht, § 6 Rn 48. Основные элементы были согласованы вместе с принятием Правил процедуры и доказывания (Rules of Procedure and Evidence) 30.06.2002, то есть практически перед вступлением Статута в силу. См. Документы ООН PCNICC/2000/NF/3/Add 2, Report of the Preparatory Commission for the International Criminal Court, Addendum, Finalized Draft Text of the Elements of Crimes (Schabas (Fn 144) 279ff). Анализ содержания элементов преступления см.: Kirsch/Oosterveld // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 93ff.
<215> В целом по применимому праву см.: ст. 21 (аналогично ст. 38 Статута МС ООН). Комментарий см.: Sadat (Fn 154) 175ff.
<216> Werle. Principles of International Criminal Law, Rn 1184; более подробно см.: Politi. The Debate Within the Preparatory Commission for the International Criminal Court // Politi/Nesi (Hrsg). The International Criminal Court and the Crime of Aggression, 2004, 43ff.
<217> Gaja (Fn 201) 431f; Hummerich. Der 
Straftatbestand der Aggression, 2001; Ambos. Internationales Strafrecht, § 7 Rn 254 mwN.
<218> Производство по делу Erdemovi в Трибунале по Югославии (ILM 37 (1998) 1182). См.: (Fn 148) 38ff; Gaeta. The Defence of Superior Orders: The Statute of International Criminal Court versus Customary International Law, EJIL 10 (1999) 172; Nowrot. The Activities of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia in the Years 1997 and 1998, GYIL 41 (1998) 344 (369ff); Patel/La Rosa. The Jurisprudence of the Yugoslavia Tribunal: 1994 - 1996, EJIL 8 (1997) 123 (172f). Основополагающий анализ общей части см.: Ambos. Der allgemeine Teil des . 
einer Dogmatisierung, 2002; Ambos. Internationales Strafrecht, § 7 Rn 1ff; Werle. Principles of International Criminal Law, Rn 266ff.
в) Производство по уголовным делам (уголовный процесс)
54. Международные уголовные суды, призванные разрешать дела о международно-правовых деликтах, нуждаются в собственном процессуальном праве. Формирование соответствующего процессуального регулирования требует согласования принципиально различных представлений об уголовном процессе (состязательного процесса англо-американского типа, с одной стороны, и следственного дознания континентально-европейского типа, с другой) <219>. Но прежде всего в нем должны быть предусмотрены меры обеспечения справедливого судебного разбирательства, в котором надлежащим образом обеспечены права обвиняемого, а также ясные положения, касающиеся возможности проведения и завершения судебного разбирательства в отсутствие обвиняемого <220>. Устав Трибунала по Югославии ограничивается в этом смысле закреплением неотъемлемых прав обвиняемых (ст. 21), оставляя разработку процессуальных правил на усмотрение самого Трибунала (ст. 22) <221>. Статут МУС, напротив, отчасти учитывая практику Трибунала по Югославии, содержит подробные процессуальные нормы (ст. 53 и след.), в том числе по процедуре расследования (ст. 53 и след.), правам обвиняемых (ст. 67), защите свидетелей (ст. 68), процедуре доказывания (ст. 69), защите специфической информации, затрагивающей национальную безопасность (ст. 72) <222>, а также по процедуре обжалования и пересмотра решений (ст. 81 и след.) <223>. Перечисленные уголовно-процессуальные нормы вместе с Правилами процедуры и доказывания представляют собой детальный регулирующий инструмент <224>. В частности, Римский статут, как, впрочем, и Устав Трибунала по Югославии, запрещает проведение уголовного разбирательства в отсутствие обвиняемого (абз. 2 ст. 20, п. d абз. 4 ст. 21 или соответственно п. d абз. 1 ст. 67). Однако в Трибунале по Югославии предусмотрена специальная процедура обеспечения доказательств, которая может проводиться без присутствия обвиняемого, что имеет особое значение в производстве по делам политических руководителей и военачальников (Караджич, Младич) <225>.
--------------------------------
<219> Подробнее см.: (Fn 148) Rn 72ff mwN.
<220> См.: Guariglia // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 1111ff; Murphy. ICTY, 80ff.
<221> Подробнее см.: Ambos. Strafverteidigung vor dem UN -Jugoslawiengerichtshof, NJW 1998, 1444; Griesbaum // 
(Hrsg). Verbrechen, 117ff. Графические схемы к порядку производства см.: Roggemann. Die Internationalen , 144ff; текст Регламента и Правил доказывания см.: Там же 255ff (нем.), 305ff (англ.).
<222> Апелляционное решение Трибунала по Югославии от 21.01.1998 по делу Blaski размещено на сайте: http://www.un.org/icty/blaskic/trialc1/judgement/bla-tj000303e.pdf; также см.: Murphy. ICTY, 80ff; Nowrot (Fn 218) 348ff.
<223> Orie // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 1439 (1446ff); Sadat (Fn 154) 225ff (графические пояснения к порядку производства).
<224> Guariglia (Fn 220) 1124ff; Lee. The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001.
<225> Производство в соответствии со ст. 61 Правил процедуры: Murphy. ICTY, 58f; Patel/La Rosa (Fn 218) 128ff (в том числе о процессах против Караджича и Младича; см. также: ILM 36 [1997] 92).
55. Осуществление уголовного производства невозможно обеспечить без сотрудничества государств с международными уголовными судами; международное уголовное право считается "хромым" правом. Статья 86 Статута МУС устанавливает общую обязанность государств-участников к сотрудничеству с Судом, а ст. 93 Статута перечисляет формы такого сотрудничества, в частности, при сборе доказательств <226>. Поскольку на момент возбуждения уголовного производства обвиняемый обычно находится под юрисдикцией соответствующего государства, государства должны проявлять готовность к выдаче лица компетентному международному суду по его запросу. Это правило, являясь необходимым средством оказания правовой помощи, закреплено в ст. 29 Устава Трибунала по Югославии, конкретизировавшей п. 5 ст. 2 Устава ООН <227>. В Статуте МУС названный принцип, как и общая обязанность к сотрудничеству, считается составным элементом договорного соглашения (предл. 2 абз. 1 ст. 89). В ФРГ для обеспечения возможности выдачи потребовалось внесение изменения в абз. 2 ст. 16 Основного Закона, который в своей прежней редакции запрещал выдачу уголовным органам международного сообщества <228>.
--------------------------------
<226> О соотношении МУС и германского права см.: Blanke/Molitor. Internationaler Strafgerichtshof, 162ff; 
. Die Zusammenarbeit mit dem internationalen Strafgerichtshof nach dem Statut, 2003; (Fn 148) 203ff; Stroh. Die nationale Zusammenarbeit mit den internationalen Straftribunalen, 2002.
<227> См.: Triffterer (Fn 142) 10f. Об имплементации в национальном праве см.: Sluiter. Obtaining Evidence for the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: An Overview and Assessment of Domestic Implementing Legislation, NILR 45 (1998) 87. См. также: Gaeta. Is NATO Authorized or Obliged to Arrest Persons Indicted by the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia? EJIL 9 (1998) 174; Ambos. Zur Rechtsgrundlage der Festnahme 
Kriegsverbrecher durch die SFOR im ehemaligen Jugoslawien, JZ 1997, 887.
<228> Была ли при этом в действительности затронута сфера действия Основного Закона, представлялось спорным. Утвердительное мнение см.: Roggemann. Die Internationalen , 133; Kokott // Sachs (Hrsg), GG, 3. Aufl 2003, Art 16 Rn 30; 
// Dreier (Hrsg). GG, 1. Aufl 1996, Art 16 Rn 74; Schmalenbach. Die Auslieferung deutscher Kriegsverbrecher an das Jugoslawientribunal in Den Haag, ArchVR 36 (1998) 285; иная точка зрения: Zimmermann. Strafgerichtshof, 102f (однако в рамках декларативного изменения Конституции); Tomuschat. Sanktion durch internationale , Verh des 60. DJT, 1994, II/1, Q 53, 68 (указывает на участие ФРГ в организации и деятельности уголовного суда; в результате вопрос остается открытым); (Fn 150) 824; Kinkel. Der Internationale Strafgerichtshof, NJW 1998, 2650 (2651). К общей характеристике см.: Weigend. 
und Probleme des deutschen Auslieferungsrechts, JuS 2000, 105ff. ФРГ не могла сделать соответствующую оговорку, поскольку Статут оговорок принципиально не допускает (ст. 120). По другим конституционно-правовым вопросам см.: (Fn 151) Rn 369ff. Правовой основой в Германии является Закон об уголовном суде по Югославии от 10.04.1995 (BGBl 1995 I, 485).
г) Уголовные санкции
56. Согласно Уставу Трибунала по Югославии лишение свободы является единственно возможной уголовно-правовой санкцией; ее применение требует руководствоваться соответствующей судебной практикой бывшей Югославии (абз. 1 ст. 24). Также и Статут МУС предусматривает в качестве возможной меры наказания лишение свободы на определенный срок или пожизненное лишение свободы (абз. 1 ст. 77). Требование о введении смертной казни не получило поддержки; однако на основании компромиссной формулировки ст. 80 Статута это не коснулось действия соответствующих уголовно-правовых норм в государствах, в которых смертная казнь применяется и исполняется в качестве меры наказания <229>. Следует также отметить, что согласно ст. 75 Статута Суд должен установить специальные правила возмещения ущерба потерпевшим по смыслу так называемого соединенного процесса. В этих целях уже в самом Статуте предусмотрено учреждение специального фонда, который, помимо прочих средств, должен пополняться также за счет денежных средств и имущества, изъятых у осужденных лиц.
--------------------------------
<229> Kirsch/Robinson // Cassese/Gaeta/Jones (Fn 140) 67, 86f; Sadat (Fn 154) 168f.
3. Оценка
57. Итоговую оценку развития международного уголовного права давать пока рано. Тем не менее решение международного сообщества, легитимированное не в последнюю очередь требованиями эффективной защиты прав человека, в пользу индивидуального уголовно-правового наказания за тяжкие преступления и в пользу особого способа институционализированного преследования органом, имеющим свои основания в международном праве, является значительным шагом. За принятием Римского статута должны последовать дальнейшие практические действия: ратификация Статута подавляющим большинством государств, а также развитие судебной практики, проникнутой духом сотрудничества и признания. При этом важно отметить, что создание постоянного Международного уголовного суда, как это предусмотрено в Римском статуте, обнаруживает важные преимущества по сравнению с учреждением судов ad hoc в случаях конкретных международных конфликтов. Например, в этих условиях эффективнее развивается материальное международное уголовное право, поскольку Совет Безопасности, принимая учредительные документы для судов ad hoc, вынужден ограничиваться лишь повторением норм действующего (обычного) права, так как в противном случае он рискует поставить под угрозу признание нового института со стороны государств <230>. Кроме того, следует также учитывать, что миротворческая инструментализация международного уголовного права может лишь поддерживать эффективные меры по устранению международного конфликта, но никогда не заменит их (см. абз. 38).
--------------------------------
<230> См.: Jakovljevic (Fn 202) 228.
IV. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ
1. Обязанность мирного разрешения споров
а) Юридическая основа
58. Согласно нормам действующего международного права международные споры могут разрешаться лишь мирными средствами. Для государств - членов ООН это вытекает уже из п. 3 ст. 2 Устава ООН. Обязанность мирного разрешения споров, ультимативно сформулированная в данной норме и поэтому ориентированная на дальнейшую конкретизацию и дополнение <231>, неоднократно подвергалась детальным комментариям в декларациях Генеральной Ассамблеи ООН. Можно сказать, что указанную обязанность возвели в ранг основополагающего принципа межгосударственных отношений, в частности, в таких документах, как Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами <232>, Манильская декларация о мирном разрешении международных споров <233>, Декларация о предотвращении и устранении споров и ситуаций, которые могут угрожать международному миру и безопасности, и о роли Организации Объединенных Наций в этой области <234>. Адаптация названного принципа на региональном уровне предпринята в Договоре о мирном разрешении споров между американскими государствами (Боготинский пакт) от 30 апреля 1948 года <235>, в Европейской конвенции о мирном разрешении споров от 29 апреля 1957 года <236>, в документах СБСЕ/ОБСЕ <237>. Принцип мирного разрешения споров приобрел специфическое отраслевое оформление и в отдельных областях международного права, например, в международном морском праве (в 2007 году на рассмотрении Международного трибунала по морскому праву в Гамбурге находится 13 дел) <238> и в международном экономическом праве <239>. Тем не менее необходимо подчеркнуть, что окончательная редакция проекта статей об ответственности государств, принятая Комиссией международного права, а следовательно, и Резолюция об ответственности государств не предусматривают обязательной процедуры разрешения споров (в отличие от проекта Комиссии, рассмотренного в первом чтении <240>).
--------------------------------
<231> Об этом см.: Schwarzenberger (Fn 9) Bd III, 1976, 216f; Tomuschat // Simma (Hrsg). The Charter of the United Nations, 2. Aufl 2002, Art 2 Nr 3 Rn 13.
<232> Резолюция 2625 (XXV) от 24.10.1970 Приложение.
<233> Резолюция 37/10 от 15.11.1982 Приложение. О Резолюции см.: 
. La 
de Manille sur le 
pacifique des 
internationaux, AFDI 28 (1982) 613ff; Broms. The Declaration on the Peaceful Settlement of International Disputes (Manila) // Makarczyk (Hrsg). Essays in International Law in Honour of Judge M. Lachs, 1984, 339ff; Sahovic. La de Manille sur le pacifique des internationaux // Ebd, 449ff.
<234> Резолюция 43/51 от 05.12.1988 Приложение.
<235> 55 UNTS 30.
<236> BGBl 1961 II, 82.
<237> Заключительный Акт, Принцип V (1975 г.); Механизм по урегулированию споров (1991 г.); Стокгольмские решения по мирному разрешению споров с Конвенцией по примирению и арбитражу (1992 г.) - все документы см.: Fastenrath (Hrsg). KSZE, 1993; см. также вводные замечания и список литературы: Oellers-Frahm. LIIIff; см. также: Wenig. 
und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, 95ff; Meyer. Dispute Settlement Procedures and Crisis Management // Bothe/Ronzitti/Rosas (Hrsg). The OSCE in the Maintenance of Peace and Security, 1997, 53.
<238> См.: Граф Витцтум. Раздел 5, абзац 38 и 53; ст. 279 и след. Конвенции по морскому праву. См. также: Bernhardt. Law of the Sea, Settlement of Disputes, EPIL III (1997) 137ff; Merrills. International Dispute Settlement, 155ff; Chandrasekhara. ITLOS, MPYUNL 6 (2002) 183ff; о соотношении Международного суда и Трибунала по морскому праву см.: Karg, IGH vs ISGH: Die Beziehung zwischen zwei Streitbeilegungsorganen, 2005; Schneider-Addae-Mensah. Der Internationale Seegerichtshof und die Abgrenzung zu anderen Mitteln Streitbeilegung, 2004.
<239> Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров в рамках ВТО и ГАТТ (BGBl 1994 II, 1749); Waincymer. WTO Litigation, 2002; Cameron/Gray, Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body, ICLQ 50 (2001) 248ff; см.: Дольцер. Раздел 6, абз. 10 и след.
<240> Статьи 54 - 60 проекта в первом чтении (примеч. 14 наст. разд.).
59. Следует отметить, что некоторые из указанных документов не относятся к обязательным актам (например, декларации или Хельсинкские документы), либо эффект их обязательного действия ограничен ввиду незначительного числа государств-участников. Однако они могут служить важным аргументом в пользу того, что обязанность мирного разрешения споров, помимо ее позитивно-правового закрепления в Уставе ООН, существует также в силу универсального международного обычного права <241>. Из этого исходит и Международный суд в решении по делу Nicaragua <242>. Указанная обязанность связывает также государства, не являющиеся членами ООН, а в определенном объеме и саму ООН, в том числе при принятии мер по обеспечению мира <243>.
--------------------------------
<241> См.: Fischer // Ipsen (Fn 1) § 62 Rn 2; Tomuschat (Fn 231) Rn 10f.
<242> ICJ Rep 1986, 145.
<243> См.: Tomuschat (Fn 231) Rn 11f.
60. В вопросе о том, относится ли обязанность мирного разрешения споров к императивным нормам ius cogens, единого мнения пока не сложилось <244>. Эта проблема обоснованно рассматривается в значительной степени как не имеющая особого практического значения: сегодня с трудом можно представить себе правовые акты, нарушающие основной принцип мирного разрешения споров, сформулированный в п. 3 ст. 2 Устава ООН <245>. Положительный ответ на данный вопрос вряд ли приведет к значимому результату, так как нарушения этой обязанности, учитывая отсутствие необходимой конкретизации ее содержания, на практике установить непросто <246>.
--------------------------------
<244> Поддерживают, например: Verdross/Simma (Fn 4) § 94ff; Frowein, Ius cogens, EPIL III (1997) 65ff; не поддерживают: Heintschel v. Heinegg // Ipsen (Fn 1) § 15 Rn 60.
<245> Tomuschat (Fn 231) Rn 16.
<246> Heintschel v. Heinegg // Ipsen (Fn 1) § 15 Rn 60.
б) Место в правовой системе
61. Принцип мирного разрешения споров тесно взаимосвязан с запретом войны и насилия как средством осуществления прав и интересов на межгосударственном уровне. Движущим мотивом его становления были попытки предупредить обращение к силе, насколько это возможно. Государства - участники Гаагской конвенции о мирном решении международных столкновений, руководствуясь этой целью, в 1899 и 1907 годах договорились "прилагать все усилия к тому, чтобы обеспечить мирное решение международных разногласий" (ст. 1 Конвенции) <247>. Первоначально сдержанная формулировка принципа - "согласие прилагать усилия" - объясняется тем, что в то время еще не действовал запрет войны или применения силы, который, собственно, и превратил разрешение споров мирными средствами в непременную обязанность государств. Отказ от войны как инструмента разрешения международных разногласий, сформулированный в ст. 1 Пакта Бриана-Келлога 1928 года, создал эту предпосылку; следующим шагом стало обязывающее закрепление принципа мирного урегулирования споров: "Урегулирование или разрешение всех могущих возникнуть споров или конфликтов, какого бы характера или какого бы происхождения они ни были, должно всегда изыскиваться только в мирных средствах" (ст. 2) <248>.
--------------------------------
<247> Редакция 1899 г. (RGBl 1901, 393) совпадает с редакцией от 18.10.1907 (RGBl 1910, 5). В целом см.: Diaconou // MacDonald/Johnston (Hrsg). The Structure and Process of International Law, 1983, 1096ff.
<248> RGBl 1929 II, 97.
62. Проявленная взаимосвязь характерна также для развития после 1945 года. Она очевидно присутствует уже в систематическом изложении принципа мирного разрешения споров и запрета силы в ст. 2 Устава ООН. Неожиданное. на первый взгляд изменение очередности этих принципов в тексте Устава, по сравнению с формулировками в Пакте Бриана-Келлога и в резолюциях ООН, подчеркивает, что наличие функционирующей системы мирного разрешения споров является существенным предварительным условием для обеспечения соблюдения запрета силы на практике <249>. Центральное место, которое мирное разрешение споров занимает в действующем международном праве, проявляется также в том, что в настоящее время оно рассматривается как обязательная альтернатива не только войне, но и любому применению или угрозе применения вооруженной силы по смыслу п. 4 ст. 2 Устава ООН.
--------------------------------
<249> Fischer // Ipsen (Fn 1) § 62 Rn 1. О запрете силы см. также: Граф Витцтум. Раздел 1, абз. 75; Боте. Раздел 8, абз. 9.
в) Предмет
63. Согласно п. 3 ст. 2 Устава ООН и в соответствии с обычным правом обязанность мирного разрешения разногласий действует в отношении споров, имеющих международный характер. При этом понятие спора создает определенный порог релевантности, который ориентирован на опасность эскалации: спор в этом смысле имеет место лишь тогда, когда в рамках конкретного межгосударственного противостояния одна сторона предъявляет претензии или требования, а другая оспаривает или отклоняет их <250>.
--------------------------------
<250> См.: Murty. Settlement of Disputes // 
(Hrsg). Manual of Public International Law, 1968, 413 (675); Virally. L'Organisation mondiale, 1972, 429; Diaconou (Fn 247) 1100f; Tomuschat (Fn 231) Rn 17. В этом смысле см. доводы Международного суда по делу 
, предварительные возражения (ICJ Rep 1962, 328). См. также: решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу Mavrommatis-Konzessionen (примеч. 109 наст. разд.).
64. По общему правилу сторонами, участвующими в подобных спорах, выступают исключительно государства. Теоретически можно допустить возможность возникновения споров между государствами и международными организациями <251>. Но в случае конфликта государства с режимами де-факто, национально-освободительными движениями или этническими группами, требующими признать их право на самоопределение, критерий или требование международного характера спора приобретает особое значение. Международный характера спора подчеркивает его принципиальное отличие от внутригосударственных конфликтов, которые относятся к внутренней компетенции государства ("domestic jurisdiction" или "domaine 
") и на которые поэтому не распространяется обязанность государства мирно разрешить спор <252>. Круг конфликтов, которые, будучи внутренними, оказываются выведенными за эти рамки, не является абсолютно установленным. С некоторой уверенностью можно, однако, сказать, что конфликт, безусловно, не может больше рассматриваться как внутригосударственный, если государству в качестве противной стороны противостоит субъект международного права. В конкретных обстоятельствах это может быть признано и в отношении указанных негосударственных сторон конфликта, что не бесспорно <253>. Обязанность мирного разрешения споров в любом случае не может иметь более широкую сферу действия, чем соответствующий ей запрет силы, который равным образом действует исключительно в международных отношениях (п. 4 ст. 2 Устава ООН) <254>.
--------------------------------
<251> Murty (Fn 250) 674; Tomuschat (Fn 231) Rn 21. Подробнее об этом применительно к ЕС см.: Hilf. 
Gemeinschaften und internationale Streitbeilegung, FS Mosler, 1983, 387ff.
<252> Murty (Fn 250); Virally (Fn 250) 420.
<253> См.: Tomuschat (Fn 231) Rn 21.
<254> Tomuschat (Fn 231) Rn 23.
г) Содержание и границы
65. Мирное разрешение споров означает отказ сторон от применения насильственных методов прекращения конфликта. Соответственно, контрмеры, которые государство принимает в случае нарушения международного права, допускаются до тех пор, пока они не превысят порог запрета применения силы <255>. Однако обязанность мирного разрешения споров требует от сторон (и в этом состоит отличие от запрета силы) активных действий, серьезных усилий по урегулированию конфликта <256> "в духе доброй воли" и "в духе сотрудничества" <257>. Достижение определенного результата, отвечающего не только требованиям права, но и принципам справедливости <258>, выходит, однако, за рамки связывающего действия данной обязанности. Обязанность оказывается нарушенной лишь в случае принципиального и постоянного уклонения от усилий по достижению совместного решения <259>.
--------------------------------
<255> Подробнее см.: Tomuschat (Fn 231) Rn 26ff; см. также: Zemanek (Fn 43) Rn 2541.
<256> См.: решения Международного суда по делу Festlandsockel (ICJ Rep 1969, 47f) и по делу 
Fischereistreit (ICJ Rep 1974, 32, 201). В литературе этот вопрос остается спорным, см., например: Verdross/Simma (Fn 4) § 464; Tomuschat (Fn 231) Rn 14.
<257> Особо подчеркивается в формулировках Манильской декларации (примеч. 233 наст. разд.) I § 5.
<258> О масштабах, указанных в п. 1 ст. 1 и п. 3 ст. 2 Устава ООН и равнозначных нормам обычного права, см.: Randelzhofer. Purposes and Principles of the United Nations // Wolfrum (Hrsg). United Nations, Bd II, 1995, Sec 104 Rn 14; Tomuschat (Fn 231) Rn 33ff.
<259> См.: Tomuschat (Fn 231) Rn 15; Diaconou (Fn 247) 1102.
2. Средства разрешения споров: общий обзор
66. С давних пор в международной практике выработаны различные средства разрешения споров. В литературе для их обозначения используются также термины "методы" или "процедуры" <260>, возможно, чтобы подчеркнуть, что речь идет о различных способах действия при разрешении споров определенного типа; по своему содержанию эти различные термины, однако, идентичны. Устав ООН определяет такие традиционные способы урегулирования, как переговоры, обследование, посредничество, примирение, арбитраж, судебное разбирательство (абз. 1 ст. 33). Сюда могут быть причислены и не упомянутые здесь добрые услуги, нередко относимые к посредничеству. С другой стороны, предусмотренные абз. 1 ст. 33 Устава ООН "обращения к региональным органам или соглашениям" представляют собой относительно новый тип институционализированного разрешения споров в рамках (региональных) международных организаций, который приобрел особое значение лишь в период после 1945 года <261>.
--------------------------------
<260> В первом значении см.: Verdross/Simma (Fn 4) § 1312; Merrills. International Dispute Settlement, 2; во втором значении см.: Murty (Fn 250) 674f.
<261> См.: Diaconou (Fn 247) 1104; Wolfrum. Peaceful Settlement // Wolfrum (Fn 258) Sec 103 Rn 5.
67. Систематизация отдельных средств разрешения споров считается распространенным и полезным явлением, поскольку позволяет обнаружить принципиальные сходство и различия используемых инструментов <262>. Переговоры, обследования, посредничество (включая "добрые услуги") и примирение можно отнести к дипломатическим процедурам. Их своеобразие состоит в том, что стороны спора полностью сохраняют за собой контроль над конфликтом и потому вправе принимать или отвергать предлагаемые решения <263>. И хотя дипломатические процедуры в целом служат действенным средством сближения позиций и достижения согласия между спорящими сторонами <264>, их использование предполагает открытость итогового результата. Иными словами, достижение результата вообще не гарантируется. Напротив, применение правовых процедур окончательного разрешения споров (арбитраж и третейский суд, решения международных судов) требует от его сторон выразить свою готовность признать заключение, которое вынесла решающая спор инстанция, в качестве обязательного для исполнения. Разрешение споров в рамках международных организаций обнаруживает определенную специфику в части предпосылок и правил соответствующих процедур, и поэтому данная тема рассматриваться не будет <265>.
--------------------------------
<262> Соответствующие классификации см.: Wolfrum (Fn 261); Murty (Fn 250) 675; Stone. Legal Controls of International Conflict, 2. Aufl 1973, 67f; 
. Praxis des 
, 3. Aufl 2001, 463; Neuhold. Internationale Konflikte - Verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung, 1977, 357f.
<263> Merrills. International Dispute Settlement, 80.
<264> Об этом, за исключением переговоров, см.: Verdross. 
, 5. Aufl 1964, 416.
<265> Анализ проблем в ООН см.: Wolfrum (Fn 261) Rn 21ff; Verdross/Simma (Fn 4) § 213ff; Merrills, International Dispute Settlement, 179ff, 207ff (относительно региональных организаций).
68. Закрытого перечня (numerus clausus) средств разрешения споров не существует. Абзац 1 ст. 33 Устава ООН подтверждает, что стороны конфликта вправе воспользоваться также иными средствами, кроме указанных, если они не связаны с применением силы. Подобная открытость каталога средств имеет практическую значимость прежде всего тогда, когда стороны заинтересованы в использовании модифицированных форм разрешения спора либо в их комбинировании <266>. Стороны вправе в каждом конкретном случае свободно выбирать между различными средствами разрешения споров. Общее международное право не устанавливает правового приоритета какого-либо средства. Это противоречило бы принципу суверенного равенства государств <267>. Вне зависимости от правового положения могут существовать особые причины, логично вытекающие из природы конфликтов, которые бы обусловили оказание предпочтения определенному средству разрешения спора. Таким образом объясняется особое положение, которое отводится, например, переговорам с тем обоснованием, что они обеспечивают условия для проясняющей и гибкой дискуссии и поэтому совершенно необходимы (либо по другой версии - особо эффективны) для разрешения споров <268>. Аналогично можно обосновать обращение к Международному суду в Гааге в случае споров по вопросам права <269>.
--------------------------------
<266> Tomuschat // Simma (Fn 231) Art 33 Rn 34.
<267> Diaconou (Fn 247) 1102; (Fn 233) 620; Tomuschat, Neuformulierung der Grundregeln des durch die Vereinten Nationen, EA 38 (1983) 729 (734f).
<268> См.: Murty (Fn 250); Tomuschat (Fn 231) Rn 24 mwN.
<269> См.: ст. 1 Европейской конвенции о мирном разрешении споров (примеч. 236 наст. разд.); см. также: абз. 3 ст. 36 Устава ООН.
3. Дипломатические процедуры
а) Переговоры и консультации
69. Переговоры между конфликтующими сторонами относятся, как и прежде, к наиболее часто применяемым на практике методам разрешения споров. С этой точки зрения правомерно поставить их на первое место среди дипломатических процедур <270>. Манильская декларация о мирном разрешении международных споров <271> позволяет вскрыть более глубокие причины, по которым предпочтение отдается переговорам. Особое место, которое отводится в ней переговорам (§ 10 раздела 1), отражает концепцию мирного разрешения споров, ориентированную на обеспечение принципа суверенитета государств <272>. Переговоры представляют собой классический метод, при помощи которого суверенные стороны конфликта пытаются урегулировать свои разногласия без внешнего вмешательства, поскольку переговоры проводятся при закрытых дверях. В них не принимают участия третьи лица, которые могли бы повлиять на их ход и содержание. Также не существует каких-либо обязательств в отношении форм и процедур. Все эти факторы могут содействовать совместным усилиям сторон по достижению консенсуса, устраняющего конфликт, и характеризуют сильную сторону переговоров как средства разрешения межгосударственных споров. В зависимости от обстоятельств, однако, в названных факторах заключена и слабость: более сильная сторона конфликта может легко получить преимущества <273>, а при усилении конфронтации или ужесточении позиций сторон возникают труднопреодолимые проблемы при поиске выхода из ситуации. По этой причине переговоры как таковые часто служат первым, но не обязательно гарантирующим успех шагом в устранении конфликта <274>.
--------------------------------
<270> См.: Merrills. International Dispute Settlement, 1ff; Murty (Fn 250) 678f; Diaconou (Fn 247) 1103; Fleischhauer. Negotiation, EPIL III (1997) 535ff.
<271> Источник см. в примеч. 233 наст. разд.
<272> См.: Tomuschat (Fn 267). См. также: Malanczuk. Streitbeilegung, einvernehmliche // Seidl-Hohenveldern (Fn 63) 409 (412).
<273> См.: Tomuschat (Fn 267) 735; Merrills. International Dispute Settlement, 24.
<274> Fleischhauer (Fn 270) 153.
70. От переговоров в собственном смысле слова следует отличать межгосударственные консультации <275>. Естественно, что и в межгосударственных консультациях присутствуют некоторые элементы переговоров и поэтому отчасти идентифицируются с ними. Однако акценты здесь расставлены по-иному. Консультации, как правило, служат тому, чтобы по мере возможности предупредить возникновение конфликта путем своевременного прямого контакта и обмена информацией. В этом смысле они представляют собой целесообразную, но в целом необязательную предварительную ступень собственно переговоров.
--------------------------------
<275> См.: Dominick. Consultation, EPIL I (1992) 776ff; Merrills. International Dispute Settlement, 3ff; Diaconou (Fn 247).
б) Процедуры с участием третьих сторон
71. Обследование, посредничество, включая добрые услуги, и примирение объединяет то, что речь здесь идет о процедурах разрешения споров, которые реализуются при содействии третьих лиц, не являющихся стороной конфликта. Нейтрализация конфликта, достигаемая в результате этого, призвана поколебать бескомпромиссные или ужесточившиеся позиции спорящих сторон, разрядить и, если возможно, разрешить конфликт. Поскольку участие третьих лиц всегда означает, что стороны конфликта отказываются - пусть и в определяемых ими самими рамках - от самостоятельного, автономного урегулирования спора своими силами, необходимо их согласия на такое участие.
72. Если третья сторона предпринимает попытки побудить стороны конфликта к мирному разрешению спора путем установления (постоянных) контактов либо путем вступления в переговоры (или их возобновления), то в этом случае говорят о добрых услугах. При этом в целом речь идет о посреднической деятельности. Однако субъект такой деятельности не вторгается непосредственно в переговоры <276>. Если это происходит, например, путем влияния на ход или содержание переговоров либо путем представления предложений или вариантов решения спора, то имеет место посредничество в собственном смысле слова. В реальности границы между добрыми услугами и посредничеством часто весьма условны <277>. Обе процедуры характеризуются тем, что они сопровождают переговоры <278>. Их итоговый успех в значительной степени зависит от авторитета и весомости третьей стороны. Следует отметить, что в практике межгосударственных отношений они используются не только с переходным успехом, но и с удивительным постоянством <279>.
--------------------------------
<276> Вмешательство третьей стороны в конфликт в этом случае самое минимальное: Neuhold (Fn 262) 360.
<277> Wehberg. Kommentar zu dem Haager Abkommen betr die friedliche Erledigung internationaler Streitigkeiten v 18.10.1907, 1911, Art 2, 10; Fischer // Ipsen (Fn 1) § 62 Rn 8.
<278> Merrills. International Dispute Settlement, 27.
<279> См.: Merrills. International Dispute Settlement, 27 - 42; Bindschedler. Good Offices, EPIL II (1995) 601ff; Bindschedler. Conciliation and Mediation, EPIL I (1992) 721f; Murty (Fn 250) 680f.
73. Начало и последующее продолжение переговоров нередко блокируются, поскольку стороны расходятся в оценке фактических обстоятельств, лежащих в основе конфликта. В этом случае необходимая поддержка может быть оказана путем проведения обследования временными, а иногда и постоянными комиссиями по расследованию. Их исключительная цель - непредвзятое выяснение спорных фактов <280>. В международной практике эта процедура применяется нечасто <281>. Если спорящие стороны к ней и прибегают, то, как правило, они предпочитают сочетание установления и расследования фактов с процедурой посредничества или примирения. Другая причина регресса межгосударственной процедуры обследования заключается в повышении значения уставной деятельности по расследованию фактов, которая осуществляется международными организациями в силу предписаний их учредительных документов, а также соответствующей деятельности ООН (ст. 34) <282>.
--------------------------------
<280> См.: ст. 9 Гаагской конвенции (примеч. 247 наст. разд.).
<281> См.: Merrills. International Dispute Settlement, 43 - 58; Murty (Fn 250) 681f.
<282> См.: Partsch. Fact-Finding and Inquiry, EPIL II (1995) 343ff; Neuhold (Fn 262) 361f.
74. Процедура примирения, соединяющая в себе элементы посредничества и обследования <283>, также не получила широкого распространения. Закрепление указанной процедуры в новейших международно-правовых кодификациях <284> ничего не изменило в положении вещей из-за отсутствия соответствующей практики <285>. Причины лежат в том числе в значительных организационных и финансовых затратах, связанных с деятельностью примиренческих комиссий, а также в частично схожей с арбитражной методике таких комиссий, которая не приветствуется, особенно при высокой степени политизации конфликта <286>.
--------------------------------
<283> Murty (Fn 250) 683; Neuhold (Fn 262) 362.
<284> См.: ст. 66 Венской конвенции о ПМД с приложением; ст. 85 Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера (AJIL 69 (1975) 730ff); ст. 42 Конвенции о правопреемстве государств в отношении международных договоров с приложением (ILM 17 (1978) 1488); ст. 284 Конвенции по морскому праву с приложением V.
<285> См.: Merrills. International Dispute Settlement, 59ff; Fischer // Ipsen (Fn 1) § 62 Rn 17ff.
<286> Об этом см.: Bowett, Contemporary Developments in Legal Techniques in the Settlement of Disputes, RdC 180 (1983-II) 169 (185ff); см. также рекомендованный Генеральной Ассамблеей ООН проект правил о процедуре примирения: ILM 30 (1991) 229.
4. Разрешение споров третейскими судами
а) Общая характеристика
75. В международном праве не существует стоящего над государствами судьи, который был бы облечен принципиальным полномочием и компетенцией на разрешение межгосударственных конфликтов путем вынесения окончательных вердиктов. Такие судьи всегда должны назначаться сторонами конфликта; это может происходить либо в порядке ad hoc для разрешения уже возникших споров, либо путем договоренности о передаче в судебные органы возможных споров, касающихся определенной материи, а в более общей форме - путем признания сторонами юрисдикции международного органа <287>. Гаагская конвенция о мирном решении международных столкновений 1907 года определяет деятельность международных третейских судов как "решение споров между государствами, судьями по их выбору и на основании уважения к праву" (предлож. 1 ст. 37). Следуя этому образцу, можно выделить следующие типичные признаки третейской юрисдикции как средства разрешения межгосударственных споров <288>: третейские суды создаются для рассмотрения конкретного спора между государствами; решение по их персональному составу принимают в основном сами стороны; они же определяют объем полномочий, а также материально- и процессуально-правовые основания, на которых должны приниматься обязательные арбитражные решения <289>.
--------------------------------
<287> См.: v. Mangoldt. Tradition in der zwischenstaatlichen Streitbeilegung // Tradition und Fortschritt, FS 
Juristische 
, 1977, 435 (461).
<288> Она не включает в себя так называемые смешанные третейские комиссии или смешанные третейские суды, которые открыты также для предъявления требований частных лиц против иностранных государств (Dolzer, 
. Mixed Arbitral Tribunals, EPIL III [1997] 433ff). То же самое действует и для третейских инстанций, которые рассматривают имущественно-правовые требования частных лиц против других стран по образцу Ирано-Американского трибунала по рассмотрению жалоб (Fischer // Ipsen [Fn 1] § 62 Rn 25; . Zur Bedeutung des Iran-United States Claims Tribunal 
die Rechtsfortbildung // 
[Hrsg]. Rechtsfortbildung durch internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 1989, 93ff).
<289> См.: Schlochauer. Arbitration, EPIL I (1992) 216; Hausmaninger. Schiedsgericht // Seidl-Hohenveldern (Fn 63) 360.
76. Как форма разрешения межгосударственных споров судебными инстанциями третейская юрисдикция имеет долгую историческую традицию <290>. Начало формированию ее современного облика было положено Договором Джея от 19 ноября 1794 года (Jey Treaty), регулировавшим вопросы пограничных отношений между Великобританией и США. Следующий этап развития связан с Алабамским решением 1872 года, предметом которого было разрешение правового спора между США и Великобританией по вопросам нейтралитета <291>. Затем Гаагская конвенция 1907 года (ст. 37 и след.), Общий акт о мирном разрешении международных споров 1928 года с поправками 1949 года (ст. 21 и след.) <292> и Конвенция по морскому праву (ст. 287) подтвердили особое значение окончательных решений третейских судов в системе средств мирного разрешения споров (см. абз. 66 и след. наст. разд.). Эти и другие акты значительно повлияли на закрепление и дальнейшее развитие основных правил третейской юрисдикции в межгосударственной практике.
--------------------------------
<290> См.: Schlochauer (Fn 289) 217ff; Stone (Fn 262) 75ff; Schwarzenberger. International Law as Applied by International Courts and Tribunals, Bd IV, 1986, 21 - 94; Grewe, Epochen der 
, 2. Aufl 1988, 606ff.
<291> Анализ Договора Джея см.: Schlochauer, EPIL III (1997) 4ff; анализ дела Alabama см.: Seidel. EPIL I (1992) 97ff.
<292> См.: van der Heydte. General Act for the Peace Settlement of International Disputes (1928 und 1949), EPIL II (1995) 499ff.
77. Различия между третейскими судами в том смысле, как они понимаются здесь, и международными судами, прототипами которых могут служить Международный суд в Гааге и его предшественница - Постоянная Палата международного правосудия Лиги Наций (см. абз. 85 и след. наст. разд.), усматриваются прежде всего в том, что последние представляют собой постоянно действующие судебные инстанции с четко закрепленной компетенцией и регламентом, и стороны спора не оказывают существенного влияния на их персональный состав <293>. Вместе с тем не следует преувеличивать значение названных различий. Анализ любого соглашения о создании постоянного третейского суда с заранее установленной компетенцией и регламентом, члены которого назначаются на определенный срок, показывает, что эти различия стираются <294>. Соответственно, третейские суды и международные суды не без основания рассматриваются как базовые типы судебной процедуры разрешения споров, для которых характерны плавные переходы от одного типа к другому и смешанные формы <295>.
--------------------------------
<293> См., например: v. Mangoldt (Fn 287) 460; Hausmaninger (Fn 289) 360; Tomuschat. International Courts and Tribunals with Regionally Restricted and/or Specialized Jurisdiction // Max-Planck-Institut 
Recht und (Hrsg). Judicial Settlement of International Disputes, 1974, 288 (308ff).
<294> Tomuschat (Fn 231) Rn 30; Neuhold. Zwischenstaatliche Grundregeln // 
I, 3. Aufl 1997, Rn 1675ff.
<295> Steinberger. Judicial Settlement of International Disputes, 121. В целом по проблеме см.: Bernhardt. Die gerichtliche Durchsetzung Verpflichtungen, 47 (1987) 17ff.
б) Формы
78. Третейские суды можно согласовывать и учреждать по принципу ad hoc. В этом случае они разрешают исключительно дела, связанные с уже существующими между сторонами спорами. Специальный третейский компромисс (третейская запись), оформляемый, как правило, в письменной форме <296>, устанавливает предмет спора, определяет состав суда и применимый масштаб решения (как правило, международное право), а также правила производства в создаваемом органе. Если в третейский компромисс не были включены положения о применимом праве или процедуре рассмотрения дел, то из этого вытекает обязанность государств решить оставшиеся открытыми вопросы в дополнительном соглашении <297>.
--------------------------------
<296> Подробнее см.: Oellers-Frahm. Compromis, EPIL I (1992) 712ff.
<297> Fischer // Ipsen (Fn 1) § 60 Rn 26. См. также: ст. 2 Модельных Правил третейской процедуры от 27.06.1958: Oellers-Frahm/Zimmermann (Hrsg). Dispute Settlement in Public International Law, 2. Aufl 2001, I 105.
79. От ставших сегодня редкими третейских судов ad hoc необходимо отличать так называемые постоянные третейские суды. На них возлагается, и этим объясняется их обозначение в качестве постоянных, разрешение споров, которые могут возникнуть между сторонами в будущем. В этих целях возможно заключать специальные - двусторонние или многосторонние - третейские договоры, подробно регламентирующие порядок образования и деятельности третейского суда и его компетенцию <298>. Однако чаще используются третейские оговорки в обычных договорах (это могут быть самые различные по содержанию договоры), предусматривающие разрешение в третейском суде определенных споров, которые могут возникнуть из толкования или применения соответствующего договора; нередко такая возможность определяется в сочетании с другими средствами разрешения споров <299>. Третейские соглашения и третейские оговорки могут содержать положения о том, что государства уже заранее признают юрисдикцию третейского суда в отношении возможных в будущем конфликтов (обязательная третейская юрисдикция). В таком случае каждая из сторон вправе в одностороннем порядке обратиться к процедуре разрешения спора в постоянном третейском суде. Тем не менее нередко требуется дополнительное соглашение, которым устанавливается компетенция суда и его состав при рассмотрении конкретного спора <300>.
--------------------------------
<298> Подробнее см.: v. Mangoldt. Arbitration and Conciliation Treaties, EPIL I (1992) 230ff.
<299> В прошлом типичные случаи применения демонстрировали договоры о торговле, дружественных отношениях и инвестициях, в последнее время также морское право (ст. 287 Конвенции по морскому праву) или право окружающей среды. В целом об этом см.: : Arbitration Clause in Treaties, EPIL I (1992) 236ff.
<300> Schlochauer (Fn 289) 221f. Постоянный третейский суд (Гаагский трибунал) не является постоянным третейским судом с прямым полномочием на принятие решений. Его двусмысленное название, служащее нередко основанием для неверного толкования, отражает лишь то обстоятельство, что суд является (административным) органом, назначение которого состоит в том, чтобы осуществлять содействие в третейском судопроизводстве, в частности путем ведения списка третейских судей, обладающих необходимой квалификацией. Подробнее см.: Schlochauer. Permanent Court of Arbitration, EPIL III (1997) 981ff.
в) Отдельные вопросы арбитражного судопроизводства
80. Третейские суды могут состоять из одного или нескольких судей: в настоящее время в их состав входят обычно от трех до пяти членов <301>. Если третейский суд учреждается как коллегиальный орган, его председателем не может быть представитель одной из сторон спора. Выбор председателя суда, если согласие сторон не было достигнуто, возлагается на членов суда (назначаемых на паритетной основе). В соглашениях, предусматривающих обращение к третейской процедуре и учреждение третейского суда, могут устанавливаться специальные меры на случай, если договоренность по персональному составу суда не будет достигнута <302>.
--------------------------------
<301> В целом о проблеме см.: Schlochauer (Fn 289) 222f; Merrills. International Dispute Settlement, 83ff.
<302> Например, ст. 55 в сочетании с абз. 3 - 5 ст. 45 Гаагской конвенции о мирном разрешении международных столкновений; ст. 21 Европейской конвенции о мирном разрешении споров; см. также: ст. 3 Модельных Правил (примеч. 297 наст. разд.).
81. Установленные сторонами спора правила в отношении компетенции, оснований принятия решений и процедуры являются для данного третейского суда обязательными. В общих третейских соглашениях или третейских оговорках (см. абз. 78 и след.) они часто отсутствуют. В подобных случаях суд правомочен самостоятельно рассмотреть вопрос о наличии у него компетенции в отношении переданного ему спора (вопрос о подсудности дела) и о применимом праве <303>.
--------------------------------
<303> Schlochauer (Fn 289) 223f; Merrills. International Dispute Settlement, 86ff; Murty (Fn 250) 690ff.
82. Решение третейского суда, которое должно приниматься большинством голосов и сопровождаться обоснованием, имеет для сторон обязательную силу и трансформирует спор в res iudicata (буквально: "решенное судебное дело"), если только в виде исключения не оговорена возможность его обжалования <304>. Впрочем, третейское решение может быть ничтожным, в частности, если суд вышел за рамки своей компетенции или допустил серьезные нарушения процедурных принципов <305>.
--------------------------------
<304> Статья 78 и след. Гаагской конвенции о мирном разрешении международных столкновений (примеч. 247 наст. разд.); ст. 28 и след. Модельных правил (примеч. 297 наст. разд.).
<305> См.: Oellers-Frahm. Judicial and Arbitral Decisions: Validity and Nullity, EPIL III (1997) 38ff; Murty (Fn 250) 690ff, и ст. 35 и след. Модельных правил (примеч. 297 наст. разд.).
г) Практическое значение
83. Как инструмент разрешения споров третейское судопроизводство стабильно сохраняет свою привлекательность для государств (хотя частота обращения к третейским процедурам заметно колебалась в течение последних 150 лет). Причины этого феномена лежат прежде всего в возможностях его гибкого регламентирования и применения, позволяющих одновременно в достаточной степени учитывать принцип государственного суверенитета <306>. Стороны конфликта - и в этом заключается важное отличие от процедуры в международных судах (см. абз. 85 и след.) - имеют решающее влияние на процедуру назначения судей, на определение пределов компетенции и применимого права и могут открывать доступ в третейские суды для других субъектов (международного) права, в частности для индивидуумов.
--------------------------------
<306> См.: Murty (Fn 250) 697.
84. Что касается значения для развития международного права, то здесь в первую очередь следует отметить немаловажное влияние, которое оказало третейское судопроизводство как старейший тип судебного разрешения споров на становление и эволюцию международных судов после 1918 года, а именно Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций и Международного суда ООН <307>. С позиций материального права международное право обязано практике третейских судов многочисленными решениями основополагающего характера. Они касаются правовых вопросов нейтралитета <308>, территориального суверенитета <309>, права на принятие контрмер <310> и проблем ответственности государств <311>.
--------------------------------
<307> См.: Schwarzenberger (Fn 290) 10f.
<308> Дело Alabama (1872): Moore, International Arbitrations, Bd I (1898) 495ff.
<309> Дело Palmas (1928), RIAA II, 829ff; Lagoni, EPIL III (1997) 876ff; дело Beagle Kanal (1977), ILM 17 (1978) 634, 738; также см.: Oellers-Frahm. Interim Measures, EPIL II (1995) 1027ff.
<310> Дело Naulilaa (1928), RIAA II, 1011; Partsch. Naulilaa Arbitration (Portugal v. Germany), EPIL III (1997) 524ff.
<311> Дело Caire и дело Youmans (примеч. 78 наст. разд.); дело I'm Alon (1935), RIAA III, 1609ff; Seidel. EPIL II (1995) 937f; дело Trail Smelte (1938/41), RIAA III, 1903ff; Madders. EPIL II (1995) 937ff; дело Lac Lanoux (1957), RIAA XII, 281ff; Rauschning. EPIL III (1997) 111ff; дело Rainbow Warrior (1986), ILM 1987, 1346.
5. Международный суд ООН
а) Основы
85. В контексте мирного разрешения споров, а также в сравнении с другими международными судами Международный суд ООН занимает особое положение. По общему правилу на его рассмотрение должны передаваться споры юридического характера между государствами - членами ООН (абз. 3 ст. 36 Устава ООН) <312>. Вместе со своей предшественницей периода Лиги Наций - Постоянной Палатой международного правосудия - он является прототипом международных судебных органов <313>. Будучи единственным судом, который применяет международное право, не ограничиваясь при этом определенной договорной системой или специальной материей, Международный суд обладает всеми необходимыми признаками, чтобы стать подлинным судебным органом мирового сообщества государств <314>.
--------------------------------
<312> См.: Stein // Simma (Fn 231) Art 36 Rn 42ff.
<313> Tomuschat (Fn 231) Art 33 Rn 32. Об этом также см.: Bernhardt (Fn 295) 17ff; Oda. The International Court of Justice Viewed from the Bench (1976 - 1993), RdC 244 (1993) 23ff.
<314> Mosler/Oellers-Frahm // Simma (Fn 231) Art 92 Rn 27.
86. Для лучшего понимания правового положения и юрисдикционных полномочий Международного суда обратимся ретроспективно к его предшественнице, Постоянной Палате международного правосудия (предл. 2 ст. 92 Устава ООН) <315>. Постоянная Палата была создана в 1922 году как постоянный, иными словами, в любое время доступный и учрежденный на неопределенный период времени, суд <316>. Возможности оказания сторонами влияния на состав, применимое право и процедуры в значительной мере ограничивались (что с тех пор стало типичным для международных судов) <317>. Кроме того, выражалась надежда, что суд, компетенция которого не зависит от третейских соглашений общего или специального характера, своей судебной практикой внесет существенный и не ограниченный рамками конкретных дел вклад в стабилизацию мира в международном сообществе и в обеспечение преемственности развития международного права <318>. Однако уже изначально этим ожиданиям суждено было сбыться лишь в ограниченном виде, поскольку закрепление самостоятельной, независимой от воли сторон компетенции Постоянной Палаты при рассмотрении межгосударственных споров оказалось невыполнимой задачей. В качестве альтернативного решения предусматривалось, что посредством специального заявления любое государство может добровольно признавать компетенцию Палаты обязательной по всем спорам в отношении любого иного государства, сделавшего аналогичное заявление (абз. 2 ст. 36 Статута Международного суда). С этой факультативной оговоркой была связана надежда, впоследствии так и не оправдавшаяся, что мультиплицирование соответствующих заявлений государств о признании с течением времени приведет к такому положению, которое по меньшей мере будет приближаться к обязательной юрисдикции <319>.
--------------------------------
<315> О Палате Правосудия см.: Schlochauer. Permanent Court of International Justice, EPIL III (1997) 988ff; Schwarzenberger (Fn 290) 171ff; Spiermann // Zimmermann u a (Hrsg). ICJ Statute, Historical Introduction, mwN.
<316> Schwarzenberger (Fn 290) 229. В связи с началом войны Палата прекратила свою деятельность в 1940 г. и была формально распущена в 1946 г.
<317> См.: Tomuschat. International Courts and Tribunals, EPIL II (1995) 1108.
<318> Grewe (Fn 290) 721; Oellers-Frahm. Probleme und Grenzen der obligatorischen Gerichtsbarkeit, ArchVR 27 (1989) 442ff.
<319> См.: Mosler/Oellers-Frahm (Fn 314) Rn 7; Tomuschat // Zimmermann u a (Hrsg). ICJ Statute, Art 36 Rn 61ff.
87. Задачи и предметы ведения Международного суда, который был создан в 1946 году как один из шести главных органов ООН (ст. 7 Устава ООН) <320>, совпадают в значительной степени с компетенцией Постоянной Палаты. Основополагающие предписания в целом содержатся в Уставе ООН, в Статуте Международного суда и в дополнительном Регламенте Суда. Устав ООН возлагает на Суд судебное разрешение споров (ст. 92), если государства не поручают (или не поручили) разрешение своих разногласий другим международным судам (это могут быть, к примеру, Суд ЕС или Европейский суд по правам человека) или другим специальным учреждениям юстиции в рамках системы ООН (ст. 95). Помимо этого, Устав регулирует ключевые вопросы, касающиеся доступа в Суд (ст. 93), юридических последствий его решений (ст. 94), правомочий политических органов ООН запрашивать консультативные заключения Суда по юридическим вопросам (ст. 96). Порядок организации и деятельности Суда при решении споров и даче заключений урегулированы Статутом и Регламентом Суда от 14 апреля 1978 года <321>. Статут Суда составляет неотъемлемую часть Устава ООН, и поэтому в отношении его поправок и ранга положений должны применяться правила, установленные для Устава ООН (ст. 69 Статута Суда; ст. 103 Устава ООН). Суд составляет Регламент в соответствии со ст. 30 Статута; по своему рангу он стоит ниже Статута.
--------------------------------
<320> Подробнее о правовом значении данного положения см.: 
. ICJ - International Court of Justice // Wolfrum (Fn 258), Bd I, 1995, Sec 68 Rn 1f.
<321> Oellers-Frahm/Zimmermann (Fn 297) I 41ff; последние изменения, которым был подвергнут Регламент, введены в действие 14 апреля 2005 г.
б) Компетенция
88. Компетенция Международного суда по разрешению споров включает только межгосударственные споры (абз. 1 ст. 34 Статута). Для государств - членов ООН доступ в Международный суд обеспечивается без каких-либо оговорок (абз. 1 ст. 93 Устава ООН и абз. 1 ст. 35 Статута). Государства, не являющиеся членами ООН, но присоединившиеся к Статуту Международного суда, допускаются в Суд на условиях, которые определяются специальными резолюциями Генеральной Ассамблеи (абз. 2 ст. 93) <322>. Абзац 2 ст. 35 Статута открывает доступ в Суд также государствам, которые не являются членами ООН или участниками Статута Суда, если они признают компетенцию Суда на условиях, установленных Советом Безопасности в Резолюции 9 (1946) <323>.
--------------------------------
<322> Как, например, при вступлении Швейцарии.
<323> Подробнее см.: Mosler/Oellers-Frahm (Fn 314) Rn 5ff.
89. Из правомочия на обращение в Суд по делам, связанным с межгосударственными спорами, еще не следует, что данное государство подчиняется его юрисдикции. Дополнительно к этому необходимо формальное специальное согласие (см. абз. 75 наст. разд.). Оно может быть выражено различными способами <324>:
--------------------------------
<324> Schlochauer, International Court of Justice, EPIL II (1995) 1089; Mosler/Oellers-Frahm (Fn 314) Rn 67ff.
(1) в порядке ad hoc посредством третейского компромисса между сторонами спора, которым обосновывается компетенция Международного суда в отношении данного конкретного дела <325>, либо посредством непротестного отзыва государства-ответчика по существу дела, заявленного к производству в Международном суде (так называемое "forum prorogatum") <326>;
--------------------------------
<325> Например, процесс о пограничном споре между Сальвадором и Гондурасом: ICJ Rep 1987, 176.
<326> Rousseau (Fn 31) N 387; Harris (Fn 14) 1036ff mwN.
(2) посредством закрепления принципа подчинения юрисдикции Суда в двустороннем или многостороннем соглашении <327>, а также
--------------------------------
<327> См.: ст. I Дополнительного факультативного протокола к Венской конвенции о консульских сношениях: Международный суд ООН, Определение от 09.04.1998 (дело Breard); Определение от 03.03.1999 (дело La Grand).
(3) посредством одностороннего заявления государства в соответствии с так называемой факультативной оговоркой согласно абз. 2 ст. 36 Статута (см. абз. 86 наст. разд.).
90. Особого рассмотрения заслуживают односторонние заявления государства. В соответствии с абз. 2 ст. 36 Статута они могут распространяться на указанные здесь категории правовых споров и обосновывать юрисдикцию Международного суда в отношении любого другого государства, которое сделало аналогичное заявление. На основании такого заявления Суду передается компетенция лишь в той мере, в какой сделанные государствами заявления совпадают друг с другом по содержанию <328>. Решающим фактором в такой ситуации выступает наличие подобных заявлений на момент предъявления жалобы <329>. Заявления о признании юрисдикции сдаются на хранение Генеральному Секретарю ООН, который предоставляет сведения об этом государствам - участникам Статута и самому Суду (абз. 4 ст. 36 Статута). Наличие сведений о сделанном заявлении у противной стороны процесса не считается условием допустимости <330>. Из заявления о признании юрисдикции не следует обязанность подключать Суд к рассмотрению правовых споров по смыслу абз. 2 ст. 36 Статута, а вытекает лишь обязанность представлять свой отзыв или возражения на соответствующие жалобы. Причем для государства-ответчика открыты все возможности возражения против компетенции Суда, которые бы имелись у государства-истца на основании его заявления о признании в случае возможного процесса против него (как ответчика). На 1 января 2007 года из 191 государства-участника Статута Международного суда в этом порядке признали юрисдикцию Суда обязательной 67 государств. ФРГ не принадлежит к их числу. Этот скромный итог выглядит еще менее обнадеживающим, если учесть, что заявления государств о признании юрисдикции Суда, как правило, сопровождаются ограничениями по сроку и/или предмету действия. Подобные оговорки в принципе допускаются (абз. 3 ст. 36 Статута) <331>. Государства, формулируя их содержание, пользуются широкой свободой. Кроме того, такие оговорки не должны подвергаться ограничительной интерпретации <332>. Поскольку пределы действия обязательной юрисдикции Суда оставлены на усмотрение государств, оговорки - отчасти довольно рискованным образом - выхолащивают компетенцию Суда <333>. Прежде всего это относится к оговорке США (кстати, заимствованной также другими государствами), в соответствии с которой споры по предметам внутренней компетенции не подлежат рассмотрению Международным судом, а объем внутренней компетенции определяется исключительно самими США (так называемая оговорка Коннэлли) <334>. Действие этой оговорки представляется спорным, поскольку объем внутригосударственной компетенции (уже только с учетом абз. 6 ст. 36 Статута) не может аутентично интерпретироваться государствами. Негативные последствия, ограничивающие компетенцию Суда, могут вытекать и из так называемой оговорки Ванденберга, тоже имеющей американское авторство. Признание юрисдикции суда по этой оговорке не касается споров, возникающих из многостороннего договора, если только "(1) все стороны договора, затронутые решением, являются участниками дела, рассматриваемого Судом, или (2) если США специально выразили согласие на признание юрисдикции" <335>. Но даже если абстрагироваться от практики оговорок, опыт, накопленный в области признания юрисдикции Суда путем односторонних заявлений, нельзя отнести к позитивному. Известны случаи, когда государства, которым предъявлялись обвинения, под предлогом якобы политического характера спора <336> отказывались от участия в производстве и не признавали принятое против них решение <337>. Многое говорит в пользу того, что полноценное участие в процессе, осуществляемом Международным судом, гарантируется лишь признанием сторонами компетенции Суда по конкретному делу.
--------------------------------
<328> См.: решение Международного суда по делу о норвежских займах (ICJ Rep 1957, 9, 23f).
<329> См.: решение Международного суда по делу "Nicaragua" (ICJ Rep 1984, 392, 419f).
<330> См., к примеру: решение Международного суда от 11.06.1998 (о сухопутной и морской границе между Камеруном и Нигерией), § 25 и след., подтвердившие выводы Суда о праве прохода через индийскую территорию (ICJ Rep 1957, 146f).
<331> См.: Tomuschat (Fn 319) Rn 76ff.
<332> См.: решение Международного суда от 04.12.1998 по делу Estai (ICJ Rep 1998, 432 [§§ 44, 46]).
<333> Справедливая критика содержится в особом мнении заместителя председателя Суда Вирамантри в решении по делу Estai (примеч. 332 наст. разд.).
<334> См.: Dolzer. Connally Reservation, EPIL I (1992) 755f; Oellers-Frahm (Fn 318) 445f; Doehring (Fn 54) Rn 479 und 1079; Tomuschat (Fn 319) Rn 88. США отозвали свою оговорку непосредственно после подачи жалобы по делу Nicaragua (примеч. 329 наст. разд.).
<335> См. решение Международного суда по делу Nicaragua (ICJ Rep 1986, 421ff). См. также: Tomuschat (Fn 319) Rn 89.
<336> Международный суд относится к этому в целом негативно: см. решения Суда по делу о юрисдикции рыболовных промыслов (Исландия): ICJ Rep 1974, 34 und 205; по делу Teheraner Geisel (ICJ Rep 1980, 44); по делу Nicaragua о действиях военных и паравоенных формирований (ICJ Rep 1984, 392); по делу о вооруженных инцидентах на границе (Никарагуа против Гондураса): ICJ Rep 1988, 91.
<337> Sinclair. Some Procedural Aspects of Recent International Litigation, ICLQ 30 (1981) 338ff; Bowett (Fn 286) 204ff; Oellers-Frahm (Fn 318) 247ff; Mosler/Oellers-Frahm (Fn 314) Rn 83.
91. Положение Международного суда как судебного органа в рамках ООН <338> находит свое особое выражение в его компетенции давать по запросам Генеральной Ассамблеи или Совета Безопасности консультативные заключения по любым юридическим вопросам, в том числе по абстрактным проблемам международного права или конкретным спорным вопросам (абз. 1 ст. 96 Устава ООН). Генеральная Ассамблея расширила право обращения с запросом в Суд, распространив его на ЭКОСОС, Совет по опеке и практически на все специальные учреждения, ограничив его лишь рамками юридических вопросов, возникающих в пределах круга деятельности соответствующих органов и учреждений (абз. 2 ст. 96 Устава ООН) <339>. Международный суд не обязан делать запрошенные заключения (ст. 96 Статута), однако сам Суд придерживается позиции, что, выполняя обязанность по сотрудничеству с органами ООН, отклонить запрос он может только при наличии особо важных причин <340>. Выданные Судом консультативные заключения не имеют обязательной силы. Это вытекает уже из того, что в отношении заключений не установлено регулирование, соответствующее ст. 94 Устава ООН <341>.
--------------------------------
<338> См.: Mosler/Oellers-Frahm // Simma (Fn 231) Art 96 Rn 10.
<339> См., например, позицию в отношении заключения ВТО, Консультативное заключение по вопросу о законности угрозы или применения ядерного оружия от 08.07.1996 (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Rep 1996, 66ff).
<340> Подробнее см.: Mosler/Oellers-Frahm (Fn 314) Rn 23ff.
<341> Подробнее см.: Amr. The Role of the International Court of Justice as the Principal Judicial Organ of the United Nations, 2003, 110ff.
в) Основания принятия решений
92. В соответствии с абз. 1 ст. 38 Статута Суд принимает решения на основании соответствующего договорного права, а при его отсутствии - на основании международного обычного права. В дополнение к этому он может применять общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, в целях восполнения существующих пробелов, а также - в качестве вспомогательного средства для определения действующего международного права - судебные решения и доктрины квалифицированных специалистов по международному праву. При толковании и применении действующего международного права должны учитываться также принципы справедливости <342>. Решения ex aequo et bono, предусмотренные абз. 2 ст. 38 Статута, идут еще дальше. Здесь Суд может сдвинуть границы позитивного международного права и положить в основу для разрешения конкретного спора наиболее справедливое решение <343>. В таком случае он действует в качестве индивидуального законодателя для спорящих сторон. В этом заключается, по-видимому, главная причина, почему процедура, указанная в абз. 2 ст. 38 Статута, до сих пор не применялась.
--------------------------------
<342> См. спор (Тунис против Ливии) о континентальном шельфе (ICJ Rep 1982, 18, 60).
<343> Подробнее см.: Pellet // Zimmermann u a (Hrsg). ICJ Statute, Art. 38 Rn 152ff.
г) Организация
93. Международный суд состоит из пятнадцати судей, которые должны иметь гражданство различных государств (ст. 3 Статута). Они избираются сроком на девять лет Генеральной Ассамблеей и Советом Безопасности с применением раздельной процедуры голосования (ст. ст. 4, 8, 13 Статута). Каждые три года треть судей подлежит ротации. Допускается переизбрание судьи на новый срок (ст. 13 Статута). Избранным считается тот кандидат, который набрал абсолютное большинство голосов в обоих органах (ст. 10 Статута). Основой для выборов являются ограниченные определенным числом кандидатур и составленные в алфавитном порядке списки кандидатов, предложенные национальными группами с соблюдением условий, установленных ст. 44 Гаагской конвенции о мирном решении международных столкновений (абз. 2 ст. 5, ст. 7 Статута). Государства, которые не являются участниками названной Конвенции, образуют свои национальные группы по аналогии со ст. 44 (абз. 1 ст. 4, ст. 2 Статута). Ни юридически, ни фактически избрание судьи не определяется исключительно критерием личной квалификации. Уже благодаря установленным правилам выдвижения кандидатов в процедуру замещения состава суда проникает идея национального представительства и представительства различных интересов. Кроме того, ст. 9 Статута Суда требует, чтобы избранный состав судей "обеспечивал представительство главнейших форм цивилизации и основных правовых систем мира". Эта формула игнорирует, что мир не состоит из четко разграниченных регионов и правовых систем. С другой стороны, ст. 2 Статута требует избрания высококвалифицированных кандидатов вне зависимости от их гражданства. Это смешение национальных и международных элементов при замещении судебных должностей приводит на практике к тому, что национальные правительства оказывают значительное влияние на выдвижение кандидатов и географическое представительство играет важнейшую роль. До сих пор по сложившейся практике в состав Суда входят четверо судей из Западной Европы, двое - из Центральной и Восточной Европы, один из США, двое из Южной Америки и по три судьи из Африки и Азии.
94. Правовой статус судьи определяют принципы независимости и беспристрастности, запрет совмещения должностей, а также нормы, исключающие участие судьи в рассмотрении конкретного дела (ст. ст. 2, 16 - 18, 24 Статута). Судьи, состоящие в гражданстве каждой из сторон (так называемые национальные судьи), могут участвовать в разрешении спорного дела (абз. 1 ст. 31 Статута). В судебной практике реализован лишь принцип, в соответствии с которым национальные судьи не выполняют обязанностей председателя Суда. Это отражает не столько прорыв общего требования беспристрастности, сколько дальнейшее вторжение национально-государственных интересов в международную юрисдикцию. Государства подчиняются ей лишь тогда, когда они убеждены, что в судебных решениях их интересы будут надлежащим образом защищены. Отмеченное принципиальное положение лежит в основе института судей ad hoc при разрешении споров <344>. Если при рассмотрении дела Судом лишь одна сторона спора представлена судьей, имеющим ее гражданство, то другая сторона для участия в рассмотрении спора может назначить судью ad hoc, пользующегося ее доверием. Такой судья участвует в принятии решений на равных правах с его коллегами по судебному присутствию (абз. 2 ст. 31 Статута). Если ни одна из сторон не представлена судьей, имеющим ее гражданство, то обе стороны правомочны назначить судью ad hoc (абз. 3 ст. 31 Статута). Судьи ad hoc должны обладать такой же квалификацией, что и члены Суда; кроме того, они не должны участвовать в данном деле в любом ином качестве (абз. 6 ст. 31 Статута). Поскольку запрет совмещения должностей применительно к ним не действует и на практике они обычно голосуют за вынесение решения в пользу своего государства, то обязательство содействовать принятию беспристрастных решений представляется проблематичным. Фактически они еще менее независимые, чем национальные судьи (в практике Суда национальные судьи нередко голосовали против своих государств). Именно порядок назначения судей ad hoc и связанная с этим недостаточная гарантированность их независимости вызывают наибольшую критику в адрес данного института <345>.
--------------------------------
<344> В рамках процедуры дачи заключений право назначать судью ad hoc существует согласно ст. 89 Регламента. О назначении и деятельности судей ad hoc см.: Doehring (Fn 54) Rn 475.
<345> См.: Gross. The International Court of Justice: Consideration of Requirements for Enhancing its Role in the International Legal Order // Harris (Fn 14) 1032ff; Fischer // Ipsen (Fn 1) § 62 Rn 41. На практике чаще назначались судьи ad hoc. См.: Доклад Международного суда за период с 1 августа 2004 г. по 31 июля 2005 г.
95. Из числа пятнадцати судей избираются председатель и вице-председатель (ст. 21 Статута). Председатель руководит общей деятельностью Суда и отвечает за решение вопросов управления и судебной администрации. В остальном в его обязанности входит исполнение отдельных несудебных функций. Избираемому Судом на семь лет секретарю (ст. 21 Статута) подчинены все службы Секретариата, из которых следует упомянуть управление делами, службу переводчиков и службу подготовки публикаций и изданий Суда (ст. 26 Регламента Суда).
96. Суд осуществляет свои функции, как правило, на пленарных заседаниях, причем для проведения заседания достаточным считается кворум в девять судей (ст. 25 Статута). Для решения дел в порядке упрощенного судопроизводства Суд образует камеру в составе пяти судей, которая рассматривает соответствующие дела по просьбе сторон (ст. 29 Статута). Кроме того, Суд может на факультативной основе образовывать состоящие как минимум из трех судей камеры для разбора определенных категорий дел (абз. 1 ст. 26 Статута). Суд впервые использовал этот инструмент в 1993 году при рассмотрении дел, связанных со спорами в области охраны окружающей среды. Наконец, Суд может в любое время образовать камеру для разбора конкретного дела (камеры ad hoc); число судей, образующих такую камеру, определяется Судом с одобрения сторон (абз. 2 ст. 26 Статута); мнения сторон должны также учитываться при определении ее конкретного персонального состава (ст. 17 Регламента) <346>.
--------------------------------
<346> См.: Schwebel. Ad-hoc-Chambers of the International Court of Justice, AJIL 81 (1987) 211ff; L.H. Meyer. The Ad-hoc-Chambers. Perspectives of the Parties and the Court, ArchVR 27 (1989) 413ff; Mosler/Oellers-Frahm (Fn 314) Rn 116.
д) Основные черты производства по спорам <347>
--------------------------------
<347> Развернутый анализ см.: Fitzmaurice. The Law and Procedure of the International Court of Justice, 2 Bde, 1995; Rosenne. The Law and Practice of the International Court, 4 Bde, 4. Aufl 2005; Guyomar. Commentaire du 
de la Cour de Justice, 1973 und 1983.
97. Производство по делам о спорах состоит из двух частей: письменного и устного - проводимого, как правило, в форме публичного слушания - судопроизводства (абз. 1 ст. 43, ст. 46 Статута). Слушание проводится по соглашению сторон на французском или английском языке, при отсутствии соглашения производство может вестись на обоих рабочих языках. В этом случае решения Суда должны публиковаться также на обоих языках, и Суд определяет, какой из двух текстов рассматривается в качестве аутентичного. В виде исключения стороне спора по ее ходатайству может быть предоставлено право пользоваться другим языком (ст. 39 Статута). Стороны обязаны выступать в процессе через своих официальных представителей. На практике выполнение этой функции чаще всего поручается юридическим консультантам соответствующих внешнеполитических ведомств. В дополнение к этому стороны могут воспользоваться помощью поверенных и адвокатов и, по общему правилу, прибегают в этих целях к услугам экспертов по международному праву с опытом участия в международных судебных процессах (ст. 42 Статута).
98. Письменное производство возбуждается либо нотификацией специального соглашения, которым обосновывается и определяется компетенция Суда, либо посредством подачи искового заявления. В обоих случаях должны быть точно указаны предмет спора и стороны (абз. 1 ст. 40 Статута). Государства, которые не являются сторонами производства, могут вступить в дело, если оно затрагивает правовые интересы данных государств (ст. 62 Статута) либо если данное государство является участником международного соглашения, спор о толковании которого является предметом рассмотрения в Суде (ст. 63 Статута). Только в таком случае государство обладает безусловным правом на вступление в дело. После возбуждения производства следует всестороннее письменное разбирательство спора. Уже на этой стадии должны быть предъявлены все возможные возражения о наличии препятствий для судебного рассмотрения дела, в частности, о неподсудности дела Суду. Указанные вопросы Суд решает, как правило, в предварительном порядке (ст. 67 Регламента). При непротестном возражении по делу компетенция суда считается пророгированной, даже если она по действительным юридическим основаниям не существовала.
99. В устном производстве могут быть заслушаны свидетели и эксперты, хотя это происходит нечасто, поскольку доказательства, как правило, приводятся в виде документов <348>. Стороны спора должны сформулировать заключительные ходатайства, в которых каждая сторона в обобщенном виде излагает свои соображения по предмету спора, требования и доводы (ст. 48 Статута). Этим окончательно определяется предмет спора, и Суд связан им в своем решении.
--------------------------------
<348> Выезды на местность возможны, но на практике проводятся крайне редко: Tomka/Wordsworth. The First Site Visit of the ICJ in Fulfillment of its Judicial Function, AJIL 92 (1998) 133.
100. Решения Суда выносятся большинством голосов присутствующих судей при тайном голосовании. В случае разделения голосов поровну, перевес дает голос председателя Суда (ст. 55 Статута). Если судья в целом или в части не согласен с решением, принятым большинством, он вправе изложить свое собственное, индивидуальное мнение в письменной форме в приложении к решению (ст. 57 Статута). Мнение судьи, выражающее несогласие лишь с мотивами решения большинства, называется отдельным мнением (separate opinion), а мнение, выражающее принципиальное несогласие судьи с самим решением, - особым мнением (dissenting opinion). Закрепление возможности изложения судьей его индивидуального мнения служит институциональной гарантией усиления независимости судей. Индивидуальные мнения судей незаменимы, поскольку они повышают значимость и убедительность решений Международного суда. Решения Суда формально вступают в законную силу, поскольку возможности их обжалования или ревизии по смыслу внутригосударственного права не предусматривается. Право сторон на обращение в Суд в случае возникновения спора о толковании его решения (ст. 60 Статута) не затрагивает формальное вступление в силу решения, подлежащего толкованию. По требованию одной из сторон Суд осуществляет толкование лишь в форме так называемого решения о признании, которым не может меняться содержание решения, принятого по существу, а лишь уточняется его объем и пределы действия. Это означает, что решения Суда также и материально вступают в законную силу в том смысле, что решенные им дела не могут вновь передаваться сторонами на рассмотрение Суда (ст. 59 Статута). Установление четких пределов материальной законной силы решения может в отдельном случае вызвать определенные трудности. Определяющее значение имеет в любом случае резолютивная часть судебного решения, которая конкретизируется в приведенных основаниях мотивировочной части решения. Лишь в порядке возобновления производства, ходатайство о котором может быть заявлено на основании вновь открывшихся обстоятельств, которые не были известны добросовестному заявителю на момент вынесения решения (ст. 61 Статута), материальная законная сила решения может быть отменена и спорное дело рассмотрено вновь.
101. На любой стадии производства по делу, но лишь в пределах срока разбирательства Международный суд вправе по ходатайству одной их сторон либо в виде исключения по собственной инициативе принять любые временные меры, которые представляются ему необходимыми для предотвращения ущерба прав какой-либо из сторон в период разбирательства (ст. 41 Статута). Эти меры должны выполняться сторонами; они являются допустимыми также в том случае, если юрисдикция Международного суда оспаривается, однако prima facie предстает обоснованной <349>.
--------------------------------
<349> Обязательность всех временных мер была особо подчеркнута Международным судом в решении от 27.06.2001 по делу La Grand II. В литературе обязательная сила временных мер подвергается сомнению. См.: Oellers-Frahm (Fn 309) 1027ff; Mosler/Oellers-Frahm (Fn 314) Rn 129; Doehring (Fn 54) Rn 1130; Higgins. Interim Measures for the Protection of Human Rights, Colum J Transnat'l L 36 (1997) 91. Из практики Суда см. также: дела Nukleartest (ICJ Rep 1973, 99, 135); дело Teheraner Geisel (ICJ Rep 1980, 2); дело Nicaragua (ICJ Rep 1984, 169, 186); дело Grosser Belt (ICJ Rep 1991, 12ff); дело 
(ICJ Rep 1993, 3); Определение от 09.04.1998 (дело Breard) ICJ Rep 1998, 248.
102. Приведение решений в исполнение <350> является задачей не Суда, а сторон спора. Последние обязаны в соответствии с абз. 1 ст. 94 Устава ООН выполнять решение Международного суда. Этот принцип действует как в отношении решений по существу, так и в отношении временных мер (см. абз. 101). В случае невыполнения решения в распоряжении государства, в пользу которого вынесено судебное решение, имеются предусмотренные общим международным правом санкции (см. абз. 104 и след.). Кроме того, оно вправе в соответствии с абз. 2 ст. 94 Устава ООН обратиться в Совет Безопасности. Совет Безопасности может, если сочтет необходимым, сделать рекомендации или решить вопрос о принятии надлежащих мер для исполнения решений. Действует ли это также в отношении принятых Судом временных мер, является спорным <351>. В целом эффективность процедуры с подключением Совета Безопасности существенно снижается, поскольку постоянные члены Совета Безопасности, обязанные по решению Суда к исполнению, обладают правом вето по смыслу абз. 3 ст. 27 Устава ООН <352>.
--------------------------------
<350> Подробнее см.: Oellers-Frahm, Zur Vollstreckung der Entscheidungen internationaler Gerichte im , 36 (1976) 654ff.
<351> Утвердительный ответ см.: Mosler/Oellers-Frahm // Simma (Fn 231) Art 94 Rn 15.
<352> Это положение спорно. См.: Mosler/Oellers-Frahm (Fn 351) Rn 13 mwN.
е) Итоги <353>
--------------------------------
<353> Gross (Hrsg). The Future of the International Court of Justice, 2 Bde, 1976; Damrosch (Hrsg). The International Court of Justice at Crossroads, 1987.
103. По состоянию на 1 января 2007 года в Международный суд было передано на рассмотрение в общей сложности 134 дела. По рассмотренным делам Суд вынес 25 консультативных заключений и 92 решения по существу спора. Естественно, эти итоги не должны оцениваться лишь статистически. Своей судебной практикой Международный суд внес значительный вклад в определение содержательных контуров действующего международного права и дал важные импульсы к его дальнейшему развитию <354>. Тем не менее следует признать, что Суд не стал мировым судом, принимающим решения по любым крупным конфликтам: его компетенцию признали лишь треть государств и, как правило, это признание сопровождается существенными оговорками (см. абз. 90). Сдержанное отношение к юрисдикции Суда лишь частично может быть объяснено принципиальным неприятием идеи международной юрисдикции бывшими социалистическими странами <355>. С одной стороны, и после перелома 1989/1990 годов отношение стран третьего мира к Международному суду остается критически напряженным. С другой стороны, воображаемая политическая природа конфликтов (см. абз. 90), а также проблемы реализации судебных решений, заставляющие государства в конечном счете обращаться к общим международным санкциям (см. абз. 102), предопределяют, как и прежде, скептическое восприятие Суда многими государствами. Также в практике ООН в целом роль Международного суда в разрешении споров активизируется очень осторожно. За всю свою историю Совет Безопасности лишь однажды воспользовался возможностью в соответствии с п. 3 ст. 36 Устава ООН <356>. В Декларации о принципах международного права 1970 года Международный суд вообще не упоминается. Согласно Манильской декларации о мирном разрешении международных споров 1982 года государствам следует лишь учитывать роль Международного суда в случае конфликтов. Кроме того, государства могут поручать разрешение своих разногласий другим судам (п. a абз. 1 ст. 287 Конвенции по морскому праву и приложение VI). Естественно, это не должно расцениваться как ослабление позиций Международного суда ООН, поскольку с учетом возрастающей дифференциации международного правопорядка в конкретных случаях могут возникать веские основания, говорящие в пользу учреждения специализированных судов. В целом авторитет и значение Международного суда начиная с конца 1980-х годов повышались <357>.
--------------------------------
<354> Это относится прежде всего к вопросам об источниках права (обычное право: дело о континентальном шельфе Северного моря: ICJ Rep 1969, 3; односторонние акты: дела Nukleartest: ICJ Rep 1974, 253, 457), осуществление прав дипломатической защиты, включая права иностранцев (дело Nottebohm: ICJ Rep 1955, 4 и дело Barcelona-Traction: ICJ Rep 1970, 3), правомочие на применение силы (дело Nicaragua: ICJ Rep 1986, 14), а также статус международных организаций (консультативное заключение по вопросу о членстве в ООН см.: ICJ Rep 1948, 57; предъявление претензий, ICJ Rep 1949, 174). Актуальный анализ текущей судебной практики см.: Thirlway. The Law and Procedure of the International Court of Justice, BYBIL 60 (1989) 1ff; 61 (1991) 1ff; 63 (1993) 1ff; 65 (1995) 1ff; 67 (1997) 1ff; 69 (1999) 1ff; 71 (2000) 71ff.
<355> См.: Grewe (Fn 290) 779ff. Общая оценка, данная в указанном источнике, нуждается сегодня в некоторой корректировке.
<356> См.: Stein/Richter // Simma (Fn 231) Art 36 Rn 41.
<357> См.: Mosler/Oellers-Frahm (Fn 314) Rn 38.
V. САНКЦИИ
1. Общая характеристика
а) Понятие и отличительные черты
104. Понятие санкций не имеет прочно устоявшегося или неоспоримого содержания <358>. Под общеправовым понятием санкций <359> международно-правовое определение подразумевает исключительно меры, которые принимаются в ответ на нарушение международного права и направлены на то, чтобы побудить ответственное государство к прекращению его международно-противоправного поведения путем причинения неблагоприятных для него (юридических) последствий <360>, например, путем лишения либо ограничения каких-либо прав или привилегий. Санкции представляют собой специальные меры обеспечения международного права, но не идентичны им. Так, механизмы обеспечения <361> не всегда направлены на репрессию и подавление государства-нарушителя, как это присуще международным процедурам инспекций и проверок (см. абз. 4 и след.). Не характерен для них и типичный для санкций элемент односторонних неблагоприятных (юридических) последствий, что можно увидеть на примере разрешения споров третейскими судами или предъявления требований о международной ответственности (см. абз. 58 и след.).
--------------------------------
<358> См.: Wengler (Fn 10) 526f; Combacau. Sanctions, 311.
<359> См.: 
. Sanktion // Staatslexikon der 
, Bd IV, 7. Aufl 1988, Sp 998f.
<360> О критерии оценки неблагоприятных последствий см.: Combacau. Sanctions, 313.
<361> Обзор: (Fn 46) 89ff.
105. О санкциях в том смысле, как они понимаются в настоящем разделе, не может идти речи, если заинтересованный субъект международного права устраняет международно-правовое нарушение. Таким образом, не существует полного тождества с мерами по самообороне, которые отдельные государства предпринимают в смысле односторонней самозащиты или односторонней реализации правовых позиций <362>. То же самое наблюдается в случаях, когда международное право связывает ничтожность или недействительность государственного акта с нарушением <363>. В понятие санкций входит обратимость международной противоправности, а также возможность ее устранения как следствие возвращения к международно-правомерному поведению <364>.
--------------------------------
<362> См.: Combacau. Sanctions, 314. Обзор государственных мер оказания самопомощи: Bryde. Self-Help, EPIL IV (2000) 377.
<363> Combacau. Sanctions, 312.
<364> Combacau. Sanctions, 314.
б) Критика концепции санкций
106. В последнее время усиливаются возражения против традиционной концепции санкций. Нередко формулируются принципиальные оговорки, направленные против самого понятия санкций. Со ссылками на типы санкций, функционирующие в условиях хорошо организованного правопорядка (каковым международное право как раз и не является), критике подвергается положение <365> - и, по сути, справедливо, - согласно которому индивидуальные государственные санкции налагаются самим потерпевшим, а не нейтральной третьей стороной. Утверждается, что потерпевший действует в таком случае как iudex in causa propria (судья в собственном деле) <366>, и о симметричном применении режима санкций не может идти речи, поскольку практика использования санкций предопределяется межгосударственным соотношением сил. Кроме того, эффективность санкций, которая выступает одним из их сущностных признаков, на уровне международного сообщества вызывает сомнения. В ответ на это остается лишь возразить, что в обозримом будущем международное сообщество не сможет обойтись без санкций. Импульсом для расширения юридической стороны явления и сужения возможностей применения санкций могла бы послужить Резолюция об ответственности государств, которая подробно рассматривает контрмеры как подвид санкций (см. абз. 30 и след.).
--------------------------------
<365> Подробнее см.: Leben. Les contre-mesures 
et les 
l'illicite dans la 
internationale, AFDI 28 (1982) 9; Combacau. Sanctions, 314f; Simma (Fn 8) 383; Zoller. Peace-Time Unilateral Remedies, 1984; Fiedler. 
, 13f; Klein. , 43.
<366> См.: Kunz. Sanctions in International Law, AJIL 54 (1960) 324f; Verdross/Simma (Fn 4) §§41, 621.
2. Формы
107. Внешние формы проявления санкций на практике многовариантны. Их более детальное описание может осуществляться лишь типологическим методом и ориентироваться при этом на выявление специфических признаков, характерных для института в целом. Исходя из этих посылок в последующем изложении формулируются позиции по данной проблеме, которые при всех возможных частичных пересечениях позволяют выстроить модель правовой оценки.
108. Для классификации и анализа инструмента санкций центральное значение имеет вопрос, предстает ли санкция ответом на международно-противоправное поведение государства с использованием мер, разрешенных международным правом, либо она состоит, со своей стороны, в нарушении международного права, оправданием которому должно служить предшествующее противоправное поведение. Первый вариант, при котором санкции <367> выступают в форме так называемых реторсий <368>, преобладает в практике межгосударственных отношений, поскольку осуществление таких мер не сопровождается нарушениями права, нуждающимися в особой легитимации <369>. В целом речь идет о мерах воздействия, не выходящих за рамки международного права. Основными сферами их применения, наряду с дипломатическим правом (высылка дипломатов, разрыв дипломатических отношений) <370>, считаются также международные экономические отношения. При современном значении экономических взаимосвязей применение ответных мер в этой сфере, к примеру, полный или частичный запрет определенных внешнеэкономических операций (эмбарго) <371>, ограничение импорта, приостановление или прекращение добровольной помощи развивающимся странам, отказ от заключения или продления экономически важных договоров <372>, может оказывать весьма ощутимое негативное воздействие. С этой точки зрения оценка реторсий как наиболее мягкой формы самозащиты представляется небесспорной <373>.
--------------------------------
<367> См. общую характеристику: Partsch. Retorsion, EPIL IV (2000) 232.
<368> Небесспорно; частично реторсия ограничивается контрмерами, которые являются ответом исключительно на недружественные акты государства, не являющиеся противоправными. См.: Malanczuk. Zur Repressalie im Entwurf der International Law Commission zur Staatenverantwortlichkeit, 45 (1985) 293 (300f) mwN.
<369> Malanczuk (Fn 368) 300; Partsch (Fn 367) 232; иное мнение см.: Dicke. Retorsion // Seidl-Hohenveldern (Fn 63) 261f (с указанием на возрастание плотности урегулирования международного экономического права).
<370> Doehring (Fn 54) Rn 1026.
<371> Об этом см.: Kausch. Boycott, EPIL I (1995) 485ff; Petersmann, Internationale Wirtschaftssanktionen als Problem des und des Europarechts, ZVerglRW 80 (1981) 1 (10f).
<372> См.: Tomuschat. Repressalie und Retorsion, zu einigen Aspekten ihrer innerstaatlichen Durchsetzung, 33 (1973) 179 (184f); Malanczuk (Fn 368) 300; Doehring (Fn 54) Rn 1027.
<373> См.: Malanczuk (Fn 368) 301; Klein. , 44.
109. Если потерпевшее в случае международно-противоправного действия государство принимает ответные меры, вторгаясь в права государства-нарушителя, то речь идет, как правило, о санкциях в форме репрессалий <374>. Вследствие закрепления запрета на применение силы (п. 4 ст. 2 Устава ООН) потенциальная сфера их применения значительно сузилась <375>. Особой формой репрессалий, применимой в рамках взаимных соглашений, выступает право потерпевшей стороны в ответ на существенное нарушение договора другой стороной отказаться от дальнейшего выполнения своих обязательств по договору либо приостановить действие договора или прекратить его (ст. 60 Венской конвенции о ПМД) <376>. Конкретные предпосылки действия общего права репрессалий относятся к одной из наиболее спорных проблем международного права (см. абз. 112 и след. наст. разд.).
--------------------------------
<374> Основополагающие положения сформулированы в решении по делу Naulilaa (примеч. 310 наст. разд.); из новейшей литературы см.: Partsch. Reprisals, 200ff; Bleckmann. Gedanken zur Repressalie, FS Schlochauer, 1981, 193ff; Zemanek. The Unilateral Enforcement of International Obligations, 47 (1987) 32ff; Doehring. Einzelprobleme, 44ff; Dzida. Zum Recht der Repressalie im heutigen , 1997.
<375> Fiedler, , 10, 24f.
<376> См.: Tomuschat (Fn 372) 188f; Heintschel v. Heinegg // Ipsen (Fn 1) § 15 Rn 77ff, а также см. Граф Витцтум. Раздел 1, абз. 129 и след.
110. Санкции может принять непосредственно государство, потерпевшее от предшествующего нарушения международного права, либо группа государств, солидаризирующаяся с потерпевшим государством <377>. Санкции могут также основываться на решениях международной организации. Типологическое различение по субъектам, применяющим связанные с санкциями меры, имеет существенное значение для определения оснований и правомочий санкций. При санкциях, осуществляемых отдельным государством, правомочия, условия и границы их применения вытекают из общего международного права и при определенных условиях из соответствующих договорных обязательств. Солидарная реализация санкций группой государств ставит дополнительно вопрос об условиях, при наличии которых третьи государства, непосредственно не являющиеся потерпевшими в результате международного правонарушения, вправе устанавливать и применять санкции (см. абз. 114). Решения международных организаций об использовании санкций учитывают их уставные документы (ст. 39 и след. Устава ООН). Если такие санкции направлены против третьих государств, совершивших международно-противоправные акты в отношении государства - члена организации, встает также вопрос о соблюдении условий и ограничений, устанавливаемых для санкций международным правом <378>.
--------------------------------
<377> Примеры см.: Frowein. Verpflichtungen erga omnes, 250ff; Leben (Fn 365) 12f.
<378> Например, санкции ЕС против третьих государств. См.: Oppermann (Fn 119) § 31 Rn 60ff mwN.
111. Рассматривая использование санкций международными организациями, следует обозначить и другие моменты, которые имеют значение для характеристики инструмента санкций, но которым, как правило, не уделяется должного внимания. Сюда относится прежде всего психологическое давление, которое оказывается на государство-нарушителя посредством международного осуждения его поведения. Конечно, с позиций законности здесь сложно усмотреть санкции, и речь может вестись скорее лишь о моральном порицании с ограниченной степенью эффективности. Само по себе порицание не выходит за рамки предания совершенного правонарушения публичной огласке и его возможного оправдания государством-нарушителем <379>. Вместе с тем изоляцию в международном сообществе, достигаемую в результате осуждения правонарушения органами международной организации, не следует априори расценивать лишь как банальность. В условиях правопорядка с сомнительными в целом результатами применения санкций на практике (см. абз. 106) консенсус по поводу наличия правонарушения ни в коей мере не является обычным делом, но тем не менее служит необходимыми рамками для осуществления правовых санкций <380>. С позиций действенности и соразмерности любопытно выяснить, имеет ли место избирательное или комплексное применение санкций. Это имеет значение прежде всего при экономических санкциях, сопровождающихся приостановлением или ограничением коммуникационных, транспортных и других средств сообщения (см. предл. 2 ст. 41 Устава ООН) <381>. Наконец, применительно к эффективности санкций следует подчеркнуть, что против государств, которые находятся в специфической зависимости от солидарности и поддержки (третий мир), международное сообщество имеет в распоряжении арсенал средств, способных ощутимо затронуть именно эти государства. По этой причине потенциальные меры: отстранение от участия в системе предоставления экономических и финансовых привилегий и иной поддержки, отказ в предоставлении членства в международной организации или лишение прав, связанных с таким членством, - должны особенно тщательно взвешиваться с точки зрения национальных интересов в дальнейшем поддержании правонарушения <382>.
--------------------------------
<379> Такого мнения придерживается, например, Кунц (Kunz [Fn 366] 324).
<380> См.: Fukatsu. Theory of Sanctions, 1190f; см. также: Seidl-Hohenveldern/Loibl. Das Recht der Internationalen Organisationen 
der Supranationalen Gemeinschaften, 7. Aufl 2000, Rn 2009.
<381> Краткий анализ см.: Petersmann (Fn 371) 10.
<382> См.: W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964, 88ff.
3. Отдельные проблемы
а) Мирные репрессалии
112. Репрессалии имеют глубокие традиции <383>. Их специфическая проблематичность как формы самозащиты (см. абз. 105) заключается в том, что потерпевший субъект международного права может брать на себя полномочие выносить санкции и тем самым оказывается вправе самостоятельно определять их пригодность, а также формы и условия их применения (см. абз. 106). В такой ситуации особый вес приобретает то обстоятельство, что автономное полномочие устанавливать режим санкций типичным образом предоставляет преимущества более сильным государствам. При этом нормативные показания, призванные обосновать нарушение международного права, не всегда бывают однозначными и поэтому подвергаются противоречивой оценке <384>. Применение инструмента репрессалий, как показывает международная практика, и в частности опыт Германии, в последнее время сокращается <385>. Одновременно, при современном состоянии международного права, не знающем института обязательной юрисдикции (см. абз. 75, 86, 89), оправданность существования института репрессалий не может вызывать серьезных сомнений. Тем не менее основное внимание в настоящее время направлено, как никогда ранее, на необходимые ограничения и дифференциацию, хотя их конкретизация и продолжает оставаться достаточно спорной. Например, четко обозначилась тенденция к разграничению мирных и военных репрессалий, в чем отражается реакция на существующий запрет использования силы в мирное время и особенности действия (гуманитарного) международного права, касающегося норм ведения войны, в условиях осуществления репрессалий <386>. Применительно к институту мирных репрессалий речь идет об ограничении сферы действия (см. абз. 113) и уточнении условий осуществления репрессалий (см. абз. 114 и след.). Последнее, несомненно, затрудняется тем обстоятельством, что ответные меры на предшествующее нарушение права преследуют не только цель - поставить государство-нарушителя перед необходимостью следовать праву, но в реальности нередко служат для самозащиты потерпевшего субъекта международного права, и в отношении этой защиты частично действуют иные правила <387>.
--------------------------------
<383> См.: Grewe (Fn 290) 429ff, 616ff, 733ff, 794ff.
<384> Malanczuk (Fn 368) 296f.
<385> См.: Klein. , 45 (содержит перепечатанное сообщение МИД Германии от января 1997 г. относительно того, что в последние годы Германия не использовала меры репрессалий).
<386> Malanczuk (Fn 368) 298 mwN; Partsch. Reprisals, 200.
<387> Zemanek (Fn 374) 34ff; Malanczuk (Fn 92) 257ff.
113. В рамках осуществления права на репрессалии нарушена может быть не любая норма международного права. Так называемые запреты репрессалий действуют в отношении императивных норм (в частности, запрета силы) и основных прав человека, если таковые не признаются уже как элемент ius cogens. Это относится и к многосторонним международным договорам, которые по своим целям или в соответствии с предусмотренными в них специальными системами санкций исключают обращение к репрессалиям ("self-contained regimes") <388>. Поскольку конкретные пределы действия запретов в отношении репрессалий являются спорными, то в настоящий момент они могут рассматриваться скорее как исходные постулаты или требования, чем строго установленные границы права репрессалий. Например, применение силы рассматривается как допустимое исключение тогда, когда деликт государства, в отношении которого должны быть применены репрессалии, состоит в том, что им самим была неправомерно применена сила <389>. Спорным остается запрет насильственных репрессалий при защите государством собственных граждан за границей, а также при защите от актов террористических или партизанских групп <390>. Международный Суд ООН демонстрирует в этом вопросе осторожную позицию <391>. Основные права человека также не всегда рассматриваются в качестве непреодолимого барьера для применения репрессалий <392>. Наконец, концепция автономных договорных режимов, в свою очередь, не предлагает однозначных границ использования репрессалий <393>.
--------------------------------
<388> Zemanek (Fn 374) 38ff; Verdross/Simma (Fn 4) § 1343; Klein. , 49f, 55. См. также: ст. 50 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.).
<389> Doehring. Einzelprobleme, 52ff, 54; Klein, , 56f.
<390> Подробнее см.: Malanczuk (Fn 92) 218ff.
<391> Решение МС по делу Nicaragua (ICJ Rep 1986, 110); консультативное заключение от 08.07.1996 (ICJ Rep 1996, 246).
<392> Doehring. Einzelprobleme, 47ff; Conlon. The Humanitarian Mitigation of UN Sanctions, GYIL 36 (1996) 249.
<393> См.: абз. 34 наст. разд.
114. По традиционному мнению, полномочие осуществлять право на репрессалии принадлежало исключительно субъекту международного права, непосредственно потерпевшему от нарушения его прав. В принципе этот подход и сегодня остался неизменным. После признания международно-правовых обязательств erga omnes (см. абз. 17) в случае их нарушения встает, однако, вопрос о расширении правомочия на применение санкций <394> также на третьи государства, не являющиеся непосредственно потерпевшими в результате нарушения <395>. Расширение правомочия в этом случае может в принципе быть обосновано тем, что оно является логическим следствием, вытекающим из специфики обязательств erga omnes, то есть необходимости соблюдения обязательств в отношении всех государств <396>. Против такой трактовки выдвигаются серьезные возражения, касающиеся определенности критериев для установления нарушения обязательства, действующего erga omnes, и примата коллективно принимаемых санкций по отношению к индивидуальным ответным мерам. В целом эти возражения мотивируются необходимостью избежать правовой неопределенности и эксцессов правоприменения. Так, в литературе обоснованно высказывается мнение, что однозначные и серьезные нарушения обязательства erga omnes, за исключением запрета силы, будут иметь место лишь в редких случаях и (поэтому) предпочтение следует отдавать коллективным контрмерам, в то время как индивидуальные ответные меры должны оставаться ultima ratio <397>.
--------------------------------
<394> Wengler (Fn 10) 579ff; Akehurst. Reprisals by Third States, BYBIL 44 (1970) 1ff; Dupuy. Observations sur la pratique 
des "sanctions" de l'illicite, RGDIP 87 (1983) 505 (533ff); Klein. , 50f.
<395> Международный суд пока не принимал решений по поводу предъявления судебных требований из нарушений обязанностей erga omnes государствами, непосредственно не потерпевшими от нарушения, путем подачи жалобы actio popularis (Frowein. Verpflichtungen erga omnes, 259f).
<396> Verdross/Simma (Fn 4) § 1343 (909).
<397> См.: Verdross/Simma (Fn 4) § 1343; (Fn 46) 92f.
115. Из совокупности правил применения репрессалий следует выделить следующие. Обращение к репрессалиям предполагает как минимум уже возникшее нарушение международного права, и, по преобладающему мнению, они не могут поэтому использоваться в превентивном порядке <398>. Кроме того, применение репрессалий должно быть прекращено, как только его цели оказываются достигнутыми <399>. Ответные меры могут выступать как в форме действий, посягающих на определенные права, так и в форме отказа от действий, выполнение которых требуется правом <400>. Недопустимо нарушение любых иных прав, чем права, принадлежащие субъекту международного права, против которого применяются репрессалии. Третьи государства должны, однако, мириться с фактическими негативными последствиями репрессалий <401>. Обращение к репрессалиям в принципе допускается лишь после исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты и лишь после того, как субъекту международного права, ответственному за данное правонарушение, было предъявлено требование о прекращении или устранении международно-противоправного поведения <402>. Высказывается и точка зрения (спорная), что предъявление такого требования не должно быть необходимым условием, если в конкретных обстоятельствах оно предстает как неприемлемое либо исполнения требования нельзя ожидать <403>. Выдвигается также требование, направленное на сдерживание обращения к праву репрессалий, заключающееся в том, что до применения репрессалий должны быть предприняты попытки восстановить международно-правомерное положение путем использования средств мирного разрешения споров (см. абз. 58 и след.) <404>. Наконец, бесспорно, что применение репрессалий должно быть соразмерным <405>. Такое требование сформулировано в ст. 51 Резолюции об ответственности государств. Его конкретизация в каждом отдельном случае может, однако, создавать трудности <406>. Одной только констатацией, что меры, принимаемые в ответ на нарушение международного права, не обязательно должны быть зеркальным отражением нарушения, эти проблемы не снимаются <407>. Решающую роль играет, скорее всего, принятая для оценки соразмерности точка отсчета. Для определения объема права на репрессалии имеет значение прежде всего масштаб причиненного нарушения прав, и как следствие, именно им определяется соразмерность контрмер. В ответ на незначительные нарушения могут приниматься лишь незначительные контрмеры, поскольку правонарушителю не должен причиняться больший ущерб, чем тот, который был нанесен им самим. Этим не исключается, что применение репрессалий в конкретном случае не достигнет своей цели (устранения нарушения права), поскольку правонарушитель не реагирует на незначительные контрмеры. Более серьезные контрмеры считались бы в подобных ситуациях допустимыми лишь в том случае, если бы признавалось, что противоправное деяние не может быть приемлемым ни при каких обстоятельствах и что право на репрессалии может быть обусловлено не только масштабом первичного правонарушения, но и целью добиться устранения неправомерного положения. Хотя последнее утверждение и не относится к числу бесспорных, оно может, однако, оправдываться тем, что сопутствующее ужесточение права санкций коренится исключительно в стойком и непреклонном международно-противоправном поведении субъекта международного права, ответственного за первичное правонарушение <408>.
--------------------------------
<398> Partsch. Reprisals, 201; Malanczuk (Fn 92) 213; Международный суд: дело Gabcikovo-Nagymaros (ICJ Rep 1997, 7 § 83). Выводы см.: Wengler (Fn 10) 516; Klein. , 47.
<399> Doehring (Fn 54) Rn 1032; см. также: абз. 3 ст. 52 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.).
<400> Steinkamm. Repressalien // Seidl-Hohenveldern (Fn 63) 259.
<401> Об этом см.: Malanczuk (Fn 92); Doehring, Einzelprobleme, 49f; Klein. , 52f.
<402> Verdross/Simma (Fn 4) § 1343 и сн. 15 наст. разд.; Klein, , 58.
<403> См.: Doehring. Einzelprobleme, 50f; Malanczuk (Fn 92) 214.
<404> Небесспорно: Partsch, Reprisals, 201f; Zemanek (Fn 374) 37; Fiedler. , 19ff; Klein. , 59f. См.: пункты 1 и 2 ст. 48 Проекта статей об ответственности государств Комиссии международного права в первом чтении (сн. 14 наст. разд.).
<405> См.: решение по делу "Наулилаа" (сн. 310 наст. разд.) 1019 и след.; третейское решение по делу о соглашении о воздушном сообщении (США против Франции) (сн. 96 наст. разд.) § 83. Более подробно: Fiedler. , 26; Klein. , 61ff; Doehring (Fn 54) Rn 1033.
<406> См. также: Bleckmann (Fn 374) 209ff.
<407> См.: Malanczuk (Fn 92) 212f. По этой причине проблематична также следующая позиция: Partsch. Reprisals, 202.
<408> См.: Doehring. Einzelprobleme, 45f; Klein. , 62.
б) Экономические санкции
116. Поскольку международные конфликты не должны решаться применением силы (п. 4 ст. 2 Устава ООН), а с другой стороны, большинство государств зависимы от функционирующего торгового и экономического оборота, неудивительно, что мировое сообщество склоняется к тому, чтобы реагировать на противоправное или неодобряемое поведение субъекта международного права путем вмешательства в существующие торговые и экономические отношения (см. абз. 108). "Противник" подлежит экономической и социальной изоляции, ему должны наноситься удары по экономически чувствительным точкам в надежде, что он не сможет долго выдержать эти меры и поэтому изменит свое поведение. С этой целью на практике прибегают к запретам на импорт и экспорт или ограничениям на определенные товары, будь то меры, принимаемые отдельным государством, коллективные меры нескольких солидарных государств или меры, принимаемые в рамках международных организаций. Подобные меры именуются бойкотом или торговым эмбарго <409>, но арсенал санкций ими не исчерпывается. Сюда относится также наложение ареста на имущество иностранного государства, замораживание кредитов, а также отказ или приостановление оказания финансовой помощи <410>.
--------------------------------
<409> Об этом см.: Ress. Handelsembargo, 2000; Kausch (Fn 371) 485ff; Kausch. Embargo, ebd 58ff mwN. См. также: Meng. Wirtschaftssanktionen und staatliche Jurisdiktion - Grauzonen im 
, 57 (1997) 269.
<410> Fukatsu. Theory of Sanctions, 1196.
117. Конкретные условия, при наличии которых государствам разрешено применение экономических санкций <411>, определить не так легко. Ius commercii, то есть право на торговые и экономические отношения, действующему международному праву неизвестно. Экономическая дискриминация, по общему правилу сопутствующая принятию подобных мер, в принципе не запрещена <412>. Попытки, предпринятые на определенном этапе государствами третьего мира и социалистическими странами, подвести экономические санкции как форму осуществления экономического принуждения под запрет применения силы согласно п. 4 ст. 2 Устава ООН не смогли быть реализованы на практике <413>. Резолюции ООН, в которых экономическое принуждение осуждается как мера, противоречащая принципу невмешательства <414>, из-за отсутствия устоявшейся правовой позиции, разделяемой большинством государств, не приобрели обязательной силы <415>. До настоящего времени также не удалось в удовлетворительной форме уточнить состав запрещенного вмешательства с использованием экономических средств <416>. Предлагаемые для этого критерии: ущемление суверенной свободы принятия решений субъектом международного права, в отношении которого применяется санкция, (не)соразмерность, момент принуждения или недостаточная социальная адекватность - остаются спорными, поскольку они не формулируют однозначные и пригодные для применения масштабы <417>. Лишь в редких случаях (и только по конкретным пунктам) удается добиться урегулирования договорных запретов экономических санкций в многосторонних соглашениях (например, в ГАТТ) или в двусторонних договорах <418>. По этой причине нельзя исходить из того, что экономические санкции относятся к типам санкций, подпадающим под общий запрет действующего международного права. Их ограничение остается, в сущности, задачей de lege ferenda <419>. Как и прежде, они служат для государств оправдательными основаниями в рамках самозащиты, как реторсии или репрессалии <420>. Другой вопрос: эффективны ли экономические санкции, достигают ли они своей цели, а именно причинить чувствительный ущерб субъекту международного права, против которого они применяются? Единого ответа здесь дать нельзя, так как действенность указанных мер в значительной степени зависит от конкретно примененной санкции и экономической восприимчивости соответствующего субъекта международного права. Сомнения возникают прежде всего в отношении мер эмбарго, в том числе и тогда, когда они носят коллективный характер. Как показывает опыт, их применение можно легко подорвать, в первую очередь из-за недостаточной солидарности в сообществе государств <421>.
--------------------------------
<411> Из новой литературы см.: Doxey. Economic Sanctions and International Enforcement, 2. Aufl 1980; Petersmann (Fn 371); Kewenig. 
, 7ff; Dicke. Economic Coercion, EPIL II (1995) 13ff; Detter. The International Legal Order, 1994, 551ff.
<412> Gloria // Ipsen (Fn 1) § 43 Rn 5f; Kewenig. Der Grundsatz der Nichtdskriminierung im der internationalen Handelsbeziehungen, 1970.
<413> Kewenig. , 11ff.
<414> См. Принцип 3 Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества государств (Резолюция ГА 2625 (XXV) от 21.10.1970); ст. 32 Хартии экономических прав и обязанностей государств (Резолюция ГА 3281 (XXIX) от 12.12.1974).
<415> Dicke (Fn 411) 148; Petersmann. Charter of Economic Rights and Duties of States, EPIL I (1992) 563f.
<416> См.: Petersmann (Fn 371) 8f; Kewenig. . 14ff; , Non-Intervention, Principle of, EPIL III (1997) 619ff.
<417> См. монографию: Dicke. Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln, 1978; Fukatsu. Theory of Sanctions, 1194ff.
<418> См., например: ст. XXI ГАТТ 94, согласно которой договорные принципы наибольшего благоприятствования и запрет дискриминации не исключают возможности принять меры по защите существенных экономических интересов. См.: Petersmann (Fn 371) 13ff; Kewenig. , 18ff; , Wirtschaftssanktionen der 
Gemeinschaften 
Drittstaaten, GYIL 23 (1980) 111 (123f); Langenfeld. Embargo, Add EPIL II (1995) 63ff; Hahn. Die einseitige Aussetzung von GATT-Verpflichtungen als Repressalie, 1996, 284ff.
<419> Kewenig. , 23ff; Dicke (Fn 411) 15.
<420> Petersmann (Fn 371) 16; Dicke (Fn 411) 147; см. также абз. 105 наст. разд.
<421> См.: Kewenig. , 26ff; Leben (Fn 365) 69ff; Fukatsu, Theory of Sanctions, 1198f.
Восьмой раздел.
Дата добавления: 2018-09-20; просмотров: 192; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!