Судебная и арбитражная практика.
В российской правовой системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права, поскольку суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Однако отрицание за судебными решениями качества формального источника права не в коей мере не умаляет их роль, в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права и т.п.
Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в МЧП, что связанно с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания. Раздел IV ГК РФ (ст.1991) возлагает на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд должен руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и «практикой применения», т.е. судебной практикой. Ссылка на практику применения означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине», и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения применяемых ном иностранного права.
|
|
|
Судебная практика может рассматриваться в качестве источника МЧП в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом.
Доктринаформально не является источником права, в том числе МЧП. Вместе с те, она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права. Так, в частности ст.1191 ГК РФ уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.
Справедливость и lexmercatoria.
Возможность применение справедливости предусмотрено ст.7 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. Суд выносит решение в качестве дружественного посредника если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применяемое право это допускает. Дружелюбные арбитры: по справедливости и доброте.
Применяется только третейскими судами. Применимое право – это право сторон суда. Российское право не допускает применение права по справедливости.
|
|
|
В доктрине МЧП широко распространена концепция «lexmercatoria» (транснациональное торговое право, международное коммерческое право, право «международного сообщества деловых людей», «международного сообщества коммерсантов»).
Основной смысл этой концепции заключается в том, что существует автономная, обособленная регламентация международных торговых сделок, целостный комплекс регуляторов внешне экономических операций, отличный от внутригосударственного регулирования.
Понятие lexmercatoria используется в самом широком смысле слова — это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т.е. глобальное осмысление всех правил международной торговли.
Lexmercatoria довольно часто используется в международных торговых контрактах в качестве оговорки о применимом праве (подчинение договора общим принципам права или обычаям международной торговли). Допустима и подразумеваемая отсылка к международному коммерческому праву, которой можно считать оговорку о разрешении спора арбитрами в качестве «дружеских посредников» (как «дружеские посредники» арбитры не связаны нормами какого-либо национального права и могут решать спор на основе принципов морали и справедливости).
Lexmercatoria понимается как универсальная система правовых норм, особый правопорядок. В литературе ее называют третьей правовой системой: первая — национальное право, вторая — международное право.
Дата добавления: 2018-08-06; просмотров: 282; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!