Источники права: понятия и виды

Источники права - способы закрепления и внешнего выражения правовых норм.

В современной научной литературе источники права понимаются в трех смыслах: в материальном (социальном), идеальном и формальном (юридическом) смысле.

Источником права в материальном смысле являются реальные условия жизни общества: его экономика, социальный, классовый и национальный состав, уровень жизни граждан, их образование, культуры, наличия или отсутствия демократии в стране и даже географическое положение страны, характер местности ее нахождения. Эти обстоятельства определяют создание, соответствующего объективным условием жизни данного общества.

Так, рыночная экономика обуславливает создание правовых норм, направленных на регулирование предпринимательской деятельности, равноправного существования различных форм собственности, в том числе частной, ее защиты. В условиях многонационального общества создаются нормы права, регулирующие межнациональные отношения, в бедных странах принимаются законы, направленные на борьбу с бедностью и т.д.

В демократических государствах принимаются нормы права, сохраняющие широкие права и свободы граждан, их право избирать и быть избранными в государственные органы, создавать политические партии, общественные организации, участвовать в их работе и т.д. в недемократических странах такие нормы права не создаются Теория права и государства / А.В. Васильев. - 4-е изд. 2005. С 88-89..

Непосредственным источником права в материальном смысле является правотворческая деятельность государственных органов. Данная форма в современных демократических государствах используется наиболее широко. В условиях разделения властей эту деятельность осуществляют специальные правотворческие органы - парламенты.

Идеальным источником права признается правосознание граждан, ученых, должностных лиц, членов правотворческих органов, которые оценивают реальное состояние права, его недостатки и проблемы и разрабатывают нормативные правовые акты, направленные на их решение.

В формальном смысле под источником права понимаются формы поведения государственной воли, определенные документы, в которых содержатся нормы права. К ним относятся: нормативные правовые акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, нормативно правовые договоры, религиозные тексты.

От источников права необходимо отличать источники познания права, к которым наряду с источниками права, относятся различного рода исторические памятники.

К источникам познания права могут быть отнесены и судебные речи известных юристов, составленные ими юридические документы, на основе соответствующих правовых положений, законодательных и иных нормативно правовых актов, различного рода труда и произведения юристов, в том числе комментарии, т.е. разъяснения действующего законодательства.

Виды источников права.

Понятия «источник права» относится к разделу важнейших, ключевых понятий в юридической науке. Оно остается предметом самого пристального внимания как общей теории прав, так и отраслевых научных дисциплин. Хотя следует отметить, что литература, касающаяся источников права, не очень обширна.

Источник права как понятие имеет несколько значений:

1) Гносеологическое - источник права определяется как источник познания, т.е. то, откуда люди черпают свои знания о праве. Это могут быть юридические памятники, подобные Законам царя Хаммурапи в Вавилоне и «Русской правде» на Руси;

2) Материальные условия жизни общества, которые обуславливают содержание правовых норм. В целом это общественные отношения;

3) Идеальное значение - имеется ввиду совокупность правовых идей, правового сознания, обуславливающих содержание норм права;

4) Юридическое значение - речь идет о том, чем конкретно люди руководствуются в решении юридических дел. Именно в юридическом смысле и используется чаще всего понятие «источник права» Теория государства и права: учебное пособие / В.И. Власов, Г.Б. Власова - Изд. 2-е. - Ростов н/Д. 2012. С 166-167.

В формальном смысле под источниками права понимаются формы выражения государственной воли, определенные документы, в которых содержаться нормы права. К ним относятся:

1. Правовой обычай- это вид источника права возникший в одно время с государством и на первых этапах общественного развития был основным. Обычаи имеют большую взаимосвязь с государственной власти. Они основываются, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Какая та часть из них перестает соответствовать потребностям общества и перестает быть востребованным, уступая дорогу другим, более значимым.

Правовой обычай - это санкционированное государством норма поведения, исторически сложившееся в силу частой повторяемости и признано государством в качестве обязательных правил поведения.

Выделяют следующие виды правовых обычаев:

- прогрессивные

- консервативные

- реакционные.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сформированными нравственными значениями образа жизни.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- имеют взаимодействие с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными

- их главные черты нередко отражаются в пословицах, поговорках и афоризмах;

- их применение обеспечивается санкцией государства;

- придают обязательный характер общественным отношениям, которые сложились в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай является важным способом создания новых юридически обязательных норм поведения государства в различных отраслях деятельности и международных отношений. В этом случае обычай рассматривается как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Положение обычая в системе источников современного права отражает ту эволюцию, которая в западном правоведении характеризовалась переходом от полного его отрицания к признанию обычая в качестве главного источника права, равного закону.

Первые исторические источники права строились из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

2. Нормативно-правовой акт - это письменный документ, принятый или утвержденный государственными правотворческими органами и содержащие нормы права. Нормативные правовые акты являются наиболее распространенными источниками права в формальном смысле. Они регулируют наибольшее количество общественных отношений.

39.Основные этапы развития правовой системы Шотландии.

Шотландская правовая система, как и английская, складывалась в процессе длительной исторической эволюции. Однако различие исторических факторов, влиявших на государственное формирование Шотландии и Англии, привело к тому, что их правовые системы отличаются друг от друга.

Шотландия не могла не подвергаться английскому влиянию. Шотландские короли довольно рано восприняли те институты, которые способствовали централизации их власти. Так, в Шотландии появились аналогичные английским разъездные суды (шерифы и юстициарии), институт присяжных, а затем единые центральные королевские суды.

Французская правовая ориентация, начавшаяся после «войн за независимость» с Англией, выразилась в том, что юристы Шотландии обратились к романо-каноническому праву.

Из римского права были заимствованы сертификаты, деликты, нормы о движимой собственности. Каноническое право, применяемое в канонических судах, регулировало брачно-семейные отношения, наследственные, договорные. Развитие шотландского права проходило не параллельно с английским общим правом, а постепенно расходясь с ним.

До XV в. в Шотландии не было своих университетов, поэтому будущие юристы отправлялись в университеты Франции, Германии, Нидерландов, где они изучали главным образом римское право, которое в те времена играло роль общего права Шотландии. До настоящего времени сохранилось его влияние в отдельных институтах гражданского права, в юридической терминологии, в делении права на публичное и частное.

В XIII – XIX вв. шотландские юристы продолжали заимствовать континентальный юридический опыт, прежде всего французский и голландский.

Объединение с Англией в 1707 г. способствовало укреплению общего права. Нарастание воздействия английского общего права наблюдалось постепенно. Шотландские суды полностью восприняли английскую прецедентную систему. Право Шотландии никогда не было кодифицировано, а складывалось с самого начала из судебных решений шерифов и юстициариев. Однако шотландский метод толкования норм права ближе к романо-германскому, чем к англосаксонскому.

В Шотландии, как и в романо-германской правовой семье, конкретные правовые вопросы выводятся из общего принципа, в то время как в странах англосаксонской правовой семьи, наоборот, судьи формируют общий принцип исходя из конкретных случаев.

При сравнении английского и шотландского права в их историческом развитии можно отметить три основных фактора:

1) в отличие от Англии в Шотландии не было дуализма гражданского права в виде параллельной общему праву системы норм права справедливости;

2) в Шотландии не получили развитие исковые приказы, как это было в Англии;

3) идея публичного обвинения в Шотландии вылилась в конкретную форму четко организованной службы государственного уголовного преследования.

Шотландская правовая система, отличаясь от английской, не полностью копирует и романо-германскую систему. Независимо от двойного влияния, она сохранила свои национальные особенности и обычаи, сложившиеся в результате самостоятельного исторического развития. Именно таким путем сформировались система судов Шотландии и судебный процесс, которые дают основание говорить о весьма значительной самостоятельности шотландской правовой системы.

Шотландские юристы классифицируют источники права Шотландии пользуясь системой и терминологией английской юриспруденции: прецеденты, юридические трактаты, имеющие институциональное значение, и законодательство, первые два источника иногда именуют общим правом Шотландии.

Доктрина прецедента начала складываться в Шотландии после ее насильственного присоединения к Англии. К XIX в. принцип прецедента окончательно утверждается в шотландских судах. Он фактически не отличается по содержанию от английской системы, хотя и имеет свои особенности. С установлением права палаты лордов рассматривать шотландские апелляции по гражданским делам ее решения стали безусловно обязательными для судов Шотландии. Между тем решения палаты лордов по уголовным делам, рассмотренным английскими судьями, не являются обязательными в Шотландии. При этом прецеденты, относящиеся к нормам, аналогичным в двух регионах, обладают особой «убеждающей» силой.

Решения шотландских и английских судов не обязательны друг для друга, хотя относятся к категории «убеждающих» прецедентов, особенно если этим прецеденты интерпретируют статуты Соединенного Королевства в тех сферах, где желательно единообразие.

Законодательство Шотландии состоит из законов, принятых парламентом Шотландии до 1707 г., из законов парламента Великобритании, принятых с 1707 по 1800 г., изданных после 1801 г., когда в результате присоединения Северной Ирландии образовалось Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии.

Акты парламента Шотландии, изданные до 1707 г., продолжают в принципе действовать до настоящего времени, периодически пересматриваются, отменяются и переиздаются.

В 1948 г. была начата ежегодная публикация текущего шотландского законодательства, которая продолжается и сейчас. В это же собрание включаются издаваемые Сессионным и Высоким судом Правила гражданского судопроизводства и Правила уголовного судопроизводства, которые приравниваются к законам в силу исторически сложившегося права парламента делегировать свои судебные полномочия.

После вступления Великобритании в европейские сообщества шотландские юристы, так же как и английские, признают в качестве источника права акты, издаваемые органами европейских сообществ.

Правовая система Шотландии, имея корни в романо-германском праве, в настоящее время развивается все больше в сторону английского общего права.

40.Источники и особенности права в Шотландии

В состав Великобритании входят регионы, правовые системы которых отличаются от систем Англии и Уэльса. Такой регион — Шотландия. Она объединилась с Англией в 1707 г., управляется английским парламентом и правительством, но до сих пор сохраняет своеобразие и относительную самостоятельность.

Правовая система Шотландии складывалась, с одной стороны, под влиянием английской судебной системы, прецедентного права, с другой — испытала воздействие римского права вследствие профранцузской правовой ориентации, наметившейся после «войн за независимость» с Англией (1298—1326).

Шотландия восприняла отдельные институты римского гражданского права, правовую терминологию, деление права на частное и публичное. Однако, как и английское право, право Шотландии не кодифицировано.

Вместе с тем, как и в континентальном праве, толкование нормы производится исходя от общего принципа к конкретному случаю, а не наоборот.

Нет в Шотландии и деления права на общее право и право справедливости, столь характерного для английского права. Испытав двойное влияние — общего и континентального права, правовая система Шотландии сохранила свои специфические черты, обычаи и традиции, которые сформировались на протяжении самостоятельного исторического развития. Правда, они постепенно утрачиваются вследствие проникновения английских норм в шотландскую систему права, особенно в отрасли коммерческого, торгового, фабричного, налогового, страхового права.

Источники права современной Шотландии:

• правовой прецедент;

• юридический трактат, имеющий «институционное значение» (правовая доктрина);

• закон;

• акт Европейского сообщества.

Прецедентное право Шотландии почти не отличается от английского. Незначительное отличие состоит в том, что рассмотренные английской Палатой лордов апелляции шотландских судов по гражданским делам являются обязательными для судов Шотландии, тогда как решения этой Палаты по делам английских судов не обязательны для Шотландии. Аналогичные прецедентные нормы в Шотландии и Англии имеют «убеждающую силу» для последующих судебных решений этих регионов. К категории «убеждающих прецедентов» относятся решения английских и шотландских судов в тех сферах правовых отношений, где необходима интерпретация законов Великобритании в целях их единообразия (например, налоговые правоотношения). В остальных случаях решения шотландских и английских судов не обязательны друг для друга.

Юридический трактат признаётся только в том случае, если он является институционным, т. е. излагающим и комментирующим отрасль шотландского права или все право в соответствии с системой «Институций» Юстиниана. В Шотландии имеются действующие комментарии, изданные на протяжении XIII— XVIII вв. (Стэйра, Ирскина, Маккензи, Белла и др.).

Законы стали одним из источников права в Шотландии с момента их принятия шотландским парламентом до 1707 г. Эти акты парламента продолжают действовать до настоящего времени, периодически изменяются и дополняются. Кроме того, действуют законы парламента Великобритании 1707—1800 гг. В ходу также законы, изданные после образования Соединенного королевства Великобритании и Северной Ирландии (1801).

Если судебные отчёты (прецеденты) начали регулярно публиковаться с середины XIX в., то законодательство обнародуется с 1948 г. В него включаются акты делегированного законодательства — нормы гражданского и уголовного судопроизводства, издаваемые Сессионным и Высоким судом — высшими судами Шотландии. Эти правила приравниваются к законам вследствие исторически установившегося делегирования парламентом своих судебных полномочий высшим судам. Кроме того, издаются собрания «Подзаконных актов», куда входят все другие акты делегированного правотворчества.

Акт Европейского сообщества признан в качестве источника права после вступления Великобритании в это объединение.

Великобритания стремится к унификации законодательства всех регионов, включая Шотландию. Как уже указывалось, в 1965 г. была создана Правовая комиссия в Англии, и аналогичная в Шотландии, для подготовки системы проектов крупных консолидированных законодательных актов с перспективой провести реформу всего права Англии вплоть до его кодификации.

41.История развития правовой системы США

Первые английские поселения на территории современных Соединенных Штатов Америки возникли еще в XVII веке. Независимые друг от друга колонии были созданы англичанами в Массачусетсе, Виржинии и Мэриленде в период с 1607 по 1632 года. Колония Нью-Йорк была основана не англичанами, а голландцами, но стала английской в 1664 году. В XVII веке в период расцвета английской колонизации Северной Америки, поселенцы перенесли с собой уже ставшие привычными для них судебные уставы и правовые положения. Но, тем не менее, эти порядки, которые были столь естественны для населения Англии, на новой почве приживались с большими трудностями и претерпели огромное количество существенных изменений. В некоторых колониях, которые были основаны не англичанами, а голландцами на протяжении некоторого времени действовало голландское право. Но позже его безапелляционно вытеснило английское общее право и основанное на нем законодательство. Первые английские колонии, находившиеся на территории Америки, подчинялись общему праву и английским законам, но с некоторыми оговорками. Выработанное феодальным обществом английское право не прижилось на территории Америки, вследствие чего и возникла свобода судейского усмотрения. Как реакция на произвол судей в различных колониях были предприняты попытки кодификации права. В отличие от английского права американцы благожелательно относились к писаному праву и желали чтить букву закона, так как именно это было наиболее понятно всем и отвечало насущным требованиям того сурового времени. Наиболее важным этапом в становлении законодательства стало принятие писаных конституций в штатах и федеральной Конституции в 1787 г. Введение в действие таких конституций явилось одним из главных факторов, которые привели к углублению различий между правом США и английской правовой системой, построенной на неписаной конституции. Именно наличие писаной Конституции в США продиктовало следующую особенность американской правовой системы – полноправная возможность Верховного суда толковать по своему усмотрению текст самой Конституции, ее содержание и вносить дополнения и поправки, если на то есть объективные причины. Подобным правом обладают и суды высших инстанций на уровне штатов в вопросе толкования и изменения их собственных штатных конституций. Вся деятельность Верховного суда, осуществляемая им на протяжении нескольких столетий, связанная как с толкованием Конституции США, так и учетом статистики выносимых решений судами низшей инстанции - есть непосредственное проявление строгого судебного контроля за законностью, гуманностью и справедливостью федеральных законов и законопроектов штатов, также всех принимаемых и выносимых ими решений в судебном правотворчестве. «В отличие от английского статутного права в Соединенных Штатах право в рамках штатов относительно кодифицировано. Причем в большинстве штатов кодификация была осуществлена, в разных формах, примерно к середине ХIХ в.» [1, с. 67]. Но следует отметить тот факт, что американские кодексы (за исключением штата Луизиана) в отличие от кодексов в европейском смысле слова являлись наибольшим выражением консолидации и систематизации действующего права. «История США показывает, что приход к власти национальной буржуазии сопровождался здесь законодательным закреплением различного рода гражданских прав и свобод, которые провозглашались как священные и нерушимые институты» [1, с.71]. Но данные изменения не всегда служили на благо американских граждан. При всем своем сходстве на первый взгляд американское право все же имеет кардинальные отличия от английского, это не просто копия права Англии, а своя уникальная, выстроенная веками правовая система. Примером тому может служит тот факт, что еще до того как это успело произойти в Англии, в Соединенных Штатах общее право воссоединилось с правом справедливости. Именно американские суды стали вводить в действие и применять на практике так называемые «запретительные приказы», которые вырабатывались системой справедливости параллельно с остальными процессуальными составляющими. Таким путем и была сформирована казуальная система прецедентного права, включившая в себя как право справедливости, так и общее право США.

42.Особенности правовой системы США.

Право США, так же как и англо-саксонское право, в качестве основных источников включает: обычаи и традиции: законодательство, которое в самом широком смысле называют статутным правом и прецедентное право, создаваемое судами.
Для американского, как и для английского юриста, право - это, прежде всего судебная практика.

Нормы закона входят в систему права лишь после того, как будут неоднократно истолкованы судьями. В американских судах, как и в английских, ссылаются не на законы, а на судебные решения, в которых они были применены.
Однако Верховный суд США и апелляционные суды штатов не считают себя, безусловно связанными своими прошлыми решениями. Американские судьи в своих решениях не соблюдают так строго правило прецедента, как их английские коллеги. По их мнению, жесткость прецедента создает излишнюю сложность в принятии взвешенных решений.
Существенное отличие права США от английского обусловлено федеральной структурой США. В пределах своей компетенции, которая достаточно значима, штаты создают своё законодательство и свои многочисленные прецеденты. В С ША существует фактически 51 система права (по одной на каждый штат и одна - федеральная). Несмотря на большое значение федерального законодательства, граждане и юристы в первую очередь пользуются правом штатов.
Юрисдикция судов каждого штата осуществляется вне зависимости от юрисдикции другого штата. Решения, принятые судами одного штата могут совершенно отличаться от решений судов другого штата по одному и тому же делу. Нередки случаи принятия совершенно противоположных решений судами разных штатов по аналогичным делам. Ежегодно в США публикуется более 300 томов судебных прецедентов.
Законодательства штатов значительно отличаются друг от друга. Отличаются меры уголовного наказания за одно и то же преступление, устанавливается режим общности или раздельности имущества супругов и так далее. Подобные явления делают правовую систему США очень сложной и запутанной.
Одна из самых важных особенностей правовой системы США состоит в контроле судов за конституционностью законов. Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать тот или иной закон неконституционным. Судебные органы федерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актов применения общего права.
Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовой институт весьма важен как средство заставить судебные инстанции уважать основные принципы права и обеспечить тем самым единство правовой системы США.
В правовой системе Соединенных Штатов законодательство более значимо и весомо, чем в английском статутном праве.

Существующая уже более двухсот лет
Федеральная конституция и более молодые конституции штатов играют важную роль в регулировании жизни общества. Каждый штат имеет большое количество своих собственных законов, так как обладает широкой законодательной компетенцией и активно её использует.
Еще одной отличительной особенностью законодательства США является наличие в ней кодексов, ранее неизвестных в английском праве. В своих кодексах американские законодатели стремились воспроизвести прежние нормы, созданные путем судебной практики, объединить прецеденты, сделать их основой законодательства.
Важным фактором, обусловившим качественно новую роль судебных решений в США можно назвать то факт, что Конституция США имеет прямое действие и в отличие от английских судов, американские, при толковании отдельных казусов, обращаются к её тексту.
Судебную систему возглавляет Верховный суд США, деятельность которого наполняется глубоким политическим содержанием. Верховный суд в процессе своей судебной деятельности осуществляет функцию конституционного надзора и может решать не только судьбу дела на основании закона, но и судьбу закона (его соответствие Конституции).
Суммируя материал, изложенный в главе, можно отметить, что отличительными чертами своеобразной правовой системы США, сложившейся благодаря многочисленным факторам (историческим и географическим) являются: - качественное преобразование общего права, права справедливости и полное обновление статутного права (кодификация), заимствованных из английской правовой системы;- наделение судебной власти большими полномочиями, в том числе функцией контроля за законодательным процессом (Верховный суд США); - наличие огромного массива законодательств, связанное с федеративным строением государства; - своеобразие правовых систем различных штатов и их относительная правовая автономия; - наличие Конституции в качестве источника права и фактора определяющего правосознание граждан; - выборность как законодательной, так и исполнительной власти и их отчетность перед гражданами государства; - относительная стабильность и созидательная способность правовой системы.

43.Закон как источник права в Англии и в США (сравнительно-правовой анализ).

Английский профессор Н. Браун связывает возникновение интереса к сравнительному праву в Англии с двумя основными событиями: с исследованием Ч. Дарвина о происхождении видов и со сравнительными исследованиями в области анатомии, философии и религии; с расширением Британской империи.

В 1861 г. вышла книга «Древнее право», и ее автор сэр Г. Мэн был назначен заведующим кафедрой сравнительной юриспруденции Оксфордского университета. Почти в то же время в США также начались исследования по сравнительному праву и были созданы кафедры римского права в Йельском (1876 г.) и Колумбийском (1880 г.) университетах.

В колониях Британской империи действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что послужило толчком для их сравнения в практических целях, поскольку британская система «непрямого правления» колониями сохраняла туземное право и позволяла применять местные законы к правовым отношениям, не представлявшим интереса для британцев. Это заставляло британскую колониальную администрацию знакомиться с обычаями и законами завоеванных народов. Позже Тайный Совет – высший судебный орган Британской империи – столкнулся с этой же проблемой в качестве апелляционной инстанции. С этим, в частности, связана публикация в 1839 г. книги Бэрджа «Комментарии к колониальному и иностранному праву».

Развития сравнительных исследований требовали также коммерческие и иные деловые связи с другими странами, объем которых постоянно возрастал. Это ставило английских юристов перед необходимостью изучать зарубежное торговое право. В 1859 г. вышел в свет труд профессора А. Леви «Международное торговое право», в котором проводился сравнительный анализ английского торгового права с торговым правом 28 зарубежных стран.

Все эти факторы привели к созданию в 1895 г. Общества сравнительного законодательства и к выпуску «Журнала Общества сравнительного права». Если Общество ставило своей основной целью систематизацию статутного права, действовавшего в Великобритании и США, то журнал предлагал английским читателям и колониальным властям сведения о юридических событиях во всей империи. Тем не менее развитие сравнительного права шло весьма медленно, и английские авторы полагают, что в современном смысле этого понятия оно стало здесь известно не ранее второй половины XIX в.

В США в первые десятилетия существования американского государства отмечалась большая неприязнь ко всему английскому, а сравнительное право рассматривалось преимущественно как способ выявления естественного права, т.е. неких всеобщих правовых принципов. Именно такой подход лежал в основе трудов Кента и Сгори, хорошо знавших римское и французское право. Вместе с тем практические потребности и прежде всего существование многочисленных штатов со своими правовыми системами вызывали необходимость в сравнительно-правовых исследованиях. Принятие модели английского общего права вело к тому, что приходилось обращаться к английскому опыту. Такое обращение можно назвать внутрисемейным сравнением, а сравнение правовых систем разных штатов – межштатным.

В сравнительном правоведении Англии XIX в. особое место занимает Г. Мэн. Он считал, что «главной функцией сравнительной юриспруденции является развитие законодательства и практическое совершенствование права». Особо следует отметить его историзм, оказавший значительное влияние на последующее развитие теории права вообще и сравнительного правоведения в частности. Для историзма Мэна характерны обратная проекция оценок и стремление генерализовать в историческом плане особенности английского права. Это выразилось, например, в его положении о том, что материальное право вытекает из процессуального.

Сравнительно-исторические исследования права в английской юриспруденции теснейшим образом были связаны с характерными чертами английского общего права (Common Law) как права, исторически выработанного судебной практикой. Историзм есть существенный элемент общей культуры Common Law. Английские юристы всегда подчеркивали историческую преемственность, свойственную развитию общего права и определяемую ходом общественного развития страны. Историзм в английском правовом мышлении тесно переплетен также с эмпиризмом, с «антитеоретичностью». Для него характерно то, что можно условно назвать «эмпирическим бытием» в отличие от характерного для немецкого правового мышления «долженствования».

Особенность сравнительного правоведения в англосаксонских странах заключалась в том, что оно долгое вре,мя не приводило к выработке цельной концепции. В англосаксонском мире теория сравнительного права в целом полностью игнорировалась, все проблемы изучались на чисто эмпирической почве. Так было вплоть до выхода в свет классического труда английского компаративиста X. Гаттерид-жа. Позднее, т.е. после Первой мировой войны, интерес к сравнительному правоведению в Англии и США еще более возрос.

44.История возникновения и развития мусульманского права.

Становление мусульманско-правовой мысли явилось результатом возникновения в начале VII в. на Аравийском полуострове новой для арабов монотеистической религии - ислама. Слово «ислам» означает «предания себя божьей воле, покорность». Монотеистическая религия отвечала потребности объединения, вытесняя племенные культы, поощрявшие раздробленность.

Формирование ислама неотделимо от деятельности пророка Мухаммеда (570-632 гг.) История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под ред. В.С.Нерсесянца. С. 134.. Мухаммед родился около 570 г. В городе Мекке в небогатой семье и принадлежал к племени курейшитов, составлявших большинство населения этого города. Мухаммед рано осиротел, испытал нужду, служил пастухом и приказчиком. Около 610 г. он выступил с проповедью, в которой предрекал скорый конец мира и страшный суд, призывал соплеменников отказаться от почитания идолов, собранных в Мекке, и поклоняться единому Богу - Аллаху, объявлял себя его пророком. Но проповедь Мухаммеда встретила хороший прием только в Ясрибе, куда пророк сбежал после того, как его не приняли в Мекке. Бегство Мухаммеда из Мекки в Ясриб стало называться хиджра и именно с нее (622 г.) начинается мусульманское летоисчисление. Из Ясриба Мухаммед начал успешную войну с верхушкой курейшитов. В итоге Мекка сдалась, население приняло ислам, а Мухаммед возглавил общину верующих не только как религиозный лидер, но и как правитель.

Как отмечал Рене Давид, мусульманское право в отличие от других правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шар, то есть предписание верующим, что они должны делать и чего не должны делать. Шар, или шариат, означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом Давид Р. Основные правовые системы современности.С.382.

Становление мусульманско-правовой мысли шло по нескольким направлениям. Прежде всего оно включало запись и составление сборников хадисов - собраний текстов, содержащих приписываемые Мухаммеду изречения. Среди них одним из самых авторитетных является «Сахих» имама Аль-Бухари (810-870 гг.), представляющий собой систематизацию более 7 тысяч преданий по предметному принципу

Одновременно постепенно вырабатывались способы толкования многозначных положений Корана и Сунны, а также приемы рационального формулирования норм в случае молчания этих источников. Обоснование такой возможности было найдено в самом шариате, в частности в знаменитом предании о разговоре Мухаммеда со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «По чему ты будешь судить?» - спросил Пророк. «По Писанию Аллаха», - отвечал Муаз. «А если на найдешь?» - поинтересовался Пророк. «По сунне посланника Аллаха», - сказал Муаз. «А если и там не найдешь?» - вопрошал Пророк. «То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения»,

На раннем этапе становления мусульманской правовой доктрины произошел раскол ислама. К этому привели события, случившиеся после смерти Османа - халифа из крупнейшего знатнейшего рода Омейя. Халиф раздавал своим многочисленным родственникам земли и посты и завоеванных странах. Это вызвало недовольство арабов из покоренных областей, их поддержало население Медины (так стал называться город Ясриб после того, как стал прибежищем Мухаммеда). И Османа убили в 656 г., а четвертым халифом провозгласили Али, двоюродного брата и зятя Мухаммеда. Но наместник Сирии Муавия, родственник Османа, начал вооруженную борьбу против Али. В связи с этим возникла секта хариджитов, возмущенных борьбой придворных клик при замещении должности халифа. Члены данной секты считали, что только община может избирать и низлагать халифов, а последним мог стать любой благочестивый мусульманин независимо от его племенной принадлежности. Но так как ни Али, ни Муавия община не избирала, хариджиты обоих считали узурпаторами История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под ред. О.В.Мартышина. М., 2004. С.102.. В 661 г. ими был убит Али, а покушение на Муавию им не удалось. Он провозгласил себя халифом, основав династию Омейядов, правившую почти век, до 750 г.

Вышеперечисленные события имеют определяющее значение для мусульманского права, потому что именно с этого момента произошел раскол: сторонники Муавии стали называться суннитами, что значит «люди традиции», противники Муавии - шиитами (от шиат-Али-партия Али).

Если сунниты настаивали, что халифом может быть только выходец из племени курейш, то шииты - что верховная власть может принадлежать только прямым потомкам Али. К слову, последнее течение составляет меньшинство, в наше время около 10% мусульман. Раскол начался с политики, с разногласий по поводу того, кому стать халифом. Со временем под него была подведена идейная база, возникли оттенки в понимании верховной власти и способах ее установления.

Далее стали возникать различные школы. Первая - мекканская - получила наименование «сторонники священного предания» (аскабаль-хадис), так как она делала упор на Коран и Сунну. Вторая, действовавшая преимущественно на территории Ирана, называлась «сторонники самостоятельного суждения» (асхаб ар-рай). Ими был разработан метод аналогической дедукции(кийяс, араб. сопоставление, сравнение), который позволил упростить анализ правовых явлений. Значение этого принципа было столь велико, что он был принят в качестве одного из корней- источников мусульманского права, наряду с Кораном и Сунной Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.388. Наряду с принципом суждения по аналогии был выдвинут принцип иджма, обозначавший согласие, единодушное мнение или решение авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу. В соответствии с установленным порядком решения конкретных вопросов, отдельное толкование получило силу закона при одобрении мусульманской общины. Иджма, таким образом, исходила из конкретной авторитетной группы теологов и юристов. Иджма, как и Кийяс, признается многими мусульманскими правоведами каноническим источником права VIII-IX вв., которые представляли собой блестящий период разработки вопросов богословно-правового комплекса. До Х в. существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские правоведы и мусульманские судьи - кади. Их роль в формировании мусульманской правовой системы была столь значимым, что некоторые исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые проблемы, на основе толкования Корана формулируется множество новых предписаний. В X в. мусульманское правоведение окончательно сложилось как самостоятельная дисциплина, относящаяся к категории религиозных наук.

В предмет мусульманского права входят: 1) ибадат - нормы, определяющие отношение верующих с Аллахом (правила культа и исполнения религиозных обязанностей) и 2) муамалят - нормы, регулирующие взаимоотношения между людьми, государством и подданными. Отношения с другими конфессиями и государствами. Эволюция мусульманского права в суннитской среде ознаменовалась рождением 4 школ суннитского законоведения - мазхабов.

45.Источники мусульманского права.

Наука мусульманского права, или доктриальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает "корни" и объясняет, каким образом и благодаря каким источникам возник комплекс правил, составляющих божественный закон - шариат; и изучает "содержание", то есть решения, содержащие нормы материального мусульманского права. По всей структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально по сравнению с иными правовыми системами.

Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога, затем иджма, или единое соглашение мусульманского общества, и, наконец, кыяс, или умозаключения по аналогии.

Коран - священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, приписываемых пророку Мухаммаду. Коран состоит из 114 глав (сур), разделенных на 6219 стиха (адата). Большая часть Корана имеет мифологический характер, и лишь до 500 стихов содержат предписания верующим - шары или шариат, относящиеся к правилам поведения мусульман. Шар или шариат означает в переводе "путь следования" и составляют то, что называют мусульманское право.

Согласно богословской традиции, Коран считается несотворенной божественной речью, переданной людям через пророка Мухаммеда; Коран предвечно существовал на арабском языке в неизменном виде и пребудет таковым до Страшного суда. Поэтому безусловным требованием является использование в любых мусульманских ритуалах только арабского текста. До недавнего времени существовал запрет на перевод Корана на другие языки. Сейчас такой запрет снят.

Коран подчеркивает единственность и верховное владычество Бога: "Скажи: "Он - Аллах - един, Аллах, вечный; не родил и не был рожден". Расулула Мухаммад. Коран. Переводчик: Магомед-Нури Османов Издательство: Диля 2010г. Бог облечен справедливостью и могуществом. Он владеет всем творением, а его решения неизменны. После смерти человек пребывает в некоем промежуточном состоянии вплоть до дня воскресения и Страшного суда, за которым следует воздаяние. В загробном мире нечестивые будут прокляты, а праведники окажутся в садах блаженства.

Главная заповедь касается поклонения Богу. Предписываются ритуальные молитвы и еженедельные собрания по пятницам. Кроме религиозных правил, существуют установления, касающиеся повседневной жизни, законы о собственности, экономических отношениях, о семье и об обществе.

Исламская юриспруденция основывается на Коране. Не меньшее значение для исламской веры имеют наставления о божественном избранничестве, о братстве верующих и благочестивом поведении. Мусульманская община, созданная Богом, должна руководствоваться дарованной ей верой, а религиозный Закон - соблюдаться и отстаиваться. Братство верующих охватывает тех представителей любого народа и любого социального класса, которых свел вместе Аллах. В исламе нет духовенства, совершающего таинства, нет касты священников. Верующий без совершения ритуала возведения в священный сан может стать имамом в мечети и членом совета богословов.

Сунна (араб. "обычай", "предание", "закон") - зафиксированные на письме поступки и высказывания пророка, а также выраженное им молчаливое одобрение слов или поступков других людей. Сунна - второй после Корана источник мусульманской традиции и права. Её составляют рассказы (хадисы), которые сперва передавались устно, а в VIII-IX вв. были записаны и сведены в сборники.

Правила, изложенным в сунне, считается обязательным для членов мусульманской общины. Отсюда возникло название "сунниты" - те, кто следует путем. После смерти Мухаммада на основе сунны решались многие практические вопросы жизни общины и даже халифата. Пропагандистами сунны изначально выступали сподвижники пророка и члены его семьи, которые сохранили в памяти высказывания пророка, его поступки или даже молчание в некоторых ситуациях.

Проблема соотношения сунны и Корана занимает важное место в трактатах по основам религии. В частности, высказывалось мнение, что если сунна может обойтись без Корана, то Коран не может обойтись без сунны. В трудах по основам фикха в 9-10 вв. обсуждался вопрос допустимости иных источников решения правовых казусов кроме Корана и сунны. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики М., 2010. стр. 100- 101

Мусульманская сунна включает в себя нормы государственного, уголовного, имущественного, семейного права, а также предлагает стереотипы поведения мусульманина в быту. Как было сказано выше, первоначально за основу была взята сунна Мухаммада, включающая в себя поступки и высказывания пророка, зафиксированные его последователями в виде хадисов (хадис, мн. ч. ахадис - сообщение, рассказ).

Иджма - (араб. - единогласие, единодушное мнение) - один из четырех основных источников мусульманского права. Под иджмой понимается установленное на данный момент единодушное мнение крупнейших авторитетных знатоков фикха по вопросам, однозначно не урегулированным Кораном и Сунной. В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и Сунны, а вторую - нормы, сформулированные на основе иджмы, и умозаключения по аналогии (кияс).

Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с "обычаем". Требуемое единство - это единство компетентных лиц. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона.

По существу, концепция иджмы лежит в основе признания ведущими мусульманскими правовыми толками системы источников фикха, причем в каждом из толков складывается собственная иджма, которая отражает учение его ведущих представителей и является гарантией правильности их выводов. Выделяются разные категории иджмы: общее решение, принятое при гласном обсуждении; не обсуждавшееся решение, вытекающее из одинаковых решений и действий при одинаковых обстоятельствах.

В целом же иджма позволяет мусульманским правоведам обосновывать введение новых норм фикха на основе иджтихада, по-новому толковать предписания Корана и Сунны и даже заменять отдельные предусмотренные ими правила поведения другими, сформулированными рациональным путем. Поэтому в настоящее время иджма рассматривается в качестве важного инструмента реформ, приспособления фикха к потребностям современного общества. Воробьев М.В. Ислам и семья. - М., 2010.

Одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывающим острые разногласия между разными направлениями, был кияс - решение правовых дел. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета.

Таким образом, это означает выявление в новых ситуациях уже имеющегося общего решения, благодаря наличию общей причины, и раскрытие скрытого решения. Следовательно, посредством кияса не выносится новое решение. Посредством кияса может быть найдено только то решение, которое уже было установлено Кораном и Сунной, но было скрытым. Другими словами, посредством кияса находится, выявляется решение, которое уже существовало ранее. С данной точки зрения, кияс является раскрывающим доказательством. В то время как Коран и Сунна являются устанавливающими доказательствами.

Как дополнительный источник права шариат допускал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе, а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабского завоевания или подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права, в частности у народов, населяющих нашу страну.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась ортодоксальными мусульманскими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Таким образом, не надо удивляться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

46.Мусульманское право и право мусульманских стран: понятие и соотношение.

Около 800 миллионов мусульман составляют большинство населения в трех десятках государств и значимое меньшинство — в других. Но ни одно из этих государств не руководствуется исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя, в принципе, его авторитет и является бесспорным.

С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия «мусульманское право» и «право мусульманской страны». Как и в христианских странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время — в различные эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам — отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тоща, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений, составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо всегда отличать «реальность от утопии, действительные результаты юридической жизни — от химер, созданных воображением теологов»'. Отчасти в силу этой причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права. Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов, движимых теократическим духом.

Личный статус и другие вопросы.С тех пор начался другой процесс, и только некоторые вопросы продолжают, более или менее полно, регулироваться нормами классического права. Личное и семейное право, которое содержало нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считалось наиболее важным в шариате, хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны с религией ислама.

Это положение вытекает из тесной связи, которая существует в сознании мусульман между религией и «личным статусом». Именно этому вопросу посвящено наибольшее число предписаний Корана.

Напротив, в отношении других вопросов «светизация» или определенная ее степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой. Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так же как и фискальное право 2 .

В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с верующих грех несоблюдения правовых норм.

Судебная организация.Мусульманский идеал — установить единство сообщества верующих и гражданского общества — никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной организации'.

Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно мусульманскому праву, единственными законными судебными органами, всегда существовали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени отступала от строгих норм мусульманского права: полицейская юрисдикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция справедливост ти халифа или его представителей.

Характеристика современного развития.Три значительных феномена имели место в XIX и XX веках в праве мусульманских стран. Первый из них — вестернизация этого права, затронувшая многие его разделы. Второй — кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация 2 . Третий — упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское право.

Вестернизация права.Мусульманское право всегда признавало за властями право принимать решения, направленные на охрану общественного порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов — в других или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в результате вестернизированы конституционное право, административное право, уголовное право, трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм, восходящих к мусульманскому праву.

Различие современных правовых систем.Позитивные правовые системы мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно 2 . Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.

Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками, — советские республики Средней Азии, а также Албания.

В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма, ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское право, рассматриваемое как проявление обскурантизма. Право этих республик, следовательно, — светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами. Возможно, оно соблюдается тайно среди населения 3 .

Вторую группу составляют Афганистан, Пакистан, Кувейт, Бахрейн, Катар, Саудовская Аравия, эмираты Персидского залива— наиболее типичные представители данной группы. Эти страны теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически — понормам обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского права, но часто с ним расходится.

Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется «современное право», регулирующее новые сферы общественных отношений.

Эта группа, в свою очередь, подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Индия, Малайзия, Нигерия), или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств), или права голландского (Индонезия).

Особый случай — Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права, основываясь на «справедливости и сознании». Под прикрытием этой формулы были восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию, приняв в 1971—1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Однако эта реформа плохо реализовалась, и проблема требует нового решения'.

Другой особый случай — Турция, страна неарабская, политически и экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция, рецепировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Оналишь выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного права и права наследования европейского образца, которое порывало с традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного 2 . С тех пор все эти реформы были осуществлены или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была первой, но не единственной страной.

Некоторые страны с мусульманским населением выражали стремление построить социализм. Вопрос лишь в том, какой социализм имеется в виду, и совместимо ли государство социалистического типа с принципами исламской цивилизации и права.

Вестернизация и мусульманское право .Всякий ли след традиционно мусульманского права исчез в мусульманских странах, которые, казалось бы, все более строят свое право на западный манер? И следует ли поэтому вычеркнуть теперь мусульманское право из числа крупных правовых систем современного мира? Каков бы ни был прогресс, достигнутый в мусульманских странах по перестройке права по западному образцу, мы должны остерегаться таких выводов. Наиболее опытные авторы также предостерегают нас от этого. «Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов, — говорит Л. Миллио, — будет, вероятно... их исламизация». Андерсон также считает, что мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного происхождения, так и воспринятые из западных стран'.

В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве, который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до «светизации» права, отказавшись от основных понятий мусульманского права. Тем не менее мусульманское право в результате этого не войдет полностью в семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех иных сферах жизни, а не только в правовой, являются методами, присущими обществу, в котором они живут. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказаться от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. В большинстве мусульманских стран такого стремления нет; даже Турция, стремящаяся стать светским государством, не пытается революционизироваться настолько, чтобы отбросить все мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что модернизация права не приведет к полному присоединению этих стран к романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать, что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных традицией мусульманского права. Некоторые недавно опубликованные работы показывают, как, имея тексты, сходные с европейскими кодексами, юристы арабских стран, тем не менее, могли более или менее сознательно применять мусульманскую традицию, которая иначе, чем в Европе, понимает понятие ущерба или принцип свободы договора. Кассационный суд Туниса, констатировавший, что мусульманское право сохраняет в стране значение лишь субсидиар-ного источника права, отказал, тем не менее, в праве на наследование мусульманке, вышедшей замуж за немусульманина, хотя такого рода ограничения не предусмотрены наследственным правом.

47.Источники индусского права.

Право Древней Индии

Зародившееся в начале первого тысячелетия до н.э. индусское право представляет оригинальную систему юридических норм и институтов, которые развивались без тесных связей и зависимости от правовых систем других стран, что свидетельствует о высоком уровне правовой культуры древнеиндийского общества.

Дата добавления: 2018-08-06; просмотров: 757; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 1 2 3 456 7 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!