Может просто нет связи обычаев с государством?
В советское время:в КТМ + в ЗК РФ (причем, содержание обычая было прямо прописано).
Да, бывает так, что международные коммерческие споры разрешаются государственными судами, но это бывает крайне редко. И суды не могут ничего санкционировать.
Что получается:ни государство не санкционировало что-то конкретное, ни суд не санкционировал, так как в суд никто не обращался.
Если решение суда не исполняется добровольно, то можно обратиться в государственный суд. Опять санкционирование обычая? Нет. А все потому, что государственный суд не проверяет решение третейского суда по существу.
Можно отменить решение третейского суда, если оно противоречит публичному порядку, но сам Белов такие решения еще не встречал.
В итоге, санкционирование обычаев государством – если и работает, то крайне редко.
Международные договоры.
Здесь есть связь с государством. Но не с одним, а со многими.
Международный договор –договор (некая согласованная позиция). Этот договор надо, во-первых, подписать, во-вторых, ратифицировать.
Далеко не всегда законодательные органы сговорчивы и ратифицируют то, что подписал глава государства.
То есть, с одной стороны, нечто международное и интернациональное, с другой стороны, национальный волюнтаризм (хочу - ратифицирую, хочу - не ратифицирую).
Далеко не всегда международные договоры регулируют частные торговые отношения.
Есть женевские венские и чековые конвенции, которые ссылаются на некий единообразный закон о векселях и чеках, но он не будет работать, пока его не сделают национальным законом (так появилось Положение о простом и переводном векселе).
|
|
|
Договоры в области МТП решают самые разные вопросы.Но все равно в тех или иных отношениях – элементы английского права.
Наднациональные акты.
Кодекс Европейского договорного права – создан итальянским институтом частного права (об этом вообще мало, кто знает).
Они создавались в пику УНИДРУА. Они написали кодекс на итальянском языке, потом правда перевели.
Тут везде нет связей с государствами. Исключение: ЮНСИТРАЛ (тут связь с ООН). Но им пользуются все. То есть, по применению нет связи с государствами точно.
МКАС может применить УНИДРУА, если сочтет это целесообразным. И в этом случае нет увязки даже с договоренностью сторон.
В общем, сами условия применения этих актов принимаются не государствами.
Итог:
· Размывается понятие источников права
· Размывается понятие самого права(право не от государства, действующее вне государства, вопреки государству)
Это какая-то особенность нашего времени?Право постоянно эволюционирует. Даже при одинаковых названиях, часто бывает совершенно разная суть.
|
|
|
У нас мало исследований. И часто подчеркивается связь с формациями (например, право рабовладельческого общества, феодального общества).
Литература: С.Л. Зивс – «Развитие формы права в современных империалистических государствах», «Источники права», И.С. Зыкин «Обычаи в международной торговле», Н.П. Боголепов «iusgentium».
ГТПЗС – такого курса не было до революции, так как можно было почитать зарубежные книги, так как люди языки знали.В 1930-х годах стало понятно, что все иностранные книги скоро не будут читаемы, поэтому многие специалисты начали переводить источники.
Есть учебники по ГТПЗС под редакцией Райевича, Генкина, Мозолина, Безбаха и др.
Международные торговые обычаи.
Торговый обычай – сложившееся в торговом обороте правило. Содержание должно быть совершенно ясным и непротиворечивым; единственным признаваемым в качестве обычая; общепризнанным (то есть, иметь постоянное применение).
Три черты: ясность, единообразие и постоянное применение (по Д.Ф. Рамзайцеву, 1961 год).
И.С. Зыкин писал, что обычай – правило, сложившееся в сфере местной торговле на основе постоянного и единообразного повторения (1983 год). То есть, нет признака ясности.
|
|
|
Широта – энциклопедизм, глубина – научность.Энциклопедист – Шершеневич, ученые – Гримм и Агарков.
А кому должно быть все предельно и совершенно ясно? Тем, кто применяет нормы. А если у них противоречия, то все должно быть предельно ясно суду.
Сейчас: сложившееся, широко применяемое и не предусмотренное законодательством правило.
Принципы УНИДРУА: правило широко известное, постоянно соблюдаемое, кроме тех случаев, когда применение не разумно.
Есть такой признак: «с незапамятных времен» (даже самые старые люди не помнят, что когда-то было по-другому) + «непрерывно», «применение должно быть мирным, не вызывающим возражения» + «обычай должен быть разумным, ясным, обязательным для сторон, единственным по соответствующему вопросу».
Есть еще признаки: «преследование общих интересов», «моральность».
В Англии есть самые разные сборники обычаев с разными названиями, потому что изначально там было обычное право. Но потом появились ордонансы. Почему же англичане прицепились к обычаям?
Отец-основатель английского права: Уильям Блэкстон.Отличительная черта commonlaw по Блэкстону: общий интерес, интерес английской короны.
Некоторые нормы можно включить в commonlaw, а некоторые нельзя (например, обычаи портов нельзя включить в commonlaw). Есть, например, обычаи которые собираются во всех портах всего мира или обычаи в рамках всех торговых профессий (с одной стороны, надо включить в commonlaw, с другой стороны – здесь нет интереса короны). Блэкстон: это какая-то особая система права.
|
|
|
Два выхода: изменить понятие commonlaw или изменить понятие международных торговых обычаев (но этого не сделал не Блэкстон, а это сделали другие юристы).
Отец-основатель английского торгового права: Уильям Мюррей.Он занимал пост Верховного судьи, под его руководством стали включаться и появляться значительные международные торговые обычаи.
У Блэкстона не возникало никаких сложностей с простыми, местными обычаями. Но что делать с международными обычаями? Можно представить, что это много разных обычаев с одинаковым содержанием.
Зыкин: у него всегда один международный обычай (то есть, другой подход). С практической точки зрения, разницы никакой.
С практической точки зрения удобнее лоскутная концепция, так как проще доказать применение на данной территории.
Что за незапамятные времена: очень разные мнения и концепции.
Древность обычая – не его дефект, а его достоинство (но российские суды считают по-другому).
Судьи: ученые не выявляют обычаев. Ученые: судьи не ссылаются на обычаи.
Не надо возлагать на закон избыточных надежд, нельзя регулировать законом то, что он не должен регулировать.
Есть огромное количество законов, которые ничего не регулируют, и нигде не применяются.Часто такие законы нарушаются, и никто это не выносит на публику, это никому не выгодно, никому не нужно.
Где это право, созданное частными лицами, о котором писал И.А. Покровский? Нет его, сплошной «законодатель».
Больше всего обычаев – в морском праве + в международной банковской сфере + в международной купле-продаже.
Примеры обычаев:
Обычай по свободной форме сделки.Можно заключить договор путем обмена СМС-сообщениями. Бывает обмен электронными соглашениями. Можно договориться устно. Сложно будет доказать? Ну это ваши проблемы.
Часто бывает, что фактические действия меняют письменную форму сделки. Бывают сделки с участием посредника (здесь нужна хоть какая-то письменная форма).
Обычай по содержанию сделок:
Обычный перечень условий договоракупли-продажи: предмет товара, цена товара, качество товара, срок поставки товара, условия платежа, расчетов, тара, упаковка, маркировка, гарантии продавца (например, возврата денег), условия о страховании товара, условие об ответственности, условия о форс-мажорных обстоятельствах, применимое право и разрешение споров.
Есть прямые и подразумеваемые условия (это условия, которые итак понятны).
Все мы знаем о существенном изменении обстоятельствах (это одна из чисто гражданских норм, она не применяется в коммерческом праве). Статья 451 ГК РФ – нонсенс для международных торговых обычаев.
Если такой институт и есть, то это что-то очень экзотическое. И если уж такое применяется в международной торговле, то для изменения договора.
Цена товара: здесь все более строго. Как считать заменимые вещи? Повесу (нетто или брутто) + бывают совершенно другие меры. По общему правилу – чистый вес товара (вес нетто) + вес по месту нахождения продавца, по месту отправки товара. Если мы считает вес с тарой и упаковкой, то надо заранее на это указать.
Если товары не существуют без тары и упаковки: либо предусмотреть вес брутто, либо используем вес нетто (нормативы вычета веса тары из общего веса). Обычно в таких случаях вычитается от 1 до 10% веса товара.
Часто очень сложно добиться полного соответствия договора: при больших размерах поставки – всегда вероятны небольшие отклонения (вместо 600 тонн зерна – 595 тонн).
«Ничего страшного», товар доставлен в нужном количестве (так как есть нормы отклонения). Если контрагент замечает, что все время есть отклонения в меньшую сторону, то можно просто разорвать деловые связи.
Может не доплачивать за эти 5 тонн? Если разница в стоимости не превышает 5% - такая разница возмещению не подлежит (но можно договориться по-другому). А если 7% - то можно не заплатить за все 7%.
Проблема с примесями: и далеко не всегда это связано со злоупотреблениями. Очистка никогда не бывает идеальной, речь идет о коммерческой очистки (если будет абсолютная очистка, это будет очень дорого). До какого предела засоренность нормальная? Засоренность хлеба и семян – не более 2% (причем, еще важно, чем засоренность – другими семенами и землей).
Приемка по качеству: есть инструкция Госарбитража СССР (можно применять, конечно, внутри России, и то, сомнительно). И что делать? Снова обычай: приемка такого товара – путем лабораторного анализа путем генеральной пробы (из каждой цистерны берут по 20 литров, все смешивают, потом из смеси берут 20 литров и отправляют на лабораторное исследование).
И что делать дальше, если выяснится, к примеру, что нефти там только 50%? Согласно торговому обычаю, покупатель вправе отказаться от всего товара целиком.
Если 98% нефть, а 2% вода, то покупатель обязан принять? Нет, так как тут явно будут не среднестатистические отклонения, а умышленные действия
Обычай по таре и упаковке.Бывают многоразовые и одноразовые. Многоразовые по обычаю надо вернуть, а одноразовые по обычаю надо вернуть.
Обычай по бремени расходов по исполнению обязательств. По обычаю, такие расходы лежат на должнике.
Покупатель обязан передать товар. Передать товар в смысле вручить его продавцу или же вручить товар первому перевозчику? Обычное право:это именно передача, а не доставка (должно быть определено, кому передать; а если не определено, то продавец сам должен обо всем позаботиться).
Однако со временем это перестало всех устраивать. Появились различные специальные правила, например, те же Инкотермс.
Инкотермс не регулирует вопросы перехода права собственности, но регулирует вопросы, когда на кого какие риски переходят.
Бывает так, что сторона предъявляют такие требования, которые не обусловлены договором, но их обременение не является сильно обременительным.Международный торговый обычай: если нет принципиальных расходов, то вторая сторона обязана совершить такие действия, правда за деньги противоположной стороны.
«Да, я понимаю, что по договору у нас не так, но сейчас так удобнее, вот вам деньги».
«Если есть возможность сделать, возьмите за это плату и сделайте».
Иногда возникает обязанность застраховать товар на время его перевозки. Но застраховать можно на разных условиях. Вопрос:на каких же условиях, если стороны этот вопрос не расписали? Обычно, все риски перевозки, кроме случаев кораблекрушения.
Есть передача перевозчику и ест передача самому покупателю. Есть разрыв: с одной стороны, обязанность по передаче продавца исполнена, с другой стороны, покупатель ничего не получил. Организуется приемка товара по количеству и качеству + иногда по ассортименту.
Приемка товара – недешевое мероприятие. Если, например, приехал к тебе замерзший (вперемешку со льдом) уголь зимой. Надо нанять специальных работников, выдать им несколько ломов, подогнать экскаватор.
На ком лежит все это? По общему правилу, за счет покупателю. Если покупатель не совпадает с получателем (а так обычно и бывает), то все равно – расходы на покупателе.
Дата добавления: 2018-04-15; просмотров: 287; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!