Об искусственном воззрении на право 11 страница
Стр. 110
Потому, как и следует ожидать, мы находим часто в этом учении непоследовательность и контроверзы. Действительное же состояние этого вопроса у Римлян заключалось в том, что юристы руководились при разрешении каждого отдельного случая своим чувством справедливости и старались подвести продиктованное таким образом решение под одну из числа принятых догматических рубрик»[58]. Ходячие мнения ещё продолжают настойчиво характеризовать римское право как систему идей, обработанную тщательно в формально-логическом отношении; но из рассмотрения догматических монографий по этому праву не трудно заметить, что большое число авторов довольно различных направлений разделяет наше воззрение на римскую юриспруденцию. Под влиянием литературы неправильные римские обобщения оказали своё действие и на новое законодательство[59].
3. Из недостаточной оценки казуального характера римской юриспруденции проистекал также следующий догматический прием: черезчур смелые обобщения возводили какие нибудь отрывочные и случайные решения римских юристов в общее правило. Так, всё учение о «существенной» ошибке (л., стр. 608) основано на неправильном обобщении немногих казуальных решений. Или, напр., из двух решений Африкана, имеющих совершенно специальный характер[60], было создано общее правило, по которому каждый добросовестный владелец погибшей вещи, успевший продать её до погибели, оказывался ответственным пред собственником её и -был обязан возвратить ему вырученную цену. В наше время обнаружена ложность этого правила[61]. В наше же время было показано, что известное постановление имп. Диоклетиана о праве продавца отменить куплю, когда она состоялась за слишком дешёвую цену (laesio enormis, л., прим. 274),—относится не ко всем вещам,
|
|
|
Стр. 111
как обыкновенно думали, но только к недвижимостям. Впрочем, в этом последнем случае заблуждение было обусловлено недостаточною филологической разработкой Юстинианова кодекса.
Существует особое побуждение к тому, чтобы отдельным казуальным решениям римских юристов придавать большее значение, нежели они имеют его на самом деле. Не задумываясь достаточно над тем, в какой мере можно ожидать от римского права, чтобы оно отвечало на вопросы, поставленные гражданскою жизнью нашего времени, догматики желают освящать идеи нового происхождения покровом векового авторитета римского права. Новейший пример этой категории даёт учение об ответственности по ничтожным договорам, или о нерадении при вступлении в договор (culpa in contrahendo[62]). Это учение занимается вопросом о том, какую ответственность должен нести контрагент, предложивший обязательственный договор, когда по принятии его другою стороною он окажется ничтожным вследствие недостатка необходимых условий со стороны предложившего контрагента (л., прим. 923 и стр. 629). Практический интерес, связанный с разрешением приведённого вопроса, настолько велик, что, бесспорно, уполномочивает современную юриспруденцию на тщательную и оригинальную разработку его. С другой стороны, относящиеся к нему фрагменты римских источников настолько неполны, немногочисленны и противоречивы, что не дают возможности вывести из них что либо помимо общих и неопределённых заключений. Они противоречат взаимно относительно юридической конструкции принадлежащего сюда отношения; не дают указания на мотив, в силу которого возлагается на контрагента ответственность за ничтожность договора; с излишнею краткостью и неясностью они говорят наконец о размере этой ответственности. Тем не менее догматики считают за существенное показать, что их собственные воззрения со-
|
|
|
Стр. 112
гласуются в данном случае с предполагаемым принципом сохранившихся фрагментов. Подобную же тенденцию можно проследить, напр., в учении о договоре в пользу третьего лица[63]. Не только предположение о полной однородности потребностей римского и современного гражданского оборота и взглядов на справедливость, но и уверенность в том, что каждая отдельная часть римской системы представляется, если не законченною, то всё-таки достаточно отделанною, живут ещё в юриспруденции.
|
|
|
4. Наиболее резко догматизирующая тенденция продолжала сказываться в стремлении толковать римское право так, как будто бы оно во всех своих частях было проникнуто одними началами. В ущерб исторической правде догматики девятнадцатого столетия немногим менее своих предшественников заботились о соглашении противоречивых решений римских юристов. В любом догматическом исследовании не трудно найти ненужные проявления этого примирительного стремления. Крупные образцы его представляют уже вышеупомянутые попытки согласовать, во что бы то ни стало, общие правила римских юристов с казуальными решениями (стр. 106 сл.). До каких крайностей может простираться оно в отдельных случаях, показывает следующий пример. В одном из своих решений Ульпиан не признаёт перехода права собственности на имущество, переданное кем либо кому либо в приданое, если брак осуществится после смерти лица передавшего, и соглашается на таковой переход только после некоторого колебания и как на особое исключениие, ne mulier maneat indotata[64]. Иначе решил Юстиниан в сходном случае. Он, не колеблясь, признал переход права собственности по назначению[65]. В литературе известны[66]до девяти различных попыток объяснения этого противоречия; древнейшая принадлежит ещё глоссаторам.
|
|
|
Стр. 113
И если одна из попыток, возникших в наше время, может показаться более правильною (Иеринг), то прежде всего—потому, что она принимает противоречие и не ищет, во что бы то ни стало, полного единогласия между римскими юристами. Характеристическая сторона спора состоит в том, что самое противоречие касается не практического исхода казуса (о чём Ульпиан и Юлиан мыслили одинаково, отдавая право собственности тому, кому оно было предназначено), а только юридической конструкции его, т.е., вопроса, в каком юридическом виде желаемое решение должно быть дано. Таким образом сторонники единства простирают свои притязания не только на единогласие римских юристов относительно чувства справедливости во всех мелких проявлениях его, но и на единомыслие относительно мелочей юридической техники, — как будто их техническое знание было чем-то в роде deus ex machina и как будто сами юристы стояли вне закона исторического прогресса!
5. Кразъяснению тёмных мест Дигест и других памятников Юстинианова законодательства догматики прилагали такое старание, которое уместно лишь относительно тёмных постановлений действующего законодательства. В действующемзаконодательстве каждому, хотя бы наименее понятному постановлению, должен быть придан определённый смысл; относительно же многих тёмных решений римских юристов и постановлений римских императоров разумнее всего ограничиться констатированием такого их свойства без каких либо дальнейших изысканий. Примером может служить знаменитый сорок девятый фрагмент титула Дигест о мандате, где Марцел трактует запутанный случай передачи вещи на основании договора поручения[67], Случай изложен так,
стр. 114
что истинная мысль юриста навсегда осталась от нас скрытою; тем не менее до сего времени казус служит излюбленным предметом остроумных изысканий.
Из всего сказанного явствует, что догматическое исследование римского права не всегда служило к раскрытию истинного смысла его постановлений. Наиболее крайние писатели даже возводили в принцип такое к нему отношение. Не далее как тридцать лет тому назад (1855) один из авторов утверждал[68], что при толковании Юстиниановой кодификации надо выходить из воззрения на неё, как на нечто цельное; надо стремиться к раскрытию не мысли юриста, которому принадлежит данный фрагмент, но смысла фрагмента, как части компиляции. Потому, напр., частное правило о порядке доказательства при одном из исков (condictio indebiti), должно признать за общее правило только потому, что оно помещено в титуле «о доказательствах» (de probationibus). Вообще нахождение фрагмент в том или другом титуле определяет его значение. Объяснение противоречий историческим путем не следует допускать, как противное воле имп. Юстиниана. Хотя автор и признаёт, что Corpus iuris не может быть признан за непосредственный источник права, но обязателен лишь настолько, насколько подкрепляется авторитетом закона, обычая или теории, однако в конце концов он всё таки держится того мнения, что вышеизложенный способ толкования будет наивернейшим, ибо соответствует указаниям, изданным на этот счёт самим Юстинианом. Так как реципировано и реципируется юстинианово право, то и толковаться оно должно по Юстиниановски. Таким образом замыслы бедных идеями и лишённых почти всякого вдохновения компиляторов призывались заслонить собою идеи Юлиана, Папиниана, Ульпиана и других светил римской юриспруденции! — Не мудрено, что при таких условиях наиболее требо-
Стр. 115
вательные критики отказывались вовсе признать рецепцию римского права в обще-германской догме (das gemeine Recht),— взгляд, страдающий некоторым преувеличением[69]
стр. 116
II. Влияние догматических приёмов на историческую разработку права.
36. Во всех областях нравственной и умственной деятельности человека мы можем наблюдать одно и то же явление. Порядок, необходимый на известной ступени развития всего общества, или какой либо среды его, вводится и поддерживается упорно со стороны руководящих обществом или средою сил, воспитывая наклонности и привычки, благоприятные своему существованию. Развитие таких наклонностей и привычек служит залогом прочности опирающегося на них порядка. Но, образовавшись однажды, они продолжают существовать и тогда, когда жизнь переступает связанную с ними черту истории и, отрешаясь постепенно от установившегося строя идей и сопряжённого с ними образа действий, переходит к новому строю. Тогда изменяется значение старых привычек. Их усиленное развитие становится вредным, оказываясь помехой прогрессу; борьба с ними, когда то сосредоточенная в руках консервативной партии, делается обязанностью для сторонников развития. История наук богата указаниями на то, как раз установившиеся понятия и однажды выработанные приёмы переживают своё время и как много надо потратить силы, чтобы парализировать и устранить их вредное влияние. Так и в немецкой юридической литературе самые лучшие стремления были не в силах победить сразу подобное влияние. Обстоятельства прошлого—рецепция римского права—выработали в немецкой юриспруденции известные догматические приёмы. Эти приёмы, как мы видели, продолжали действовать и в девятнадцатом столетии, не смотря на коренное изменение условий (34); мало того, те же приёмы повлияли на ту отрасль юридической литературы, с которою они не имели ничего общего—на историческое исследование права.
стр. 117
Сравнивая исторические труды немецких юристов с их догматическими произведениями, легко найти между сочинениями обоих родов замечательное сходство относительно характеристических черт, составляющих их недостатки. В особенности это обнаруживается на литературе, посвящённой римскому праву. Черты, характеризующие догматические исследования романистов, повторяются в их исторических работах. Долгое время царствует в них, взамен живого отношения к предмету исследования, отношение формальное; вместо изображения права, как элемента народного быта, мы находим в истории искусственное обособление гражданских институтов от их житейской основы и стремление связать их нитями одной логики понятий. Руководящие идеи Савиньи потеряли свою ясность в устах последователей славного учителя, затемнились плохими метафизическими уподоблениями и олицетворениями и омертвели. Они повторялись как святая истина, как девиз школы, но оставались лишь в одном внешнем соотношении к содержанию исторических трудов. История права была логическим сцеплением понятий, но не отражением взаимодействия реальных фактов. Подобно догме и прямо вопреки своему назначению она мало знала о процессе прогрессивного развития человеческих обществ, применяла один и тот же масштаб к объяснению и оценке явлений различных времён и народов и придерживалась такого воззрения на происхождение права, согласно которому человечество уже в начале своего существования оказывается одаренным всеми основными правовыми идеями. Вместе с тем история стремилась, во что бы то ни стало, восстановить все подробности и мелочи прошлой правовой жизни, останавливаясь неохотно пред молчанием источников, цепляясь за двусмысленные намеки, или за все, что могло быть принято за намёк, и злоупотребляя вспомогательными средствами, как напр., этимологией. В результате в науку вдвинулась груда произвольных и шатких предположений, которые толпятся под громким именем «гипотез» вокруг любого спорного исторического факта. Во всём этом отразилось, конечно, общее состояние науки.
Стр. 118
Будучи свойствами несовершенного философского мышления, формализм и догматизм (понимая под догматизмом верование в неизменность существующего порядка) только недавно стали, вытесняться решительным образом из области общественных наук, при чём на Германию выпала далеко не первая роль. Не составляя исключения, историческая юриспруденция платила дань времени, понимая плохо сущность исторического развития и приписывая слову и мысли значение, на самом деле им не принадлежащее. Но общее влияние нашло в юриспруденции местное поощрение, и в нём-то следует видеть ближайший источник невыгодных особенностей нашей науки. Положение, созданное рецепцией римского права, воспитало их в догме; юристы, воспитанные на этой последней, перенесли их в историю. Таким образом догма служила, звеном, чрез которое на юриста историка переходило с усиленною энергиею влияние общего мировоззрения. Справедливо было замечено (Иеринг), что история римского права выиграла бы значительно в своём исполнении, если бы она была написана не юристом, а историком по специальности, и действительно, многие труды (Иеринг, Мэн) свидетельствуют убедительно о преимуществе сочинений, которые написаны авторами, не ограничивающими своего кругозора тесными юридическими рамками.
В настоящее время обстоятельства уже во многом изменяются к лучшему, и завязавшееся знакомство юристов с посторонними для них сферами, открывая двери юриспруденции новым влияниям, с каждым днём всё более и более освежает её живым отношением к делу. Но рыться в хламе противоречивых и неполных исторических свидетельств с целью добыть какой нибудь, хотя бы в высшей степени натянутый вывод о неизвестном факте, ещё до сих пор почитается одною из насущнейших обязанностей цивилиста, в особенности романиста. Замечание (применимое ко многим историческим наукам), утверждавшее, что история римского права стремится быть кладовой, где с одинаковою заботливостью вполне ничтожное сохраняется рядом с полным значения (Иеринг), почти не утратило своей силы для настоящего вре-
Стр. 119
мени[70]. Однако следовало бы убедиться в ненормальности подобного стремления. Если наукою должна двигать чистая любознательность, то этим не оправдывается безграничное по-
стр. 120
ощрение фантазии. Научная любознательность, в интересах своего собственного дела, должна остерегаться переступать далеко за границы достоверного материала, рискуя отдалиться от выводов, возможно близких к действительной жизни. Не может быть сомнения в том, что исследование древнейших состояний весьма полезно и в известном смысле даже незаменимо. Но вся польза, им приносимая, рискует исчезнуть, если при его применении будут задаваться целями, достижение которых переступает за границы возможного. Следует помнить, что заключение о скрытом от нас историческом факте, т. е. о факте, не засвидетельствованном с полною очевидностью памятниками прошедшего, всегда покоится на выводах из некоторых общих предложений которых качества отражаются на достоинстве заключения. Так как количество прочных предложений, способных послужить ключом
Стр. 121
к выводам этого рода, весьма ограничено и недостаточно, то прежде всего надо озаботиться умножением достоверных положений общего свойства, а затем уже дозволительно освещать ими скрытую от нашего взора старину. Урок, пережитый в этом отношении филологией, весьма поучителен для историка. Было время, когда филологи не знали предела при этимологическом объяснении истории понятий, и в результате получали выводы, хотя подробные, но основанные главным образом на недоказанных априорных положениях, которые принимались за истину только потому, что исследователи были заранее расположены- верить в них. Теперь скептицизм и осторожность заменили там место прежней ретивости, и дело науки осталось от того вовсе не в накладе.
VIII. Зачатки научного правоведения.
(Зачатки науки в догме права).
§ 37. Двум требованиям должно удовлетворять исследование, для того, чтобы заслужить название научного. Во первых, научное исследование служит не непосредственному удовлетворению каких либо практических целей,—не разрешению каких либо практических задач, но руководится исключительно одною любознательностью. Наука разрабатывается непосредственно для науки. Практическое значение полученных результатов обнаруживается само собою по окончании исследования, но не составляет чего либо преднамеренного; преднамеренное изыскание их и дальнейшее комбинирование в видах практических—дело искусства, но не науки.—Во вторых, наука стремится постигнуть изучаемый предмет так,
стр. 122
как он есть, на самом деле, не внося в него ничего от себя.—Прилагая эту мерку к догматическому исследованию римского права, рассмотренному в предшедшей главе, мы должны сказать, что оно не удовлетворяло ни одному из сказанных требований. Во первых, догма римского права изучала это последнее ради известных практических целей, именно—в видах применения его на практике; во вторых, как видно из всего вышеизложенного, она в той или другой мере перерабатывала римское право, придавая ему новый вид. Догма римского права, стало быть, не была наукой.
Если мы обратимся за справкой к истории других наук, то узнаем, что ни в одной отрасли знания научное изучение не возникало вдруг в его чистом виде. Всегда оно было приурочено вначале к каким либо практическим целям. Однако уже в этом своём состоянии человеческому уму удавалось приходить к заключениям, которые содержали в себе некоторое истинное знание об изучаемом предмете. Это знание впоследствии ложилось в основание науки, как скоро она обособлялась, приобретая должную самостоятельность.
Так же произошло и в догме. До девятнадцатого века догматическая переработка римского права состояла в том, что постановления этого права так или иначе приспособлялись к потребностям новой жизни. В девятнадцатом веке ясно сознавали различие, во первых, германского, во вторых, «современного» римского и, в третьих, действительного римского права, и потому такая переработка, в несравненно меньшей степени, чем прежде, продолжалась только как непреоборимый остаток прошлого (§ 35). Но до чего дошли в деле различения отдельных постановлений, до того далеко ещё было в более отвлечённой области определений и теории права. Здесь возродилась, в новой форме, переработка римского права, незаметная для самих догматиков. Догма девятнадцатого столетия отличалась относительно большею отвлечённостью. Она выяснила многие юридические понятия и формулировала соответствующие определения; она построила теории для объяснения разных институтов гражданского права. Обыкновенно предполагалось, что эти определения и теории основываются всецело на римском праве; на самом же деле
Дата добавления: 2021-03-18; просмотров: 45; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!