Об искусственном воззрении на право 10 страница
Как сказано, в XVIII веке идеи этой философии стали ходячими. Вместе с тем другим путём подготовлялось в Германии существенное изменение во взглядах на практическое значение римского права. По мере того как римские юридические идеи усвоялись юристами и судами, чужеземное происхождение усвоенного переставало оттеняться: заимствованное
Стр. 99
казалось немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение римского права, как такового, по отношению к заимствованным институтам. Напротив, стороны римского права, не заслужившие симпатии, выдались с большею резкостью, нежели то было прежде. Особенно давали чувствовать себя внешние недостатки Юстиниановой кодификации, затруднявшие значительно пользование ею в судах: её громадные размеры, спорный характер многих постановлений, отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда римское право было более нужно, как источник заимствования, тогда легко мирились с присутствием перечисленных недостатков. К тому же юридическое мышление того времени было более конкретно, так что самые недостатки Юстинианова свода приходились по его складу. Местные источники права, призванные для пополнения римского права, страдали теми же пороками ещё в большей степени. Но к концу XVIII века юриспруденция двинулась вперёд на столько, что развилось сильное недовольство общим состоянием источников права.
«К каждому законодательству», говорилось, напр., по этому поводу, «можно и должно предъявлять два требования: во первых, от него требуется формальное, во вторых,—материальное достоинство. У нас нет ни того, ни другого. Наши старогерманские законы, пёстрое собрание которых мы встречаем во многих землях, хотя и выражают национальное чувство и применимы в отдельных случаях, однако в общем не отвечают потребностям нашего времени и повсюду изобличают следы грубости и близорукого воззрения на вещи. Законы, изданные немецкими правительствами, содержат немногое хорошее в массе дурного. Одним словом, наше собственное право неполно и бессодержательно. Приходится поневоле обращаться к чуждому праву, но здесь несовершенство достигает своей вершины. Каноническое право — куча тёмных, искажённых, несовершенных определений, допущенных отчасти благодаря ошибочным воззрениям прежних истолкователей римского права, и претендующих на такое деспотическое влияние духовной власти на светские дела, что ни один мудрый правитель не сумеет от него освободиться.
|
|
|
Стр. 100
Как последний и главный источник права остаётся римское законодательство, т. е. создание весьма непохожей на нас, чуждой нам нации, и притом — в период её упадка, носящее на себе явные следы этого упадка... Нет сомнения, что глубокий, острый, неутомимый ум сумеет из отдельных фрагментов создать что либо цельное по каждому учению; но для подданных важно, чтобы право жило в головах всех судей и чиновников. Между тем вся компиляция римского права слишком темна, обработана бегло, и ключ к ней потерян навсегда. Мы не обладаем римским миросозерцанием, римскими идеями, которые для каждого Римлянина делали его права понятным и доступным. У нас есть лишь разрозненные фрагменты, и при каждом удобном случае они уводят нас в такой лабиринт рискованных, неустойчивых предположений, что истолкователь редко может найти прочную почву и всегда может быть уверен, что будет вытеснен с избранной им почвы новым, лучшим истолкователем, который попытается приложить к делу новые идеи. Сверх того идеи классических юристов не дошли до нас в их чистоте, так как позднейшие постановления римских императоров браковали и переделывали почти каждое их учение, так что всё римское право представляет лишь смесь умелых и глупых, последовательных и непоследовательных определений. Ко всему этому надо прибавить, что римское законодательство представляет собою такой закон, текстом которого мы не владеем; это — закон, существующий в идее, реально же мы имеем лишь массу отрывков, в подлинности которых вовсе не уверены». (Тибо).
|
|
|
|
|
|
Как бы односторонни ни казались такие суждения, они свидетельствовали о том, что юриспруденция того времени переросла рецепированное право, нуждаясь в его открытой критике и самобытном творчестве. Успех приведенных идей был обширный. Недовольство юриспруденции гармонировало с общим философским настроением и с патриотизмом, возбужденным войною за освобождение и в конце концов привело к предложению об издании общегерманского гражданского уложения; это последнее долженствовало заменить собою всю пе-
Стр. 101
струю массу дотоле действовавших источников права (Тибо)[46]. В литературе возникло обсуждение предложенной меры.
Разрешение вопроса сложилось однако не под тем влиянием, которое содействовало его постановке. Если идеи естественной философии были ходячими в обществе, то, с другой стороны, в самой философии произошёл перелом в сторону иных взглядов на право. Там возникла идея закономерности исторического хода вещей (Вико, Кант, Шеллинг) и идея национального развития народов. Обе идеи служили протестом: в философии— против крайностей рационализма, а в политике — против завоевательных стремлений Франции. Под этим новым влиянием вырос Фридрих-Карл-фон-Савиньи[47]. Он вступил в споре по вопросу об издании уложения; и его ответ, данный на этот вопрос, положил начало новому течению идей в юриспруденции.
|
|
|
стр. 102
Повторяя современные философские идеи и особенно — идеи Шеллинга, Савиньи учил, что право составляет подобно языку, нравам и государственному устройству продукт народной деятельности и находится в нераздельной внутренней связи с прочими проявлениями её; общее народное убеждение, одинаковое чувство их внутренней необходимости объединяет их, устраняя всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Наравне с другими проявлениями народной деятельности право постоянно движется и развивается, подчиняясь тому же закону внутренней необходимости. Каждый период истории народа есть продолжение предшествующих времён; каждый период творит свой быт не произвольно, но при соучастии всего прошедшего. Право вытекает из «народного духа»,—как стали говорить позднее. Оно отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во внутреннем строе своём представляет строгий порядок,—«организм», по позднейшему выражению. — Два вывода следовали из нового воззрения: один вывод — практический, относившийся непосредственно к вопросу; другой—более теоретический. Первый содержал суждение, неблагоприятное осуществлению проекта общего кодекса. Если право выпростает из народа, то законодатель должен собирать плоды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая ему ничего постороннего. Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жизни и был похож на рассуждение фаталиста, который из необходимости человеческих поступков заключает о полной бесполезности личной самодеятельности. Неправильность сделанного вывода обнаруживалась из самого хода вещей. Не взирая на рассуждения теоретиков, гражданское законодательство, которое уже до того успело сделать крупные успехи (Баварский кодекс, 1756 г.; Прусское уложе-
Стр. 103
ние 1791 г.), продолжало свой путь(Австрийское уложение 1811 г., рецепция Французского кодекса 1804 г.). Протест Савиньи, если и затормозил что либо, то лишь появление общегерманского гражданского кодекса, которое уже осуществлено отчасти в наши дни (общегерманские вексельные уставы 1848 и 1869; общегерманское торговое уложение 1861 г.). — Гораздо плодотворнее было другое умозаключение, сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа, то для наиболее правильного понимания права должно изучить его историю. Это повело к возникновению и широкому развитию исторического исследования, касавшегося главным образом прав римского и германского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции получила название исторической. Последовавшее вскоре открытие Институций Гая (1816) и некоторых других памятников широко раздвинуло область новых вопросов и нового материала для истории римского права. Подобно лучшим из своих предшественников—глоссаторам и юристам филологической школы, Савиньи л его последователи обратились в непосредственному изучению римских памятников и таким образом в третий раз в истории юриспруденции возникло наиболее тесное общение с римскими юристами.
§ 34. При всём том ни основатель исторической школы, ни его последователи не возвысились до того взгляда на историю, который стал достоянием нашего времени. Им была чужда какая либо мысль об исследовании законов развития права,—мысль, проникшая в современную юриспруденцию под влиянием англо-французского позитивизма. В области истории историческая школа не задавалась широкою программою и руководилась скромным желанием. Ее представители желали проследить постепенное развитие права своего народа (и права римского, как составного элемента его) и выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это
было повторением прежней цели. Подобно своим предшественникам юристы исторической школы желали понять действующие в Германии источники права; отличие их работы от старой заключалось лишь в новом средстве, предложенном для
стр. 104
осуществления той же цели. До них довольствовались непосредственным изучением и систематизированием источников; они же сочли нужным очистить их путём исторического исследования. По воззрению исторической школы назначение истории — отрицательное; она призывалась указать всё то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить отжившее из области действующих постановлений. История была изучением прошедшего ради известных, специальных практических целей. По прежнему догма права стояла на первом плане.
Догма в исторической школе сделала новые успехи. Эти успехи относились всецело к прогрессу формалъно-логического исследования; о возможности какого либо другого догматического исследования ещё не помышлялось. Под влиянием общего подъема научной мысли язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение в ясности и краткости; обобщения стали шире, определения — совершенные группировка материала — стройнее и единообразнее. Ученику Савиньи, «могущественному» систематику Пухте (род. 1798, ум. 1846), составившему весьма замечательный курс «Пандект», принадлежало блестящее в первенствующее место в этом усовершенствовании.— Немаловажное влияние оказали исторические работы. Они помогли догматику разобраться в накопившемся материале, подвинув вперёд выделение римского элемента из всей совокупности действующего права. Противоположение между римскими и современными идеями выяснилось несравненно более, чем это было прежде; но здесь же мы встречаемся и с недостатками догмы. Литература первой половины XIX века все таки не пришла к тому объективному взгляду на римское право, который один был бы правилен в отношении к праву давно минувшего времени. Хотя была проведена яркая грань между действительным и «современным» римским правом, и далее — между этим последним и национально-германским правом, однако в литературе всё ещё теплился остаток той веры в римское право, как в абсолютный «написанный разум» (ratio scripta), которою руководилась юриспруденция прошлого, усматривая в нём источник всего возможного права и норму всех существующим отношений. Одним
Стр. 105
словом, в литературе продолжало сказываться влияние рецепции, и для правильной оценки работ исторической школы необходимо выяснить эту сторону их.
I. Влияние рецепции на догматическое исследование римского права.
§ 35. И тот успех, которого достигла догма в деле установления разумного отношения к римскому праву, и те черты её, которые обусловливались в этом случае недостатком прозорливости, будут ясны из нижеследующего.
1. Мы знаем, что обобщения, которые делал римский юрист, часто отличались неточностью. Это свойство римских юристов было наконец замечено и, более чем прежде, в девятнадцатом столетии немецкие догматики стали осторожно относиться к римским обобщениям. Характерным примером в этом случае может служить правило: errantis volunlas nulla est[48]. Обыкновенно его понимали в том смысле, что оно отрицает наличность воли у того, кто ошибается[49], и так как такой принцип расходится радикально с решениями римских юристов об ошибке (л., §§ 236—245), то признавали его за обобщение неосмотрительное[50], верное только в известном частном смысле[51], который, в свою очередь, по мнению иных, подлежит ограничению[52]. Точно так же два правила юриста Павла касательно того же предмета (л., стр. 483) были признаны за неправильные. По словам Павла, следовало предположить полное различие, в отношении юридических последствий, между ошибкою в праве и ошибкою в факте. Между тем исследование этого предмета по дигестам и другим
Стр. 106
памятникам неминуемо привело догматиков (Мюленбрух, Савиньи) к мысли, что не существует никакого основного различия в том, как относится римское право к различным видам ошибки,—что в известных границах право карает вообще каждую ошибку, но что на практике, в результате, фактическая ошибка извиняется чаще, нежели ошибка в праве, потому что условия извинительности ошибки осуществляются чаще и потому допускаются легче в первом случае, нежели во втором. Таким образом «правило» римских юристов оказалось правилом только в том смысле, что обозначает, к каким результатам приходит практика в большинстве случаев; но оно вовсе не выражает принципа, которым она руководится при юридической оценке последствий ошибки. Тем не менее римские юристы приводили нередко своё правило в качестве мотива своих частных решений; и это обстоятельство свидетельствует, конечно, только лишний раз об их неискусстве мотивировать собственные мнения.
Раскрывая несостоятельность римских обобщений, догматики однако не всегда решались констатировать факт открыто. Из ложного опасения уронить авторитет римских юристов не редко они подымали вопрос о том, не относились ли сами римские юристы к своим мнимым обобщениям как к частным правилам. Разрешая такой вопрос, иногда приписывали римским юристам слишком много ловкости, утверждая, что известное обобщение, оказавшееся справедливым только отчасти, понималось самими составителями его только в этом частном смысле. Было бы основательнее судить о том, что думал юрист, по тому, что он сказал. Во всяком случае, как известно, уже составители Дигест преувеличивали значение общих правил, находившихся в их распоряжении. - 2. С другой стороны, готовые обобщения, которые можно было найти у римских юристов, представляли большой соблазн для догматики; и во многих случаях он продолжал пользоваться ими, не подвергая их надлежащей критике. Господствующая презумпция была в пользу римских обобщений; каждое из них как бы предполагалось правильным, пока не обнаруживалось противное. Отсюда следовало принятие в
Стр. 107
догму многих правил, на самом деле не выражавших римского порядка.—Так, в пределах уже помянутого учения об ошибке, правило Папиниана (стр. 590) не согласовалось с решениями других юристов. Не смотря на то, что Савиньи признавал в этом случае явное противоречие[53], большинство знаний стремилось сохранить за правилами Папиниана значение верного принципа, более или менее общего[54].—Если, как показано выше (стр. 106), одни исследователи успели убедиться в неверности того правила, которое разграничивает принципиально два вида ошибок, то, с другой стороны, исследователь новейшего времени (Гессе) сделал новую попытку восстановить его кредит[55].—Почтенные успехи были сделаны в раскрытии истинного исторического значения многих институтов римского права; тем не менее догматизация принципов и исторических различий,—приём, свойственный и самим римским юристам (л., стр. 488), и глоссаторам (стр. 29), нашла своих сторонников среди догматиков исторической школы. Догматизированный принцип или догматизированное различие были выгодны в том отношении, что представляли готовое обобщение, готовую рамку для каких либо форм нового права. Так, правило Павла касательно потери владения (л., стр. 489} господствовало безусловно почти до наших дней, и критическое отношение к нему (Иеринг) всё ещё стоит в литературе изолированно[56]. Различие договоров, в отношении ответ-
стр. 108
ственности должника за нерадение (culpa) объяснялось догматиками также, как объяснил его Ульпиан (л., стр. 489). Далее Ульпиановское же определение эксцепции (л, стр. 488, ср. 375) легло в основание учения об этом предмете у лучших писателей (Савиньи, Пухта, Бетман-Гольвег); они последовали за воззрением глоссаторов (стр. 30), и только в настоящее время устанавливается более правильное воззрение (Ленель, Эй-зеле). В двух способах защиты ответчика: ірsо іure и посредством эксцепции видели два судебных способа с строго определённым догматическим различием: признавали, что в эксцепции выражается самостоятельное право ответчика, ограничивающее или устраняющее право истца. От такого воззрения зависели и мнения по другим вопросам; напр., полагали, что соглашение об уничтожении обязательства (pactum de non petendo) пользуется преимуществом пред другими видами соглашений (р. de petendo): римское право допускало иногда, что первый вид действовал ірsо іure, тогда как другие виды проявляли своё действие чрез эксцепцию. Формальное, вызванное историческими условиями развития, понятие приобрело таким путём догматическое значение.—Во многих случаях в деле догматизации исторических различий новые учёные шли гораздо далее римских юристов. Корреальное и солидарное обязательства были лишь двумя формами последовательного развития одного и того же института (л., стр. 533); между тем из них сделали две формы, принципиально противоположные одна другой (Риббентроп, Фиттинг и др.),—взгляд, имеющий значение для современного права, но безусловно неверный для римского права. Ещё пример в том же роде представляет разделение процентов на два вида: одни проценты могут быть
Стр. 109
предметом самостоятельного обязательства, другие же напротив взыскиваются только при иске по главному обязательству. В римском праве, это разделение было обусловлено некоторыми процессуальными особенностями и, во всяком случае, не было выдержано строго. Между тем новая теория не затруднилась возвести его на степень строго-определённого догматического принципа (отожествив римское разделение с разделением процентов на договорные и законные) с важными в практическом отношении последствиями, при чём, очевидно, перешла за границы, установленные римскими юристами[57].--Во всех названных случаях интерпретация двигала юстинианово право назад, воскрешая и развивая уже отжившие его части.
Впрочем надо отметить, что в наше время уже не редкость—встретить в догматической литературе здравый взгляд на значение римских обобщений. Вот что читается, напр., в одном из новейших исследований: «В противоположность господствующему (как кажется) мнению, полагающему, что относительно вопроса о переходе прав по наследству и других родственных ему вопросов римское право следовало строго ясному принципу, надо сказать, что в римской юриспруденции царствовала по этому предмету величайшая запутанность мнений. Относящиеся сюда принципы недостаточны по их неопределенности. С одной стороны, колебание мнений объясняется запутанностью понятия о контракте: С другой стороны, хотя содержится ясный принцип в том правоопределении, которое гласит, что actiones poenales ex maleticio, притязания, имеющие своею целью наказание, не наследственны с пассивной стороны, однако, при тесной связи уголовного и имущественного права, замечаемой у Римлян, во многих, даже в большинстве случаев было совершенно невозможно решить, состоит ли главная цель данного обязательства в наказании виновного, или в вознаграждении потерпевшего за вред...,
Дата добавления: 2021-03-18; просмотров: 47; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!