А) Универсальные пределы осуществления

Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом

 

Предисловие

 

 Принцип самостоятельного и беспрепятственного осуществления гражданских прав пронизывает каждый институт цивилистики. Гарантировать лицу свободное использование принадлежащих ему правомочий можно при условии, что будет не только обеспечиваться выполнение обязанностей иными участниками правовых отношений и защита от явных противоправных действий, но и разумно ограничиваться свобода реализации прав третьих лиц.

 Единственная общая норма российского гражданского законодательства, касающаяся злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), не определяет признаков состава этого деяния; не содержит четкого перечня границ осуществления прав, выход за которые будет свидетельствовать о злоупотреблении лица своим правом; не характеризует ни одного вида (формы) злоупотребления за исключением шиканы; не предусматривает конкретных мер ответственности за ненадлежащее осуществление гражданских прав, дифференцированных в зависимости от степени общественной опасности содеянного. Этот перечень можно продолжать далее.

 Нередко модель злоупотребления правом благодаря эмоциональной окраске термина используется правоприменителями в качестве средства борьбы с процессуальными нарушениями или восполнения различных нормативных пробелов.

 Отсутствие легально зафиксированного состава особого вида правонарушений, каким является злоупотребление правом, служит причиной нежелания судебных органов выносить решения, связанные с применением этого института. В тех же случаях, когда такие решения выносятся, значительная их часть подлежит отмене как не соответствующая закону. Квалификация любой из форм злоупотребления гражданским правом отличается на практике многочисленными противоречиями.

 Все сказанное свидетельствует о недостаточно высоком уровне юридической техники в этой области, что позволяет считать исследование проблемы злоупотребления одной из насущных задач современного правоведения. На его основе будет возможно совершенствование действующего законодательства, облегчение толкования норм о злоупотреблении на практике. Это определяет и практическую актуальность предлагаемой читателю книги.

 Традиционно вопросы ненадлежащего осуществления лицом принадлежащего ему права сопутствовали общетеоретическому анализу сущности субъективного права и форм его реализации, а в науке гражданского права - осуществлению права собственности, использованию права на жилое помещение в противоречии с назначением и т.п. Упоминания о злоупотреблении правом встречаются в публикациях о правомерности и противоправности поведения участников правовых отношений.

 Дореволюционные русские цивилисты затрагивали эту проблему в качестве примера нетипичной, редкой, во многом парадоксальной правовой ситуации. Исключением являются труды профессора И.А. Покровского, а также В.П. Доманжо.

 В советский период монографическому исследованию злоупотребления гражданским правом подвергалась только однажды - в работе профессора В.П. Грибанова "Пределы осуществления и защиты гражданских прав" (1973 г.). Приоритетное внимание в монографии уделялось принципу недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением и методологии обнаружения признаков этого деяния. Фундаментальное академическое исследование В.П. Грибанова внесло значительный вклад в разработку концепции злоупотребления и до настоящего времени является основным научным источником по обсуждаемой проблеме. Однако в условиях изменившихся социально-экономических отношений, с введением нового гражданского законодательства этот труд не может отражать всех существующих проблем ненадлежащего осуществления гражданских прав. В настоящее время практически отсутствуют комплексные исследования, посвященные вопросам злоупотребления гражданским правом.

 В последнее время появились монографии, посвященные этой проблематике. Заслуживают особого внимания с научной и практической точек зрения работы Т.С. Яценко "Шикана как правовая категория в гражданском праве" (М., 2003 г.) и А.В. Юдина "Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве" (СПб., 2005 г.). В обоих случаях предмет исследования - злоупотребление правом, но авторы анализируют это явление, рассматривая либо отдельную форму злоупотребления, какой является шикана, либо ненадлежащее осуществление процессуальных, а не гражданских прав.

 При написании работы автор ставил целью всестороннее и комплексное исследование теории и практики злоупотребления субъективными гражданскими правами, формирование системы элементов этого отраслевого института.

 Выводы и предложения, сформулированные в работе, представляют собой результат анализа практики Арбитражного суда Воронежской области, Федеральных арбитражных судов Московского и Центрального округов, а также основываются на опубликованной практике и разъяснениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.

 В работе предлагается новое понимание пределов осуществления гражданских прав, рассмотренных в системе правовых стимулов, приводятся новые подходы к их классификации, характеризующие значение каждого вида пределов осуществления прав. Переосмысливается функциональная нагрузка термина "злоупотребление правом", целесообразность его использования для обозначения ненадлежащего (вредоносного) осуществления гражданских прав; предлагается по-новому взглянуть на отказ в защите права в качестве санкции за совершенное злоупотребление правом. Подробно анализируется категория "злоупотребление правом" в иных формах, нежели шикана.

 Второе издание дополнено анализом проблемы соотношения "обхода закона" в международном частном праве и злоупотребления субъективными гражданскими правами.

 

 Глава 1. Теоретические основы доктрины злоупотребления
субъективным гражданским правом

 

 § 1. Категории "субъективное гражданское право"
и "осуществление гражданских прав" как исходные величины
концепции злоупотребления субъективным гражданским
правом

 

 Научная доктрина злоупотребления правом исходит, с одной стороны, из понимания содержания и структуры субъективных гражданских прав, поскольку именно они служат средством, при помощи которого совершается это деяние. Причем интерес для исследования в рамках концепции злоупотребления представляют не все аспекты субъективного права, а те из них, которые способны объяснить механизм, превращающий легальную возможность в негативное поведение.

 В этой связи важно установить, что понимается под содержанием права отдельного лица, каковы границы его правомочий. Указанные характеристики необходимы для предварительного ответа на классическую дилемму: может ли само субъективное гражданское право содержать что-либо предосудительное или при злоупотреблении правом действуют иные механизмы, которые, несмотря на содержание субъективного права, приносят вред интересам окружающих лиц.

 С другой стороны, необходимо исследовать процесс осуществления заложенных в субъективных правах возможностей, с тем чтобы понять, при каких условиях и предпосылках динамическое действие субъективного права способно становиться поведением, не одобряемым государством и обществом.

 Таким образом, исходными величинами, операторами, которые способствуют объяснению феномена злоупотребления правом, являются статика и динамика субъективных прав (содержание права и его осуществление). В свою очередь, субъективное право понимается из смысла трех соотношений: а) объективное право - субъективное право; б) субъективное право - юридическая обязанность; в) субъективное право - интерес.

 Объективное право есть система официально признаваемых и действующих государственных юридических норм, в которых проявляется воля общества *(1). Это определение затрагивает лишь один аспект объективного права, лежащий на поверхности. Оно удобно в учебных и методических целях. "Сведение права лишь к нормам права противоречит реальной действительности. Право является значительно более сложным общественным явлением, чем лишь только нормы права, правила должного поведения, которые обеспечиваются принудительной силой государства" *(2). Тем более, что в последнее время к нормам государственным добавился обычай как полноправный регулятор гражданских отношений, и это уже должно принудить к пересмотру дефиниции "объективного права".

 Чтобы рассмотреть подробнее этот вопрос, необходимо и достаточно выяснить определенные сущностные черты объективного права. Ему обычно присущ целый ряд признаков, перечень которых может отличаться, но в целом обычно сводится к нормативности, государственно-волевому и властно-регулятивному характеру, формальности, общеобязательности.

 Ни одна из этих черт не присуща праву субъективному. Конечно, отрицательные свойства не могут дать качественное определение субъективного права, но они в достаточной степени помогают понять изучаемое явление. Благодаря им возможно противопоставление двух аспектов права - объективного и субъективного. Все объективное неразрывно связано с государством, которое либо издает соответствующие нормы, либо придает им общеобязательность и обеспечивает их реализацию.

 Право как содержание правоотношений есть сфера самостоятельности отдельного лица, его возможность действовать или бездействовать. Оно не формально, до известных пределов произвольно. Правовые отношения являются первоисточником, прообразом права, но свой законченный вид субъективные права получают при помощи гарантированности со стороны государства, т.е. при помощи норм. Это позволяет с определенной долей условности находить в субъективном праве черты "нормативности".

 Если же считать, что "нормативный характер права заключается в том, что право как государственная воля общества проявляется в реальной жизни не иначе как система официально признаваемых и действующих в данном государстве юридических норм" *(3), то субъективное право не нормативно. О какой-либо государственной воле в существе субъективных прав трудно помыслить. Вернее всего будет заключить, что субъективные права в качестве первоисточника права получают отражение в нормативных актах, тем самым приобретают к своей исконной нормативности как конкретного образца поведения нормативность формальную. "Объективное и субъективное право в одинаковой степени нормативны, но в первом случае проявляется в абстрактном виде и как общее правило, неоднократно прилагаемые к типичным ситуациями и отношениям, а во втором - проявляется в конкретном виде и как наличная мера возможного поведения субъекта, имеющая общее значение для данной ситуации и данного отношения. Достоинство всеобщности более свойственно объективному праву, но субъективное право обладает не менее важным достоинством персонализации" *(4).

 Нужно заметить, что сравнение объективного и субъективных начал в праве обычно строится на основе рассуждений о том, что первично, а что производно. Во многом отличие в аргументации применительно к этому соотношению стало камнем преткновения известных научных школ: юридического позитивизма, социологической юриспруденции, естественно-правового направления и т.п. Однако в столкновении взглядов на эту проблему нередки случаи подмены понятий. Сами того не замечая, сторонники отмеченных научных школ говорят на разных языках. К примеру, утверждая, что субъективные права принадлежат людям природно, естественно, а не в силу их дарования сувереном, приверженцы естественного права используют сугубо позитивистский термин "субъективное право". Таким образом, сложившуюся юридическую лексику наполняют иным содержанием, говоря о качественно иных явлениях. Это мнение разделяется и современными теоретиками права: "...процесс общей социологизации и гуманизации юридического знания при всей его значимости имеет и ряд негативных моментов. С точки зрения науки это прежде всего чревато рассогласованностью стройной системы категориального аппарата, "размытостью" многих научных конструкций, разрабатывающихся на основе формально-логической методологии и потому не способных воспринять социальное содержание без ущерба для своей теоретической формы" *(5).

 В этой связи хотелось бы отметить, что автор, хотя и склоняется к идеям социологического, а не нормативистского позитивизма, но использует терминологию в том значении, в каком она была создана нормативистами. Применительно к первичности объективного права перед субъективным следует подчеркнуть, что "получить понятие о правопорядке можно было только постепенно, путем абстракции, благодаря наблюдению над наличными субъективными правами. (Здесь, видимо, имеются ввиду не субъективные права в смысле гарантированной государством меры поведения, а в смысле исконных человеческих возможностей, то есть в немного ином понимании. - примеч. авт.) Правопорядок гарантирует и переделывает по-своему права в субъективном смысле, но не является их творцом" *(6).

 Отграничение объективного права от субъективных прав позволяет обнаружить и указать глубинные качества последних.

 Субъективное право всегда персонифицировано, т.е. связано с личностью отдельного субъекта правоотношений. Оно конкретно, так как происходит из определенных жизненных обстоятельств и может существовать при отсутствии законодательного запрета без прямого закрепления в правовых нормах. Недаром Л.С. Явич писал о сравнительно ограниченном числе норм и практически бесконечном числе наличных прав, что делает объективное право легче воспринимаемым и познаваемым, чем субъективное право *(7). В дополнение к сказанному в литературе справедливо подчеркивается присущее исключительно субъективному праву свойство "распоряжаемости" *(8).

 Соотношение субъективного права с юридической обязанностью выражается прежде всего в том, что это понятия парные. Отсутствие одного из них полностью лишает смысла второе. Природа их взаимообусловленности заключена не только в предоставительно-обязывающем характере правовых норм, которые предусматривают варианты как возможного поведения, так и необходимого, она заключается и в том, что эти понятия образуют содержание конкретных правоотношений.

 Обязанности как правовая категория длительное время оставались в тени учения о субъективных правах. Вот одно из наиболее правдоподобных объяснений такого положения вещей: право родилось "в атмосфере борьбы личности за свои собственные интересы в судебном процессе и поединке сторон. Потому в нем так односторонне выражен момент этого субъективного притязания, субъективного актива и отодвинут на задний план момент обязанности, момент пассива. В этом проявляется элементарная человеческая склонность помнить о своих правах и забывать по возможности об обязанностях" *(9).

 Крен в сторону субъективных прав по отношению к обязанностям сродни в свою очередь ведущей роли постоянно исследуемого объективного права по сравнению с правом субъективным. В наше время обязанности постепенно освобождаются от прикладной роли, тем более что их разработка служит условием пополнения знаний о субъективных правах и их эффективном осуществлении.

 В любой правовой норме (речь не идет о статье закона) одновременно содержится или выводится из ее смысла актив, т.е. возможность действовать определенным образом, и пассив - долженствование. Поддерживается определенный баланс, который и составляет регулирование отношений. Субъективное право как меру свободы и самодеятельности индивида уравновешивает установленная в интересах общества мера "несвободы" - юридическая обязанность. Значение юридической обязанности заключается в ограничении эгоистических интересов одного субъекта в пользу интересов публичных.

 Только в том случае можно говорить о наличии субъективного права, когда помимо допущения поведения для управомоченного лица будет закреплена необходимость действовать или воздерживаться от действий иного лица, участвующего в правоотношениях, именуемого обязанным. Тем более актуален этот тезис применительно к теории злоупотребления правом, где определенные обязанности установлены и для осуществления права.

 Традиционное определение обязанностей как меры должного поведения вызывает справедливую критику, равно по тем же причинам, что и дефиниция субъективного права как меры возможной активности. Наиболее четкую и обоснованную позицию отстаивает по этому вопросу В.С. Ем *(10).

 На современном этапе сложились "узкое" и "широкое" понимание содержания субъективных прав. Понятие субъективного права как меры дозволенного поведения лица, гарантированной законом (узкое понимание), в широкой трактовке включает помимо полномочий и притязаний еще и "систему юридических обязанностей, т.е. совокупность конкретных долженствований, необходимостей, императивов, предусмотренных законами государства" *(11).

 Объяснение сути субъективного права через включение в него юридической обязанности страдает, на наш взгляд, рядом недостатков. Начнем с того, что терминологически опять возникают сплошные недоразумения, с чем согласны и сторонники широкой трактовки субъективных прав *(12). По существу возражений следует заметить, что расширение формулы субъективного права означает поглощение им своей собственной противоположности, что логически ошибочно.

 Объяснение содержания одного неопределенного понятия через другое, не менее неопределенное, свойственно правовой науке. В этой связи последующие исследования только расширяют предмет анализа, не проникая в его сущность. Именно этим объясняются многочисленные идеи "широких" трактовок. Не случайно Л.С. Явич указывал на увлечение науки широтой, а не глубиной правопонимания *(13).

 Общим местом в правовой науке стало понимание субъективного права либо как воли управомоченного лица, либо как его интереса. Выдвинутая Р. Иерингом концепция того, что интерес составляет содержание субъективного правомочия, построена на критике тезиса: субъективное право - это господство индивидуальной воли лица. Коротко говоря, новая идея заключалась в следующем. В любом субъективном праве присутствуют два элемента. Первый, материальный элемент - выгода субъекта, т.е. тот самый интерес. Он составляет сущностное наполнение субъективного права. Второй, формальный, выражается в обеспеченности личной сферы субъекта от посягательств извне. Таким образом, субъективное право - не что иное, как охраняемый позитивным правом интерес отдельного лица *(14).

 Создавая свою теорию, Р. Иеринг предполагал учесть недостатки и слабые стороны волевой трактовки содержания субъективного права и предложить качественно иной взгляд на суть правомочия. Однако итогом стало появление концепции, которая в основных своих моментах повторила критикуемую. Автор в своих рассуждениях фактически заменил "волю" на "интерес". Поэтому все возражения, направленные против "теории воли", справедливы и в отношении "теории интереса".

 Аргументация Р. Иеринга, убедительная на первый взгляд, при ближайшем рассмотрении оказывается основанной на недоразумении. Основная логическая посылка: интерес - это смысл субъективного права, позволяет сделать вывод, что прекращение интереса влечет за собой уничтожение права. На практике нередко встречаются ситуации, когда лицо обладает субъективным правом, не имея интереса. Так, например, отказ собственника от вещи еще не прекращает право собственности на нее, несмотря на утрату интереса в праве (ст. 225 ГК РФ).

 Определение, предложенное Р. Иерингом, подменяет содержание права его целью и "является слишком узким, так как очень часто допускается осуществление права без собственного интереса и даже вопреки ему; это определение является, с другой стороны, слишком широким, потому что предполагает защиту интереса независимо от наличия субъективного права" *(15).

 Интерес представляет собой сложное явление, лежащее в основном в области социологии и психологии. Как социологическая категория он может служить побудительной силой, заставляющей лицо стремиться к правообладанию. Интерес с точки зрения человеческой психологии - явление настолько неустойчивое, трудно осознаваемое, не поддающееся рациональному анализу, в конечном счете, настолько индивидуальное, что рассматривать его в качестве содержания права в субъективном смысле не представляется возможным. Праву с необходимостью присущи свойства определенности и типичности. Следовательно, интересы служат причиной приобретения субъективных прав, если это зависит от субъекта, а также стимулом их осуществления.

 Следует подчеркнуть, что в этой связи остро встает вопрос анализа охраняемого законом интереса как "пограничной" зоны между фактическими отношениями и субъективным правом. В настоящее время опубликованы единичные исследования, которые посвящены этому вопросу и позволяют выявить самые трудноуловимые свойства субъективных прав *(16).

 Возвращаясь к содержанию субъективных прав, отметим, что "интерес" и "воля" - наиболее типичные его объяснения, но не единственные. В немецкой классической юридической литературе широкое распространение получило понимание права (как объективного, так и субъективного) через категорию "власть". Первое есть объективная общественная (государственная) власть, второе - власть индивида. К примеру, у Эннекцеруса встречается следующее определение: субъективное право - "это предоставляемая правопорядком, служащая для удовлетворения человеческих интересов власть" *(17).

 В отличие от "интереса" "власть" не является целью приобретения прав. Справедливо полагая, что цель не может быть сущностью права, но играет значительную роль в процессе правообладания и правоосуществления, немецкие ученые обращали внимание на способность "власти лица" служить разумному человеческому интересу. В противном случае, когда власть не в состоянии сбалансировать индивидуальные потребности, не в силах запретить осуществление права без всякого интереса для субъекта, такая власть не является субъективным правом *(18).

 Некоторые российские дореволюционные исследователи также предпочитали определять субъективное право с помощью термина "власть", но в то же время не считали, что тем самым ориентируют поведение управомоченного лица на координацию с правами и возможностями третьих лиц. Вот, в частности, высказывание Н.А. Зверева: "Юридическая власть лица или субъективное право в собственном смысле есть господство этого лица в определенном, точно очерченном круге отношений, - такое господство, которое поддерживается в случае нужды общественною властью от нарушений со стороны посторонних лиц". И далее: "Обладающий субъективным правом имеет признанную и охраняемую власть или беспрепятственно действовать в известных случаях и известным образом, как бы эти действия ни затрагивали и ни нарушали интересы других, или требовать от этих других в свою пользу определенного образа действий" *(19).

 Когда речь идет о гарантированности возможностей субъекта правоотношения посредством техники нормативных предписаний и особенно принудительного элемента последних, то акцент власти перемещается с индивида на государство. Вряд ли можно утверждать, что лицо наделяется властью, например, в гражданско-правовых отношениях. Термин "власть", органичный для политической и публично-правовой области, выглядит натянутым применительно к частным отношениям. Поэтому такое понимание субъективных прав, на наш взгляд, требует многочисленных уточнений.

 В конце XIX в. была сформулирована идея, что право в субъективном смысле представляет собой сферу внешней свободы, очерченную правовыми нормами *(20). Думается, это определение наиболее последовательно и продуктивно в целях исследования злоупотребления правом. Достоинств у такого подхода много. Нормы объективного права закрепляют выгодные обществу границы, в которых лицо может свободно действовать вовне, не причиняя вреда другим. Эти же границы защищают от вторжения иных лиц. К тому же свобода одновременно указывает и на индивидуальную волю субъекта. "Индивидуальная воля в общественной жизни проявляет себя в процессе столкновения ее с волей других лиц как свобода, либо как ограничение воли. Фактически воля - это способность личности совершать регуляцию и саморегуляцию своего поведения; это высший уровень регуляции личности, противостоящий импульсивным мотивам, образующимся стихийно" *(21).

 Показательно в связи со сказанным суждение В.С. Нерсесянца: "Всемирная история как движение ко все большей свободе все большего числа людей демонстрирует, что эта свобода возможна только как право, только в правовой форме, поскольку лишь право (как всеобщая, равная, а потому и одинаково справедливая для всех мера упорядочения, формализации, регуляции человеческих отношений) проводит (и способно провести) разграничительную линию между свободой и произволом, оформляет и нормирует свободу как статус и отношения независимых друг от друга субъектов права в рамках общественного правопорядка (в условиях действия общей правовой нормы)" *(22).

 Рассуждения о том, что субъективное право есть внешняя свобода, верны хотя бы потому, что без свободы каждого отдельного лица распоряжаться своими возможностями нет и не может быть субъективного права. Эффективно преодолевается проблема наличия субъективных прав у управомоченного лица, незаинтересованного в их приобретении и осуществлении. Предоставление субъективного права не связано с выяснением вопроса, пойдет ли это на пользу или будет ему вредно. Формализм объективных норм способен гарантировать только охрану свободной сферы человека от внешних препятствий и посягательств.

 Способность личности сознательно обозначать цели и двигаться к ним, избирая тот или иной способ поведения, есть свобода, но свобода внутренняя, т.е. психическое свойство человека. О ней вести речь в контексте книги нет необходимости. Эта сфера не подпадает под правовое регулирование. Важен другой аспект свободы - ее внешняя сторона, понимаемая как способность проявлять свои устремления в социальных отношениях. В первом случае формирование личностного мировоззрения, установок, целей может отчасти происходить под влиянием внешних факторов (воспитания, общения и др.), но внутренняя свобода неотъемлема, не может изменяться и ограничиваться извне, тем более под влиянием государственной воли, без которой немыслимо позитивное право.

 Вторая сторона (внешняя) может являться содержанием такого юридического явления, как правомочие. "Существо, совершенно лишенное внешней свободы (раб), есть вместе с тем и существо совершенно бесправное. Во всяком праве свобода лица, в смысле нестесненной другими лицами возможности осуществлять те или другие цели, составляет настолько существенный признак, что с уничтожением его, уничтожается самое право" *(23).

 В равной степени как термин "субъективное", слишком сильно проникнутый философским звучанием, вызывает недовольство у ряда ученых и практиков, так и попытка определить сущность этого явления через категорию свободы представляется им неоправданным уходом в философию. Думается, что уяснение сути любого процесса или понятия в гуманитарной области связано с обращением к философским выводам, хотим мы этого или нет. Такое научное определение содержания субъективного права позволяет лучше понять смежные с ним правовые институты (осуществление права, злоупотребление правом и т.п.).

 С пониманием субъективного права как области внешней свободы индивида, очерченной правовыми нормами, связан, в частности, основной принцип осуществления гражданских прав (ст. 9 ГК РФ).

 На определенном этапе анализа субъективных прав возник вопрос, насколько необходимо для юриспруденции определение субъективного права. "Субъективное право не есть ни сила, ни свобода, ни воля, ни интерес, но может быть при некоторых условиях и тем, и другим, и третьим и т.д. В этом отношении наиболее удачным является чисто формальное определение субъективного права, условно устанавливающее, что считает правомочием какое-либо конкретное законодательство. Такое определение обладает чисто условным характером и имеет значение только в пределах, установленных юридическими источниками. Оно имеет в виду известное установленное мнение - именно то, что люди считают правом в известных исторических условиях" *(24).

 Такая позиция помогла бы прекратить бесплодные, хотя и ожесточенные споры о субъективных правах. Однако позволим себе задаться вопросом: что есть "известное установленное мнение"? Вероятно, законодатель может попробовать закрепить максимальное количество вариантов поведения лица в конкретных жизненных обстоятельствах, что позволит регулировать общественные отношения без дополнительных теоретических пояснений. Но таким образом и правотворчество, и правоприменение столкнется с проблемой разграничения соседствующих правовых явлений и путаницей в категориальном аппарате.

 Нужно отдать отчет в том, что свобода - едва ли более определенное понятие, чем власть, интерес и др. Тем не менее, это одно из тех понятий и явлений, которые невозможно, да и нет необходимости объяснять. Остальные термины неудобны вследствие своего многозначного толкования. Свобода в главных своих свойствах понимается единообразно. Это позволяет поставить точку в спорах на тему о сущности права в субъективном смысле.

 Содержание субъективного гражданского права в полной мере отражается в его структурной характеристике. Строго говоря, именно строение, состав элементов субъективного права создает наиболее полное представление о его природе в состоянии покоя, в статике. Более того, четкое структурирование обеспечивает понимание и динамических явлений, о которых речь пойдет в дальнейшем, в первую очередь, осуществления правовых возможностей.

 Общеизвестно, что теоретическая наука предлагает рассматривать субъективное право как совокупность трех проявлений: правомочия на собственные действия; право требования от других (обязанных) лиц; право на защиту. Прежде чем коснуться этой классификации, следует обратить внимание на то, как определялся состав субъективного права в досоветский период. Русские цивилисты исходили из природы самого явления, прибавляя к этому частноправовое восприятие субъективного права, что делает их модель очень показательной.

 "Каждое субъективное право состоит уже в силу своего понятия из следующих элементов: а) лица, которому оно предназначено служить; б) предмета, из которого оно удовлетворяется, и в) защиты, без которой не существовало бы никакого права" *(25).

 Если наложить современную структуру на дореволюционную, то видно, что полностью совпадает только третий элемент, являющийся признанной constant для любого права - возможность юрисдикционной защиты. Остальные части абсолютно разные. Можно предположить, что их место в структуре субъективного права не очевидно.

 Попытка вынести субъекта за содержание субъективного права, думается, оправдана. Отождествление лица и принадлежащего ему права было характерной чертой древнейших правовых воззрений, свойственных, к примеру, раннему римскому цивильному праву. Такая форма получила название предиката, когда право дает лицу юридическое качество, неразрывно связанное с его личностью. В этом случае нарушение права считалось личным оскорблением. Подобное представление о субъективном праве выражалось у римлян в том, что они не видели различия между capitus deminutio, умалением правоспособности, и физической гибелью. Они признавали неотчуждаемыми и непереносимыми большую часть субъективных гражданских прав *(26).

 Но начиная с права позднего Рима и до современного этапа субъективное право понимается как нечто отделяемое от субъекта, находящееся в сфере правового господства лица, подчиненное его интересам *(27). Исключение составляют права личности, основанные на нематериальных благах, непереносимые по определению. Эти представления были известны и признаваемы русской цивилистикой, поэтому не совсем ясно, с чем связано включение в структуру самого субъективного права фигуры лица, им обладающего. Единственное рациональное объяснение видится в желании подчеркнуть тесную связь субъективного права с управомоченным лицом, которая во многом определяет и существование права.

 Что касается предмета как структурной единицы субъективного гражданского права, то нужно пояснить, о чем идет речь. Ю.С. Гамбаров отмечал, что предметом права служат разнообразные интересы человеческого существования. "Лишенное предмета, право не имело бы в большинстве случаев значения и было бы не правом, а призраком: предмет составляет материальный элемент права, который обозначает и ограничивает сферу деятельности его субъекта, и также необходим для права, как необходимо тело для живого существа" *(28).

 Анализируя предложенное понятие предмета субъективного гражданского права, можно сделать вывод, что он фактически представляет собою то, что в настоящее время называют содержанием субъективных прав.

 Обозначенные современной цивилистикой два других элемента субъективных прав (право на собственные действия и право требования) возражений не вызывают, но требуют определенных уточнений, способных помочь пониманию проблемы ненадлежащего использования прав (злоупотребления).

 Правоповедение раскрывается как возможность лица самостоятельно, своими активными действиями или, в некоторых случаях, бездействием извлекать пользу и реализовывать цели, ради которых лицо обладает правом. Наиболее отчетливо этот элемент наблюдается в вещных и других абсолютных правах. Подчеркнем, что правомочие на собственные действия - та часть содержания субъективного гражданского права, которая в большинстве случаев служит основой для злоупотребления. Такое положение объясняется тем, что в рамках правоповедения субъекту позволено самостоятельно выбирать и устанавливать задачи, способы, продолжительность, средства осуществления права в целом.

 В этой связи следует обратить внимание на то, что правоповедение, как и другие элементы структуры субъективных прав, носит общий для всех типов субъективных прав характер. Вызывает сомнение утверждение, что этот элемент может не совпадать "с теми конкретными правомочиями, которые составляют содержание отдельных видов субъективных прав. Например, право собственности включает в себя правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом" *(29).

 На наш взгляд, триада собственника нисколько не выпадает из видения структуры любого права, более того, она полностью относится именно к первому общему структурному элементу (праву на собственные действия). Другие субъективные права складываются из иных конкретных возможностей по удовлетворению интереса правообладателя, но они также укладываются в общую схему, состоящую из трех вышеперечисленных составляющих. Можно сказать, что, несмотря на разницу в конкретном наполнении элементов субъективного права, общее его содержание останется неизменным и будет охватываться отмеченной структурой.

 Правотребование представляет собой такую часть структуры субъективного права, которая также в равной мере присуща содержанию любого субъективного права. Роль этого правомочия наиболее ярко выражена в структуре обязательственных, относительных гражданских прав. Это положение объясняется тем, что интересы управомоченного можно реализовать единственно поведением обязанных субъектов. В категории абсолютных прав этот элемент содержания выполняет роль гарантии собственного поведения.

 Нередко значение правотребования преувеличивается, оценивается как существо субъективного права. "Поэтому требование служит характерной чертой субъективного права: где есть возможность требовать, там есть и право, где есть право - там непременно есть и требование. Отсюда субъективное право заключается в возможности обязательных требований одного лица к другим лицам" *(30).

 Вряд ли оправдано настолько категорично отдавать предпочтение какому-либо элементу структуры субъективного права. Тем более, что в контексте доктрины злоупотребления правом представляют интерес все части его содержания. Каждая составляющая способна стать основой для злонамеренного поведения субъекта, так как субъективное право может осуществляться в равной степени через любое из указанных правомочий.

 В юридической литературе советского периода активно обсуждалось предложение М.С. Строговича сделать больший акцент на материальный момент в субъективном праве, подчеркнуть в его содержании возможность пользоваться социальным благом, а не просто вести себя определенным образом. Обычное "правоповедение" представлялось формальным моментом. Были предприняты шаги по включению в структуру субъективного права еще одного элемента - "правопользования" *(31).

 Думается, что такая детализация принесет мало пользы. Правомочие на собственные действия полностью поглощает правопользование. Значение "материальности" в структурной части субъективного права несколько неясно. Если и есть необходимость в дополнении структуры гражданского права четвертым звеном, то логичнее включить в его состав цель, назначение, интенцию, что и предлагали сделать русские цивилисты

 Л. Эннекцерус предлагал выделять правомочия *(32) господства, притязания и возможности правопреобразования. В первом случае речь идет о "правовой власти воздействовать на определенный объект (вещь, лицо, произведения человеческого творчества, право, имущество), или исключать постороннее на него воздействие" *(33). Таким образом, традиционное правоповедение как способность активных действий субъектов права дополняется пассивной обязанностью остальных лиц. Требование об исключении чужого влияния на объект может пониматься столь расширительно, что содержанием субъективного права станут охватываться обстоятельства, выходящие за качественные характеристики, внутренне присущие этому праву. Приведенный Л. Эннекцерусом пример для иллюстрации первого элемента ясно показывает, насколько неразличима становится в таком случае грань между содержанием права как масштабом поведения управомоченного лица и процессом отдельного осуществления заключенной в этом праве конкретной возможности. "Владелец jus ne altius tollatur вправе требовать, чтобы здание, возводимое соседом, не превышало определенной высоты, поскольку сосед не уполномочен положительным образом воздействовать на положение самого земельного участка" *(34).

 Второй элемент, выделяемый немецким юристом, аналогичен правомочию требования и отличается только наименованием "притязание". Что касается третьего звена, то оно понимается в германской доктрине как "правовая власть, в силу которой изменение права, т.е. установление, прекращение или изменение субъективных прав может быть осуществлено либо нами (самими), либо наступает в наших интересах даже помимо нашей воли" *(35).

 И опять налицо смешение двух правовых явлений: содержания гражданского права и деятельности по осуществлению прав. Изначально складывается представление, что третий элемент совпадает с правом распоряжения объектом, которое, согласно нашим взглядам, поглощается правомочием на собственные действия лица. Однако завершение толкования этого элемента свидетельствует о стирании границы между тем, что возможно совершать лицу, и тем, как оно должно это делать. Подобного рода теоретическая некорректность в очерчивании содержания субъективного гражданского права может служить причиной искаженного понимания и существа концепции злоупотребления.

 Смешение указанных правовых явлений встречается нередко. Многие научные рассуждения основаны на подмене содержания права процессом его осуществления. В этой связи особое внимание следует уделить характеристике процесса воплощения права в действительность.

 Осуществление есть именно процесс, цепь взаимосвязанных обстоятельств, действий и бездействия, динамическое использование правомочий. Он рассматривается как часть более общего явления, называемого реализацией права. Последняя, в свою очередь, составляет стадию правового регулирования в целом. Если двигаться от общего к частному, то выстраивается следующая система, показывающая превращение гарантированных законом возможностей в реальность.

 Правовое регулирование как длящийся процесс воздействия объективного права на поведение людей и общественные отношения предполагает активность с их стороны, формирующуюся по поводу создания права, осознания необходимости правовой регламентации и непосредственно по воплощению права в жизнь. Традиционно принято выделять в правовом регулировании несколько стадий:

 1) создание нормативной основы поведения, оформление юридических возможностей и обязанностей;

 2) индивидуализация прав и обязанностей в рамках конкретного правоотношения, когда участники наделяются не абстрактными, а поименованными вариантами поведения;

 3) выбор одного из предоставленных разнообразных вариантов, заключенного в отдельном субъективном праве определенного лица, и воплощение его в рамках конкретной ситуации, под влиянием известных условий, т.е. реализация права.

 Стадия реализации права есть прямое воплощение правообеспечительной и правоохранительной функции *(36). Она опирается на собственный механизм и средства, выражается в соответствующих актах.

 Отношение к процессу реализации с теоретической точки зрения должно быть чем-то устоявшимся, общеизвестным, бесспорным. Но оказывается, его доктринальное толкование неоднозначно. Освещая этот вопрос, правоведы нередко называют одним термином различные по существу явления, дают противоречивые определения.

 Например, описывая реализацию права применительно к различным правовым семьям (романо-германской, англо-американской), проф. В.И. Леушин обозначает термином "реализация" и механизм правового регулирования в целом, и непосредственно ту его часть, которая составляет воплощение права в отдельных правоотношениях *(37).

 Более того, следующие характеристики: "это превращение происходит по воле обладателя права, т.е. от субъекта зависит, будет ли право реализовано, когда и в каких пределах" *(38), позволяют заключить, что реализация права тождественна, по его мнению, осуществлению субъективных прав.

 На самом деле "осуществление" и "реализация" могут быть синонимами только в бытовом лексическом значении этих слов. Действительно, латинский корень realis обозначает овеществление чего-либо, воплощение чего-то нематериального (например, права) в реальный, материальный, вещественный результат, в поведение людей по удовлетворению своих интересов. В разговорном языке "осуществление" может означать то же самое. Однако в качестве юридических терминов они не совпадают, отражают суть двух разных правовых явлений. Их соотношение выражается в формуле "целое - часть целого". В этой связи некорректно рассматривать их в качестве тождественных категорий *(39). Единственное допустимое синонимичное значение юридического понимания осуществления - использование. К подобному выводу на различных этапах приходили и цивилисты, и теоретики права *(40).

 В академическом понимании реализация объективного права складывается из четырех составляющих: исполнения, соблюдения, использования (осуществления) и применения права.

 Нормы права в процессе правового регулирования воздействуют на социальные отношения посредством включения определенных поведенческих механизмов участников этих отношений. В зависимости от того, какое предписание содержит норма, различают формы ее воплощения в жизнь. Если это обязанности, относящиеся к области долженствования, то форма их выражения - исполнение. Текстуально обязанности формулируются таким образом, что в их природе угадывается свойство исполнимости, т.е. принципиальной возможности для субъекта их выполнить.

 Когда правовая норма представляет собой модель запрета, то ее реализация происходит через соблюдение. Эта категория носит дискуссионный характер. О.Э. Лейст подвергает сомнению ее своеобразие. Он отмечает, что соблюдение запретов дублирует понятие правомерного поведения, т.е. действия в пределах общеправового принципа "разрешено все, что не запрещено" *(41). "Несовершение преступлений и других правонарушений - не особая форма реализации права наряду с исполнением и использованием правовых норм, а общий результат существования и действия правовой системы, системы воспитания, образования, общественного мнения" *(42).

 Представляется, что приведенная позиция логически обоснована. Не может быть полезным введение в юридический оборот дополнительной категории, не имеющей серьезных теоретических оснований и практически не отличающейся от уже существующих. Соблюдение запретов обретает смысл только в единственном случае - когда заполняет пробел между обязанностью и субъективным правом. Существуют юридические конструкции, которые формулируют порядок действий, влекущих правовые последствия, но не выражающиеся в юридических обязанностях лица. Что касается предложения проф. В.И. Леушина разграничивать соблюдение и исполнение в зависимости от характера обязанности (пассивной или активной), то остается неясным, почему весь спектр юридических обязанностей не может укладываться в рамки исполнения.

 Особым образом характеризуется такая часть реализации предписаний объективного права, как применение. Этому процессу присущ особый субъектный состав, в лице государственных органов и их должностных лиц. Отличается и непосредственная деятельность, составляющая применение. Она выражается в рассмотрении или разрешении тех или иных ситуаций, вынесении индивидуального правового акта или решения по делу. Применение тяготеет к области публично-правового регулирования, связано с должностными полномочиями, компетенцией правоприменителя. Представляется, что как часть процесса реализации, применение имеет самое дальнее отношение к категории субъективных прав, и в этой связи в рамках подобной формы реализации невозможно злоупотребление правом в классическом цивилистическом его понимании.

 Применение права характеризует процесс реализации норм через индивидуальные юридические акты строго установленных субъектов, в его рамках невозможно осуществление субъективных прав, что позволяет исключить варианты правоприменения из перечня деяний, подпадающих под злоупотребление правом.

 Следующей формой реализации является осуществление (использование) управомочивающих норм, которые содержат описание субъективного права. В ст. 9 ГК РФ предусмотрен принципиально иной подход к осуществлению гражданских прав в сравнении с аналогичной нормой ГК РСФСР 1964 г. Получила законодательное закрепление свобода воли граждан, юридических лиц и иных субъектов правоотношений в распоряжении своими возможностями, в числе которых возможность неиспользования принадлежащего лицу права.

 Поведение лица, осуществляющего субъективное право, "может заключаться не только в совершении определенных действий, но и в их несовершении. В тех случаях, когда закон предоставляет субъекту воспользоваться правом, неиспользование права также будет его осуществлением" *(43). В исключительных случаях субъективное право по прямому указанию закона должно быть осуществлено именно в активных действиях либо не может не осуществляться длительное время. Предполагается, что такого рода требования не являются принуждением субъекта к осуществлению, а служат своего рода пресекательным сроком для существования субъективного права. Указанные исключения главным образом отражают общественную или государственную заинтересованность в осуществлении определенного вида прав, что вынуждает законодателя ставить существование права в зависимость от его постоянного или преимущественного использования.

 Гражданские права "не служат целью сами по себе. Они являются лишь средством к цели. Они должны обеспечить пользование известным жизненным благом или исполнение известной жизненной задачи" *(44). Реализация целей требует определенной деятельности, а также средств, орудий, которые становятся между целью и объектом и с помощью которых цель объективируется. "В деятельности человека, использующего соответствующие средства, субъективный характер цели превращается в объективность", - отмечал Д.А. Керимов *(45). Развивая эту мысль в отношении осуществления гражданских прав, следует констатировать, что субъективные права служат связующим звеном между управомоченным лицом и объектом его деятельности. Рассматривая субъективное право в качестве средства целеполагания, а следовательно, средства осуществления, можно заключить, что злоупотребление этим правом, как любым средством деятельности, возможно. Недозволенность и противоправность, характеризующие этот вид гражданско-правового деликта, относятся не к собственно праву, а к процессу осуществления. Достигнуть противоправного результата субъект может при наличии легальной цели и надлежащих средств. Для этого "необходимы еще действия людей, использующих правовые средства для объективизации правовой цели в реализуемых общественных отношениях. И здесь мы вплотную подошли к правореализующей деятельности, к проблеме целесообразности права и практике его осуществления на основе законности" *(46).

 Дореволюционная цивилистика использовала иные термины для обозначения процесса осуществления субъективных гражданских прав: "приложение" *(47), "отправление" *(48). Буквально они толковались как приспособление, адаптирование имеющихся у лица возможностей к конкретным жизненным условиям и обстоятельствам, для извлечения пользы себе или иным лицам. "Под приложением или осуществлением права понимают осуществление заключающихся в нем правомочий, т.е. фактическое пользование своим правом" *(49). Надо полагать, что характеристика "фактическое" означает в используемом контексте реальное, реализуемое в отдельном правоотношении, а не используется как противоположность термину "правовое", "юридическое".

 Традиционно субъективное гражданское право может осуществляться в трех формах:

 1) использование объектом полезных свойств, не влекущее его уничтожение;

 2) осуществление, при котором потребляются плоды;

 3) использование, при котором объект права уничтожается.

 Последняя из указанных форм, как в русскодореволюционном, так и в современном гражданском праве, раскладывается на два аспекта. С одной стороны, она ориентирует на наличие у лица такого рода прав, осуществление которых возможно только единожды. По образному выражению Ю.С. Гамбарова, такое "моментальное" осуществление права сразу же означает его прекращение *(50). Продолжающееся осуществление состоит не в единичном акте, а в целом ряде воздействий управомоченного субъекта на предмет его права.

 С другой стороны, нужно учитывать, что и осуществление права через уничтожение вещи должно быть сопряжено с соблюдением определенных правил, не любыми средствами и способами. В этой связи исключить в рамках концепции злоупотребления моментальное осуществление не представляется возможным. Другое дело, что для квалификации правонарушения будет иметь значение одномоментное осуществление права.

 В числе прочих классификаций осуществления субъективных прав особый интерес представляет деление действия субъективного права, основанное на синтезе структуры (правомочий) прав с действиями, составляющими использование права. "В действиях субъективных прав можно различать три стороны: активную, пассивную и рефлективную" *(51). Активное действие права обращено к управомоченному лицу. Оно представляет собой возможности его собственных действий для удовлетворения своих интересов, связано непосредственно с выбором им самим способов и форм поведения. Субъект рассматривается как лицо, управляющее своим правом.

 Пассивная сторона действия субъективного права взаимосвязана с активной, но противопоставляется ей в том смысле, что состоит в связанности объекта права, даже в случае отсутствия активного его использования *(52).

 Что касается рефлективного действия субъективного права, то это название было заимствовано Ю.С. Гамбаровым из трудов Р. Иеринга, который усмотрел аналогию производимого правом действия с подобным явлением в области физиологии. Этот термин означает, что лицо, пользуясь своим правом, производит наряду с рассчитанными действиями и определенный побочный эффект, не зависящий от его воли и желания, выгодный либо вредный для третьих лиц. "При выгодных последствиях такого действия чужого права, пользующееся третье лицо является как бы правовым паразитом, лишенным только юридической защиты; при невыгодных последствиях оно остается так же беззащитным" *(53).

 Возникает вопрос, нужно ли ограждать иных лиц от рефлективного воздействия на них чужого права, и как это можно сделать? В основании рефлективного воздействия лежит явление, при котором третье лицо не состоит в правовой связи ни с источником, ни с результатом деяния, которое несет ему пользу или ущерб. Следует предположить, что третье лицо не обладает субъективным правом, иначе оно имело бы правовые средства защиты от подобного влияния.

 Рефлективное действие при осуществлении может выражаться как в совершении фактических, так и юридических действий. В первом случае примером может служить вырытая одним лицом сточная канава, которая по своему местоположению приносит пользу соседям. Установленный сервитут на водопровод, если он проведен через участок соседа, означает для соседа возможность пользоваться им в определенной мере, если это не мешает лицу, в интересах которого сервитут установлен. По мнению Ю.С. Гамбарова, в этом случае имеет место юридическое рефлективное воздействие права.

 Представляется, что объектом рефлективного воздействия являются интересы третьих лиц в той мере, в какой они не охраняются правом; третьи лица должны будут терпеть невыгоды от осуществления чужого права, и такого рода осуществление должно быть признано правомерным. Те из интересов, которые заслуживают особого внимания и в этом качестве снабжены юридическими способами охраны, хотя и не в форме субъективного права, должны быть избавлены от вреда, причиняемого управомоченным лицом при осуществлении им своего права.

 Таким образом, есть смысл рассматривать в качестве предела использования субъективного права охраняемый законом интерес наравне с правами других лиц. Что касается положительного воздействия чужого права, то есть служащего пользе третьего лица, его можно при желании также облечь в соответствующие правовые формы. Ближе всего к урегулированию позитивного эффекта для одного участника отношений, приносимого осуществлением своего права другим лицом, находятся нормы об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ).

 Возвращаясь к современному гражданскому праву в вопросах подхода к регулированию процесса осуществления субъективных прав, нужно отметить следующие моменты. В законодательстве отсутствует определение надлежащего осуществления гражданских прав. Оно обозначено в самом общем виде через несколько отраслевых и конституционных правовых принципов. Если воспользоваться теоретическими разработками, то наиболее четкое и полное определение сформулировано С.Т. Максименко. Под осуществлением гражданских прав ею понимается "обусловленное волеизъявлением управомоченного лица (или его представителя) и обеспеченное системой гарантий превращение в действительность конкретной возможности, составляющей содержание субъективного гражданского права" *(54).

 Акцент, сделанный автором дефиниции на условия беспрепятственной реализации гражданских прав, заключающихся в совокупности экономических, политических, юридических гарантий, оправдан тем, что наличие субъективного права само по себе не в состоянии служить интересам правообладателей. Осуществление заложенных в праве вариантов поведения должно определенным образом обеспечиваться. Причем в этой ситуации не так много зависит от объективных условий, какими являются степень развития общества, эффективность государственного устройства, развитая политическая система, высокий уровень правосознания населения и т.п.

 Применительно к гражданским правоотношениям особое значение имеют гарантии, относящиеся непосредственно к правовому статусу лица: его способность на самостоятельные действия, поощрение инициативности и самобытности, активность в выборе средств и способов осуществления прав, необходимость выбора наиболее рациональных вариантов поведения.

 Существует прямая обусловленность характера и особенностей осуществления гражданских прав спецификой предмета и метода цивилистики, прежде всего диспозитивностью гражданско-правовых норм. применительно к осуществлению прав диспозитивность означает предоставление широкой свободы усмотрения управомоченному лицу практически во всех областях, охватываемых гражданским регулированием: в сфере предпринимательской деятельности, при заключении договоров и т.д. Таким образом, внешние предпосылки для надлежащего осуществления гражданских прав установлены.

 Что касается условий внутренних, субъективных *(55), то к ним следует относить:

 1) психическое отношение лица к своему поведению, которое включает несколько составляющих. В первую очередь, осознание своих интересов и возможностей их удовлетворения посредством субъективного права, которым лицо обладает. Во-вторых, соотнесение своих действий с нормативными правилами и принципами, оценка их в качестве добросовестных, справедливых, разумных, соответствующих правовым критериям. И наконец, необходимость отдавать себе отчет в правильности избранных вариантов поведения, в их безвредности для иных участников правовых отношений;

 2) инициативность *(56) субъекта, понимаемую как предприимчивость, самостоятельность, стремление к вариативности поведения. При этом субъект вправе выбирать из множества существующих средств и способов достижения цели. Условием надлежащего выбора должны служить адекватность средств и их безвредность для окружающих.

 Процесс осуществления гражданских прав по своей природе тяготеет к нормальному, надлежащему протеканию. Действия, включаемые в осуществление, предполагаются правомерными. Но юридический опыт правореализации и связанный с ним опыт судебного рассмотрения конфликтов заставляет сделать существенную оговорку следующего содержания: надлежащими нужно считать только те действия лица, которые основываются на содержании его субъективного права, а также осуществляются с соблюдением определенных установок, пределов.

 

 § 2. Основные принципы осуществления
субъективных гражданских прав

 

 Прежде чем обратиться непосредственно к анализу принципов осуществления гражданских прав, следует обрисовать более общую картину формулирования, законодательного закрепления и применения принципов гражданского права в целом, с тем чтобы не сложилось ошибочного представления о частном характере заявленной проблемы.

 Правовые принципы - категория многозначная, равно как и многие другие юридические понятия. В правоведении трудно вспомнить термин, у которого было бы единственное и исчерпывающее смысловое наполнение. Начиная собственно с понятия "право" и далее, все более или менее значимые юридические величины ("правоспособность", "ответственность", "юридическое лицо" и пр.) представляют собой явления спорные, недостаточно определенные.

 Сложно сказать, служит ли такое положение прогрессу юриспруденции или, напротив, тормозит ее развитие. С одной стороны, вот уже несколько веков для специалистов актуальными являются одни и те же научные проблемы: соотношение объективного и субъективного права, сущность правоотношений, смысл и функции юридической ответственности и ее координация с понятиями "санкция" и "принуждение" и т.п. Это приводит к ощущению "пробуксовывания" научных исследований и неразрешимости указанных проблем и в конечном счете вынуждает задаваться вопросом: может быть, все это псевдопроблемы, наука ради науки?

 С другой стороны, неоднозначность основных правовых категорий стимулирует поиск новых подходов к выяснению их сути и значения, которые подсказываются иными науками (социологией, экономикой, семиотикой), а также практикой правоприменения. Последняя выступает не только как область, где можно почерпнуть идеи для совершенствования теоретических конструкций, но и в качестве главного потребителя и контролера теоретических выводов, внедренных в законодательство.

 Надо признать, наибольший вклад в исследование принципов как правового феномена внесли ученые-процессуалисты *(57), видимо, в той связи, что принципы в действительности есть орудие суда, которое при умелом и добросовестном использовании неоценимо в динамических правовых отношениях и при правоприменении. Нечастые научные исследования принципов гражданского права, относящиеся в основном к периоду до принятия ГК РФ 1994 г. *(58), отличает определенный пафос. Создается впечатление, что принципы есть эталон, идеал, к которому принято стремиться, который необходим для любого полноценного кодифицированного нормативного акта, но суть и практические функции которого не имеют особого значения.

 Суммируя различные подходы к пониманию роли принципов в правовом регулировании, можно сформулировать несколько функций, ими выполняемых:

 1) принцип гражданского права служит отправной точкой для создания стройной, единонаправленной системы норм отрасли или института. Он олицетворяет в самом общем виде представление общества о том, как следует регулировать частные отношения. Это своего рода "социальный заказ", вытекающий из экономического уровня развития общества, национальных и нравственных установок, соответствующих историческому моменту. Правовой принцип отражает общественные настроения через призму политических интересов и служит вектором нормотворческого процесса;

 2) посредством правовых принципов осуществляется системное толкование норм, без которого невозможно понять смысл каждого правила в отдельности. В сложном процессе юридической квалификации необходимо, чтобы частный случай был соотнесен с целым рядом норм, логическую совокупность которых позволяет определить знание основных начал отрасли;

 3) правовые принципы, как правило, закрепляются в отдельных нормах для придания им общеобязательности. Таким образом, они могут применяться на практике в качестве обычного средства регулирования общественных отношений. Однако подобное их использование зачастую малоэффективно, так как нормы-принципы неконкретны, в большой мере декларативны. Регулировать конкретное спорное отношение при их помощи затруднительно. В результате норма-принцип требует от судьи расширительного толкования, ссылка на принцип служит лишь поводом для самостоятельного судебного творчества. Судья либо занимается поиском специальных правовых норм, конкретизирующих принципиальное правило, либо прибегает к аналогии. При высоком уровне правовой культуры правоприменителя это может быть оценено как положительное явление, а при недостаточности у него опыта и знаний превращается в произвол.

 Одним из наиболее сложных вопросов при обсуждении сущности и значения правовых принципов является вопрос, как и когда определенные постулаты и положения становятся принципиальными для права в целом либо отдельной отрасли или института. Что выделяет эти положения из множества других правил поведения в обществе? Вопрос этот важен не только теоретически, но имеет значение для практики применения норм и принципов. Общеизвестно, что принципы могут напрямую обозначаться законодателем в качестве общих начал в Конституции, основных кодифицированных актах отраслей права и т.д., но могут вытекать из содержания совокупности правовых норм и даже существовать в форме обычая. В последних случаях есть опасность неквалифицированного толкования, при котором принципом будут считать рядовые правовые установления и, напротив, не признают принцип там, где он имеет место.

 Довольно своеобразную схему процесса закрепления принципов права предложила А.В. Попова: "...включает в себя следующие стадии: 1) оформление внутренней (субъективной) позиции индивидов на желаемое и должное поведение в обществе посредством специфических норм морали и нравственности; 2) трансформация: нравственных норм поведения людей в социальные нормы, определяющие основные цели, формы и условия поведения субъектов в наиболее значимых для общества областях жизни; 3) оформление социальных норм в правила поведения, а затем и в право... 4) выражение норм естественного права, сложившихся вследствие их применения в течении длительного времени, в форме обычая; 5) формирование правовой идеи, которая через правосознание ученых становится нормой-идеей... 6) переход нормы-идеи из обычно-правовой формы выражения в нормы позитивного права" *(59).

 Изложенный процесс выглядит логичным и последовательным, но очевидно, что слабым звеном в нем является законодатель, который должен на последнем этапе позитивировать уже сложившиеся принципы в нормы законов. Именно ему обычно пеняют на отсутствие конкретики принципиальных положений, "каучуковости" норм-принципов, на избегание дефиниций тех понятий, которыми принцип обозначается (например, добросовестности, справедливости, разумности и проч.). Однако, если верить предложенной модели закрепления идей в качестве принципов, общество к моменту их позитивирования уже должно хорошо представлять эти идеи, осознавать их содержание и даже активно применять как обычное правило. Следовательно, нечего законодателю пенять, коли сами виноваты.

 Думается, предложенный процесс формирования принципов есть идеальная модель, слишком теоретическая, чтобы отражать реальный путь какой-либо идеи к закреплению в качестве правового начала. Определенная часть принципов, скорее всего, родилась в таком порядке из естественного права, но не все. Для распознания и применения принципов, например, гражданского права, ученым и практикам приходится прилагать серьезные усилия; большую помощь в этом действительно может оказать совершенствование законодательной техники.

 Обычно правовые принципы подразделяют как некие основополагающие идеи воздействия юридических норм на общественные отношения, на принципы права в целом, затем принципы отдельных отраслей, подотраслей, и, наконец, институтов. Эта иерархия должна способствовать избеганию повторений, так как предполагается, что более общие принципы пронизывают всю нижележащую систему и не требуют дублирования. В свою очередь, чем мельче элемент правовой материи, тем конкретнее должны быть правовые постулаты, поскольку они подчеркивают своеобразие этого элемента, его отличие от остальных. "Имея общеобязательный характер, принципы права способствуют укреплению внутреннего единства и взаимодействия различных отраслей и институтов права, норм права и правовых отношений, субъективного и объективного права" *(60).

 Требования к систематизации правовых принципов известны давно и поддерживаются современными теоретиками права, а именно: взаимообусловленность всех общих правовых начал общими целями; отсутствие внутреннего противоречия между основными принципами правовой системы; содержание одного принципа не должно полностью охватываться содержанием другого положения, принимаемого за принцип *(61).

 Именно с таких позиций теоретическая и законодательная "лестница" правовых принципов могла бы быть востребована судами, ведь практический смысл такой категории заключается в восполнении пробелов в регулировании при помощи модели аналогии права, а также облегчения толкования и координации норм при разрешении споров между участниками правоотношений. Однако четко соблюсти системную субординацию принципов ученым, и тем более законодателю, не удается.

 Если обратиться к одному из классических учебников по гражданскому праву и сравнить предлагаемую там систему основных принципов отрасли гражданского права с принципами ее отдельных подотраслей и институтов, то обнаруживается определенная непоследовательность.

 "К числу таких основных начал (принципов) гражданско-правового регулирования относятся:

 - принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

 - принцип юридического равенства участников гражданско-правовых отношений;

 - принцип неприкосновенности собственности;

 - принцип свободы договора;

 - принцип самостоятельности и инициативы (диспозитивности) в приобретении, осуществлении и защите гражданских прав;

 - принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, в том числе свободы имущественного оборота (перемещения товаров, услуг и финансовых средств);

 - принцип запрета злоупотребления правом и иного надлежащего осуществления гражданских прав;

 - принцип всемерной охраны гражданских прав, включая возможность восстановления нарушенных прав и обеспечение их независимой от влияния сторон судебной защиты" *(62).

 Собственно, все перечисленные основные начала взяты из п. 1 ст. 1 ГК РФ. Из приведенного перечня принципов только первые два и последний можно назвать отраслевыми. При этом хотелось бы заострить внимание на том, что принцип юридического равенства участников гражданско-правовых отношений является одномоментно и методом цивилистического регулирования, по мнению ряда ученых *(63), благодаря чему происходит отождествление приемов правового воздействия на общественные отношения с "экстрактом", сущностью этих самых правовых отношений.

 Юридическое равенство субъектов, скорее всего, нельзя назвать методом регулирования, поскольку оно есть его конечная цель. Цивилистика достигает этой цели, используя дозволительный метод регулирования, метод минимизации запретов, прием диспозитивности правовых норм, а также благодаря саморегулированию участниками своих имущественных отношений посредством договора.

 Однако юридическое равенство, видимо, не просто отраслевой принцип. Это есть сама идея права вообще. "В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т.д.). С учетом этого можно сказать, что право - это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях" *(64).

 В отношении остальных перечисленных принципов гражданского законодательства ситуация тоже неоднозначная. Так, можно считать принцип свободы договора основным началом подотрасли "Обязательственное право", принцип неприкосновенности собственности - основой подотрасли "Вещные права", а оставшиеся отнести к принципам института осуществления гражданских прав. В противном случае эти основополагающие идеи будут повторяться от отрасли к подотрасли и т.д. Такое дублирование сбивает с толку правоприменителя, поскольку нарушает субординацию принципов. Перед судьей неизбежно встанет вопрос, можно ли для толкования норм о вещных отношениях, к примеру, применить принцип свободы договора? Если он общеотраслевой, то даже нужно, а если характерен только для обязательств, то это недопустимо.

 Комментируя принципы гражданского права, изложенные в ст. 1 ГК РФ, проф. В.П. Мозолин справедливо отмечает: "В отличие от всех других основных начал (принципов), относящихся ко всему гражданскому законодательству, принцип свободы договора, каким бы важным он ни был, имеет более локальное значение. Он применим лишь в договорном праве". И далее предлагает: "Поэтому было бы логичным заменить его более широким принципом, применимым ко всему гражданскому законодательству, - принципом свободы граждан и юридических лиц на совершение правомерных юридических действий" *(65). По существу, предлагаемое изменение сводится к известному правилу дозволенности любой прямо не запрещенной законом деятельности, свойственному частноправовому регулированию.

 Ученые не спешат раз и навсегда определить систему гражданско-правовых принципов, следуя уже упоминавшейся традиции везде оставлять место для дискуссии *(66), что приводит в результате к неопределенности в законодательстве и девальвации категории принципов для практиков.

 В судебной практике имеют место две разновекторные, но одинаково вредные тенденции: либо судьи спекулируют на принципах и замещают ими конкретное нормативное регулирование *(67), либо отказываются руководствоваться положениями принципов и применять аналогию права, лишая тем самым защиты отдельные субъективные права.

 В первом случае проблема заключена в неясности соотношения нормы и правового принципа. Нужно подчеркнуть, что принципы также должны иметь выражение в нормах законодательства, только более общих по характеру регулирования. Соотношение будет выражено в формуле "норма специальная имеет приоритет в применении перед нормой общей (принципом)", то есть принцип применяется только в отсутствии более конкретного регулирования отношений или для уяснения содержания специальной нормы.

 Вторая тенденция связана с необходимостью определять в судебном решении содержание отдельных принципов и мотивировать основание для их применения, что затруднительно для судей именно по причине научной и законодательной неопределенности в этом вопросе. Намного проще отказать в защите спорного отношения, сославшись на пробел в законе, чем взять на себя ответственность регулировать по аналогии права. Так, известны случаи полного или частичного отказа в удовлетворении требований о привлечении к гражданско-правовой ответственности владельцев интернет-сайтов, разместивших порочащие и не соответствующие действительности сведения об истце. В этой ситуации для эффективной и справедливой защиты чести и репутации лица суд не может обойтись без применения общих начал гражданского законодательства, а также аналогии некоторых норм, регулирующих подобную ситуацию применительно к СМИ. Ради справедливости надо сказать, что есть и противоположная судебная практика, а некоторые судьи сами призывают своих коллег прибегать к аналогии права *(68).

 Между тем еще дореволюционные правоведы, наблюдая подобную практику, указывали: "Правосудие так или иначе должно совершаться, поэтому во всех новейших законодательствах принято правило, что суд не может отказываться от решения спорного дела под предлогом неполноты или неясности закона. Если он отказывается вынести решение по какому-либо делу, то за этот отказ он ответственен, как за отказ в правосудии... Он может воспользоваться законом, предусматривающим аналогичный случай; если же нельзя подыскать подобного закона, то суд в этом случае должен решить дело по духу действующего законодательства, руководствуясь намерениями и целями законодательства, которые нашли выражение в законодательстве в целом" *(69).

 Для цивилистики, где значительная часть отношений регулируется диспозитивно, где многообразие жизненных проявлений не позволяет отразить в законе каждую из возможных ситуаций, отмеченные тенденции судебной практики ведут к серьезным проблемам. Думается, что преодолеть такое отношение судей можно только повышением уровня юридической техники при формулировании текстов норм-принципов и установлении более четкой и продуманной системы основных начал гражданского права. Следует согласиться с мнением Г.Д. Улетовой, что преодоление неизбежных в любом, даже самом совершенном законодательстве пробелов есть задача судопроизводства, но при этом суд должен знать содержание и строго соблюдать основополагающие принципы и избегать так называемых мнимых пробелов *(70).

 Обращение теоретиков права к институту пробелов в праве и способам их восполнения не способствует единообразию судебной практики и определенности отраслевых подходов, поскольку разработки общей теории права по этой проблеме носят разноречивый характер. Для иллюстрации можно привести имеющие место три группы подходов к пониманию природы пробела в праве - "узкого", "умеренного" и "широкого", где выясняются различия между пробелами в праве и пробелами в законе и т.п. *(71) При этом пробел в праве мыслится как "полное или частичное отсутствие в источниках права норм, принципов, идей, необходимых для профессиональной юридической оценки фактов и связей, возникших или способных возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового регулирования" *(72). Остается неясным, каким образом можно ликвидировать в этом случае пробел в праве при помощи аналогии права, то есть как в отсутствие принципов и идей (если это признавать пробелом) можно регулировать отношения посредством принципов (аналогии права)? Коль скоро это не ясно в науке, чего можно требовать от практики? Вероятно, есть определенный смысл разграничивать пробелы в праве и законе, хотя, на наш взгляд, разница не очевидна, но много больше пользы было бы в разработке методики применения аналогии права (в меньшей степени аналогии закона) для судебных органов.

 Хотелось бы высказать в определенном смысле крамольную мысль, что аналогия права для сложившегося в нашем государстве представления об источниках права есть механизм разрушительный. Посредством аналогии права, через применение основных принципов судья творит, по сути, новые нормы. Судья, если можно воспользоваться образом из русских сказок, - "варит кашу из топора", то есть создает на основе неких генеральных идей право для отдельного случая.

 Для того, чтобы феномен правовых принципов выполнял в полной мере в российской цивилистике те функции, о которых было сказано выше, требуется пересмотреть место и роль правоприменителя в нормотворческом процессе. Уже сегодня трудно продолжать утверждать, что высшие судебные инстанции в постановлениях пленумов судов соответствующего звена занимаются только буквальным толкованием и разъяснением содержания норм и что эти акты лишены обязательности для участников гражданского оборота. Следующим шагом, видимо, будет переоценка роли судебного решения в государственном нормотворчестве. По справедливому замечанию С.С. Алексеева, судебную деятельность нужно признать в качестве "специфической, подвижной и гибкой сферы правовой реальности - элемента правовой системы, участвующего в правовом регулировании" *(73).

 Это не значит, что следует немедленно перейти на прецедентную систему права, а лишь говорит о необходимости учитывать сложившиеся в российской юриспруденции тенденции повышения роли судебной практики в регулировании частных общественных отношений.

 В этой связи хотелось бы выразить солидарность с позицией В.М. Жуйкова, который предлагает уже сегодня признать источником права судебную практику, выраженную в отдельных постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и официально опубликованных постановлениях этого суда по конкретным делам, придав последним силу прецедента *(74). Нужно подчеркнуть, что самостоятельность и значение судебной практики в нормотворческом процессе выросли из необходимости разрешать спорные ситуации на основе аналогии права или закона.

 Вернемся теперь непосредственно к основным началам осуществления гражданских прав.

 Представление ученых о категории осуществления субъективных гражданских прав в главных моментах едино и отличается лишь расстановкой отдельных акцентов. Для дальнейшего анализа вопроса о принципах, влияющих на этот процесс, возьмем одно из наиболее исчерпывающих определений осуществления гражданских прав - это "...обусловленное волеизъявлением управомоченого лица и обеспеченное системой гарантий превращение в действительность конкретной возможности, составляющей содержание субъективного гражданского права" *(75).

 "Право само по себе есть только отвлеченная формула, и чтобы получить осуществление, оно должно найти себе воплощение в чьем-либо поведении; а чтобы случилось последнее, надо, чтобы тот, к кому обращается право, понял, чего именно оно от него желает, и согласен был это выполнить" *(76). Если следовать этому постулату, то необходимо определиться с тем, могут ли одни и те же принципы лежать и в основе создания правовых норм, и в основе процесса осуществления субъективных прав отдельными участниками отношений.

 У принципов гражданского права как отрасли есть первоочередная функция - служить стержнем для формирования, систематизации и толкования норм, регулирующих отношения, связанные с ее предметом. Именно поэтому говорят: "Знание нескольких принципов дороже знания тысячи норм". Подобной функции нет и не может быть у принципов осуществления субъективных гражданских прав как основ конкретных действий субъектов по реализации возможностей, предоставленных им правом. Общеотраслевые принципы лишь опосредованно ориентированы на отдельных участников частных отношений, в той мере, в какой лицам позволено самостоятельно определять правила своего поведения соглашением. Только в этом случае субъекты, выступая в роли "законодателя ad hoc", вынуждены соотносить свои правила поведения с общими тенденциями цивилистики.

 При типичном осуществлении гражданских прав физические и юридические лица не связывают свои действия с принципами отрасли, а руководствуются системой конкретных запретов и дозволений. В своем поведении по реализации субъективных прав они не могут и не должны заниматься системным толкованием или ликвидацией пробелов в нормативном регулировании. Общеотраслевые принципы для процесса осуществления прав являются чем-то подспудным, стимулирующим осуществление через правовое сознание и культуру участников отношений в заданном объективным правом направлении.

 Итак, процесс осуществления гражданских прав определяется не столько принципами объективного гражданского права как отрасли, а имеет характерные именно для динамической стороны права постулаты и идеи. Эту позицию нельзя назвать традиционной, скорее наоборот. В основном авторы указывают на обязательное подчинение процесса осуществления субъективных гражданских прав общеотраслевым и общеправовым принципам. Профессор В.А. Тархов, в частности, отмечает: "Осуществление субъективных прав должно происходить в соответствии с принципами гражданского права, из которых наиболее непосредственное отношение к осуществлению прав имеют принципы сочетания личных интересов с общественными, прав с обязанностями (к сожалению, в законодательстве последнего времени об этом не говорится). Сюда же относится принцип законности, который одинаково касается всех участников правоотношений" *(77).

 Вот какое определение принципов этого института предложил профессор В.П. Грибанов: "Принципы осуществления гражданских прав - это те основные требования, которые социалистическое общество и выражающее его интересы советское гражданское право предъявляют к управомоченному лицу и тем лицам, которые от его имени осуществляют принадлежащие управомоченному субъективные гражданские права" *(78). Далее автор называет важнейшие из принципов осуществления прав: законность, добросовестность, соответствие осуществления права его назначению, гарантия реальности осуществления гражданских прав, принцип товарищеского сотрудничества при осуществлении прав и выполнении обязанностей и, наконец, принцип экономичности *(79).

 Современные авторы указывают на те же принципы, с незначительными уточнениями, определяющие основу процесса реализации правовых возможностей управомоченными лицами *(80).

 Представляется, что понимать принципы осуществления прав как законодательные требования к надлежащему использованию лицом своих правовых возможностей означает отождествлять их с пределами осуществления гражданских прав. Тем более что добросовестность, соответствие назначению и прочие требования относятся именно к разновидностям таких пределов. Есть ли смысл обозначать одну сущность двумя терминами? Думается, нет. И дело не только в борьбе за чистоту юридической лексики и терминологии. Речь идет о необходимости ориентировать участников правоотношений и правоприменителей на ясные правила поведения.

 У категории пределов осуществления гражданских прав есть вполне определенное значение - быть в случае их нарушения частью объективной стороны такого правонарушения, как злоупотребление правом. В этой связи следует максимально конкретизировать каждый вид пределов осуществления прав в ст. 10 ГК РФ, чтобы не надо было при доказывании состава злоупотребления правом выводить суть предела методом "от противного".

 Нужно не забывать, что юриспруденция имеет и прикладное значение, поэтому для теории, вероятно, не вредно обсудить "пределы-принципы", но для практики это губительно, так как порождает судебные ошибки. Пределы осуществления прав есть устойчивые и определенные запреты, ограничивающие свободу управомоченных лиц в интересах других членов общества. Отождествление их с принципами права открывает простор для формулирования генеральных идей на основе любой правовой нормы.

 Принцип, который почти единодушно относят к первому по значимости для осуществления гражданских прав, - законность. В.П. Грибанов подчеркивает, что это общеправовой, а не отраслевой принцип, и раскрывает его смысл следующим образом: "Требование соблюдения закона относится как к соблюдению границ субъективного права, так и к соблюдению пределов его осуществления" *(81).

 Для идеальной модели, какой является объективное право в качестве социального регулятора, говорить о законности означает допускать тавтологию. Закреплять призывы о соблюдении норм, следовании закону и несовершении правонарушений в этих же самых нормах не имеет смысла, тем более возводить их в ранг общеправовых принципов. Если же адресовать этот принцип участникам правоотношений, осуществляющим свои гражданские права, то он, с одной стороны, поглотит все остальные принципиальные требования, поскольку все они позитивированы в той или иной мере. С другой стороны, наличие у лица субъективного права предполагает его осуществление в рамках установленных границ и с учетом законодательных требований, ведь управомоченное лицо приобретало именно правовую возможность, желая действовать в рамках нормативных правил и получать соответствующие гарантии и защиту.

 Современные взгляды, предлагаемые теоретиками права, не замечающими тавтологичности сочетания "законность - основное начало объективного права", еще радикальнее - общеотраслевым мыслится "принцип правозаконности" *(82). При этом, раскрывая содержание этой категории, безусловно, требующей пояснений, специалисты по теории права указывают: "Сам принцип законности характеризует лишь одно из имманентных свойств позитивного права - общеобязательность, необходимость строжайшего, неукоснительного соблюдения действующих юридических норм, правовым же содержанием принцип законности наполняет принцип верховенства права" *(83). Нельзя сказать, что такое замечание прояснило суть законности как правового принципа, скорее, еще более утвердило во мнении, что законность нужно рассматривать как синоним обязательности.

 В этой связи для управомоченных лиц принцип законности осуществления принадлежащих им гражданских прав совпадает с принципом осуществления прав в соответствии с установленными пределами, т.е. по назначению, добросовестно и разумно, не причиняя вреда правам и интересам третьих лиц. Представляется, что благодаря своей объемности принцип законности осуществления прав должен либо остаться единственным принципом этого института гражданского права, либо вытесниться категорией предела осуществления субъективных гражданских прав.

 Если обратиться к встречающемуся в современной литературе пониманию принципа законности при осуществлении гражданских прав, то можно увидеть, что он практически отождествлен с морально-этическими требованиями, а в конечном счете - с принципом добросовестности участников гражданских правоотношений. "Законность осуществления прав и исполнения обязанностей предполагает его подчиненность правилам деловой (профессиональной) этики и нравственным принципам общества" и далее идет ссылка на критерий "добрых нравов" как равнозначный законности и этичности принцип осуществления прав *(84).

 В.С. Ем полагает, что "оценка законности действий по осуществлению гражданских прав: через призму нравственности не исключает самостоятельности принципа презумпции разумности и добросовестности субъектов при осуществлении ими субъективных прав и исполнении обязанностей" *(85). Думается, что в подобной трактовке принципы осуществления прав предстают бесконечным повторением одного и того же постулата, причем каждый следующий принцип призван определить содержание предыдущего, но в действительности только умножает их неопределенность. Получается следующая формула: законность есть нравственность, нравственность есть добросовестность и т.д.

 Необходимо, на наш взгляд, избавляться от подобных юридических "матрешек" и придерживаться по возможности однородных и самостоятельных величин. Принцип законности осуществления субъективных прав есть выражение позиции позитивистского толка, и здесь исключена возможность определения его содержания через призму морали. Предполагается, что нормы объективного права уже впитали в себя соответствующий запас общественных представлений о нравственности и нет смысла снова отсылать к нравственным эталонам. Если же придерживаться отличных от позитивизма подходов, то вряд ли в них большое место стоит отводить законности в ее буквальном значении.

 Нужно согласиться с С.С. Алексеевым, который отмечал: "Если видеть в принципах глубинные элементы структуры права и, следовательно, явления исконно правовые, то, надо полагать, к их числу можно отнести лишь такие экономические, социально-политические и иные общесоциальные начала, которые вжились в материю права, приобрели юридический облик" *(86).

 Хотелось бы заострить внимание еще на одной проблеме, характерной для сегодняшнего научного понимания принципа добросовестности при осуществлении гражданских прав. Законодатель сформулировал требование о добросовестном осуществлении как презумпцию, то есть предположение о том, что все управомоченные лица действуют добросовестно, пока не будет доказано обратное.

 Оставив в стороне многолетнюю дискуссию о сути добросовестности и понимании bona fides как критерия реализации правовых возможностей, попробуем проанализировать, насколько правило ст. 10 ГК РФ можно по форме рассматривать в роли принципа данного института. Во-первых, критерий добросовестности должен учитываться не повсеместно, а только в случаях, когда законодатель указывает на него как условие для защиты субъективного права. Следовательно, требование о добросовестности не универсально. Можно только сожалеть о подобном сужении его действия, но пока это так. Локальность этого критерия свидетельствует о том, что добросовестность нельзя рассматривать в роли принципа института осуществления гражданских прав.

 Во-вторых "принцип-презумпция" есть явление эклектичное. Правовая презумпция, как известно, представляет собой утверждение, которое признается достоверным, пока не будет доказано обратное. Принцип как объединяющая идея определенной совокупности норм не должен и не может опровергаться в каком-то из конкретных отношений. Таким образом, можно заключить, что избранная в настоящее время законодателем конструкция закрепления требования о добросовестном осуществлении субъективных гражданских прав исключает возможность рассматривать в науке и применять в судебной практике этот критерий осуществления в качестве принципа этого института.

 Уже сейчас звучат следующие заключения: "Российские судебные органы недостаточно эффективно применяют принцип добросовестности. Недостаточно широко известен принцип добросовестности хозяйствующим субъектам. Полагаю, что в сложившейся ситуации суды не могут являться только простыми правоприменителями закона и в своей деятельности должны: 1) учитывать принцип добросовестности, и, воспользовавшись расширительным толкованием п. 3 ст. 10 и п. 2 ст. 6 ГК РФ, постепенно наполнить содержание принципа добросовестности в гражданском праве РФ; 2) определить ответственность сторон за нарушение принципа добросовестности, которая должна быть соразмерной степени нарушения принципа, в тех случаях, когда имеется явное нарушение принципа добросовестности, либо оно предполагается или требует определенных доказательств его нарушения, и выработать санкции" *(87).

 Трудно полностью согласиться с этими предложениями А.В. Поповой. С одной стороны, действительно, странно видеть, насколько узка сегодня область применения критерия добросовестности в гражданском обороте. Однако, с другой стороны, это не повод для расширительного толкования нормы ст. 10 ГК РФ, как и иных норм, тем более что в ней прямо очерчены границы, в которых добросовестность будет иметь юридическое значение.

 А.В. Попова справедливо указывает на то, что принцип добросовестности "не сформулирован в нормах гражданского законодательства как четкий принцип, не закреплен в перечне общих начал гражданского законодательства, не нашел в ГК РФ правового определения понятия добросовестности" *(88). Но в то же время вряд ли разумно позволять судебным органам самостоятельно устанавливать меры ответственности за недобросовестные действия участников гражданского оборота. Это противоречит не только разделению властей в государстве, но и правилу о единообразии ответственности для субъектов гражданского права, которое может обеспечиваться только на уровне федерального законодательства, но не судебной практики. Нормы об ответственности должны быть доступны для ознакомления субъектов, должны содержать одинаковые условия и основания применения ответственности для любых лиц, не могут произвольно изменяться и расширительно толковаться - это аксиома для правового и демократического государства. Именно поэтому в настоящий момент требование добросовестности нельзя рассматривать в роли общего принципа гражданского права, а следует применять как предел осуществления субъективных гражданских прав. Это позволит при его несоблюдении квалифицировать ситуацию как злоупотребление правом и применить санкцию, предусмотренную кодексом.

 Если будет изменена современная нормативная установка в отношении существа и сферы применения добросовестности, то вполне возможно станет рассматривать эту категорию уже не локальным пределом осуществления гражданских прав, а общецивилистическим принципом.

 Однако законодатель упоминает добросовестность, разумность и справедливость еще в одном контексте - в норме ч. 2 ст. 6 ГК РФ, формулируя следующим образом: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

 Можно ли считать, что эта норма говорит о добросовестности и пр. как о принципах осуществления прав? Полагаем, что нельзя. Во-первых, эта норма адресована не участникам гражданского оборота, а суду, поскольку он будет применять гражданское законодательство, в то время как стороны осуществляют конкретные права и исполняют обязанности. Во-вторых, законодатель перечисляет в одном ряду как независимые категории "общие начала" гражданского законодательства и "добросовестность, разумность, справедливость", желая подчеркнуть, что суд, регулируя спор на основе правовых принципов, должен действовать честно, рационально, правомерно.

 В литературе можно встретить противоположную точку зрения, сводящуюся к тому, что требования добросовестности, разумности и справедливости предъявляются в этом случае к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права *(89). Но в таком случае причем здесь справедливость? Разве в отсутствие спора и судебного разбирательства стороны будут задумываться, какая норма законодательства регулирует их отношения, осознавать пробельность регулирования и необходимость применения аналогии права? Они будут руководствоваться общей дозволенностью прямо не запрещенных отношений, не более того.

 Думается, что применительно к институту осуществления гражданских прав достаточно выделить два принципа:

 1) принцип свободы осуществления субъективных прав;

 2) принцип соблюдения установленных пределов осуществления гражданских прав, в котором и конкретизируется общеправовой постулат взаимной ответственности государства (общества) и граждан, когда "невыполнение каждой из сторон своих обязанностей или злоупотребление правом должно влечь юридическую ответственность" *(90).

 Остальные называемые в литературе основные начала этого института (добросовестность, разумность, соответствие назначению права, солидарность интересов участников правоотношений) должны пониматься как пределы осуществления прав и применяться для квалификации злоупотребления правами.

 

 § 3. Понятие и значение пределов осуществления субъективных
гражданских прав

 

 Потребность общества и государства в социально полезном поведении, определяемом через активность участников правовых отношений в различных областях человеческой деятельности, находит воплощение в использовании ряда средств воздействия на индивидуальное поведения. Указанные средства получили обозначение правовых стимулов, а процесс доведения информации о побудительных основах деятельности - правового стимулирования.

 "Проблема социальной регуляции заключается в том, чтобы управлять мерой доступности ценностей, необходимых для удовлетворения интересов, это проблема разумного использования имеющихся возможностей... Здесь нет альтернативы - либо общество через инструменты управления будет стимулировать осуществление позитивных интересов и ограничение реализации негативных, либо эти негативные интересы будут препятствовать наиболее полной реализации интересов позитивных" *(91).

 Анализируя роль правовой информации в глобальном социальном управлении, ее влияние на осознанное поведение людей, Ю.В. Кудрявцев отмечает: "Не характеризуя всего диапазона случаев воздействия права на поведение людей, вспомним хотя бы две крайние его точки: с одной стороны, установление границы, "барьера" активному, разнообразному поведению... с другой стороны, побуждение к деятельности, изложение программы поведения, вызывающей (как следствие) соответствующую деятельность" *(92).

 Стимулы в праве, вопреки распространенному мнению, основанному на лексическом значении слова "стимул" (побуждение), предполагающему исключительно положительный вектор их воздействия, функционально крайне разнообразны. Неверно понимать под стимулом только позитивную заинтересованность лица, вызванную поощрениями, разрешениями, льготами, награждениями и пр. "Под правовыми стимулами следует понимать правовые нормы, поощряющие развитие нужных для общества, государства в данный момент общественных отношений, нормы, стимулирующие как обычную, так и повышенную правомерную деятельность людей и ее результаты" *(93). Стимулирование в праве преимущественно осуществляется через ограничения в широком смысле этого слова.

 Правовые стимулы существуют как направления деятельности лиц к законопослушанию, т.е. к совершению того, что предписывается или, по крайней мере, дозволяется, и воздержанию от того, что запрещено. В этом смысле стимулы выступают в роли ограничителей поведенческой активности в любом из своих проявлений. "Ограничение является универсальной характеристикой стимулов. Любой стимул ограничивает активность, активность нуждается в стимулах именно как в ограничениях. В противном случае: активность могла бы быть абсолютно произвольной и бесконтрольной" *(94).

 В системе юридических стимулов, выступающих внешними факторами воздействия на интересы субъектов права, выделяют сдерживающие и поощряющие. Иначе говоря, сознательное изменение поведения управомоченным лицом поддерживается негативными (запреты, обязанности, меры наказания и т.п.) и позитивными средствами (дозволения, льготы и пр.).

 "Сдерживающий правовой стимул - это правовое ограничение противозаконной активности, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов в охране и защите; это установленные в праве границы, в пределах которых субъекты должны действовать; это исключение определенных возможностей в деятельности лиц" *(95).

 Понятие правового ограничения несет широкую смысловую нагрузку. Для него свойственно выступать родовым по отношению к составляющим его видам ограничителей, таких как обязанности, лимиты, сервитуты, наказания, меры защиты и т.д. Более того, в качестве общетеоретической категории этот термин обобщает разного рода отраслевые границы правореализационной деятельности.

 В цивилистике правовое стимулирование участников гражданского оборота неоднократно становилось предметом исследования и в качестве самостоятельной проблемы, и сопутствуя изучению способов обеспечения обязательств, правомерности и противоправности поведения, вопросов гражданско-правовой ответственности, исполнения обязательств и т.д. *(96) Думается, что в той или иной степени преломление ограничений в указанных аспектах можно считать частными проявлениями более общей проблемы - осуществления гражданских прав в целом.

 Для обеспечения социальной ценности любого субъективного права, в том числе и гражданского, необходимо, чтобы его можно было реально осуществить. Осуществление гражданских прав нередко производит обманчивое впечатление упрощенности и прямолинейности данного процесса. Инициативность, свобода воли, автономность и вариативность поведения субъектов гражданского права позволяет заключить, что использование правовых возможностей есть сфера безграничной самостоятельности лица. К этой же мысли подводит многообразие способов осуществления и защиты субъективных прав в рамках гражданских правоотношений. Однако гибкость правового регулирования взаимодействия лиц еще не означает, что активность субъектов может быть произвольной, что правомерность поведения есть пожелание, а не требование права.

 Осуществление права ничем не стесненное "способно отразиться весьма вредно на интересах прочих членов того же общества, на интересах самого общества" - отмечал Г.Ф. Шершеневич *(97). Соответственно, помимо традиционного баланса прав и интересов равно самостоятельных субъектов, гражданскому праву не чуждо принимать во внимание интересы общественные, публичные. Строго говоря, они, в свою очередь, возникают из необходимости государства гарантировать своим гражданам правовое равенство. Именно в этих целях в гражданском законодательстве устанавливаются определенные рамки, служащие условием должного функционирования правового механизма. В области осуществления субъективных прав они называются пределами.

 В системе ограничительных правовых стимулов пределы осуществления гражданских прав занимают, по нашему мнению, особое место. В самом деле, указанные пределы представляют собой положения, которые по юридической природе сродни еще и правовым принципам. Основной универсальный предел осуществления, какими являются права и интересы других лиц, выражается, в том числе, и в ранге международного и конституционного принципов. В таком качестве им свойственно играть роль общеправовых стимулов поведения людей.

 "Такое, по сути, правовое ограничение имеет не столько внешние, произвольные основания, сколько внутренние, которые объективно обусловлены закономерностями организации совместной комбинированной деятельности, общения и сосуществования многих. Определенное ограничение личной свободы индивидуума может служить основанием свободы остальных" *(98).

 Вместе с тем, пределы осуществления воплощаются через вполне конкретный процесс реализации правомочий в рамках отдельного гражданского правоотношения. Осуществление права может быть правомерным и эффективным для управомоченного лица только при условии, что конкурирующие интересы будут удержаны в известных границах. Поэтому правовые ограничения, к числу которых мы отнесли пределы осуществления гражданских прав, одновременно служат гарантией действительности позитивного стимулирования.

 Таким образом, нужно отметить, что пределы осуществления субъективных прав выполняют в механизме правореализации следующие задачи:

 1) разумно ограничивают процесс реализации возможностей, заложенных в содержании гражданского права, в целях эффективного удовлетворения потребностей всех субъектов отношений;

 2) служат средством, обеспечивающим способность осуществления, так как сдерживают антиобщественные и негативные проявления осуществления прав со стороны контрагентов в правоотношении;

 3) стимулируют активное поведение управомоченного лица, направляя его к правомерности;

 4) выступают элементом позитивной ответственности *(99) субъекта права в его отношениях с государством и отдельными участниками гражданского оборота, в силу обязанности лица соотносить свое поведение с установленными в нормах границами и ориентирами.

 При этом свобода не должна представляться вседозволенностью *(100). Теоретически в числе общих признаков сдерживающих стимулов выделяют свойства ущемления свободы физических и юридических лиц, уменьшение объема возможностей, сужение правомочий по содержанию. Достигается это при помощи установления дополнительных обязанностей и запретов, "сводящих разнообразие в поведении субъектов до определенного (предельного) состояния" *(101).

 Применительно к пределам осуществления гражданских прав, приведенный выше вывод вызывает сомнения. На бытовом уровне понимания ограничения, установленные для процесса реализации правовых возможностей, можно сравнить с правилами дорожного движения, предписывающими предельную скорость передвижения, независимо от технического потенциала вашего автомобиля. Точно так соотносятся границы осуществления прав с заложенным в конкретном субъективном праве потенциалом. Этот пример приведен с единственной целью - показать, что установление пределов использования прав не может повлиять на содержательную характеристику предоставленного лицу права.

 Ю.В. Тихонравовов справедливо полагает, что относиться к ограничениям только как к ущемлению свободы лица - это одностороннее видение проблемы. Предназначение сдерживающих стимулов, коль скоро признается их превентивный характер, не в том, чтобы сузить свободу лица, а в том, чтобы "сдержать реализацию антиобщественных интересов личности" *(102).

 При анализе пределов осуществления субъективных гражданских прав возникает необходимость разграничить и отдельно рассмотреть содержание субъективного права и процесс его осуществления. Это необходимо для того, чтобы избежать в дальнейшем распространенного в юридической литературе парадоксального предположения о наличии в субъективном гражданском праве противоправного элемента, при помощи которого можно нанести ущерб третьим лицам.

 Изначально нужно отметить, что это явления взаимно определяемые, во многом основывающиеся на неразрывной связи друг с другом.

 В правовой науке долгое время не проводилось различий между границами права и пределами его осуществления. Не случайно в числе примеров, приводимых Г.Ф. Шершеневичем для иллюстрации содержания гражданского права, один мог относиться к ненадлежащему варианту осуществления, а другие - описывать действия без права.

 Рассматривая случаи "права участия частного" применительно к соседским городским отношениям, Г.Ф. Шершеневич перечисляет в одном ряду запрещение выводить окна и двери на соседний двор (в Своде Законов это ограничение содержалось в т. X, ч. 1 ст. 455) и недопустимость сливания нечистот и сметания мусора на дом или двор соседа *(103).

 Если первое ограничение непосредственно относилось к механизму использования возможностей, содержащихся в праве собственности, позволяющих собственнику произвольно определять, с какой стороны ему следует делать окна, то во втором случае речь велась о поведении, не входящем в содержание права собственности. В первой ситуации самостоятельное поведение собственника по осуществлению права ограничивалось в связи с защитой интересов соседей и их прав на тайну частной жизни. Таким образом, не прекращалась сама возможность размещать в принадлежащем лицу доме окна и двери как часть содержания права собственности, а исключались соответствующие действия собственника по осуществлению этой возможности в условиях городской застройки. Второй пример не может относиться к описанию содержания субъективного права, так как мусорить и загрязнять чужое имущество и земельный участок не позволительно ни одному собственнику.

 Следует отметить, что русские цивилисты не вводили в юридический лексикон категорию пределов осуществления прав, а пользовались общим понятием "правовые ограничения" или тождественным ему термином "право участия". При помощи последнего характеризовались ограничители поведения как в области частной, так и публичной жизнедеятельности. В то же время тождественность приведенных терминов, как и их "удачность" не была общепринятым фактом. Поскольку "право участия" предполагает участие третьего лица в пользовании вещью, то такая смысловая нагрузка не совместима с категорией "ограничения". "Ограничения права собственности имеют в виду только стеснением собственника из-за посторонних лиц в осуществлении его права, но не доставление посторонним лицам прав на чужую вещь" *(104). К подобному же заключению пришел Д.И. Мейер *(105).

 Таким образом, ограничениями называлось то, что в современном праве считается пределами осуществления. Уже в то время подчеркивалась мысль об относимости ограничений к процессу осуществления, а не содержанию субъективного права. Нужно заметить, что дореволюционное законодательство знало понятие ограничений только одного гражданского права - собственности. В настоящее время пределы осуществления могут быть как общими для всех гражданских прав, так и применимыми к отдельным из них.

 "Юридической границей индивидуальной свободы личности, ее воли являются субъективные права. Однако воля индивида проявляет себя как правовое явление, если только она не противоречит проявлению воли других отдельных индивидов или общей воли любой социальной целостности" *(106).

 Прежде всего, следует выяснить тождество выражений "имею право на определенные действия" и "действую". Поведение лица одновременно характеризует и конкретные правомочия, содержащиеся в субъективном праве, и осуществление их. Цели у такого поведения идентичны - удовлетворение жизненных потребностей лица, обладающего правом. Строго говоря, единство субъективного права и механизма его осуществления объясняется тем, что и то, и другое опосредуется и осознается через поведение *(107). Различие заключается главным образом в том, что в одном случае поведение рассматривается типовым и статичным, так как всякое субъективное право представляет собою модель поведения, обладает высокой степенью общности. В противоположность этому поведение осуществления всегда есть определенный вид реальных действий субъекта, вытекающий из особенностей конкретной ситуации.

 Учитывая сказанное, можно заключить, что определение субъективного права в качестве общего типа поведения, а процесса осуществления в качестве конкретных форм проявления правовых возможностей в отдельном правоотношении *(108) служит отправной точкой в рассуждениях о злоупотреблении правом.

 Само субъективное право и свобода, которая гарантируется в целях его реального осуществления, не могут быть безграничны. Всякое право, будучи мерой возможного поведения, имеет определенные рамки как по своему объему, так и по характеру осуществления. При этом первые из указанных пределов являются неотъемлемым свойством субъективного права, т.е. при выходе субъекта из границ содержания право перестает быть правом, превращаясь либо в фактическую возможность, не обеспеченную государственной защитой, либо в произвол.

 В юридической литературе последних лет проблеме ограничений права собственности уделяется достаточно внимания *(109). Уже название монографии В.П. Камышанского ("Право собственности: Пределы и ограничения") подчеркивает мысль о том, что автор различает эти понятия, и это убедительно продемонстрировано в работе *(110). При этом, ссылаясь на ст. 10 ГК РФ, которая устанавливает согласно заголовку общие пределы осуществления гражданских прав, но в действительности указывает только на формы злоупотребления правом и не выделяет ни одного предела осуществления прав, автор не делает по этому поводу никаких замечаний. Это обстоятельство вызывает сожаление, поскольку право собственности, равно как и другие права, подчиняется в случае пробельности в регулировании его осуществления общей норме ст. 10 ГК РФ.

 В настоящее время существо пределов и их виды косвенно выводимы из запрета осуществления гражданских прав во вред другим участникам оборота. Представляется, что ситуация должна быть обратной. Оформление каждой из границ надлежащего осуществления прав через категорию прямых обязанностей управомоченного лица, не содержащихся в самом субъективном праве, а сопутствующих его использованию, позволило бы внести необходимую определенность в процесс реализации правомочий и решить вопрос грамотной квалификации противоправности злоупотребления правом как деликта.

 Преимущество прямой обязанности как средства регулирования процесса использования субъективных прав связано с уже затрагиваемой ранее ее чертой - парностью и разумным сочетанием прав и обязанностей. Баланс между побудительными стимулами (субъективное право) и сдерживающими (обязанность) достигается путем уравновешивания интересов, лежащих в основе и того, и другого. Показательно в этой связи высказывание Г.Ф. Шершеневича о юридической обязанности: "Это прежде всего сознание связанности своей воли... Человек действует не так, как побуждают его собственные интересы, он считает необходимым ограничить себя в возможном фактически осуществлении интересов из-за интересов других" *(111). Активная обязанность лица способна выполнять, одновременно со сдерживающей задачей, еще и стимулирование желательных для права действий *(112).

 Все сказанное позволяет заключить обоснованность изменения законодательного подхода к закреплению пределов осуществления. Их выражение в форме прямых обязанностей лица следовать каждому виду пределов представляется много эффективнее, чем общий запрет на злоупотребление правом.

 Подводя итоги теоретическому пониманию пределов осуществления субъективных гражданских прав, следует сформулировать их дефиницию, стараясь отобразить сущностные особенности пределов, вытекающие из понимания их как разновидности правовых стимулов; из соотношения их с границами содержания субъективного права, которое подлежит осуществлению, а также учитывая исторический опыт цивилистики по этому аспекту.

 Пределы осуществления субъективных гражданских прав - отраслевая разновидность общеправовых сдерживающих стимулов поведенческой активности, призванная оказать внешнее упорядочивающее воздействие на мотивацию, способы, средства и характер использования заложенных в содержании субъективного гражданского права возможностей. В качестве ограничивающих стимулов пределы осуществления прав формируют информационно-психологическую установку для участников гражданского оборота, направляя их деятельность в нужную обществу сторону. По форме пределы осуществления прав должны быть прямыми обязанностями, а не следовать из общего запрета злоупотреблять правом.

 Для эффективности стимулирования поведения управомоченных лиц необходимо четко выразить в законодательстве существо и виды пределов, указав при этом на их юридическое значение. Последнее, на наш взгляд, заключается и в превентивном воздействии на правообладателей, и главным образом в том, что несоблюдение соответствующих пределов означает совершение лицом особого вида гражданского правонарушения - злоупотребления правом. Доказанное игнорирование субъектом поименованных в норме границ осуществления определяет установленную противоправность и общественную опасность такого поведения.

 Дозволительная направленность регулирования гражданских правоотношений делает малоэффективными средства принудительного воздействия на деятельность субъектов. Напротив, для поступательного развития гражданского оборота участникам гражданских правоотношений представляются широкие возможности: осуществлять гражданские права самостоятельно, в своих интересах, по своему усмотрению; приобретать и реализовывать те правомочия, которые прямо не предусмотрены, но и не запрещены правом, и т.п.

 "Участники данных отношений самим построением и механизмом функционирования последних вынуждаются, во-первых, признавать друг друга равными субъектами, во-вторых, полагать контрагента свободным и взаимодействовать с ним как со свободным, в-третьих, соблюдать принцип обоюдности равных предоставлений (в том числе при осуществлении прав и отправлении обязанностей) и т.п. Тот, кто в ходе социального обмена, в общении с другими субъектами строго не руководствуется такого типа императивами, тот просто автоматически выпадает из круга отношений права, перестает быть (или даже вовсе не становится) их участником" *(113).

 В действительности корреспондирующие права и обязанности субъектов еще не оплот надлежащего осуществления правомочий. Единственное средство, способное гарантировать свободное осуществление субъективных прав, заключается не в устранении публичного контроля или в обязывании контрагентов, а в оформлении области правового господства лица в правореализующем поведении, иными словами, в ограничениях осуществления субъективных гражданских прав.

 "Таким образом, в праве действуют совместно принцип порядка и принцип свободы. Для водворения в обществе порядка право подчиняет волю отдельных лиц твердым нормам. Зато и отдельным лицам предоставляет и обеспечивает внутри известных границ свободную деятельность воли" *(114).

 Норма ст. 10 ГК РФ является отражением конституционного положения о необходимости безвредного осуществления прав. Ее в полной мере можно было бы считать нормой-принципом отраслевого масштаба. Приемы юридической техники, которые использовались при ее формулировании, соответствуют декларативной модели. Выражение недозволенности поведения неконкретизировано, объективная сторона запрещенного деяния обозначена в самом общем виде.

 Выясняется, что пределы осуществления прав, как следует из названия статьи, тяготеют одновременно и к возведенным в принцип условиям осуществления гражданских прав, и к необходимости подкреплять воспрепятствование нарушения пределов неотвратимостью гражданско-правовой ответственности.

 Императив, который составляет принципиальные правила, не должен и не может обеспечиваться напрямую мерами государственного принуждения. Содержание принципа вытекает не из нормы объективного права, а из природы социальных отношений. Поэтому только при условии осознанного подчинения своих поступков общим идеям права можно превратиться в субъекта правоотношений. "Субъект волен вступать либо не вступать в отношения права. Однако, коль скоро он сделался участником, он - под угрозой оказаться вне сферы права - безусловно должен соблюдать вышеназванные требования права" *(115).

 В этой связи пределы осуществления, содержащиеся в ГК РФ, не могут формулироваться в декларативной, принципиальной форме по аналогии с нормой Конституции.

 В своем стремлении объединить в норме ст. 10 ГК РФ границы осуществления прав с последствиями их несоблюдения законодатель столкнулся с проблемой сочетания принципов права и конкретных обязанностей управомоченных лиц, а также необходимостью выразить состав деликта и меры ответственности. В результате была создана правовая норма, парадоксальным образом соединяющая общие положения гражданского права с правилами о правонарушении, где принципы и презумпции, по существу, характеризуют состав деликта.

 Такое положение вещей не могло не сказаться на применении указанной нормы судебными инстанциями. Статья 10 ГК РФ с введения в действие ч. 1 ГК РФ и до 2002 г. была практически не востребована правоприменителями. Для квалификации злоупотребления правом она имеет слишком абстрактный характер, а собственно перечня пределов не содержит вовсе. При отсутствии законодательных корректировок или толкования указанной статьи пленумом высшей судебной инстанции она будет примером разумного, но практически не действующего правового начинания, из опасения нарушить принцип законности при вынесении судебного решения *(116).

 Однако начиная с 2002 г. указанную норму стали применять столь активно, что создался определенный "бум" злоупотребления правами в юридической доктрине и практике. Нужно констатировать, что интерес юристов-практиков не может быть объяснен осознанием природы злоупотребления правом, разрешением всех противоречий, связанных с этим феноменом или усовершенствованием законодательства. Пределы осуществления гражданских прав все так же трудно выводимы из ст. 10 ГК РФ и иных норм и по-прежнему имеют оценочный характер. "Спрос" на ст. 10 ГК РФ в сегодняшней действительности еще более пагубен, чем долгий период полнейшего игнорирования правоприменителями этой нормы, поскольку ее применяют как средство быстрого реагирования на те спорные ситуации, когда применение иных специальных норм потребовало бы длительного разбирательства и доказывания.

 Исходя из сказанного выше, корректировка ст. 10 ГК РФ с учетом научных разработок и определения ее места в системе гражданского законодательства необходима.

 Значение категории пределов осуществления прав для концепции злоупотребления правом велико. Злоупотребление правом не должно быть "правонарушением в зависимости от случая". В такой трактовке оно действительно создаст угрозу правопорядку, как этого опасался профессор М.М. Агарков *(117), так как будет средством государственной целесообразности, а не правового регулирования. Если же управомоченное лицо уже с момента приобретения субъективного гражданского права будет осведомлено о границах его деятельности по осуществлению правомочий, то есть будет одновременно и обязанным лицом, то для него не будет неожиданностью вывод судьи о злоупотреблении правом при несоблюдении субъектом какой-либо из границ осуществления.

 В связи с изложенным, доказанное превышение пределов осуществления прав следует понимать как совершение лицом правонарушения в виде злоупотребления правом. Для облегчения квалификации состава этого правонарушения необходимо ввести в законодательство легальную классификацию пределов осуществления гражданских прав.

 

 § 4. Виды пределов осуществления гражданских прав

 

 Обращаясь к современному гражданскому законодательству РФ, попытаемся охарактеризовать возможные группы предусмотренных пределов осуществления субъективных гражданских прав. К сожалению, в ст. 10 ГК РФ, посвященной этому вопросу, пределы обозначены в наиболее общем виде, в связи с чем их приходится выводить из общих начал и смысла гражданского законодательства.

 Следует сразу подчеркнуть, что любая классификация пределов осуществления прав возможна с большой долей условности. Значение разделения на группы заключается прежде всего в более ясном осознании масштабов последствий несоблюдения пределов, относящихся к тому или иному виду.

 Традиционно с начала 70-х годов XX в. принято квалифицировать границы осуществления прав в цивилистике путем выделения каждого известного законодательству и правоприменительной практике предела в отдельную категорию. Начиная с единственной монографии В.П. Грибанова, посвященной этому аспекту, и до настоящего времени выделяют предметные, субъектные, временные границы, а также назначение права. Позднее, с 1991 г. обособляется предел, обычно называемый "права и интересы третьих лиц".

 На наш взгляд, подобное разделение нельзя назвать правовой классификацией. По своей форме оно более похоже на обычное перечисление. С методологической стороны в нем отсутствуют четкие критерии, согласно которым обобщаются или разграничиваются те или иные границы осуществления, отсутствует закономерная связь между группой пределов и юридическими последствиями их несоблюдения, не устанавливается приоритетность значения одной группы пределов перед другими. Следовательно, можно сказать, что полной и адекватной классификации пределов на современном этапе в доктрине российского гражданского права не существует.

 Строго говоря, современное использование деления пределов, предложенного В.П. Грибановым, невозможно еще по одной причине. С принятием нового гражданского кодекса и соответствующего ему пакета иных нормативных актов изменились представления по поводу осуществления субъективных гражданских прав, претерпели изменения подходы к анализу и регулированию проблемы злоупотребления правом.

 В этой связи коренные отличия законодательства советского периода от российского гражданского законодательства в этой области заставляют по-новому взглянуть на предмет и значение классификации пределов. Многие из ранее установленных ограничений в значительной степени утратили свою актуальность. Одним из примеров может служить назначение права, которое, начиная с ГК 1922 г., было главным масштабом использования гражданских прав. В современных условиях существуют проблемы, связанные с пониманием назначения права и его ролью в процессе реализации прав, которые не позволяют однозначно относить указанный предел не только к главному ограничителю осуществления, но и к классу универсальных.

 Наше предложение разграничивать группы пределов осуществления прав по критерию универсальности их применения может с достаточной степенью справедливости основываться еще и на том, какой нормативный акт служит формой выражения того или иного предела. Сфера действия закона в пространстве и по кругу лиц, а также его место в иерархии нормативных актов во многом определяет общий либо специальный характер той или иной границы осуществления.

 Прежде чем перейти непосредственно к предлагаемой модели классификации пределов, следует особо остановиться на некоторых из них, привычно выделяемых доктриной гражданского права. Речь идет о так называемых предметных, субъектных и временных границах. Объясняется это тем, что нет достаточных оснований рассматривать все перечисленное в качестве границ процесса осуществления, а не ограничений содержания субъективного права. К тому же, законодатель не указывает их в норме ст. 10 ГК РФ и в других посвященных осуществлению правилах, из чего можно заключить, что только доктринальный анализ ГК РФ может позволить вести речь об указанных пределах использования гражданских прав. Научное же значение выделения этих пределов вызывает сомнения.

 Итак, предметные ограничения. Они были заимствованы цивилистами из разработок общей теории права. Считается, что эти границы обусловлены предметом субъективного права. Они позволяют обратить внимание на то, что субъективное право на совершение одних действий не может распространяться на другие действия. Тем самым очерчивается круг поведенческой активности управомоченного лица, то, что в гражданском праве справедливо называют "общим типом поведения" *(118).

 В.В. Лазарев, поясняя суть предметных ограничений осуществления субъективных прав, обращал внимание на то, что наличное субъективное право предполагает заранее известный круг деяний, допустимых для лица на его основе, и соответственно невозможность совершения любых иных действий в рамках того же права. Так, покупатель, имея право требовать замены недоброкачественного товара в установленные сроки, не может требовать замены в эти же сроки вещей, соответствующих нормальным качественным характеристикам *(119).

 Насколько можно судить, предмет, таким образом, приравнивается к объему содержания субъективного права и воздействует на процесс осуществления только в той мере, в какой осуществление зависит от содержания права. Учитывая, что осуществить можно только то, что попадает в границы правомочий, связь между содержанием (предметом права) и его использованием очевидна. Но суть этой связи не позволяет сделать вывод о том, что содержание права может одновременно служить пределом его осуществления.

 Значение несоблюдения предметных границ заключается в том, что лицо действует не в статусе управомоченного, а без права. Поведение субъекта, вышедшего за границы предмета своих возможностей, не может рассматриваться как злоупотребление своим правом. Такое поведение не способно вызывать юридического эффекта, тождественного осуществлению наличного субъективного права. Пользуясь ранее приведенным примером, можно пояснить, что лицо, желающее вернуть вещь надлежащего качества, не совершает ничего предосудительного, но его намерение не основывается на субъективном праве и отсутствуют основания для удовлетворения подобного требования.

 Таким образом, предметные границы целиком поглощаются содержанием субъективного гражданского права, и если и влияют на его использование, то опосредованно. Они не могут выступать пределом осуществления и влечь последствия, предусмотренные для несоблюдения пределов, главным из которых является совершение лицом гражданского правонарушения (злоупотребления правом).

 Перейдем к анализу так называемых субъектных факторов, которые, по мнению некоторых ученых, также способны воздействовать на осуществление субъективного гражданского права. Речь идет о характеристиках правового статуса лица, обладающего правом, которые в той или иной мере влияют на использование правомочий.

 Трудно отрицать тот факт, что гражданское право реализуется определенными лицами, каждое из которых обладает своеобразным набором статутных характеристик, позволяющих ему действовать в гражданском обороте, такими как: объем дееспособности, возраст, образование, гражданство, профессия, статус индивидуального предпринимателя и т.п. Нередко наличие у субъекта какого-либо гражданского права еще не означает возможность его самостоятельного осуществления.

 Использование прав может зависеть от объема дееспособности лица, в ряде случаев права осуществляются при условии принадлежности к российскому гражданству и т.п. Более того, у субъекта в обладании может оказаться право на объект, извлечение полезных свойств которого и распоряжение которым связано с определенным уровнем образования либо профессиональной принадлежностью и получением соответствующего разрешения (лицензии). В таких ситуациях принадлежащее лицу право им непосредственно осуществляться не может.

 Ответить однозначно на вопрос, являются ли элементы правового статуса субъектными ограничителями осуществления права, сложно. При определенных обстоятельствах характеристики субъекта могут обладать правопрекращающим свойством, в частности, если лицо приобретает право на имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать (ст. 238 ГК РФ). Это изъятие из правового статуса лица является поводом не к квалификации его действий по осуществлению права в качестве ненадлежащего поведения, правонарушения, а к невозможности осуществлять право с момента его приобретения. Единственный вариант поведения, который действительно существует у лица в этой ситуации, продиктован обязанностью совершить отчуждение этого имущества в течение одного года с момента возникновения права собственности.

 Аналогичная ситуация складывается у субъекта, если отсутствует лицензия на занятие определенной деятельностью. Следовательно, при определенных условиях субъектные границы влияют на само существование субъективного гражданского права, но они не служат при этом пределами его использования, в их непосредственном понимании. Более правильно рассматривать элементы правового статуса управомоченного лица в качестве предпосылок правообладания и правореализации.

 Если осуществляется право при отсутствии надлежащего объема дееспособности, то сделки, связанные с таким осуществлением, либо ничтожны, т.е. наступают последствия, соответствующие действию без права, и отсутствует какой-либо правовой эффект от поведения лица (ст. 171-174 ГК РФ), либо могут быть признаны недействительными по заявлению заинтересованных лиц (ст. 175-177 ГК РФ). Нужно обратить внимание на тот факт, что и в первом, и во втором случае осуществление права с пороком субъекта может быть сочтено надлежащим (например, ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 172 ГК РФ).

 Все сказанное позволяет заключить, что нет причин относить этот вид границ к пределам осуществления в том их смысле, какой мы определили исходя из толкования легального закрепления обсуждаемой категории и правовых последствий, связанных с их превышением.

 Выделяя среди пределов осуществления субъективных гражданских прав "временные" границы, мы снова оказываемся в сложной ситуации. Трудно утверждать, что осуществление права никак не связано со сроками. Фактор времени имеет большое значение как "мера оценки социальных процессов и явлений и как средство целенаправленного регулирования человеческой деятельности" *(120).

 Существование прав и обязанностей во времени есть одно из средств юридического воздействия на поведение участников гражданских отношений. Воздействие, понимаемое в качестве ограничения активности управомоченного лица, выражается, по общему мнению, в пресекательных по своей природе сроках. Затруднение вызывает осознание правовых последствий истечения различного вида сроков в зависимости от их назначения (порождающих права, установленных для осуществления прав и исполнения обязанностей, сроков для защиты *(121)). Еще более интересную систематику сроков предлагают ученые, которые выделяют два больших блока - сроки осуществления прав и сроки для исполнения обязанностей. При этом сроки осуществления в свою очередь подразделяются на время существования права, преклюзивные (пресекательные), претензионные, гарантийные и т.д. *(122)

 Виды сроков и их значение - один из самых дискуссионных вопросов правоведения. Для целей настоящего исследования мы затронем только один из аспектов учения о сроках, с тем чтобы понять, насколько они способны влиять на использование правовых возможностей и вправе ли мы расценивать сроки как пределы осуществления прав в контексте ст. 10 ГК РФ.

 В современной отечественной цивилистике существуют две оппозиционные доктрины понимания сроков. Первая настаивает на несовпадении сроков существования права и пресекательных сроков, считая их самостоятельными разновидностями сроков осуществления прав *(123). Сторонники второй концепции не соглашаются с подобным подходом, рассматривая пресекательные сроки и сроки существования права как одно и то же.

 Аргументом за разграничение этих видов сроков служит то обстоятельство, что пресекательные сроки затрагивают такие субъективные права, которые могли бы существовать и далее при условии их надлежащего осуществления управомоченным лицом. Думается, этот смысловой нюанс не имеет какого-либо теоретического или практического значения. Срок, который погашает право, будь то общий срок действия (например, двадцать лет для патента на изобретение) или срок, прекращающий договор (например, наем жилого помещения прекращается в силу длительного отсутствия нанимателя, если это оговорено сторонами), в любом случае определяет время существования конкретного субъективного права.

 Выделение пресекательных сроков в особый вид имело бы значение, если бы они могли рассматриваться в качестве своеобразной санкции за ненадлежащее осуществление прав, но это не так. То, что поручительство, к примеру, прекращается, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока обязательства не предъявляет иск к поручителю (ст. 367 ГК РФ), не означает, что в отношении кредитора устанавливается наказание в виде прекращения права. Речь идет о заранее известном разумном сроке существования указанной правовой возможности. В этом смысле пресекательный характер, выраженный в предыдущем примере, в действительности не устанавливает каких-либо особенностей. Срок существования указанного права кредитора равнозначен сроку действия доверенности и т.п. Иначе пришлось бы признать, что неосуществление кредитором права на иск наказуемо, в противоречие с нормой ст. 9 ГК РФ. Следовательно, сроки существования и пресечения действия прав стоит объединить в одно понятие, условно называемое сроками погашения действия права *(124).

 Более того, вызывает сомнение и разумность разграничения сроков существования и сроков осуществления права. Трудно представить себе осуществление несуществующего или прекращенного во времени права, а равно и существование субъективного гражданского права, которое невозможно осуществить в связи с истечением срока осуществления. Такая тавтологичность сроков в отношении действия права во времени и его использования, к тому же стирает грань между содержанием права и осуществлением, на этот раз применительно к временным ограничениям.

 В результате временные границы, равно как и предметные, должны относиться не столько к процессу реализации, сколько собственно к праву, и влечь соответствующие правовые последствия. Во всяком случае, совершить злоупотребление правом в случае несоблюдения срока осуществления (существования) невозможно. По истечении срока действия права субъект перестает быть правообладателем и его поведение, в том числе причиняющее вред, лишается средства, при помощи которого можно злоупотреблять правом.

 Таким образом, классификация пределов осуществления прав не должна содержать тех границ, которые по своей природе являются свойствами содержания права, либо, хотя и относятся к характеристикам процесса осуществления, но не в состоянии приводить в случае их несоблюдения к злоупотреблению правом как единственному юридическому последствию, с которым следует связывать категорию пределов осуществления. Критерий соотнесения пределов осуществления с предусмотренным в случае их несоблюдения правонарушением, на наш взгляд, есть самый понятный ориентир для систематизации пределов.

 Думается, что как с практической, так и с теоретической точек зрения необходимо объединить все возможные варианты пределов осуществления изначально в два класса: универсальные и специальные.

 Универсальные - это те, которые применимы к любым субъектам права, в рамках всяких гражданских правоотношений безотносительно к типу осуществляемого гражданского права. Они не имеют исключений, распространяются в безусловной форме на процесс использования всех правомочий, т.е. обладают в этом смысле качеством всеобщности (универсальности), не заставляют делать выбора. К универсальным пределам, на наш взгляд, следует относить: права третьих лиц, интересы третьих лиц, средства защиты принадлежащего лицу права.

 Специальные пределы, напротив, находятся в тесной обусловленности с видом правоотношения, в котором реализуется право, зависят от содержания самого субъективного гражданского права. Нередко для их применения в качестве критерия осуществления имеют значение статусные характеристики управомоченного лица, а также дополнительные обстоятельства конкретной жизненной ситуации. Специальными пределами можно признать добросовестность и разумность при осуществлении прав (исходя из их настоящего легального закрепления); назначение права; средства и способы осуществления.

 Предложенная классификация призвана облегчить квалификацию злоупотребления правом в зависимости от вида предела, который был нарушен. Разграничение основывается на том обстоятельстве, что пределы, относящиеся к первому классу, распространяются на все без исключения субъективные гражданские права, а второго класса - предусматриваются законодателем относительно конкретного вида гражданских прав.

 Остановимся подробнее на каждом из приведенных видов.

 

А) Универсальные пределы осуществления

 

Права и интересы третьих лиц

 

 Влияние международных основ правового общения на внутригосударственные принципы и нормы несомненно. Ряд международных принципов получил отражение в Конституции РФ, а затем и в отраслевом законодательстве. Некоторые применяются в силу присоединения России к международным соглашениям, в которых они отражены. Известны случаи, когда принципы обретают форму обычаев международной жизни *(125).

 Применительно к интересующему нас аспекту осуществления частных прав нужно заметить следующее. Прообразом ныне действующих международных положений на этот счет являлся внутригосударственный акт, получивший широкий резонанс в мире - Декларация прав человека и гражданина, принятая во Франции в 1789 г. В ст. 4 этого акта указывалось: "Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми границами, которые обеспечивают другим членам общества пользование этими же правами" *(126).

 Таким образом появился один из центральных принципов международного гуманитарного права и международного частного права, одновременно определяющий наиболее общий предел осуществления прав, при условии соблюдения которого поведение управомоченного лица признается правомерным.

 В дальнейшем аналогичные правила были предусмотрены в ч. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. В ней, в частности, отмечалось, что "при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе" *(127).

 Международный принцип надлежащего осуществления субъективных прав складывается из нескольких составляющих. Во-первых, из представления о том, что абсолютный характер прав граждан не предполагает абсолютности и бесконтрольности их осуществления. Во-вторых, надлежащее осуществление означает поведение лица, которое соответствует не только правовым, но и нравственным нормам, признаваемым в обществе. В-третьих, осуществление прав ограничивается для обеспечения и защиты важнейших социальных ценностей, вследствие чего правомерность осуществления поддерживается принудительными мерами.

 В ст. 10 ГК РФ, по существу, необходимо было продублировать норму Конституции РФ (ч. 3 ст. 17), где сказано: "Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц", поскольку последняя содержала указание на наиболее общий предел осуществления субъективных прав, в том числе и гражданских. В действительности, норма ГК РФ в действующей редакции не устанавливает этого предела, как это должно следовать из ее названия. Для того, чтобы установить предел реализации гражданских прав, приходится толковать ч. 1 ст. 10 ГК РФ методом "от противного". Происходит это путем следующих умозаключений: так как причинение вреда другим лицам при осуществлении своего права запрещено, следовательно, пределом осуществления прав выступают объекты, которым может быть причинен подобный вред, т.е. права третьих лиц.

 Показательна в этой связи опубликованная судебная практика по гражданским делам, в которых суды предпочитают ссылаться на предел осуществления прав, закрепленный в Конституции РФ, а не норму ГК РФ. При этом спорные правоотношения относятся к типично гражданско-правовым (жилищные) и норма ст. 10 ГК РФ должна была применяться в первую очередь, но в связи с неопределенностью перечисленных в ней пределов суд руководствовался ч. 3 ст. 17 Конституции РФ *(128).

 При этом возникает несколько вопросов требующих разрешения: только ли права иных участников гражданского оборота служат ограничителями осуществления субъективных прав или сюда же нужно отнести свободы (по аналогии с конституционным пределом)? Могут ли выступать пределом осуществления гражданских прав интересы третьих лиц?

 Думается, что применительно к гражданскому обороту категория свободы практически полностью поглощается понятием "субъективное гражданское право" и не требует обособления в качестве самостоятельной границы осуществления прав. Упоминание "свободы" в нормах гражданского законодательства призвано либо подчеркнуть произвольность поведения субъекта и его независимость от чьей-либо воли, либо указать на то, что данное положение относится к разряду принципов права. Поэтому для цивилистики традиционным является выражение "свободы" через модель субъективного права.

 Намного сложнее аспект соотношения субъективного права с интересом. Обе категории широко применяются в гражданском правовом регулировании. В отдельных институтах "интерес" обозначен как равнозначный "правам" предел реализации прав. Примером может служить институт права собственности, где свобода усмотрения собственника при осуществлении правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом ограничивается не только правами, но и охраняемыми интересами других лиц (ч. 2 ст. 209 ГК РФ). Применительно к субинститутам права собственности на отдельные объекты это правило применяется не только в силу характера общей нормы, но и в связи с дополнительными отсылками, в частности, осуществление права собственности на землю (ч. 1 ст. 260 ГК РФ) должно соответствовать ст. 209 ГК РФ в силу прямого указания закона.

 Субъекты иных вещных прав, к которым отнесено право хозяйственного ведения и право оперативного управления имуществом и др., при их использовании также ориентируются на общее правило ст. 209, а следовательно, ограничены в осуществлении как правами, так и интересами третьих лиц.

 Применительно к такому субъекту гражданских отношений, как государство, законодатель и судебная практика признают в большинстве случаев именно "государственный интерес", а не конкретное субъективное право. В судебных постановлениях первой и апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы, касающихся установления факта злоупотребления правами, где в роли нарушителя пытаются представить государство в лице прокурора, можно встретить следующий аргумент: "Суд расценил обращение прокурора с данным иском как злоупотребление правом, поскольку доказательства, подтверждающие нарушение интересов государства и общества, не были представлены суду". И суд кассационной инстанции, мотивируя отмену предыдущих решений, делает акцент именно на категорию интереса государства. "Кассационная инстанция не может согласиться с выводом суда о том, что прокурор злоупотребил правом на предъявление иска. Ссылка на то, что прокурор не представил доказательств, свидетельствующих, какие именно интересы государства и общества нарушены, также не могут быть признаны обоснованными и служить к отмене решения суда" *(129).

 В то время как в советском правоведении соотношение интереса и субъективного права главным образом занимало специалистов в области гражданского процесса *(130), в связи с необходимостью применения нормы о защите судом и того, и другого, в современной юридической литературе такое явление, как "интерес", изучается много и разносторонне *(131).

 Из соотношения двух указанных категорий можно вывести, что интерес лица может лежать за пределами правового поля, например, как мотив его поведения или предпосылка к правообладанию. Применительно к сделкам это общепризнанное обстоятельство. Мотив, т.е. субъективное (психическое) отношение человека к совершаемому им действию, побуждение совершить либо не совершать сделку "лежит вне пределов самой сделки и не оказывает на нее никакого влияния" *(132). Следовательно, в таком понимании интерес лица юридически безразличен. Исключением являются случаи, когда закон или стороны в договоре не придают условию о мотиве значение существенного.

 В подобном понимании интерес, по сути, - фактическое состояние, которое не может выступать пределом для осуществления прав. К аналогичному выводу приходили и известные дореволюционные русские цивилисты *(133). Нарушение какого-либо интереса третьего лица, не оформленного субъективным правом, не признавалось основанием для расценивания действий управомоченного лица в качестве правонарушения (злоупотребления правом). Ф. Регельсбергер отмечал: "Насколько управомоченный поступает согласно своему праву, настолько он может даже нарушать сферу чужих интересов. Он не может лишь нарушать сферу чужих прав" *(134).

 Другое дело так называемый "законный" или "охраняемый" интерес, который обладает определенной защитой независимо от оформления в субъективное право. Его правовая защита связана с тем, что некоторым фактическим жизненным обстоятельствам, не закрепленным в содержании конкретного субъективного права, закон придает повышенное значение. К примеру, охраняемым является интерес нанимателей при принудительном обмене жилого помещения (ст. 68 Жилищного кодекса РСФСР), при котором суд учитывает заслуживающие внимание доводы и интересы лиц, проживающих в обмениваемом помещении. По существу, речь должна идти именно о принятии судом во внимание этого интереса, а не о его защите, поскольку элемент защиты главным образом позволяет определить природу требования: либо как основанного на праве, либо как вытекающего из фактического состояния, которое следует иметь в виду.

 Действующее гражданское законодательство упоминает интерес как предел осуществления права собственности, никак его не конкретизируя. Если исходить из толкования ст. 209 ГК РФ, то собственник при использовании своего права не должен нанести ущерб любым социальным отношениям, в том числе и не правовым. Есть основания считать такое положение неоправданным сужением правовых возможностей собственника. При осуществлении права всегда задеваются чьи-либо интересы, но если они не оформлены правом и не обозначены особо в качестве интересов, заслуживающих правового внимания, они не должны служить ограничителем активности собственника, связанной с осуществлением права. Здесь должен соблюдаться приоритет права над "не правом", фактом.

 В юридической литературе встречаются высказывания, что у самого интереса также есть пределы осуществления, и это позволяет проводить аналогию с моделью злоупотребления правом *(135). Они представляются необоснованными, поскольку в этом случае стирается всякая грань между рассматриваемыми понятиями. Тем более, что в действительности речь идет об интересе, который оформлен субъективным гражданским правом.

 Считается, что при определенных условиях есть смысл рассматривать интерес в качестве критерия правомерности осуществления прав. В частности, когда руководитель коммерческой организации совершает сделки от имени, но не в интересах самой организации *(136). Аргументы высказываются следующие. Несмотря на то, что действия директора призюмируются действиями самого юридического лица, судьи, а вслед за ними и некоторые авторитетные ученые считают, что "поскольку полномочие возникает лишь для действий в чужом интересе, то, если не было действия в чужом интересе, в интересе организации, при совершении данного действия исчезло и само полномочие руководителя" *(137).

 Думается, что при всей актуальности проблемы злоупотребления правами руководителя юридического лица, "интерес" вряд ли поможет в борьбе с этим видом злоупотребления правом. При такой ситуации "под удар" ставится вторая сторона по сделкам с этим юридическим лицом. Любой контрагент организации должен быть уверен в том, что директор действует от имени и в интересах организации. Установить соответствие действий руководителя действительным интересам юридического лица для партнеров по договорам нет возможности и, очевидно, необходимости. Поскольку такие сделки будут квалифицироваться по ст. 173 ГК РФ, то признание их недействительными будет зависеть от добросовестности другой стороны.

 

Средства и приемы защиты

 

 Предваряя непосредственный анализ указанной категории в качестве одного из универсальных пределов осуществления прав, необходимо коротко остановиться на дискуссионности правовой природы права на защиту в теоретической и цивилистической литературе. Для исследуемого вопроса выяснение сущности права на защиту имеет принципиальное значение, поскольку от этого зависит как отнесение его к тому или иному классу пределов, так и сама возможность рассматривать его в качестве ограничителя поведения лица по осуществлению права.

 Традиционно правоведение рассматривает право на защиту как составную часть структуры любого субъективного права в числе других правомочий *(138). Следует подчеркнуть, что и в этом качестве некоторые детали в понимании права на защиту становятся предметом научных споров.

 Существует мнение, согласно которому указанное правомочие не должно рассматриваться параллельно с другими, т.е. с правомочием на собственные активные действия и правами требования к обязанным лицам. Оно выражается в возможности обеспечить и гарантировать субъективное право при помощи мер государственного принуждения, следовательно, является неотъемлемым свойством субъективного права. Предполагается, что с его наличием та или иная фактическая возможность превращается в юридическую *(139). Нужно согласиться с выводом А.П. Сергеева о том, что "несмотря на некоторые различия, существующие между этими точками зрения, принципиальных расхождений между ними нет, так как в обоих случаях право на защиту рассматривается в качестве обязательного элемента субъективного права" *(140).

 Антагонистическая позиция заключается в понимании права на защиту как самостоятельного гражданского права *(141). Она исходит из общетеоретического деления субъективных прав по выполняемым ими функциям на регулятивные и охранительные. Сторонники этой позиции полагают, что право на защиту не проявляется у лица в рамках регулятивного отношения. Его актуальность связана с нарушением или оспариванием материального субъективного права, т.е. реализуется при охранительном правоотношении. Такой подход к пониманию содержания субъективного права на защиту должен предполагать, в свою очередь, что в составе его содержания будут в наличии известные элементы, присущие любому гражданскому праву: правоповедение, правотребование, возможность защищать право.

 Последняя точка зрения имеет целый ряд достоинств, но не дает исчерпывающих ответов на принципиальные вопросы. В частности, не ясно, как должна соотноситься самостоятельность права на защиту с его зависимостью от содержания основного (нарушаемого или оспариваемого) субъективного права. Должно ли при этом выноситься за скобки содержания и структуры регулятивного субъективного права правомочие на защиту, а если да, то что будет отличать фактическую возможность от юридической? В каком статусе следует понимать фактические меры, предпринимаемые управомоченным лицом по самозащите прав, если право на защиту в целом будет не принадлежностью любого из гражданских прав, а самостоятельной юридической конструкцией?

 Все эти сомнения составляют предмет отдельного научного интереса. Что касается исследуемого аспекта, то важно подчеркнуть следующее. В том случае, если право на защиту есть самостоятельный вид субъективных прав, охранительных по своему характеру, то его невозможно рассматривать в качестве предела осуществления гражданских прав. Более того, на осуществление этого права, в свою очередь, должны будут распространяться все иные универсальные пределы осуществления, а в ситуациях, прямо предусмотренных законом, и некоторые специальные. Именно такой порядок нужно будет применять и к действиям по самозащите права. Пределами необходимой обороны, крайней необходимости, оперативных мер воздействия на правонарушителя и даже фактических способов самозащиты, носящих превентивный характер (охрана имущества), будут права и интересы третьих лиц, адекватность выбранного приема защиты характеру нападения или иного посягательства и т.п. Таким образом, признавая самостоятельность права на защиту, необходимо будет признать невозможность его использования в роли предела осуществления гражданских прав, как это предлагалось некоторыми авторами *(142).

 При традиционной оценке права на защиту в качестве элемента структуры любого субъективного гражданского права определенные ограничения, установленные в законе для реализации этого правомочия, должны носить характер универсального ограничителя поведения по осуществлению. Правомочие на защиту в соответствии со ст. 11-12 ГК РФ может состоять из действий по самозащите, куда следует также относить возможность применения оперативных мер воздействия в отношении обязанного лица, а также из обращения за защитой права к компетентным органам для применения к правонарушителю мер государственного принуждения.

 "Способ самозащиты гражданских прав - это действие или система действий по защите гражданского права, предпринимаемых управомоченным на то в силу закона или договора лицом без обращения в соответствующие государственные или иные правоохранительные органы" *(143).

 В отношении действия лица по самозащите права, которые традиционно выражаются в состояниях необходимой обороны или крайней необходимости, следует заметить, что гражданское законодательство не детализирует указанные способы, предполагая заимствовать в уголовноправовой науке и практике разработанные критерии их правомерности. В частности, единственным пределом реализации необходимой обороны и крайней необходимости в Гражданском кодексе указывается запрет на причинение вреда. Остальные требования, такие как соразмерность причиненного и предотвращенного вреда, защита действительного права от наличного, а не мнимого посягательства, соотнесение способов и приемов защиты с конкретными условиями правонарушения и т.п., применяются по аналогии.

 Меры оперативного воздействия являются одним из самых дискуссионных способов самозащиты права *(144). В зависимости от своей природы и области применения (например, в договорных отношениях), а также в силу ряда особенностей, присущих этому виду защиты, он осуществляется в пределах, которые предусмотрены для отдельных видов субъективных прав. С учетом того, что эти меры могут быть применены для превенции нарушения большинства субъективных гражданских прав, можно предположить, что не будет ошибкой отнести их в рамках нашей классификации к классу универсальных пределов. "Тем важнее станет правильность выбора того или иного способа самозащиты, поскольку при несоблюдении указанных требований действия по самозащите нарушенных прав могут перерастать в правонарушения (злоупотребление правом, самоуправство)" *(145).

 Особый интерес в связи с анализом концепции злоупотребления представляют охранные действия субъекта в отношении своего имущества. Их обычно называют фактическими правоохранительными мерами *(146). На наш взгляд, их не следует рассматривать в качестве элемента структуры субъективного гражданского права. Фактическое поведение не может приравниваться к юридической возможности. Поэтому примеры злоупотребления при принятии лицом мер к охране имущества следует квалифицировать не как реализацию правомочия на защиту, предпринятую в рамках регулятивного правоотношения, до наступления посягательства, а как действия, входящие в содержание иных элементов субъективного права. Собственник дома, устанавливая забор с колючей проволокой, через которую проходит ток, действует для предупреждения возможного вреда от третьих лиц, т.е. реализует правомочие владения вещью. В этом контексте нельзя вести речи о злоупотреблении правом на защиту. Предпринятые меры к охране имущества призваны подтвердить в глазах окружающих то, что лицо вступило во владение, а также указать границы его собственности. В этой связи на осуществление мер по охране имущества должны распространяться все общие пределы осуществления субъективных гражданских прав, в первую очередь запрет на нарушение прав и охраняемых интересов иных лиц.

 Поэтому ситуации с проведением электрического тока через ограждение или размещение собственником огнестрельного оружия со взведенным курком для простреливания ног возможному вредителю его имущества должны квалифицироваться как злоупотребление правом, т.к. налицо нарушение центрального предела осуществления права, т.е. посягательства на права и интересы других лиц. Эффект от подобных охранных мероприятий может распространиться на прохожих, играющих рядом с забором детей, животных и т.п. Рассматривать такое деяние в качестве превышения пределов необходимой обороны не представляется возможным.

 Отсутствие наличного действительного посягательства, профилактические цели приведенных мер не позволяют применять в этом случае нормы о превышении самозащиты. К тому же, в подобной ситуации нарушается и один из специальных пределов осуществления, установленный в отношении владения и пользования имуществом, каким является безопасные для жизни, здоровья, имущества третьих лиц средства и приемы осуществления прав.

 Что касается пределов осуществления установленных для защиты прав через юрисдикционные органы государства, то нужно отметить, что большая их часть составляет процессуальную сторону проблемы. Какие-либо материально-правовые особенности в этом случае выделить трудно *(147).

 

---

Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 288; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!