Глава IV. Понятие и основные признаки права

 

Проблемы правопонимания на различных этапах развития общества

 

Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической профессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, а точнее - констатация того непреложного факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными*(104). Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридический науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе "Метафизика нравов" (1797) не без оснований констатировал, что вопрос о том, что такое право, может "смутить правоведа - если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны". И далее: "Что следует по праву (quid sitjuris), т.е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед. - М.М.) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum), - это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме"*(105).

Столетие спустя, в конце XIX - начале ХХ в., другой немецкий ученый, известный юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе "Борьба за право" (1908), термин "право" является довольно неопределенным и обычно употребляется "в двух значениях: в объективном и субъективном". В первом смысле право означает совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни". А во втором - под правом понимают "конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности"*(106).

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период. В частности, в первой половине ХХ в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе "Чистое учение о праве" (1934) он особо акцентировал внимание на том, что "теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете". Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, "следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово "право" в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т.д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки. В результате такого исследования, заключал автор, "могло бы выясниться, что словом "право" и его многоязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все"*(107).

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины ХХ в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне.

Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период*(108), а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия "О понимании советского права". Она проводилась в конце 70-х годов под эгидой журнала "Советское государство и право" и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Среди вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участниками, были, в частности, такие, как: о различных подходах к пониманию права, о возможности и "принципиальной допустимости" существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.*(109)

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников данной дискуссии, нетрудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в этом направлении.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более поздний периоды усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права, и проблемы правопонимания так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г.В. Мальцев, когда констатировал совсем недавно, что "известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни"*(110). Юридическая мысль, отмечал автор, "судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования". С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать, а с другой - возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего выводов, в "истинность которых люди уже успели поверить"*(111).

Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких "производных" от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система и др. Особую значимость при этом имеет разработка вопросов, касающихся форм, или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой такие, например, весьма контрастные правовые системы, как, с одной стороны, светские, а с другой - религиозные правовые системы, нетрудно видеть, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы, независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям, ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру светские формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего они свидетельствуют о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники права, и наоборот.

В свою очередь, религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя соответственно на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников права, таких, как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они утверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит в основе не только всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех, аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII-VI вв. до н.э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил поведения, призванных "упорядочить отношения между людьми и богами" и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов*(112). Согласно сакральному праву "именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов"*(113). Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления*(114).

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм или источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с религиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый-юрист Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характера, а также представления о праве можно судить о природе и характере его источников, но и наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных форм, или источников права, можно судить о природе и характере самого права.

В своих Лекциях по общей теории права в разделе "Определение права по источнику" он, в частности, подмечал, что "определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм". Этим, продолжал автор, и объясняется популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических уравнений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам"*(115).

И в заключение: "Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности". Одни из них определяют юридические нормы как нормы, устанавливаемые органами государственной власти", другие "более общим образом признают источником права общество в его целом"*(116).

Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить, применительно к изучению светских правовых систем и их источников, несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной (до Октябрьской революции 1917 г.) России довольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией*(117), были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позиций позитивного права или же позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права, вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание? Подчинено ли государство праву или, напротив, "стоит над ним в качестве его высшего источника?", и т.п.*(118)

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами теориях. Среди них были такие, как теория "первенства права", приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, "первенствующее значение праву и выводящее из него государство; теория "первенства государства", ставящая на первое место государство и рассматривающая право как "производное от него явление"; теория "параллелизма права и государства", ставящая право и государство "рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы"*(119).

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее - обновленного естественного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношении права и государства, но и на характер взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Трубецкой, "чем обуславливается обязательность правовых норм", все они подразделяются на две различные группы, "причисленные к двум основным формам права". Все те правовые нормы, пояснял автор, "коих обязательность обуславливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного или положительного". Напротив того, "все те правовые нормы, коих обязательность не обуславливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного"*(120).

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И.В. Михайловский писал еще в самом начале века, что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одними из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется "общему закону органического развития". Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как "органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике"*(121). Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь "законодательство не участвует в его образовании, но лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их". Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть не кто иной, как "выразитель народного духа, а обычаи и законы - это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа"*(122).

В советский период, охватывающий собой более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми годами ХХ в., проблемы правопонимания решались, как правило, с "нормативистко-позитивистских" позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г.

Понятие права при этом рассматривалось как "совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу"*(123).

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из соцстран были выработаны два весьма отличающихся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающих друг к другу по своей сути понятия права: узконормативное и "широкое" понимание права*(124).

Узко нормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право - это "система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства"*(125); "право - это "совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу"*(126), или же: "Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений"*(127).

Следует отметить, что подобное, узконормативное понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, "воли господствующего класса", замененной в духе времени "общечеловеческим" характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на "общее определение понятия права", выработанное М.И. Байтиным в его весьма содержательной работе "Сущность права". Право здесь определяется как "система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений"*(128).

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е годы узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как "официальный"*(129), постепенно вытесняется так называемым "широким" подходом. Суть его, как известно, сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также в разных вариациях в зависимости от позиции того или иного автора правосознание, правоотношения, правовые принципы и т.п.*(130)

Обращение к "широкому" пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и соответственно о неудовлетворенности существующим представлением о праве. А с другой - о продолжении, по сути, никогда не прекращавшихся попыток, как об этом свидетельствует история развития правоведения, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках "широкого" правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся "широкие" представления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носили некоего радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального узконормативного представления о праве*(131).

Несомненно, прав был В.С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей "широкого" понимания права против сторонников узконормативного подхода носит "непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством". Под нормой права в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются и компоненты более "широкого" понимания права ("правоотношение" и "правосознание")*(132).

Наряду с "узконормативным" и "широким" подходами к правопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами особо выделялся также третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее - на принципе различения права и закона*(133).

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона*(134), широкого признания и распространения не получил.

Больше того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что "нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход"*(135). Основная причина такого умозаключения состоит, по мнению одного из его приверженцев, М.И. Байтина, в том, что "сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права". В силу этого названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно - "широкого" подхода к пониманию и определению права и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований и резона*(136).

Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, "демократизированном" виде, и в настоящий, постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не только общих проблем правопонимания, но и относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

После того как "были сняты идеологические барьеры, - пишет в связи с этим Т.В. Кашанина, - ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении проблемы происхождения государства и права". Вместо этого "многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельской концепции, не предлагая ничего нового от себя"*(137).

Другим авторам нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о "симптомах кризиса современного российского теоретического сознания". Истоки этого кризиса они связывают прежде всего с "дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого "черной дырой" в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых"*(138).

Авторы, несомненно, придерживаются максималистских принципов, самокритично считая, что постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла*(139). Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного российского теоретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с "дезавуацией" марксистского правопонимания.

Если говорить о "симптомах кризиса", то следовало бы, во-первых, иметь в виду, что в отношении решения проблем правопонимания эти "симптомы" как появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, так и остаются до сих пор. А во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти "симптомы кризиса" лишь к "российскому теоретическому сознанию", а тем связывать их появление только с "дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов".

Ведь для этого нужно иметь мужество, будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в пределах советского и постсоветского пространства, но и в других, именующих себя цивилизованными странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонимания. А также - в различных подходах и направлениях их разрешения.

"Никто не знает, - писал в связи с поисками оптимальных вариантов решения проблем правопонимания западными авторами американец Ст. Форд, - сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом"*(140). В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был "создан весьма внушительный список дефиниций права", но ни одна из них до сих пор не является "вполне дефинитивной", адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей*(141).

Подобно современным российским ученым-юристам, их западные коллеги-правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем правопонимания нередко в сведении "воедино" традиционных политико-правовых школ*(142) в виде позитивизма, теории естественного права и "исторической юриспруденции" и создании на этой основе некой "интегрированной, единой юриспруденции"*(143). Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый и некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как "эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям"*(144).

Другой не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских, авторов в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего, удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы "приближенного" к решению данной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе "функционального" анализа права*(145).

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования права и разрешения проблем правопонимания в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых, или точнее - политико-правовых теориях, таких, как социологическая и антропологическая теории права, неолиберальная и консервативная теории, нормативистская теория и др.*(146) Однако они не имеют такого широкого признания и не играют той весьма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только со множеством соответствующих теорий и взглядов на право*(147), но и с "вечным" вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего, "универсального" представления о праве и его соответствующего адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных составных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости ввиду очевидности доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы, или источники, что следует рассматривать в качестве "правового", а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализующей, в особенности для правоприменительной, деятельности.

Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и "универсального" представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает как самые крайние, противоположные друг другу, так и "промежуточные" мнения.

К числу крайних, со знаком "плюс", можно отнести мнения ученых-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и реальности выработки "общего определения понятия права"*(148). Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции одного только нормативного подхода*(149).

Противоположного мнения (мнения со знаком "минус") придерживаются авторы, которые a priori считают, что "стремление выработать единые, универсальные как понятие, так и определение права, используемые теорией и практикой, обречено на неудачу"*(150). С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь "о некоторых, вариантах определения и понятия права, которые имеют значение как для теории, так и для юридической практики"*(151).

В самом деле, задаются они вопросом, "что значит для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяющего нормы права, сказать, что право - это масштаб, мера свободы либо правоотношения?". И отвечают: "Право для него - это всегда нормы, и неважно, кем они установлены - органами государственной власти либо судом"*(152).

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в процессе выработки общего понятия права, связанных с преодолением нетрадиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. А во-вторых, речь идет о таких юристах-практиках, "непосредственно формулирующих" или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, "складывая", "вычитая" существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и применяются, а также на уровень соотносящегося с ними правового сознания*(153).

Наконец, к числу "промежуточных" (между приведенными точками зрения) по вопросу о возможности выработки общего понятия права и "универсального" о нем представления можно отнести мнение, согласно которому такая возможность допускается лишь на национальном уровне - на уровне отдельного государства, в пределах "одной эпохи и одной страны", но не в масштабе всего мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему, Г.В. Мальцев не без оснований замечает, что "если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочивающий смысл"*(154).

С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом Г.В. Мальцева к решению проблем правопонимания, в принципе нельзя не согласиться, исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорками-уточнениями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски общего понятия права имеют "определенный упорядочивающий смысл" лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую "упорядочивающую" значимость и в масштабе мировой общности и отдельной правовой семьи. Из этого, собственно, и исходит все сравнительное правоведение.

Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия права - "общемирового понимания и определения права", которые, по мнению автора, "практически невозможны". Это, как показывает соответствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений и понятий права*(155), которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсальность.

В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики (своего рода общие определения) понятия права, как: "право - это формальное равенство", "право - это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей", "право - это всеобщая справедливость" и др.*(156)). Другое дело, что такого рода "понимания" права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на самом высоком уровне - на метауровне, по крайней мере в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу, несомненно, имеет "определенный упорядочивающий смысл". Однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различных правовых систем и семей.

Формирование общего понятия и решение проблем правопонимания не ограничиваются, как представляется, только названным уровнем и обозначенной сферой "приложения". Данный процесс с неизбежностью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по ее охвату и отражению в формируемом понятии права уровнях. А именно - на среднем уровне, на уровне отдельных правовых семей, и на микроуровне, на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система), общее понятие права становится более глубоким и содержательным.

Ибо, если на метауровне общее понятие права "вбирает" из последнего и отражает в себе только самые общие, родовые признаки и черты, свойственные всему правовому массиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых признаков и черт, проявляющихся у правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, "вбирает" в себя также аналогичные признаки и черты, проявляющиеся у него и на данном, среднем уровне.

Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, точнее - с его содержанием, также на уровне национальных правовых систем, на микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из своих собственных признаков и черт, но и из компонентов, формирующих общее понятие права на среднем уровне и на макроуровне. В силу этого общее понятие права, выработанное на данном уровне, является по сравнению с ним, проявляющимся на других уровнях, в теоретическом плане наиболее глубоким и содержательным, а в практическом - наиболее часто применяемым.

Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуровне, "универсальное" понятие права приобретает более конкретные в формально-юридическом и фактическом, точнее - социально-политическом плане признаки и черты на среднем и в особенности на нижнем уровнях познания правовой материи и соответственно в рамках отдельных правовых семей и национальных правовых систем.

Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и национальных правовых систем признаков и черт имеет принципиально важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего представления о праве и определения понятия права в целом.

 

Определение понятия права

 

Право, как и государство, принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений.

Пытаясь выяснить, что такое право и какова его роль в жизни общества, еще римские юристы обращали внимание на то, что оно не исчерпывается одним каким-либо смыслом. Право, писал один из них (Павел), употребляется по меньшей мере в двух смыслах. Во-первых, оно означает то, что "всегда является справедливым и добрым", т.е. естественное право. Во-вторых, право - это то, что "полезно всем или многим в каком-либо государстве, каково цивильное право". По мере развития общества и государства у людей, естественно, менялось и представление о праве. Появилось множество различных правовых идей, теорий, суждений. Однако изначальные основы, заложенные римскими юристами, особенно в такой отрасли права, как гражданское (цивильное), хотя и в модернизированном виде, но сохранились. В первую очередь это касается таких правовых институтов, как собственность, наследование, купля-продажа, и многих других.

Чтобы убедиться в этом, достаточно проанализировать знаменитый Кодекс Наполеона, или Гражданский кодекс Франции 1804 г., который был подготовлен на основе глубокого изучения и широкого использования римского права. В нем, например, под сильным влиянием принципов и различных институтов римского права особо выделялось право собственности, которое определялось как "право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, с тем чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или регламентами" (ст. 544). В Кодексе Наполеона закреплялись пути и способы приобретения собственности. Устанавливалось, в частности, что "собственность на имущество приобретается и передается путем наследования, путем дарения между живыми или по завещанию и в силу обязательств" (ст. 711). Особое внимание уделялось договорным обязательствам, имеющим огромное значение для развития и имущественных, и иных общественных отношений. Договор при этом рассматривался как "соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо" (ст. 1101).

Следует отметить, что многие институты римского права в качестве своеобразного первоисточника постоянно использовались и продолжают использоваться при разработке гражданских кодексов и иных нормативно-правовых актов и в других странах. Подобное влияние римского права на правовые системы многих стран, восприятие последними наиболее важных его принципов и институтов, называемое в юридической литературе рецепцией римского права, в значительной мере сказалось на характере и содержании этих систем, а также на определении понятия самого права.

В полной мере сохранили свою значимость и актуальность, например, положения, сформулированные древнеримскими и древнегреческими юристами о неразрывной связи права и справедливости, права и добра.

Будучи "регулирующей нормой политического общения", право, как отмечал еще древнегреческий мыслитель Аристотель, должно служить "критерием справедливости". Для того чтобы знать, что такое право, писал древнеримский юрист Ульпиан, нужно понять, с чем, с какими явлениями оно связано и откуда оно происходит. Нужно помнить прежде всего, что "оно получило свое название от justitia - правда, справедливость", что право есть "искусство добра", равенства и справедливости.

Не утратили своего значения для современной юридической теории и практики, в особенности для глубокого и всестороннего понимания сущности и содержания права, а также его определения, положения, касающиеся естественного права.

Что такое "истинный закон"? - вопрошал Цицерон. И отвечал, соотнося право не только со справедливостью и добром, но и с самой природой, с естественным бытием человека: это - "разумное положение, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к исполнению Долга". Право, по Цицерону, устанавливая те или иные ограничения и запреты, "запрещая, от преступления отпугивает". Однако оно "ничего, когда это не нужно, не приказывает честным людям и не запрещает им и не воздействует на бесчестных, приказывая им что-либо или запрещая".

Идеи и основные положения естественного права нашли свое отражение в конституционном и текущем законодательстве многих современных государств. Например, в Конституции Российской Федерации предусмотрено, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (ст. 17, ч. 2). Это означает, что они не даруются и не устанавливаются "свыше", каким бы то ни было государственным или иным органом, а возникают и существуют в силу естественных, ни от кого не зависящих причин.

Влияние идей естественного права просматривается и в Конституции Японии, провозглашающей, что "народ беспрепятственно пользуется всеми основными правами человека" и что эти права, "гарантируемые народу настоящей Конституцией, предоставляются нынешнему и будущим поколениям в качестве нерушимых вечных прав" (ст. II).

Важную роль в формировании представления о сущности и содержании права, а также в его определении играют и такие факторы, которые связаны со служебной ролью и социальным назначением права в жизни общества и государства.

Общепризнан тот факт, что в социальном плане право никогда не бывает абстрактным. Оно всегда выражает и закрепляет прежде всего волю и интересы стоящих у власти социальных классов, слоев, групп, прослоек. Нет права "вообще". Оно всегда конкретно и реально.

В чем это проявляется? История развития права свидетельствует, что в первую очередь оно освящает и закрепляет имущественное, социальное и иное неравенство людей. Неравенство рабовладельца и раба, феодала, помещика и крепостного, работодателя и работополучателя.

Даже размер наказания за убийство человека раньше ставился в зависимость от его общественного положения. Так, по "Русской Правде" - важнейшему памятнику древнерусского права - за убийство княжеского дружинника следовал штраф (вира) 80 гривен, за убийство "купчины" - 40 гривен, а за убийство княжеского холопа - крестьянина следовало "вознаграждение" его хозяину в размере пяти гривен.

По "Салической правде" - правовому памятнику салических франков конца V в. н.э. - за убийство свободного франка был предусмотрен штраф (вергельд) в 200 денежных единиц - солидов, за убийство полусвободного (лита) - 100 солидов, за убийство раба взыскивалось всего лишь 35 солидов, и то в пользу хозяина.

В то же время "Салическая правда", выражая волю и защищая интересы господствующих кругов, предусматривала, что "если кто лишит жизни человека, состоящего на королевской службе", то с него взыскивается тройной по сравнению с обычным свободным франком вергельд в сумме 600 солидов.

Явно выраженное или завуалированное закрепление неравенства людей прослеживается и во многих других памятниках права. Широко известное в марксистской и немарксистской литературе положение "Манифеста Коммунистической партии" о том, что "ваше право", т.е. право буржуазии, "есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса"*(157), несомненно, имеет под собой определенную основу, по существу, адекватно отражает действительность.

Не подлежит никакому сомнению тот факт (и это подтверждается повседневной государственно-правовой практикой), что право в любом обществе и государстве выражает волю и интересы в первую очередь экономически и политически господствующего при данной системе отношений класса или слоя, что оно обслуживает прежде всего стоящие у власти классы и слои.

В этом смысле В.И. Ленин безусловно был прав, когда отстаивал тезис о том, что содержащаяся в любом нормативно-правовом акте государственная воля есть воля господствующего класса: "Воля, если она государственная, должна быть выражена как закон, установленный властью"*(158).

В принципе, разделяя данный, многократно подтвержденный самой жизнью тезис, следует в то же время обратить внимание на его определенные изъяны, его известную уязвимость. Дело заключается в том, что, сводя всю государственную волю, выражаемую в праве, а вместе с ней и все его социальное содержание только к классовому содержанию, мы тем самым, во-первых, упускаем из виду, сознательно или непроизвольно, все остальные существующие в обществе, помимо классовых и наряду с классовыми, многочисленные социальные общности (группы, слои, трудовые коллективы), их волю и интересы; во-вторых, не учитываем того, что у власти в определенные, чаще всего переходные от одной исторически сложившейся системы власти к другой периоды могут стоять не классы, а определенные слои (клики, кланы и т.п.) людей со своими взглядами, ценностями и интересами, отражаемыми в праве; в-третьих, упускаем из поля зрения тот общеизвестный факт, что в любом обществе наряду с защитой интересов стоящих у власти классов или слоев право самопроизвольно, естественно или вынужденно отражает интересы всего общества, в нем неизменно сочетаются групповые интересы с общесоциальными, национальными, классовые с общечеловеческими. Степень такого сочетания и соответствия не везде одинакова. Но она существует. И это естественно. Ибо право изначально порождается и развивается не как результат деятельности лишь отдельного класса, нации или группы людей. Оно является порождением и результатом естественного развития всего общества.

Говоря о выражении в праве воли и интересов различных слоев общества, нации, классов, социальных групп, следует также иметь в виду, что западная социология, а отчасти и другие гуманитарные науки традиционно не только оперируют классовой структурой общества (высший, средний и низший, рабочий, класс), но и рассматривают его под углом зрения деления на "страты".

Деление на "страты" - стратификация в отличие от классовой градации представляет собой "горизонтальное деление общества на вполне определенные и отличающиеся друг от друга части общества, такие, как классы, слои, касты, и пр."*(159). Существуют различные определения "страт" и различные к ним подходы. Некоторые западные авторы в процессе изучения общества и возникающих на его базе различных государственно-правовых явлений пользуются исключительно стратификацией. Другие же предпочитают, наоборот, классовую градацию.

Однако независимо от того, чему отдается предпочтение - классовой градации или социальной стратификации, важно, чтобы в праве, рассматриваемом как явление в целом, или же в его отдельных отраслях и институтах в полной мере учитывались интересы не только части общества в виде господствующего класса, группы, слоя, "страты", но и всего общества. В этом, помимо всего прочего, состоит залог эффективности права и его социальной значимости. В этом его ценность как элемента культуры человечества. Данное утверждение в равной мере относится как к национальному, так и к международному праву.

Убедиться в этом позволяют такие, например, имеющие огромную общечеловеческую значимость акты нашего времени, как Всеобщая декларация прав человека, принятая 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН; Международный пакт о гражданских и политических правах, принятый 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН; Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам, принятая 14 декабря 1960 г. Генеральной Ассамблеей ООН. В них закреплены не только высокогуманные общечеловеческие интересы, но и непреходящие общечеловеческие ценности.

Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах, записано в ст. 1 Всеобщей декларации прав человека. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек имеет право на жизнь, свободу и на личную неприкосновенность, провозглашается в ст. 3 этого документа. Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона, согласно ст. 7 Всеобщей декларации.

Аналогичные по своему характеру положения содержатся и в других статьях данного документа. Они закрепляют такие жизненно важные для каждого человека права и свободы, как право на гражданство, свобода передвижения и выбора места жительства "в пределах каждого государства", свобода убеждений и свободное выражение их, право на труд, благоприятные условия труда и на защиту от безработицы.

Особое внимание во Всеобщей декларации прав человека уделяется защите чести и достоинству каждого человека, неприкосновенности его личной и семейной жизни. "Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств" (ст. 12).

Положения, отражающие интересы всего или по крайней мере большей части общества, содержатся не только в международно-правовых актах, но и в актах, принимаемых на уровне государств, в конституциях, обычных законах, некоторых подзаконных актах. Фактически конституция каждого современного государства содержит в себе требования и положения, затрагивающие интересы всего общества. Это очевидно и бесспорно.

Так, Конституция Российской Федерации провозглашает равенство всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19), право каждого на жизнь (ч. 1 ст. 20), на свободу и личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22), право "на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений" (ч. 2 ст. 23), право на труд, на отдых, на охрану здоровья и медицинскую помощь, право на образование (ст. 37, 41, 43).

Такие же или подобные им права и свободы, затрагивающие интересы всех или подавляющего большинства членов общества, провозглашаются и законодательно закрепляются и в других странах.

Однако при этом, как и прежде, открытыми, далеко не однозначными остаются вопросы типа: как соотносятся в данном случае общечеловеческие и общенациональные интересы с классовыми интересами? Не "растворяются" ли последние в первых? Действительно ли интересы всего общества, так же как и интересы отдельных индивидов, различных групп и ассоциаций, не совпадающие с интересами правящих классов, не только формально провозглашаются, но и практически осуществляются? Ведь не следует забывать, что в жизни интересы господствующих кругов зачастую стоят на первом плане, доминируют над общечеловеческими и общенациональными интересами. А кроме того, интересы правящих кругов и классов (и их воля), как правило, не отражаются в праве в чистом, обнаженном виде. Они зачастую выступают в виде всеобщего интереса и в форме всеобщей - национальной или государственной - воли. Подмечая данное обстоятельство, Маркс и Энгельс не без оснований утверждали: "Помимо того, что господствующие при данных отношениях индивиды должны конституировать свою силу в виде государства, они должны придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли. В виде закона"*(160). Разумеется, лишь в идеологических целях, теоретически. Практически же все, как правило, обстоит наоборот. Свои специфические волю и интересы правящие круги реализуют в реальной жизни не только непосредственно, но и опосредованно, прикрываясь всеобщей волей и интересами.

В юридической литературе, и отечественной, и зарубежной, как это видно из вышесказанного, нет единого подхода к определению понятия права, а тем более однозначного о нем представления. Спектр мнений здесь весьма широк и разнообразен. Помимо множества других причин он зачастую обусловливается неодинаковой оценкой различными авторами значения рецепции римского права для динамичного развития современного, в особенности "рыночного", права; различным представлением о степени влияния традиционных идей естественного права на современные теории права; противоречивыми подходами авторов - исследователей права к разрешению проблем соотношения в его понятии и содержании общечеловеческого и общенационального, с одной стороны, и классового - с другой.

Последнее особенно четко просматривается в отечественной литературе. Если сравнить определения понятия права и подходы к его изучению, характерные для советского периода, с определениями понятия права и подходами к его познанию в постсоветский период, то нетрудно заметить, что важнейшей особенностью тех и других подходов является или категоричное признание, или столь же решительное отрицание классового характера права. Первые строятся на строго классовых постулатах, на представлении о государстве и праве как средствах, орудиях в руках господствующего класса или классов. Вторые же, молчаливо отвергая классовость, апеллируют к общечеловеческим ценностям и интересам или к "общим и индивидуальным интересам населения страны".

В качестве примера сугубо классового подхода к определению понятия права можно сослаться на довольно типичное определение, в соответствии с которым право рассматривается как "совокупность установленных и охраняемых государством норм, выражающих волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса"*(161). Или еще, на определение права как на систему нормативно-обязательного регулирования поведения людей, "поддерживаемую государством и выражающую материально обусловленную волю господствующих классов (при социализме - волю народа)"*(162).

Пример внеклассового или надклассового подхода к определению понятия права: оно рассматривается как система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают государственным регулятором общественных отношений*(163).

Разумеется, в сфере права, равно как и в других сферах государственной или общественной жизни, никто не может претендовать на истину в последней инстанции при установлении критериев правильности подходов к изучению и определению тех или иных явлений.

Только практика, по общему признанию, может служить критерием истины. Однако, для того чтобы практика "сказала" свое слово и тому или иному определению понятия права был вынесен оправдательный или обвинительный "приговор", требуется время. Только на основе накопленного опыта можно с уверенностью говорить о преимуществах или недостатках того или иного подхода к изучению права и его определению.

Это относится ко всем существующим в мировой государственно-правовой практике и, естественно, имеющим право на существование подходам к рассмотрению права и его определению. В известной мере это касается также сугубо классовых и внеклассовых дефиниций права.

Оговорка "в известной мере" здесь необходима для того, чтобы подчеркнуть то обстоятельство, что имеющийся опыт определения права путем чрезмерного выпячивания, преувеличения его классовости в свое время в советской литературе и одновременно полного ее отрицания или подчеркнутого игнорирования в западной литературе свидетельствует, как и в случае с государством, о двух крайностях. Первая заключается в абсолютизации роли классовости, в ее явной переоценке, а вторая - в ее недооценке. Шараханье из одной крайности в другую при определении понятия права, как и во всех других случаях, - не лучший способ нахождения научной истины.

В жизни классы существуют наряду с другими социальными и политическими общностями людей. В полной мере проявляются и их интересы, особенно когда классы находятся у власти. В силу этого было бы весьма неразумным и опрометчивым в процессе выработки понятия права и определения его сущности и содержания "не замечать" их существования и функционирования, полностью игнорировать влияние классов и их интересов на государственно-правовую жизнь.

Наличие множества определений права, сформулированных под воздействием жизненных обстоятельств и отражающих различные стороны правовой жизни и подходы к ней, само по себе следует рассматривать, несомненно, как явление положительное. Это позволяет взглянуть на определение права сквозь призму веков, отразить в нем наиболее важные его стороны и черты не только для одной исторической эпохи, но и для ряда других эпох, увидеть право не только в статике, но и в динамике. Существование множества определений права свидетельствует, помимо всего прочего, о глубине и богатстве государственно-правовой мысли, об огромном разнообразии знаний о праве, накопленных авторами - теоретиками и практиками за тысячелетия его исследования.

Однако в таком множестве определений есть и свои негативные моменты, изъяны. Главный из них заключается в трудностях, порождаемых порой взаимоисключающими друг друга подходами, отсутствием единого, концентрированного, целенаправленного процесса познания права и его практического использования. Диалектика, таким образом, состоит в том, что множественность определений понятия права как положительное явление выступает в то же время и как отрицательное.

Возможно ли успешное преодоление негативных сторон множественности, а точнее, известной разрозненности или даже противоречивости определений понятия о праве? В значительной мере да. Можно использовать несколько путей решения данной проблемы. Один из таких путей заключается в том, чтобы на основе сформулированных в разное время частных определений понятий права выработать пригодное "на все времена" и "на все случаи жизни" общее определение.

В отечественной и зарубежной юридической литературе попытки подобного характера предпринимались, и неоднократно. Отмечалось, в частности, что "общее определение права, если оно правильно сформулировано, имеет ту несомненную теоретическую и практическую ценность, что оно ориентирует на главные и решающие признаки, характерные для права вообще и отличающие право от других, смежных, неправовых общественных явлений"*(164). Однако тут же, и не без оснований, оговаривалось, что в процессе исследования права и его применения нельзя ограничиться "одним лишь общим определением понятия права", поскольку в нем не могут получить "свое непосредственное отражение" весьма важные для глубокого понимания права и практики его применения "специфические моменты, свойственные тому или иному историческому типу права". Специфические особенности, например, рабовладельческого или феодального права вряд ли можно отразить в общем понятии, которое "вбирало" бы в себя также хотя бы некоторые специфические особенности современных правовых систем или типов права.

Специфические особенности характеризуют лишь частные определения понятия права, отражающие соответственно специфические признаки и черты рабовладельческого, феодального или любого иного права. Что же касается общего определения понятия права, то, как было отмечено, оно может складываться, исходя из своего названия и назначения, лишь из самых общих черт. В силу этого оно неизбежно будет носить слишком общий, чрезмерно абстрактный, малопригодный для успешного решения теоретических задач и достижения практических целей характер.

Разработкой такого рода определений, когда право рассматривается в весьма абстрактном или одностороннем виде, лишь как "институт принуждения поведения человека" или как "правила поведения, устанавливаемые и охраняемые государством"*(165), нередко увлекаются западные юристы. Отечественные же авторы, предпринимавшие попытки выработки общего понятия права, в силу объективных и субъективных причин чаще всего ссылались на отдельные специфические черты, касающиеся "воли" того или иного господствующего класса, рассматривали право исключительно как классовый регулятор общественных отношений и т.п. Иллюстрацией сказанного может служить дефиниция общего понятия права, в соответствии с которой оно представляется как государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством, как классовый регулятор общественных отношений*(166).

Анализ приведенных в качестве примеров определений общего понятия права показывает, что они пока довольно далеки от совершенства. Следовательно, окончательно не сформировавшись в единое, полностью удовлетворяющее потребностям государственно-правовой теории и практики общее понятие, они не могут служить эффективным средством, или путем преодоления негативных последствий множественности, разрозненности и противоречивости представлений о праве.

Не могут служить достижению этой цели и "ходячие", по выражению известного немецкого теоретика права Иеринга, или "наиболее распространенные" (выражение Л. Петражицкого) воззрения на право как на "принудительные нормы, пользующиеся признанием и защитою со стороны государства", как на "совокупность действующих в государстве принудительных норм"*(167). Ибо при всей своей "общепризнанности" и широкой распространенности они отражают лишь отдельные стороны этого многогранного явления.

 

Основные признаки права

 

Среди широко признанных признаков и черт национального права отечественными и зарубежными авторами выделяются такие, как: а) системность и упорядоченность; б) нормативность; в) императивный чаще - государственно-волевой, властный характер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формальная определенность; е) проявление в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; ж) обладание регулятивным характером и з) всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность.

Разумеется, исходя из сложности, многослойности и противоречивости такого явления, как право, трудно говорить об исчерпаемости и бесспорности названных признаков и черт. Однако они дают общее и вместе с тем довольно четкое представление о праве и помогают решать традиционные проблемы правопонимания и связанные с ними проблемы сравнительного правоведения.

Не имея возможности обстоятельно рассмотреть названные признаки и черты национального права, ограничимся анализом только некоторых из них.

1. Обратим внимание в первую очередь на то, что право - это прежде всего совокупность, а точнее - система норм или правил поведения. Это не случайный набор случайных норм, а строго выверенная, упорядоченная совокупность вполне определенных правил поведения, это - система.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядковых, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворечивой. Возникающие между ее отдельными структурными элементами - нормами связи, как и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго определенных - регулятивных и иных функций, на достижение единых целей. Для того чтобы стать действенной и эффективной, любая правовая система должна сложиться как целостная, органическая система. Это является одним из непременных требований и одновременно одним из признаков реальной, действующей, а не формальной правовой системы.

В основе любой системы норм или правил поведения лежат как объективные, так и субъективные факторы. В числе объективных выделяются однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созданию и функционированию системы правовых норм в той или иной стране. Как отдельные нормы, так и их система в целом не создаются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению отдельных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государства и "проецируются" на реально существующие экономические, политические и иные отношения. В этом плане, несомненно, прав был К. Маркс, когда, подчеркивая объективно обусловленный процесс нормотворчества, писал, что "законодательная власть не создает закона, - она лишь открывает и формулирует его"*(168).

Попытки произвольного, умозрительного "конструирования" отдельных правовых актов или системы норм неизбежно ведут к негативным или же к непредсказуемым последствиям. Такого рода оторванные от реальной действительности системы, а точнее - псевдосистемы можно охарактеризовать известным изречением Гете из "Фауста": "Словами диспуты ведутся, из слов системы создаются".

Разумеется, процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает существование наряду с объективными и субъективных факторов. Речь идет при этом о разработке и осуществлении в той или иной стране научно обоснованной правовой политики, о подготовке и реализации планов законодательных работ, об активном участии специалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной деятельности государственных органов.

Говоря о системе норм, нормативности права как об одной из важнейших его особенностей и черт, следует отметить, что нормативность вовсе не означает, по мнению ряда авторов, ограниченности или "замкнутости" права одними только нормами - правилами поведения. Помимо норм право должно включать в себя, с их точки зрения, и другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания права, когда оно рассматривается лишь как система норм или правил поведения, и расширительного его толкования имеет длительную историю в отечественном и зарубежном правоведении. Однако при всей длительности и периодической обостренности споров каждая из сторон не только не отрицает, а, наоборот, заведомо предполагает существование системы норм как основного звена "узко" или "широко" понимаемого права. Более того, в некоторых случаях "нормативистское" понимание права чуть ли не возводится в абсолют. Г. Кельзон, основоположник нормативистской теории права, склонен, например, рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок ("Правовой порядок представляет собой систему норм"), государство как "установившийся порядок", другие государственно-правовые явления*(169).

2. Право - это не простая система норм, а система норм, подавляющее большинство которых установлено или санкционировано государством. В мире существует множество систем различных социальных норм. Но только система правовых норм в большинстве своем исходит от государства*(170). Все остальные социальные нормы создаются и развиваются различными негосударственными организациями - общественными, партийными и иными.

Создавая нормы права, государство действует непосредственно через свои уполномоченные на то органы или же путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственными органами или организациями. В последнем случае говорят о "санкционировании", т.е. даче разрешения государством на осуществление ограниченной правотворческой деятельности этими негосударственными институтами.

Означает ли факт издания или санкционирования государством большинства из системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках государства, одним из его признаков, атрибутов, или же оно выступает по отношению к нему как один из относительно самостоятельных институтов?

В отечественной и зарубежной юридической литературе имеется три группы различных мнений на этот счет, подходов к этому вопросу.

Суть первого из них состоит в том, как верно подмечал известный российский правовед Г. Шершеневич, что нормы права рассматриваются в виде "требований государства". Государство при этом, "являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом". Государство в свете такого сужения выступает как явление первичное, а право - вторичное*(171).

Смысл второй, противоположной точки зрения заключается в том, что само государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать "не факт, а право". Государство, хотя оно издает правовые акты, "не может быть источником права", "потому что оно само вытекает из права". Над государством находится право, а не наоборот. Оно его сдерживает и ограничивает.

Наконец, третий подход к определению характера взаимоотношений государства и права состоит в том, что не следует вообще заострять внимание на данном вопросе. Спор о том, что логически предшествует другому - государство или право, пишет в связи с этим венгерский государствовед и правовед И. Сабо, "столь же бесплоден, как и спор о том, что исторически появилось раньше - государство или право". С его точки зрения, тезис, согласно которому "право - это просто лишь государственный приказ", представляет собой такое же одностороннее упрощение, как и суждение о том, что государство является "слугой права"*(172).

По мнению автора, государство и право "настолько соответствуют друг другу, настолько едины", что вопрос о том, что из них первично, а что вторично, порожден не столько реальной действительностью (и в этом не является вопросом факта), сколько специфически априорным подходом к соотношению этих двух явлений. Этот априорный подход характеризуется либо подчеркиванием государственного волюнтаризма, либо выделением абстрактной идеи как самоцели"*(173). Вывод, к которому приходит автор, заключается в том, что "обе эти крайние точки зрения игнорируют действительные взаимосвязи", что в действительности "государство и право находятся друг с другом в функциональном единстве: одно предполагает другое, одно является элементом другого"*(174). И. Сабо и другие авторы, разделяющие подобные взгляды, несомненно правы в том, что в теоретическом, а тем более в практическом плане в значительной мере бессмысленно вести спор о том, что из двух явлений - государство или право - исторически первично, а что вторично.

Однако они не правы, когда речь идет об установлении характера взаимоотношений государства и права. Это уже далеко не бессмысленное занятие - определить, в каком соотношении находятся государство и право теоретически и практически. Важно установить, действует ли государственная власть в рамках закона и является ли "законной властью" или же она нарушает ею же самой установленные правовые требования и ставит себя таким образом в положение "незаконной (нелегитимной) власти".

Вопрос о "связанности" государства с правом, о правовых пределах деятельности государства всегда находил живой отклик у многих поколений юристов и неизменно вызывал среди них горячие споры.

Признавая чрезвычайно важную роль государства в процессе создания и реализации норм права, многие юристы исходили из того, что государственная власть не есть "воля", могущая делать, "что угодно и как угодно", "опираясь на силу", и что "важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти... является служение праву"*(175). В частности, такой позиции наряду с российским профессором Л. Петражицким придерживается известный юрист, основатель теории "солидаризма" ("синдикалистского" государства) Леон Дюги. "Вполне возможно доказать, - писал он, - что, помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него"*(176). Государство, доказывал Дюги, должно быть "подчинено норме права", которая находит "свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву".

Идеи подчинения государства праву, его самоограничения, в том числе и с помощью права, разделял также видный немецкий социолог и правовед Георг Еллинек. Создавая теорию параллелизма, в соответствии с которой государство и право развиваются параллельно, "идут нога в ногу", и отождествляя государственный порядок с правовым порядком, автор в то же время исходил из того, что создаваемое государством право обязывает не только подвластных индивидов, но и само государство*(177).

Своеобразную позицию в вопросах соотношения государства и права занимал Людвиг Гумплович. Последовательно отстаивая мнение о том, что "с высшей исторической точки зрения право и правопорядок являются для государства лишь средством" для решения стоящих перед ним задач, он в то же время считал, что "праву присуща тенденция все больше и больше эмансипироваться от своего творца, от государства, тенденция освобождаться от его влияний и выступать против него в виде самостоятельной силы, в виде правовой идеи"*(178). Если такие отрасли права, как административное, "всецело находятся под влиянием государства", то такие институты ("сферы") права, как право собственности, по мере развития общества все меньше становятся подверженными влиянию государства, "существуют отдельно и самостоятельно от него".

Окончательный вывод, к которому приходит Гумплович, заключается в следующем: "Природа отношения права к государству основывается на том, что государство силой своей определенной деятельности... создает все новые и новые сферы нравственности, из которых вытекает право. Но это последнее стремится к самостоятельности и независимости от государства. И вот, достигнув этого, данное стремление идет еще дальше. Оно направляется к господствованию над государством. Право хочет стать выше государства. Право не желает уже признавать своим творцом... Напротив, оно само старается занять отцовское по отношению к государству положение"*(179).

Помимо вышеприведенных примеров, существуют и иные точки зрения и суждения о характере взаимоотношений государства и права. При всей их сложности и противоречивости подавляющая их масса основывается на одном и том же исходном тезисе, согласно которому нормы права в большинстве своем обусловливаются правотворческой деятельностью государства, издаются им или санкционируются.

3. Право всегда выражает государственную волю, которая, в свою очередь, согласно различным существующим в отечественной и зарубежной юридической науке концепциям, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.

Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том, что в праве выражается прежде всего воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.

Как соотносится воля тех и других? Как она отражается в государственной воле и в праве? Эти вопросы издавна находились в поле зрения государствоведов и правоведов. Один из наиболее обстоятельных ответов на них дал еще в начале ХХ в. Г.Ф. Шершеневич. "Если государственная власть есть основанная на силе воля властвующих, - писал он, - то выдвигаемые ею нормы права должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих". Нормами права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих. Чем уже круг властвующих, "тем резче выступает противоположность их интересов интересам остальной части государства. Чем шире круг, например, в республике, тем сильнее затушевывается это значение права"*(180).

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Как справедливо подмечал Г. Шершеневич, их эгоизм должен подсказывать им "благоразумие и умеренность в правовом творчестве". Помимо использования силовых средств они могут охранять свои интересы также с помощью права, "тесно сплетая" свои интересы с интересами подвластных, "по возможности, не доводя последних до сознания противоположности"*(181).

5. Право представляет собой систему норм или правил поведения, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность означает непременность выполнения всеми членами общества требований, содержащихся в нормах права. Она возникает вместе с нормой права, вместе с ней развивается и изменяется, и одновременно с отменой акта, содержащего нормы права, прекращается.

Подчеркивая неразрывную связь нормы права и общеобязательности, Г. Кельзен вполне резонно считал, что "норма права представляет собой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определенном направлении, независимо от того, желает ли оно вести себя таким образом или нет"*(182). Общеобязательность как специфическая черта и требование права распространяется не только на рядовых граждан, должностных лиц, различные негосударственные органы и организации, но и на само государство. Цивилизованное, правовое государство, если оно не на словах, а на деле является таковым, непременно самоограничивается, "связывает само себя и все свои органы общеобязательностью требований норм права, организует всю свою деятельность строго в рамках требований закона и следует им до тех пор, пока они вместе с содержащимися в них нормами в установленном порядке не будут изменены или отменены.

Обязательность соблюдения правовых требований государством и его органами, наряду со всеми иными субъектами права, не подвергалась сомнению видными юристами ни в прошлом, ни в настоящем.

Общепризнанным считается тезис, согласно которому право есть обязательное для всех правило поведения. Оно "должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающею, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом"*(183) Возникающие при этом споры касаются чаще всего лишь степени и характера "правового самоограничения" государства. По мнению М. Ориу, весь вопрос заключается в том, является ли такое самоограничение "актом или решением субъективной воли государства, или же это есть результат объективной государственной организации"*(184)? Ответы на данный вопрос предлагаются самые разноречивые: от утверждения о том, что государство добровольно ограничивает само себя, до заявления о том, что оно вынуждено это делать под давлением со стороны "гражданского общества".

5. Право охраняется и обеспечивается прежде всего государством, а в случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется государственное принуждение. Государство не может безразлично относиться к актам, им издаваемым или санкционируемым. Оно прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и их гарантирует. Одним из широко используемых методов при этом является государственное принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными на то организациями, действующими строго в рамках закона, на основе закона, а также в соответствии с предусмотренными законом процессуальными правилами.

В юридической литературе издавна ведется спор о месте и роли государственного принуждения в правовой жизни общества, высказываются два противоположных мнения.

Согласно мнению одних авторов, "государственное принуждение" не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается, или же его предлагается заменить менее жестким и более широким понятием "государственная охрана". "Понятие государственного принуждения, - писали в связи с этим советские правоведы О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, - заменено нами понятием государственной охраны потому, что речь идет о формулировании общего определения, способного охватить все исторические типы права, между тем как понятие принуждения не предусматривает всех возможных мер охраны правовых норм. Оно не предусматривает, в частности, таких специфических мер, которыми обеспечивается соблюдение норм социалистического права"*(185). Речь при этом шла о том, что социалистическое право обеспечивается методами не только и даже не столько принуждения, сколько воспитательного характера, методами убеждения.

Противоположной точки зрения придерживаются другие авторы. Немецкий ученый Р. Иеринг полагал, например, что без принуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как "обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения", "система социальных целей, гарантируемых принуждением".

Смысл "утверждаемой связи между нормами права и принуждением, - пояснял Л. Петражицкий, - сводится к тому, что не исполняющий добровольно свои юридические обязанности по праву может и должен быть подвергнут принудительным мерам"*(186). Л. Петражицкий, а вместе с ним и другие авторы особое внимание обращают на два вида государственного принуждения: физическое и психическое. Под физическим принуждением понимаются "всякие предусматриваемые правом меры, состояние в применении физической силы, например заключение в тюрьму, смертная казнь и т.п.*(187) Что же касается психического принуждения, то здесь на первом плане, по мнению авторов, стоит страх "подвергнуться тем мерам, которые предусмотрены правом на случай неповиновения". Именно страх "психически принуждает граждан сообразовывать свое поведение с требованиями права"*(188).

Государственное принуждение активно используется лишь в случаях применения норм права. Во всех остальных случаях постоянно сохраняется лишь потенциальная возможность его использования*(189).

Обобщая все сказанное об общих чертах и особенностях права, а также о его понятии, нельзя не обратить внимание на то, что в данном случае речь идет в основном все же о нормативном взгляде на право, об общем в пределах нормативного, а фактически - позитивистском подходе к понятию права.

Однако помимо данного подхода в научной литературе традиционно существует и активно разрабатывается также ряд других весьма существенно отличающихся от него подходов*(190). Во избежание односторонности в определении понятия права было бы опрометчивым сбрасывать их со счетов. Кроме того, было бы ошибочным не замечать тех многочисленных проблем и противоречий, которые возникают в рамках самого позитивистского подхода.

Одной из таких "вечных" проблем является проблема соотношения права и закона. Она существовала практически всегда, с тех пор, как появилось право. Рассматривалась эта проблема множество раз в рамках как зарубежного, так и отечественного права. Последние, весьма острые и бесплодные по своим результатам споры по данному вопросу имели место в нашей стране в 60-80-е годы. Каждая из спорящих сторон приводила свои аргументы, стремилась склонить на свои позиции как можно большее число последователей, однако в практическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношения права и закона, а вместе с тем и определения на их основе сравнительного правоведения сохраняется и поныне*(191). Более того, она не только сохраняется, но периодически обостряется, особенно в переходные периоды, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе. Причина такого внимания заключается в том, что эта на первый взгляд сугубо "кабинетная", академическая проблема имеет не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое значение.

Разумеется, эта значимость обусловлена прежде всего характером и особенностями самой проблемы, суть которой кратко сводится к тому, что не все нормативные акты - законы исходят от государства и издаются или санкционируются и являются правовыми законами.

Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые следует считать правовыми. Здесь право и закон совпадают. Но есть и законы, которые не отвечают правовым критериям и, следовательно, с правом не совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в случаях решения вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных подхода. Один из них сориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, и есть право.

Другой же подход к разрешению проблемы соотношения государства и права, а вместе с тем - права и закона основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается "по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, распадающегося в объективных общественных отношениях*(192).

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совершенно иным правопониманием и с иным представлением о соотношении государства и права, а также права и закона. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными друг по отношению к другу, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе как форма выражения свободы в общественных отношениях, как мера этой свободы, форма бытия свободы, "формальная свобода"*(193). В развернутом виде оно представляется как "претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референдумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости и гуманизма и сохранения окружающей природной среды"*(194). Что же касается государства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но, наоборот, само представляется повсеместно связанным или, по крайней мере, значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве института, который не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право благодаря законотворческой деятельности из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности.

Государство представляется исключительным творцом и источником законов, но отнюдь не права. Оно монополизирует законотворческую, но вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с тем закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий "правовых законов"? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других - к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие - неправовыми?

Эти и другие им подобные вопросы издавна привлекали внимание отечественных и зарубежных юристов и философов. Однако удовлетворительного ответа на них до сих пор не было найдено. Учеными-юристами и философами предлагались различные критерии для разграничения права и закона, правовых законов и неправовых, но все они вызывали лишь дальнейшие вопросы и дискуссии*(195).

Еще в конце XIX - начале ХХ в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве такого критерия предлагалось, например, считать "общую волю", т.е. волю всего общества, нации или народа. По логике подобных предложений следовало считать правовыми лишь такие законы или иные нормативные акты, которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законодательные акты следовало причислить к разряду неправовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения правовых и неправовых законов в зависимости от наличия в них "общей воли", несомненно заслуживает полного одобрения и внимания, но вместе с тем вызывает и ряд других вопросов, ставящих под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования такого критерия. Среди них, в частности, такие вопросы, как: кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе "общая воля" или ее там нет? Почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие "общую волю", а в других - не отражающие ее?

Возникают и иные подобные вопросы, на которые не всегда можно найти убедительные ответы. Один из них, очевидно, может заключаться в том, что "закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их"*(196).

"Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, и на законы, принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые - конструктивными законами"*(197).

Подобные рассуждения и государственно-правовые идеи Л. Дюги всегда вызывали живой интерес у юристов. Однако они не дают ответов на вопросы о том, что есть правовой закон, а что не является таковым, каково соотношение права и закона.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и другие критерии и подходы, выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени. Пытаясь решить эту проблему и хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, авторы нередко обращаются, в частности, к различным моральным категориям - справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе как "нормативно закрепленная справедливость".

В этих же целях - решения проблемы соотношения права и закона - иногда используется такая категория, как правовой идеал. В научной литературе он определяется как "порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды". Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что "справедливость и благо есть закон законов", делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов, что это и есть не что иное, как "закон законов"*(198). Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и им подобными, не являются правовыми.

Стремление подвести моральную основу под законодательство в целом и отдельные законы несомненно является весьма благородным делом. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым законом имелась солидная моральная база. К сожалению, это не всегда и не в каждой стране случается. Ярким подтверждением этому может служить законодательство фашистской Германии, фашистской Италии и ряда других тоталитарных государств.

Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон и назвав его правовым, в отличие от всех иных неправовых законов, авторы невольно допускают смешение моральных категорий с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определения права как "нормативно закрепленной справедливости", что ссылки при этом на моральные категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристики морали, но не самого права*(199).

Таким образом, использование этих категорий при определении права, а тем самым и правового закона, отнюдь не способствует решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно непроизвольно усложняет вопрос, ведет к смешению категорий права и морали.

Проблема соотношения права и закона остается, таким образом, не только нерешенной, но и еще более усугубленной*(200). Это самым негативным образом отражается на решении всех других производных от нее проблем, включая проблему определения самого права.

 

---

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 619; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!