Глава 5. Предпринимательская деятельность гражданина

 

Предпринимательская деятельность гражданина - это частный случай предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК), а право на ее осуществление - один из элементов содержания правоспособности гражданина (ст. 18 ГК). Граждане могут осуществлять предпринимательскую деятельность как в индивидуальном порядке (в качестве индивидуальных предпринимателей), так и с образованием юридического лица.

Понятие предпринимательской деятельности и ее признаки. Предпринимательство - это уникальное, самостоятельное, многоплановое и комплексное явление современной социально-экономической жизни, требующее адекватного рассмотрения. Оно выполняет самые разнообразные функции в современной жизни общества. Поэтому анализ и изучение предпринимательства возможны с самых разных позиций. Оно должно быть исследовано как комплексное междисциплинарное явление на стыке философии, социологии, экономики, психологии и, конечно, юриспруденции*(81).

Все основные признаки предпринимательства и особенности взаимоотношений субъектов предпринимательской деятельности должны соответствовать основным признакам рыночной экономики.

Во-первых, признак экономической свободы субъектов рыночного хозяйствования, вытекающей из частной собственности на средства производства, проявляется в самостоятельности и инициативности предпринимателей в осуществлении своей деятельности.

Во-вторых, присущий рынку признак максимизации хозяйствующим субъектом результата своей хозяйственной практики при минимизации затрат на ее осуществление выражается в стремлении предпринимателя получить прибыль.

В-третьих, взаимоотношения между предпринимателями строятся на рыночных принципах равенства участников экономических отношений и взаимной выгоды.

В-четвертых, предпринимательские отношения базируются на саморегулирующих началах при всемерном ограничении непосредственного государственного воздействия на эти отношения, что также относится к рыночным признакам.

В-пятых, риск предпринимательской деятельности прежде всего обусловлен конкурентными условиями рыночного хозяйствования и трудностью предсказуемости рыночной конъюнктуры.

Таким образом, предваряя анализ юридической природы предпринимательской деятельности, можно сделать вывод о том, что она по своей природе является составной, органической частью рыночной экономики. Поэтому развитие рыночных отношений неизбежно приводит к развитию предпринимательства - и, наоборот, развитие предпринимательской деятельности содействует развитию рыночной экономики*(82).

В современном российском праве считается господствующим мнением утверждение о том, что предпринимательская деятельность в России имеет легальное (законодательное) определение, которое содержится в ст. 2 ГК РФ*(83). В указанной статье сказано, что гражданское законодательство регулирует предпринимательские отношения, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В российской юридической литературе общепринятым считается анализ понятия "предпринимательская деятельность" через указанные в ст. 2 ГК РФ признаки. На раскрытии признаков, названных в указанной статье, построен анализ предпринимательской деятельности практически во всех учебниках*(84).

Эти признаки уже подверглись некоторому теоретическому анализу, с основными выводами авторов которого в принципе можно согласиться*(85). В.К. Андреев даже отмечает, что указанное определение "отражает суть экономической деятельности, очерченной в Конституции Российской Федерации"*(86).

Правда, следует отметить, что ряд авторов отмечают недостаточность гражданско-правового подхода к предпринимательской деятельности в целом и к ее определению в частности. Так, Е.П. Губин пишет: "...Только лишь совершенствование Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданского законодательства не сможет достичь поставленных... целей"*(87). Это утверждение, по мнению О.М. Олейник, следует признать абсолютно справедливым прежде всего в отношении самого понятия этой деятельности*(88).

Необходимость обращения к определению предпринимательской деятельности, выделению и анализу ее сущностных признаков обусловлена не только познавательными, но и правовыми, регулятивными целями. По мнению О.М. Олейник, в этом определении должен содержаться некоторый регулятивный потенциал, оно (это определение) должно влечь определенные правовые последствия, которые состоят в следующем:

- формируемое определение должно очертить границы явления, обозначаемого как предпринимательство, и дать критерии разграничения с иными близкими по содержанию феноменами, т.е. определение должно дать критерии для выделения определяемого из рядоположенных явлений;

- определение предпринимательской деятельности дает основания для введения определенных требований, предъявляемых к процессу ее осуществления, которые не должны распространяться на иные виды человеческой активности, в том числе экономической;

- несоблюдение требований, предъявляемых именно к предпринимательской деятельности, влечет неблагоприятные правовые последствия, в том числе меры ответственности;

- правовые последствия, конструируемые в иных отраслях права, должны строиться в соответствии с легальным определением предпринимательской деятельности*(89).

Статья 2 ГК позволяет выделить и проанализировать признаки, характеризующие предпринимательскую деятельность. При этом в процессе такого анализа необходимо выявить все специфические свойства предпринимательской деятельности - как предусмотренные законом, так и оставшиеся за его пределами, но реально значимые.

Во-первых, действующее законодательство устанавливает, что осуществление предпринимательской деятельности допускается только при условии государственной регистрации. Таким образом, нужно решить, что, собственно, подлежит регистрации, какие действия образуют то состояние, которое именуется предпринимательской деятельностью.

Верховный Суд РФ в Постановлении от 30.06.2006 по делу N 53-АД06-2 отметил, что отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.

Федеральная налоговая служба (ФНС России) (письма от 25.02.2013 N ЕД-2-3/125@ и от 08.02.2013 N ЕД-3-3/412@) отметила, что закон связывает необходимость регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя с осуществлением им деятельности особого рода, а не просто с совершением возмездных сделок. Самого по себе факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания гражданина предпринимателем недостаточно, если совершаемые им сделки не образуют деятельности*(90).

По мнению ФНС России, о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты (письма от 25.02.2013 N ЕД-2-3/125@ и от 08.02.2013 N ЕД-3-3/412@):

- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации. Например, приобретение грузового транспорта для оказания услуг по грузоперевозкам, приобретение нежилых помещений для последующей сдачи в аренду или приобретение профессионального оборудования и инструментов;

- ведение учета хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок. Об этом могут свидетельствовать документы, договоры, расписки, изымаемые, как правило, уже при обыске;

- взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок, например, несение затрат на содержание данного имущества;

- регулярность деятельности, т.е. наличие устойчивых связей с продавцами, покупателями и прочими партнерами.

ФНС России также отмечает, что признаки предпринимательской деятельности, исходя из которых принимается решение о необходимости регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, носят лишь оценочный характер (Письмо от 08.02.2013 N ЕД-3-3/412@). Для того чтобы правильно квалифицировать действия гражданина, налоговикам необходима полная и всесторонняя информация обо всех обстоятельствах его деятельности. Без этих сведений они просто не смогут принять решение. Поэтому ФНС России дает налоговым инспекторам на местах следующие рекомендации. Так, необходимая информация об указанных выше фактах может быть получена налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля. При выявлении объективных признаков предпринимательской деятельности в деятельности налогоплательщика налоговый орган вправе будет пересчитать его налоговые обязательства*(91). В качестве доказательств, подтверждающих факт занятия физическим лицом предпринимательской деятельностью, могут быть, в частности, использованы (Письмо УФНС России по г. Москве от 12.10.2011 N 20-14/2/098802@):

- показания лиц, оплативших товары, работы, услуги;

- расписки в получении денежных средств;

- выписки по банковским счетам гражданина;

- акты передачи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Вместе с тем перечисленные документы доказывают факт ведения гражданином предпринимательской деятельности, только если в них содержится определенная информация. Из этих документов должно следовать, что денежные средства поступили за реализацию этим гражданином товаров, выполнение им работ или оказание услуг, размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров купли-продажи или аренды помещений.

Только при наличии у налоговиков достаточных оснований считать, что в действиях гражданина имеются признаки предпринимательской деятельности, они вправе потребовать, чтобы он зарегистрировался как индивидуальный предприниматель (письма ФНС России от 25.02.2013 N ЕД-2-3/125@, УФНС России по г. Москве от 27.09.2012 N 20-14/091304@, от 15.06.2009 N 20-14/060015@ и от 17.09.2007 N 18-12/3/088477@). Если же указанные признаки отсутствуют, например, при однократном совершении физическим лицом какой-либо сделки, гражданин не обязан регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (письма ФНС России от 08.02.2013 N ЕД-3-3/412@, УФНС России по г. Москве от 15.06.2009 N 20-14/060015@ и от 17.09.2007 N 18-12/3/088477@).

Сложившаяся в настоящее время судебная практика в целом поддерживает подход, высказанный ФНС России. В качестве примера можно привести Постановление Верховного Суда РФ от 10.01.2012 N 51-АД11-7. Из материалов рассматриваемого дела следует, что гражданка в период с 1 марта по 11 мая 2011 года осуществляла сдачу внаем посуточно, а также по часам принадлежащую ей квартиру. Мировой судья, привлекая гражданку к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ, исходил из того, что сдача внаем посуточно и по часам жилого помещения является предпринимательской деятельностью. Районный суд и суд субъекта РФ согласились с выводом мирового судьи. Однако Постановлением Верховного Суда РФ вынесенные судебные акты были отменены. Верховный Суд РФ указал, что сдача квартиры внаем выступает одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью.

В то же время суды находят признаки предпринимательской деятельности в случае сдачи физическими лицами в аренду имущества, приносящего стабильно высокий доход. Например, в Постановлении от 16.06.2011 по делу N А13-7445/2010 ФАС СЗО пришел к выводу, что индивидуальный предприниматель неправомерно не включил в доход, полученный от осуществления предпринимательской деятельности, поступления от систематической сдачи в аренду принадлежащих ему магазина и кафе. Суд отклонил довод гражданина, что такая деятельность не являлась предпринимательской, поскольку в отношениях аренды собственник имущества выступал как физическое лицо.

По мнению О.М. Олейник, предпринимательскую деятельность можно представить как совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству и реализации на рынке материальных и нематериальных благ, по выполнению работ или оказанию услуг. Эти действия приобретают свойство деятельности при наличии определенных признаков:

- системности осуществления, понимаемой как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое в их единстве, неразрывности, охваченности единой целью;

- постоянства, длительности осуществления операций, предполагающих, что те или иные операции осуществляются в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени;

- целенаправленности всех действий вместе взятых; в качестве общей цели предпринимательской деятельности выступает профессиональное производство материальных и нематериальных благ, реализуемых неопределенному кругу лиц, и последующее извлечение прибыли, что предполагает единство частных и публичных интересов*(92).

Во-вторых, следующим признаком предпринимательской деятельности выступает ее особое содержание. В соответствии со ст. 2 ГК РФ предприниматель осуществляет пользование имуществом; продажу товаров; выполнение работ; оказание услуг. При это возникает закономерный вопрос: какие именно пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг образуют состав предпринимательской деятельности? На первый взгляд можно предположить, что любые перечисленные действия, если они соответствуют качественным признакам деятельности, следует считать предпринимательством. Однако российская судебная практика неоднократно отказывалась признавать предпринимательской деятельностью те или иные действия.

На данный момент можно утверждать, что формируются критерии, по которым можно отграничить от предпринимательской деятельности практически те же самые действия. Эти критерии не бесспорны, иногда еще не четко сформированы, но они явно отражают потребности судебной практики разграничить те виды деятельности, которые относятся к предпринимательству, и те, которые таковыми не считаются*(93). Так, в соответствии с Постановлением ФАС ПО от 16.09.2005 по делу N А12-14878/05-С13 пользование и хранение имущества для собственных нужд не образуют понятия "предпринимательская деятельность". Если же деятельность осуществляется для продажи, обмена или иного введения в оборот, т.е. с целью получения прибыли, ее необходимо квалифицировать как предпринимательскую.

В-третьих, при квалификации деятельности как предпринимательской суды сформировали критерий реальности, фактического наличия самой деятельности, а не намерения ее осуществить. Иными словами, в предмет доказывания по таким спорам включается именно факт осуществления определенных действий с целью извлечения прибыли. В тех же случаях, когда доказательств проведения соответствующих действий не было, нет оснований для квалификации наличия деятельности как таковой. В этом смысле показательным является дело, рассмотренное ФАС СЗО, N А13-11308/2006, в котором нужно было дать квалификацию действиям Бубновой Я.Ю., у которой имелся прейскурант цен на услуги по проколу мочек ушей, пирсингу; по г. Великому Устюгу были расклеены объявления, которые также неоднократно публиковались в газете "Устюжаночка". В своем Постановлении от 14.06.2007 суд сформулировал теоретический тезис, состоящий в том, что для квалификации предпринимательской деятельности нужно доказать наличие самих действий, а не намерений их совершить. Налоговые органы не представили в суд доказательств того, что предприниматель фактически оказал кому-либо данные услуги.

В-четвертых, одним из признаков предпринимательской деятельности является ее направленность на систематическое получение прибыли (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Однако дополнительно не уточняется, в каких именно случаях можно говорить о систематическом получении гражданином прибыли.

Получение гражданином прибыли от совершаемых сделок либо ее отсутствие налоговики не считают определяющими факторами для правильной квалификации его действий. Ведь извлечение прибыли является лишь целью любой предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом. Поэтому налоговые инспекторы полагают, что само по себе отсутствие прибыли не исключает возможности признания деятельности гражданина предпринимательской. Иными словами, даже если гражданин систематически совершает возмездные сделки, которые приносят ему одни лишь убытки, налоговики все равно могут посчитать его деятельность предпринимательской и потребовать, чтобы он зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя*(94).

Из Письма УФНС России по г. Москве от 14.03.2005 N 09-10/15594 и УМНС России по г. Москве от 30.03.2004 N 29-08/21721 видно, что под систематическим ведением бизнеса налоговики понимают совершение гражданином не менее двух сделок в течение года.

Судебная практика существенным образом корректирует квалификацию цели, которая зафиксирована в ст. 2 ГК РФ, - получение прибыли. Но этот признак не является единственной целью. Несомненно, любой субъект, начиная предпринимательскую деятельность, надеется получить тот или иной доход от вложений труда и капитала, позволяющий ему сформировать прибыль. Но утверждать, что получение прибыли - это единственная цель предпринимательской деятельности, было бы неправильным по нескольким соображениям. Прежде всего такое утверждение игнорирует экономические и психологические критерии признания деятельности личности предпринимательством*(95).

По мнению Н.Ю. Кругловой, "основной чертой предпринимателя является новый тип мотивации - потребность достигать (добиваться) успеха. Для предпринимательского поведения характерно стремление повысить потенциал прибыльности, что достигается непрерывной цепью нововведений как технологического, так и организационного характера... Предприниматель - это тот, кто нацелен на получение прибыли сверх среднего уровня путем наиболее полного удовлетворения потребностей на основе реализации собственных знаний, умений, прогнозов, тот, кто стремится совершить прорыв в той или иной сфере экономической деятельности - в создании новой продукции и технологии, в производстве или маркетинге - и соответственно получить дополнительный доход за свой риск и предвидение"*(96).

Как подчеркивают экономисты, даже современная экономическая теория не изучает вымышленного homo economicus, движимого исключительно экономическими мотивами, т.е. одним стремлением получить наибольшую денежную выгоду. В контексте анализа поведения предпринимателей подчеркивается, что реальные причины, мотивы и цели его деятельности значительно шире и богаче*(97).

Сказанное позволяет утверждать, что у предпринимательской деятельности должно быть две цели, причем первой является не извлечение прибыли, а создание продукта (товара), способного удовлетворить или сформировать потребности общества и только на основе этого извлечь прибыль. Более того, гражданин или организация могут не ставить своей целью извлечение прибыли, как это, например, делают биржи, но их деятельность должна признаваться предпринимательской, поскольку они производят в качестве товара определенные услуги или нематериальные блага и реализовывают их на рынке*(98).

Необходимость на указание первой - креативной - цели предпринимательской деятельности позволяет, с одной стороны, характеризовать предпринимательство как позитивно ориентированный процесс, общественно необходимую деятельность, а с другой стороны, сформулировать обязанность общества и государства оказывать содействие предпринимателям, устанавливать правовые режимы и правила, позволяющие развиваться предпринимательской деятельности. Если же сформулировать в качестве цели предпринимательства только извлечение прибыли, то функции государства в сфере экономики можно обозначить лишь как фискальные, ограничивающиеся стремлением перераспределения доходов и собственности в виде налоговых обязательств.

Следует отметить, что и в юридической литературе отмечается эта социальная полезность предпринимательской деятельности, выраженная через систему интересов. "Предпринимательская деятельность есть деятельность профессиональная, осуществляемая на свой риск в целях получения прибыли, - пишет Н. Федоренко. - Поэтому всякое вторжение в сферу имущественных интересов хозяйствующего субъекта может повлечь значительные негативные последствия как для самого субъекта, так и для его партнеров. А если принять во внимание, что подавляющее большинство участников предпринимательской деятельности являются работодателями, то круг лиц, на которых распространяются последствия такого вторжения, представляется еще более широким"*(99).

Второй целью предпринимательства является систематическое получение прибыли. Эту цель действующее законодательство указывает как единственную и достаточную для квалификации деятельности как предпринимательской, но содержательный анализ используемого понятия остался за пределами гражданского законодательства.

Первое, на чем следует остановиться, - это понятие прибыли. Данное понятие по своей содержательной характеристике является экономическим. Поэтому правовое определение прибыли можно дать только исходя из того понятия, которое разработано экономистами. Как известно, в экономической теории принято выделять нормальную прибыль как элемент издержек или минимальную плату, необходимую для того, чтобы удержать предпринимателя в рамках данного вида предпринимательской деятельности. Кроме того, выделяется экономическая или чистая прибыль, представляющая собой выручку за вычетом всех издержек (внешних и внутренних, включая нормальную прибыль предпринимателя). Но и эта чистая прибыль не идет на личное потребление, а расходуется на такие цели, как подготовка кадров, социальная помощь, защита окружающей среды и др.*(100)

Характерно, что гражданское законодательство использует понятие "прибыль", но не дает сколько-нибудь содержательного его определения. Статья 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) рассматривает прибыль как объект налогообложения и дает следующее ее определение: "Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Приведенная формулировка позволяет выявить несколько важных аспектов. Первый из них состоит в том, что в основу правового понятия положено экономическое (учетное) определение прибыли, которое предполагает соотнесение доходов и расходов. Второй аспект вводит в определение понятия расходов нормативный подход, поскольку в норме права сказано о том, что расходы признаются таковыми в соответствии с установленными предписаниями. Именно эти предписания в части видов расходов и их размеров отражают подход государства к предпринимательству*(101). При этом необходимо подчеркнуть условное значение признака "получение прибыли". Иными словами, наличие этого признака не позволяет утверждать, что в случае получения убытков деятельность будет непредпринимательской.

Суды очень часто в своих решениях высказываются по поводу источника получения искомой прибыли. Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 08.02.2005 по делу N 10423/04 отметил, что реализация товара на экспорт ниже цены его покупки на внутреннем рынке по внешнеэкономическим контрактам и обеспечение экспортером прибыльности своей деятельности исключительно за счет возмещения налога на добавленную стоимость из федерального бюджета противоречат положениям п. 1 ст. 2 ГК РФ, определяющего предпринимательскую деятельность как деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, в том числе от продажи товаров, в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота.

В связи с определением понятия "прибыль" необходимо иметь в виду, что иногда применительно к предпринимательству используется понятие "доход", что ведет к возникновению дополнительных трудностей. Понятие дохода как свойства предпринимательской деятельности содержится в Федеральном законе от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который в ст. 4 определяет понятие "хозяйствующий субъект". Здесь сказано, что в качестве хозяйствующего субъекта следует рассматривать индивидуального предпринимателя, коммерческую организацию, а также некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход.

Кроме того, следует обратить внимание на соотношение понятий "доход предпринимателя" и "доход собственника", на получение которого он (собственник) имеет право в силу ст. 136 ГК РФ. Разграничение указанных понятий дохода - один из самых сложных вопросов, для ответа на который в настоящее время чрезвычайно трудно сформулировать теоретические предпосылки. Действительно, как известно, собственник имеет право на получение плодов и доходов от своего имущества. Следовательно, он вправе совершать по поводу данного имущества различные действия для того, чтобы этот доход получить, в том числе постоянно сдавать свое имущество, например, жилое помещение, внаем. Будет ли это образовывать состав объективной стороны предпринимательской деятельности? Для ответа на этот вопрос нужно принять во внимание также и то, что предоставление имущества во владение и пользование может быть разным. Это может быть предоставление внаем жилого помещения, а может быть строительство и передача в аренду складских помещений.

Судебная практика постепенно вырабатывает взвешенный подход к решению этой квалификационной задачи. Как уже отмечалось, Верховный Суд РФ в Постановлении от 10.01.2012 по делу N 51-АД11-7 указал, что нельзя рассматривать как предпринимательскую деятельность действия собственников жилых помещений, которые предоставляют эти помещения внаем. Сдача квартиры внаем выступает одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью.

По мнению О.М. Олейник, разграничение дохода предпринимателя и дохода собственника необходимо проводить путем обращения к способу получения дохода. Если субъект предпринимает какие-либо систематические организованные действия, то следует говорить о предпринимательстве. Если же он передает свое имущество для осуществления деятельности другому субъекту, как это, например, делают вкладчики банков, акционеры, инвесторы, то никаких оснований для применения норм о предпринимательстве не существует. В данном случае речь идет именно о квалификации самого факта получения дохода, а не совершаемых действий*(102).

В-пятых, особым признаком предпринимательской деятельности является наличие ресурсов, необходимых для ведения такой деятельности. Московские налоговики со ссылками на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД) отмечают, что предпринимательская деятельность имеет место в том случае, когда оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные и иные ресурсы объединяются в производственный процесс, целью которого является производство продукции, выполнение работ или оказание услуг (введение к ОКВЭД, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст). Такая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции или оказанием услуг (письма УФНС России по г. Москве от 10.01.2012 N 20-14/2/000368@, от 25.01.2008 N 18-12/3/005988 и от 30.03.2007 N 28-10/28916).

В-шестых, важнейшим признаком предпринимательской деятельности выступает предпринимательский риск. Современный экономический словарь трактует слово "риск" как опасность возникновения непредвиденных потерь ожидаемой прибыли, дохода или имущества, денежных средств, других ресурсов в связи со случайным изменением условий экономической деятельности, неблагоприятными обстоятельствами. Измеряется частотой, вероятностью возникновения того или иного уровня потерь. Наиболее опасны риски с осязаемой вероятностью уровня потерь, превосходящих величину ожидаемой прибыли*(103).

Предпринимательский риск гражданина заключается в вероятности наступления событий, в результате которых продолжение данной деятельности станет просто невозможным (письма ФНС России от 25.02.2013 N ЕД-2-3/125@ и от 08.02.2013 N ЕД-3-3/412@, УФНС России по г. Москве от 07.10.2011 N 20-14/2/097070@).

К предпринимательским рискам, в частности, относится опасность недополучения гражданином доходов или прибыли, возникновения материальных и финансовых потерь при ведении предпринимательской деятельности. Однако в письмах контролирующих органов не разъясняется, как на практике оценивать, имеются ли в действиях гражданина указанные риски. Ведь в отношении практически любой возмездной сделки могут возникнуть те или иные риски, которые вполне можно квалифицировать как предпринимательские. Например, в случае сдачи недвижимости в аренду гражданин, являющийся ее собственником, несет риски, связанные с возможным повреждением самого помещения или находящегося в нем имущества, а также риски несвоевременного внесения арендной платы арендатором.

Отсутствие общепринятого определения понятия "риск" прежде всего обусловливается многообразием самих рисков, различной степенью их влияния на развитие бизнеса и разной степенью чувствительности к этим рискам. Риск объективно присутствует в любой области человеческой деятельности. В сфере предпринимательской деятельности под риском следует понимать возможность недостижения значения оценочных критериев в процессе реализации базовой и (или) функциональной стратегии развития предприятия*(104).

В литературе существует множество классификаций рисков по различным основаниям и в зависимости от видов деятельности. В соответствии со сферами предпринимательской деятельности обычно выделяют производственный, коммерческий, финансовый риск, а также риск страхования. Многогранность предпринимательского риска, его различное этимологическое значение вызывают обилие многочисленных и зачастую противоречивых его толкований. В массовом сознании преобладают два противоположных взгляда на сущность предпринимательского риска. С одной стороны, риск представляется в виде возможной опасности материальных или других потерь, которые могут наступить в результате претворения в жизнь выбранного рискованного решения. С другой стороны, риск отождествляется с предполагаемой удачей, благоприятным исходом*(105).

По сфере возникновения предпринимательские риски можно подразделить на внешние и внутренние. Источником возникновения внешних рисков является внешняя среда. Предприниматель не может оказывать на них влияние, он может только предвидеть и учитывать их в своей деятельности. Таким образом, к внешним относятся риски, непосредственно не связанные с деятельностью предпринимателя. Речь идет о непредвиденных изменениях законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, неустойчивости политического режима в стране и других ситуациях, а соответственно и о потерях предпринимателей, возникающих в результате начавшейся войны, национализации, забастовок, введения эмбарго. Источником внутренних рисков является сам предприниматель. Эти риски возникают в случае неэффективного менеджмента, ошибочной маркетинговой политики, а также в результате злоупотреблений. Основными среди внутренних рисков являются кадровые риски, связанные с профессиональным уровнем и чертами характера самого предпринимателя и его сотрудников*(106).

Предпринимательский риск - вероятностная категория. Известно, что в большинстве случаев человеческая деятельность носит вероятностный характер, т.е. связана с неопределенностью, случайностью, стихийностью. Это позволяет рассматривать риск как деятельность, осуществляемую субъектами хозяйствования в ситуации неизбежного выбора в условиях внедрения инноваций. Предпринимательский риск, с одной стороны, ориентирован на получение общественно значимых результатов неординарными, новыми способами. Тем самым он позволяет преодолевать консерватизм, догматизм, косность, психологические барьеры, препятствующие внедрению новых, перспективных видов деятельности, направленных на достижение цели предпринимательской деятельности - систематического получения прибыли. С другой стороны, предпринимательский риск может вести и к авантюризму, волюнтаризму, субъективизму, к тем или иным издержкам, если в условиях неполной исходной информации ситуации риска альтернатива выбирается без должного учета объективных закономерностей развития явления, по отношению к которому принимается решение. В этом случае риск выступает в качестве дестабилизирующего фактора и представляет собой сомнительное мероприятие. Следовательно, отнюдь не любые рискованные решения целесообразно выбирать и реализовывать на практике.

Существуют два типа предпринимательского риска - рациональный (обоснованный) и нерациональный (необоснованный). Разумеется, риск должен носить разумный, взвешенный характер, поскольку жесткий механизм конкуренции или разорит предпринимателя, или не даст ему возможности продолжить дело*(107).

Предпринимательские риски также подразделяют на производственные, коммерческие, финансовые (кредитные), инвестиционные и рыночные.

Основные способы уменьшения предпринимательского риска в литературе это:

- привлечение к разработке проекта компетентных партнеров, компаньонов и консультантов;

- глубокая предпроектная проработка сопутствующих проблем;

- прогнозирование тенденций развития рыночной конъюнктуры, спроса на данную продукцию или услуги;

- распределение риска между участниками проекта, его соисполнителями;

- страхование;

- резервирование средств на покрытие непредвиденных расходов.

Поскольку для предпринимателя различные виды риска - нормальное состояние, постольку нормальным должно считаться и терпимое отношение к его неудачам. У него должно быть право на риск, на ошибку. Инициативным, предприимчивым людям нужны защита, правовые, политические и экономические гарантии, исключающие в случае неудачи наказание лица, пошедшего на риск.

В целом риск как признак предпринимательской деятельности - явление многоаспектное, требующее осмысления многих законодательно неурегулированных вопросов. Необходимы определенное уточнение базы предпринимательского риска, разработка теории соответствующего методического инструментария для уточнения классификации рисков с учетом специфики предпринимательской деятельности, установления факторов риска, степени их неопределенности, методов и способов оценки рисков и путей их снижения. Необходимо выбирать оптимальное соотношение уровней риска и дохода, а также степени деловой активности*(108).

В заключение необходимо отметить следующее. Статья 2 ГК РФ раскрывает понятие "предпринимательская деятельность" через совокупность ее существенных признаков. При этом в данной статье ни один из представленных признаков подробно не регламентируется. Ввиду важности и необходимости эффективного правового регулирования предпринимательских отношений, в том числе с участием граждан - индивидуальных предпринимателей, необходимы дальнейшее рассмотрение и выявление сущностных признаков указанной деятельности, их подробное изучение и анализ в юридической литературе и правоприменительной практике.

Интересным с точки зрения обобщения имеющегося на сегодняшний день в гражданском законодательстве перечня признаков предпринимательской деятельности, является их систематизация, представленная С.В. Игнатьевой:

- осуществление ее частным лицом (гражданином-предпринимателем) и коллективными предпринимателями (коммерческими организациями и некоммерческими организациями);

- совершение операций по использованию имущества, продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;

- направленность данной деятельности на извлечение прибыли;

- ведение дела систематически;

- от своего имени;

- на свой риск;

- под свою имущественную ответственность;

- обязательность акта государственной регистрации;

- ведение дела как на основе трудового найма работников, так и без такового;

- лицензирование значительного числа видов прибыльной деятельности*(109).

Особой разновидностью предпринимательской деятельности граждан является ведение крестьянско-фермерского хозяйства. Граждане вправе заниматься производственной или иной хозяйственной деятельностью в области сельского хозяйства без образования юридического лица на основе соглашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 11.06.2003 N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве". Главой крестьянского (фермерского) хозяйства может быть гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя (п. 5 ст. 23 ГК).

В соответствии со ст. 86.1 ГК граждане, ведущие совместную деятельность в области сельского хозяйства без образования юридического лица на основе соглашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 23 ГК), вправе создать юридическое лицо - крестьянское (фермерское) хозяйство.

Крестьянским (фермерским) хозяйством, создаваемым в качестве юридического лица, признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности в области сельского хозяйства, основанной на их личном участии и объединении членами крестьянского (фермерского) хозяйства имущественных вкладов. Имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит ему на праве собственности.

Гражданин может быть членом только одного крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица.

При обращении взыскания кредиторов крестьянского (фермерского) хозяйства на земельный участок, находящийся в собственности хозяйства, земельный участок подлежит продаже с публичных торгов в пользу лица, которое в соответствии с законом вправе продолжать использование земельного участка по целевому назначению. Члены крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица, несут по обязательствам крестьянского (фермерского) хозяйства субсидиарную ответственность.

К предпринимательской деятельности гражданина по общему правилу применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц - коммерческих организаций.

Предпринимательская право- и дееспособность у гражданина возникают одновременно: право на предпринимательскую деятельность может быть реализовано им только самостоятельно, а потому исключены случаи, когда бы возможности правоспособного, но еще не дееспособного гражданина "дополнялись бы" возможностями дееспособных его законных представителей. Закон не определяет момент возникновения этой единой предпринимательской праводееспособности, но вполне определенно говорит о том, что осуществлять предпринимательскую деятельность (и регистрироваться в качестве предпринимателя) могут и несовершеннолетние, для чего необходимо нотариально удостоверенное согласие их родителей (усыновителей) или попечителя либо соответствующие документы, подтверждающие возникшую у них в полном объеме дееспособность. Если также принять во внимание, что предпринимательская деятельность гражданина, достигшего 16 лет, - одна из предпосылок его эмансипации, то следует признать, что предпринимательская право- и дееспособность гражданина возникает с согласия родителей, усыновителей или попечителя с 14 лет.

Государственную регистрацию индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств осуществляет Федеральная налоговая служба Минфина России (ФНС России) и ее территориальные органы (абз. 2 п. 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506).

Порядок государственной регистрации предпринимателей определен Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Государственная регистрация гражданина-предпринимателя основывается на его заявлении и решении регистрирующего органа и сопровождается включением данных о гражданине в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, который ведется на бумажном и электронном носителях, содержит установленный законом перечень сведений и является открытым и общедоступным для ознакомления, за исключением отдельных сведений, доступ к которым ограничен.

Государственная регистрация гражданина-предпринимателя осуществляется по месту его жительства в срок не более чем пять рабочих дней со дня предоставления необходимых документов (в том числе заявления, копии документа, удостоверяющего личность, документа об уплате государственной пошлины, а также некоторых других документов, если заявитель является иностранцем или несовершеннолетним). Моментом регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Государственной регистрации подлежат также изменения сведений о гражданине-предпринимателе и прекращение им деятельности в этом качестве. Перемена места жительства гражданина-предпринимателя требует внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей с одновременной передачей регистрационным (налоговым) органом его регистрационного дела в регистрирующий орган по новому месту жительства.

Отказ гражданину в государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя возможен при непредоставлении им необходимых для регистрации документов или при обращении в ненадлежащий регистрирующий орган. Кроме того, безусловными препятствиями для регистрации являются:

- не утративший силу факт государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (правило, направленное на исключение двойной регистрации);

- неистечение одного года с момента принятия судом решения о признании гражданина-предпринимателя несостоятельным (банкротом) или решения о прекращении в принудительном порядке его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

- неистечение срока, на который данное лицо по приговору суда лишено права заниматься предпринимательской деятельностью;

- если лицо намерено осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности и при этом имеет или имело судимость, подвергается или подвергалось уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности) (ст. 22. 1 Федерального закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

Решение об отказе в регистрации может быть оспорено в судебном порядке.

Основаниями для прекращения гражданином деятельности в качестве индивидуального предпринимателя являются:

- его личное решение;

- смерть;

- решение суда о признании его несостоятельным (банкротом) или принудительном прекращении его предпринимательской деятельности;

- вступивший в силу приговор суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок;

- аннулирование документа, подтверждающего его право временно или постоянно проживать в Российской Федерации, или окончание срока действия такого документа.

Государственная регистрация утрачивает силу с момента внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей либо с иного момента (например, смерти, принятия судом решения о признании гражданина-предпринимателя банкротом или о принудительном прекращении его предпринимательской деятельности, вступления в силу приговора суда).

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требования об обязательной государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК). Из правила п. 4 ст. 23 ГК можно сделать три важных вывода:

- поскольку гражданско-правовые нормы, адресованные субъектам предпринимательской деятельности, отличаются повышенной строгостью, нет сомнений в том, что данный пункт формулирует специфическую санкцию в отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность вопреки требованиям государственной регистрации;

- применение данной санкции зависит от усмотрения суда;

- сама предпринимательская деятельность (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК) покоится не столько на формальном моменте (государственной регистрации), сколько на сущностных признаках самой деятельности.

Споры между гражданами-предпринимателями, а также между ними и юридическими лицами, в том числе споры с участием глав крестьянских (фермерских) хозяйств, за исключением споров, не связанных с осуществлением данными гражданами (главами) предпринимательской деятельности, - компетенция арбитражных судов. При разрешении таких споров последние руководствуются нормами о юридических лицах - коммерческих организациях, если иное не вытекает из закона, правового акта или существа правоотношений. Споры с участием граждан, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей (а значит, не обладающих специальным статусом), в том числе споры, связанные с фактическим осуществлением ими предпринимательской деятельности, - компетенция судов общей юрисдикции.

Гражданин - индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (ст. 24 ГК). Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается гражданским процессуальным законодательством (ст. 446 ГПК). К такому имуществу относятся: жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением; предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши; вещи, необходимые для профессиональных занятий гражданина-должника, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания; семена, необходимые для очередного посева; продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении; топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения; средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество; призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.

Банкротство индивидуального предпринимателя. Деятельность индивидуального предпринимателя сопряжена с риском, который является специфическим признаком всякой предпринимательской деятельности. Это означает, что гражданин, осуществляя предпринимательскую деятельность и стремясь к получению прибыли, в действительности может ее не получить, а, напротив, может понести убытки, которые могут существенно превышать все имущество предпринимателя и выходить за пределы его имущественной сферы, затрагивая интересы третьих лиц. Такие случаи закон регулирует особо ввиду необходимости защиты интересов кредиторов гражданина-предпринимателя (ст. 25 ГК).

Гражданин-предприниматель, не способный удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, может быть по решению суда признан не состоятельным (банкротом). Основания и порядок признания су дом гражданина-предпринимателя банкротом либо объявления им о своем банкротстве установлены ст. 25 ГК и Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный закон предусматривает возможность банкротства всякого гражданина вообще. К отношениям, связанным с банкротством гражданина, применяются правила о банкротстве юридических лиц с учетом особенностей гл. X Закона (ст. 202). Однако положения о банкротстве граждан сегодня действуют только в отношении граждан-предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств с учетом особенностей § 2 и 3 гл. X Закона о банкротстве. В отношении граждан, не являющихся предпринимателями, указанные положения вступят в силу только после внесении соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы (п. 2 ст. 231 Закона о банкротстве), в первую очередь в Гражданский, Семейный, Трудовой и Арбитражный процессуальный кодексы.

Дела о банкротстве индивидуальных предпринимателей подведомственны арбитражному суду.

Основанием для признания гражданина-предпринимателя банкротом является его неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Заявление о признании гражданина-предпринимателя банкротом может подать он сам, кредитор, требование которого связано с предпринимательской деятельностью данного гражданина, а также уполномоченный орган. При применении процедур банкротства гражданина-предпринимателя его кредиторы, требования которых не связаны с обязательствами при осуществлении предпринимательской деятельности, а также кредиторы, требования которых неразрывно связаны с личностью кредиторов, вправе также предъявить свои требования (ст. 215 Закона о банкротстве, п. 2 ст. 25 ГК).

Требования кредиторов гражданина-предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества в порядке и очередности, которые предусмотрены в п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве (п. 3 ст. 25 ГК):

1. Прежде всего во внеочередном порядке (т.е. до удовлетворения требований кредиторов) покрываются расходы, связанные с рас смотрением дела о банкротстве и исполнением решения суда о при знании гражданина-предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства.

2. После этого удовлетворяются требования кредиторов в следующей последовательности:

- в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми гражданин несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также требования о взыскании алиментов;

- во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

- в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами (подробнее о порядке расчетов с кредиторами разных очередей см. ст. 135-138 Закона о банкротстве). При удовлетворении требований кредиторов закон исходит из двух принципов - последовательности (требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются только после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди) и пропорциональности (при недостаточности денежных средств они распределяются между кредиторами соответствую щей очереди пропорционально суммам их требований) (см. ст. 211 с учетом правил ст. 202 Закона о банкротстве).

Особый статус имеют залоговые кредиторы, т.е. кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества банкрота (п. 3 ст. 211 Закона о банкротстве). Вообще говоря, требования залоговых кредиторов учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди. Однако в рамках кредиторов данной очереди их требования удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед всеми прочими кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования которых возникли до заключения соответствующего договора залога. Требования залоговых кредиторов, не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, уже не имеют преимуществ и удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди в общем порядке (абз. 5 п. 4 ст. 134, пп. 1, 2 ст. 138 Закона о банкротстве).

После завершения расчетов с кредиторами гражданин-предприниматель, признанный банкротом, освобождается от исполнения оставшихся обязательств, связанных с его предпринимательской деятельностью, и иных требований, предъявленных к исполнению и учтенных при признании его банкротом. Однако сохраняют силу те требования граждан, перед которыми банкрот несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, а также иные требования личного характера (п. 4 ст. 25 ГК).

С момента принятия судом решения о признании гражданина-предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства утрачивает силу его регистрация в качестве предпринимателя, аннулируются выданные ему лицензии, он не может быть зарегистрирован в качестве предпринимателя вновь в течение одного года с момента признания его банкротом (пп. 1, 2 ст. 216 Закона о банкротстве, п. 1 ст. 25 ГК).

Правовое регулирование банкротства крестьянского (фермерского) хозяйства имеет специфику (ст. 217-223 Закона о банкротстве). Так, посвященные этому вопросу правила предусматривают особенности в проведении как антикризисных мероприятий - финансового оздоровления и внешнего управления крестьянского (фермерского) хозяйства, направленных на предотвращение его банкротства, так и самого конкурсного производства. Конкурсную массу хозяйства образует только то имущество, которое находится в общей собственности членов хозяйства, соответственно сюда не может входить личное имущество главы и членов хозяйства, а также имущество, приобретенное на доходы, не являющиеся общими средствами хозяйства. Конкурсная масса хозяйства подлежит реализации с торгов, при этом преимущественное право приобретения имущества хозяйства имеют лица, занимающиеся производством сельхозпродукции и владеющие земельными участками, непосредственно прилегающими к земельному участку хозяйства-банкрота. Реализация самого земельного участка хозяйства-банкрота возможна только с соблюдением земельного законодательства.

 

---

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 494; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!