Страны, где нормы МЧП содержатся в кодифицированных актах разной отраслевой принадлежности (межотраслевая кодификация). 21 страница
Фушар привнес в развитие теории lex mercatoria два важных момента. Во-первых, он осуществил анализ различия между обычаем и обыкновением. По его мнению, это различие имеет чисто процедурный характер: если обычай, как норма права, должен быть известен национальному суду, то все обыкновения, не являясь нормами права, могут быть неизвестны суду, и стороны спора должны доказать факт их существования. Однако для международных коммерческих арбитражей данное различие едва ли имеет практическое значение, поскольку предполагается, что арбитраж должен знать торговые обыкновения.
Во-вторых, Фушар, анализируя процесс применения общих принципов права, предложил сравнивать не все правовые системы, а лишь некоторые из этих систем, в результате чего может быть дедуцирован общий принцип права. В процессе поиска такого общего принципа права Фушар считал целесообразным применять наиболее подходящий для данной конкретной проблемы принцип.
В итальянской науке права сторонником теории lex mercatoria является профессор М. Бонелл (Michael Joachim Bonell), перу которого принадлежит "Международный свод контрактного права" <1>.
--------------------------------
<1> Bonell M. An International Restatement of Contract Law: The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (Second Enlarged Edition). Transnational Publishers Inc., 1997.
В основе этого труда Бонелла лежит идея международной унификации права без помощи национального законодательства. В этом смысле Бонелл использует методологию Ламберта.
|
|
|
В Англии в 1954 г. Клайв Шмиттгофф (Clive Macmillan Schmitthoff, 1903 - 1990) разработал довольно влиятельную теорию нового торгового права (new law merchant). В своей теории Шмиттгофф подчеркивал специфический характер современного права международной торговли, в котором ведущую роль играют международные конвенции, единообразные законы, обычаи и обыкновения <1>. В отношении торговых обычаев и обыкновений Шмиттгофф признавал, что они больше не являются исключительным результатом спонтанного поведения субъектов международной торговли, поскольку в их создании и неофициальной кодификации принимают участие такие международные организации, как Международная торговая палата, а также различного рода международные профессиональные организации и объединения. Шмиттгофф полагал, что современное международное деловое право (international business law) является автономной системой права. По существу, учение Шмиттгоффа о новом торговом праве объединяет два элемента: во-первых, подчеркивается важность международного происхождения некоторых норм для применения и толкования международного делового права; во-вторых, международный характер этих норм ведет к единообразию международного делового права.
|
|
|
--------------------------------
<1> Schmitthoff C. International Business Law: a New Law Merchant, Current Law and Social Problems. University Western Ontario, 1961. P. 149.
Шмиттгофф проводил параллель между новым торговым правом и средневековым lex mercatoria. При этом он отмечал не только бессистемный, сложный и многообразный характер нового торгового права, но также его "живучесть, реализм и оригинальность" (bewildering vigour, realism and originality).
Среди ученых-цивилистов еще не сложилось единой общепризнанной научной дефиниции lex mercatoria. В частности, один из основателей этой концепции Б. Гольдман считает, что lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, вытекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность сообщества, которое составляют участники международной торговли <1>.
--------------------------------
<1> Goldman B. La Lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: Realite et perspectives // Journal Droit international. 1979. N 3. P. 487.
Другие юристы видят в lex mercatoria "нормы права, присущие всем или большинству государств, принимающих участие в международной торговле... где подобные общие нормы не являются четкими... нормы... которые арбитр считает наиболее приемлемыми и справедливыми... с учетом законов нескольких правовых систем" <1>, или "отражения растущего однообразия коммерческих законов основных юрисдикций" <2>, "единую систему права, регулирующего международные коммерческие соглашения" <3>, часть "транснационализации правового поля", являющуюся "конститутивным элементом процесса глобализации" <4>, и т.п.
|
|
|
--------------------------------
<1> Lando O. The Lex mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. P. 747.
<2> Wood P. Law and Practice of International Finance. 1981. P. 34.
<3> Selden B. Lex mercatoria in European and U.S. Practice: Time to Take a Closer Look // Annual Survey of International and Comparative Law. 1995. N 2. P. 112.
<4> Santos B. Toward a New Common Sense: Law, Science, and Politics in the Paradigmatic Transition. Routledge: London and New York, 1995. P. 268.
Канадский ученый Клэр Катлер (Claire Cutler) анализирует транснациональное торговое право с точки зрения его политико-экономического содержания в контексте процесса глобализации. Отмечая ошибочность рассмотрения транснационального торгового права (transnational merchant law) в сугубо технических, функциональных и "аполитичных" терминах, Катлер усматривает его политико-экономическую сущность в том, что это право является "центральным и решающим медиатором между национальным и глобальным политико-правовым порядком в том плане, что оно позволяет экстратерриториальное применение национальных законов, так же как национальное применение транснационального коммерческого права" <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global Political Economy. Cambridge University Press, 2003. P. 4.
Катлер постулирует существование в условиях глобального капитализма особого социального класса - "меркатократии" (mercatocracy от термина lex mercatoria), включающей в себя транснациональных коммерсантов, юристов, специалицизирующихся в области МЧП, а также других профессионалов и их ассоциации, правительственных чиновников и представителей международных организаций <1>. Транснациональное торговое право, по мысли Катлера, обеспечивает нормы, практику и общий язык, которые связывают и объединяют эту глобальную корпоративную элиту. С другой стороны, "меркатократия" функционирует на глобальном и локальном уровнях, создавая новые нормы транснационального торгового права, регулирующего международную торговлю и решение международных коммерческих споров, а также "универсализирует" право посредством унификации и гармонизации национальных коммерческих правопорядков. В качестве сложного соединения публичной и частной власти "меркатократия" ведет к стиранию четкой грани между публичными и частными коммерческими акторами, публичной и частной деятельностью и правом <2>. Главную опасность деятельности "меркатократии" и существования транснационального торгового права Катлер видит в том, что они ведут к тому, что сфера публичных интересов выдается за сферу частных интересов, в результате чего эта сфера выводится из-под влияния демократического контроля.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 4 - 5.
<2> Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global Political Economy. P. 5.
Наряду с доктринальными дефинициями lex mercatoria, предлагаемыми в научной литературе, можно также встретить попытки определить это явление в судебной практике.
Определение lex mercatoria как "системы права, базирующейся не только на институциях и локальных обычаях отдельной страны, а состоящей из определенных принципов справедливости и торговых обычаев, установленных для общего удобства и обусловленных понятием справедливости для регулирования международной коммерческой деятельности" <1>, как раз является одним из таких примеров из современной судебной практики.
--------------------------------
<1> Bank of Conaway v. Stary, 200 N.W. 505, 508 - 509 (N.D. 1924).
Некоторые оппоненты lex mercatoria трактуют его не столько как полноценное право, сколько как principia mercatoria, т.е. как "совокупность общих принципов", которые не имеют никакой юридической силы, или как квазиюридические правила здравого смысла, справедливости и рассудительности, которые правильнее было бы применять и без ссылки на lex mercatoria <1>.
--------------------------------
<1> Highet K. The Enigma of the Lex mercatoria // Tulane Law Review. 1989. Vol. 63. P. 628.
В трудах авторов, отстаивающих концепцию lex mercatoria, нет единства относительно четкого перечня источников этого права. Чаще всего среди источников lex mercatoria в научной литературе называют:
1) международные конвенции, прежде всего Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне;
2) торговые обычаи и обыкновения (trade customs and usages);
3) общие принципы права, признанные большинством коммерческих государств;
4) правила международных организаций;
5) типовые контракты и проформы;
6) решения международных коммерческих арбитражей;
7) коммерческую практику, начиная еще с ius gentium;
8) теоретические труды выдающихся юристов и т.п.
Впрочем, некоторые из упомянутых источников серьезно критикуют даже сторонники lex mercatoria.
Развитие и применение lex mercatoria поддерживается главным образом международным торговым (коммерческим) сообществом (societas mercatorum), охватывающим физических и юридических лиц и стремящимся создать автономную и единую систему права, которая могла бы обеспечить эффективную нормативную регламентацию международной торговли. Для международного торгового сообщества lex mercatoria является неотложной потребностью и целью, поскольку МЧП при современных условиях недостает необходимого уровня унификации, что делает его менее привлекательным и недостаточно эффективным средством в глазах международного торгового сообщества.
Вместе с тем оппоненты lex mercatoria часто выдвигают два основных замечания относительно этого явления: отсутствие механизмов имплементации этого права, т.е. обеспечения его реализации в принудительном порядке, а также его недостаточная определенность и ясность. Однако это не бесспорно. Как отметил по этому поводу в одном из своих решений итальянский Кассационный суд: "Мы также должны признать, что акты и решения, осуществляемые организациями торгового сообщества, в частности арбитражными органами, имеют эффект не только в области lex mercatoria, но и также в государстве, где они действуют. Это признание государствами необходимо из-за того, что недостаток суверенитета торгового сообщества и недостаток принудительной власти его органов диктует необходимость обращения к принудительной власти государств, чтобы обеспечить эффективность действия его органов как в коммерческой среде, так и в самом государстве" <1>.
--------------------------------
<1> Judgment of February 8. 1982. Cass., 1982. Foro It. I, 2285.
Как свидетельствует практика, международные коммерческие арбитражи, так же как и национальные суды, в своей деятельности начинают все больше обращаться к источникам и нормам lex mercatoria. Так, например, по делу Sapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Company арбитр международного коммерческого арбитража применил lex mercatoria вместо национального права, ссылаясь на то, что национальное право может быть изменено государством и "часто является неизвестным или недостаточно известным для одной из сторон контракта" <1>.
--------------------------------
<1> Kurkela M. Letters of Credit Under International Trade Law: U.C.C., U.C.P. and Law Merchant. 1985. P. 14, 331.
По делу Pabalk Ticaret v. Ugilor/Norsolor арбитр избрал непосредственно lex mercatoria вместо одного из национальных правопорядков для решения спора. Позже это решение было обжаловано в Австрии и Франции, но суды этих стран пришли к выводу, что арбитр не превысил своих полномочий, избрав lex mercatoria, и поддержали его решение.
Рассматривая дело Mechema Ltd (Великобритания) v. S.A. Mines, Mineraux et Mtaux (Бельгия), международные арбитры пришли к такому выводу: "Поскольку, как это было установлено, характер контракта и место, где он имеет последствия, исключает обязательное применение бельгийского или английского закона, по этим причинам арбитры будут применять lex mercatoria" <1>.
--------------------------------
<1> Yearbook of Commercial Arbitration. 1982. Vol. 7. P. 77 - 79.
Среди других важных арбитражных решений, указывающих на реальность концепции lex mercatoria, следует назвать дело В.Р. v. Libya (здесь шведский арбитр применил к международному коммерческому контракту общие принципы права из-за отсутствия принципов, общих для права Ливии и международного права); а также дело Texaco and Calasiatic v. Libya, в котором арбитр тоже вынес решение, ссылаясь на нормы lex mercatoria.
Особенно часто ссылку на lex mercatoria можно встретить в арбитражных решениях Международной торговой палаты (ICC).
Если в международной арбитражной практике концепция lex mercatoria почти сразу начала завоевывать серьезные позиции, то достичь ее признания в национальном праве государств оказалось намного сложнее.
В частности, по делу Messageries maritimes (21 июня 1950 г.) французский Кассационный суд вынес решение, по которому "любой международный контракт обязательно должен иметь привязку к национальному закону".
Только с начала 80-х гг. национальные суды постепенно и не очень охотно начинают признавать и применять нормы lex mercatoria. Заметим, что именно французские суды одними из первых начали благосклонно относиться к lex mercatoria.
По новому Гражданскому процессуальному кодексу Франции (ст. 1496) "арбитр разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами; в отсутствие такого выбора - в соответствии с нормами права, которые он считает уместными"; при этом "он обязан соблюдать торговые обычаи во всех случаях" <1>.
--------------------------------
<1> Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с фр. В. Захватаева; предисл. А. Довгерта, В. Захватаева; отв. ред. А. Довгерт. Киев, 2004. С. 365.
Относительно права США, принадлежащего к системе общего права, следует отметить, что хотя американские арбитры не очень склонны к использованию lex mercatoria, однако американские суды вряд ли будут отрицать легитимность арбитражных решений, в которых использовано lex mercatoria. Как заявил американский Верховный суд в своем решении по делу Mitsubishi Motors Corp. v. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., "международный арбитражный суд не должен быть предварительно лояльным к юридическим нормам любого отдельного государства".
Говоря о правовой системе США и ее отношении к концепции lex mercatoria, невозможно оставить вне поля зрения Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code), который, по мнению некоторых американских юристов, является "кристаллизацией lex mercatoria" и признает, что lex mercatoria продолжает развиваться и будет таким способом "дополнять Кодекс" <1>.
--------------------------------
<1> Draetta U., Lake R., Nanda V. Breach and Adaptation of International Contracts. An Introduction to Lex Mercatoria. USA, 1992. P. 19.
Дело в том, что ст. 1.103 этого Кодекса включает lex mercatoria как право, которое дополняет положения Кодекса, а официальный комментарий N 3 к ст. 1.105 непосредственно указывает на то, что Единообразный торговый кодекс является воплощением норм lex mercatoria.
Самыми консервативными относительно концепции lex mercatoria оказались английские суды, длительное время противившиеся ей. Но со временем даже они начали склоняться к признанию lex mercatoria. В частности, по делу Home and Overseas Insurance Co. v. Mentor один из английских судов все же признал легитимность арбитражного решения, вынесенного в соответствии с нормами lex mercatoria.
Значительным шагом в развитии lex mercatoria следует считать разработку и публикацию Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Принципы УНИДРУА имеют большой потенциал как один из источников lex mercatoria, что значительно повышает степень определенности и надежности норм lex mercatoria. Можно предвидеть, что Принципы УНИДРУА, будучи не только своеобразным компромиссом между разными юридическими традициями, но и воплощением наивысших достижений основных правовых систем мира, могут стать весьма популярными как среди судей международных коммерческих арбитражей, так и среди международных коммерсантов во время заключения международных контрактов; а следовательно, будет расти авторитет и самого lex mercatoria.
Практическая значимость Принципов УНИДРУА иногда видится в том, что реализация этого "транснационального" документа может способствовать снятию противоречий между интернациональным характером международных сделок и национальным содержанием существующего в отдельных странах правового регулирования.
Принципы УНИДРУА, будучи продуктом "неформальной унификации", устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами. Они также могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями. Они могут использоваться для решения вопроса, возникающего при невозможности установить соответствующую норму применимого права. Эти Принципы могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Кроме того, они могут служить моделью для национального и международного законодательства.
Интересно отметить, что поскольку Принципы УНИДРУА изначально разрабатывались под влиянием Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., они направлены на восполнение пробелов этой Конвенции, а также используют юридико-технические решения, нашедшие применение в этой Конвенции.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 159; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!