Гарантии на случай экспроприации.
Статья: Защита иностранных инвестиций во время финансового кризиса (Ануфриева А.А.) ("Закон", 2016, N 3) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 27.10.2016 ЗАЩИТА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ ВО ВРЕМЯ ФИНАНСОВОГО КРИЗИСА А.А. АНУФРИЕВА Ануфриева Александра Александровна, ассистент кафедры международного права МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук. Заключая межгосударственные договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций, государства принимают на себя ряд обязательств в отношении инвестиционных проектов иностранных компаний и граждан, в определенной степени ограничивая свои возможности по регулированию отдельных секторов национальной экономики. Вместе с тем вмешательство в такие отрасли и сектора становится неизбежным в периоды экономической нестабильности, примером чего является текущий глобальный финансовый кризис, равно как и предыдущие спады экономической активности в конце XX и начале XXI в. Приводят ли антикризисные меры правительств, направленные на оздоровление национальной экономики, к нарушению их обязательств по международным инвестиционным договорам? В настоящей статье рассматривается правомерность экстраординарных регулятивных мер, принимаемых государствами в периоды кризисов, с точки зрения международного инвестиционного права. Ключевые слова: иностранные инвестиции, мировой финансовый кризис, экспроприация, справедливый и равноправный режим, национальный режим, антикризисные меры. Protection of foreign investments in financial turmoil A.A. Anufrieva Anufrieva Alexandra A., Teaching Fellow at the International Law Department of Lomonosov Moscow State University, PhD in Law, LLM. By entering into international investment treaties states assume certain obligations with regard to investment projects of foreign companies and individuals, at the same time limiting their capabilities to regulate certain fields of national economy. That being said, interference with such fields and sectors becomes inevitable in the times of economic instability, of which current economic crisis serves a good example (so as previous economic turbulences in the end of XX and beginning of XXI century). Do such anti-crisis measures adopted by host states lead to the breach of their obligations under international investment treaties? This paper deals with the issue of lawfulness of extraordinary regulatory measures taken by host states as a reaction to economic crisis, from the standpoint of international investment law. Key words: foreign investments, global economic crisis, expropriation, fair and equitable treatment, national treatment, crisis response measures. На современном этапе развития мировой экономики роль иностранных инвестиций для отдельных государств и экономического роста международного сообщества в целом сложно переоценить. По мнению многих авторов, объем средств, перемещаемых между государственными границами в связи с инвестиционными проектами, как минимум не уступает денежному обороту, связанному с внешнеторговыми сделками. В периоды экономических и финансовых кризисов, безусловно, страдают обе сферы международного экономического оборота, однако инвестиционная деятельность, в большей степени связанная с некоммерческими (политическими) рисками, сильнее подвержена негативному влиянию таких обстоятельств. Несмотря на то что некоторые исследователи видят в экономических кризисах и позитивные для иностранных инвестиций моменты <1>, большинство все же сходится во мнении, что негативное влияние кризисов заметнее и существеннее. Применительно к инвестициям в такие периоды меняются как доминирующие формы капиталовложений (традиционно - участие в капитале, реинвестирование прибыли и средства из других источников, внутригрупповое финансирование), так и объем капиталовложений (особенно направляемых из развитых стран в развивающиеся). Так, в ходе глобального кризиса начала 2000-х гг., а также в 2008 - 2011 гг. наряду со спадом потребительского спроса, просадкой финансовых и иных рынков входящие потоки иностранных инвестиций снижались на 16 - 40% в год <2>, внося дополнительный вклад в ослабевание национальных экономик. В дополнение к объективной осторожности иностранных инвесторов при принятии инвестиционных решений и проблемам с ликвидностью, которая в более спокойные периоды могла свободно направляться в форме капиталовложений в иностранные экономики, свою лепту в снижение инвестиционной активности вносят и принимающие иностранные инвестиции государства, вынужденные поддерживать национальную экономику, наращивая вмешательство в экономические отношения (через финансовую помощь национальным инвесторам, введение ограничительных мер и обязательств в отношении инвесторов для санации инвестиций или держащих их институтов и пр.) и иным образом изменяя правила игры, тем самым влияя и на инвестиционный климат. Примерами являются и кризис в Аргентине 2001 - 2002 гг., породивший волну инвестиционных исков к правительству, не до конца урегулированных до сих пор, и финансовый кризис на Кипре 2008 г., приведший к потере части банковских вкладов, в том числе иностранных. Меры, принимаемые ЕС в целом для поддержки банковской системы в ответ на глобальный экономический кризис, также затрагивают иностранный капитал. -------------------------------- <1> См.: Vlysidis A. Financial Crisis an Opportunity or a Curse for Foreign Direct Investments. P. 347. URL: http://mibes.teilar.gr/proceedings/2009/ORAL/Vlysidis.pdf (дата обращения: 14.03.2016). <2> См.: Poulsen L.S., Hufbauer G.C. Foreign Direct Investment in Times of Crisis. P. 2. URL: http://iie.com/publications/wp/wp11-3.pdf (дата обращения: 14.03.2016). См. также: UNCTAD World Investment Report 2009. URL: http://unctad.org/en/docs/wir2009_en.pdf (дата обращения: 14.03.2016). В настоящей статье меры принимающих государств, вводимые в ответ на кризисные явления в мировой и национальной экономиках, анализируются на предмет соответствия обязательствам, принятым такими государствами на основании международных инвестиционных договоров. I. Гарантии иностранных инвестиций, затрагиваемые антикризисными мерами государств Традиционно международные инвестиционные договоры (дву- и многосторонние) закрепляют ряд гарантий, предоставляемых принимающими государствами иностранным инвесторам в целях привлечения и защиты иностранных капиталовложений. К числу таких гарантий в первую очередь относятся режимы инвестиционной деятельности, защита от неправомерной экспроприации, свобода переводов и платежей, а также процессуальные гарантии (разрешение споров в международном инвестиционном арбитраже в обход национальных судов принимающего государства). Перечисленные группы гарантий типичны и закрепляются во всех инвестиционных договорах. В некоторых текстах можно найти и иные защитные положения (например, "зонтичную" оговорку, гарантии в отношении ключевого персонала и пр.), однако ввиду того, что такие дополнительные нормы содержатся не во всех инвестиционных договорах и редко становятся объектом воздействия государств в условиях финансовых кризисов, в настоящей статье они не рассматриваются. Как показывает практика, из числа приведенных выше гарантий воздействию антикризисных мер принимающих государств наиболее подвержены (1) нарушения режимов инвестиционной деятельности и (2) нарушения положений об экспроприации. 1. Режимы инвестиционной деятельности, закрепляемые во всех современных инвестиционных договорах, таковы: - режим наибольшего благоприятствования, предусматривающий предоставление всем иностранным инвесторам равного объема прав и гарантий; - национальный режим, предусматривающий уравнивание иностранных инвесторов в правах с национальными инвесторами, т.е. обеспечение иностранным инвесторам того же объема прав и гарантий, который предусмотрен для национальных компаний и индивидов; - справедливый и равноправный режим, предполагающий недискриминационное обращение с инвесторами, прозрачность правового регулирования, доступ к правосудию и пр.; - режим полной защиты и безопасности, предполагающий защиту иностранных инвестиций и инвесторов от вмешательства на территории принимающего государства, особенно в периоды гражданских беспорядков, войн и пр. <3>. -------------------------------- <3> В текстах инвестиционных договоров также можно встретить указание на минимальный международный стандарт обращения с иностранными инвесторами, но для целей настоящей статьи он не играет существенной роли ввиду рамочности его содержания, а также закрепления не во всех инвестиционных договорах. Подробнее о минимальном международном стандарте и иных режимах инвестиционной деятельности см.: Ануфриева А.А. Правовые режимы иностранных инвестиций в энергетику России: международно-правовые аспекты // Евразийский юридический журнал. 2011. N 5. Каждый из указанных режимов может быть нарушен теми или иными мерами принимающего государства, вводимыми в период финансового кризиса. В меньшей степени это касается режима наибольшего благоприятствования и режима полной защиты и безопасности. Первый - неочевидный кандидат на нарушение в случае финансовых кризисов, поскольку принимающие государства в такой ситуации обычно не рассматривают вопрос о том, кому из иностранцев на своей территории помогать, а разрабатывают и вводят оздоровительные и иные меры в отношении национальных компаний, чтобы выводить из кризиса национальную экономику, а не экономику соседних государств. Нарушение режима полной защиты и безопасности в условиях финансового кризиса также достаточно маловероятно, поскольку традиционно его содержание скорее касается случаев гражданских и иных беспорядков, нарушений (в частности, физического вмешательства) со стороны граждан и образований, действующих по национальному праву, не предотвращенных / не прекращенных принимающим государством.
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Гарантии на случай экспроприации.
Эта группа гарантий также закрепляется практически во всех дву- и многосторонних инвестиционных договорах и представляет собой, пожалуй, самую очевидную жертву мер защиты и восстановления национальной экономики в период финансового кризиса.
На современном этапе развития международного инвестиционного права гарантии на случай экспроприации зачастую включают в себя запрет на лишение иностранного инвестора прав на инвестицию (т.е. отъем собственности как таковой) или возможности эффективно распоряжаться ею (без фактического лишения прав или правомочий собственника), что может выражаться в принятии государством мер, приводящих к аналогичным отъему активов последствиям при формальном сохранении за инвестором всех прав на них.
II. Меры, принимаемые государствами в ответ
на кризисные явления в национальной экономике и
затрагивающие деятельность иностранных инвесторов
Текущий мировой финансовый кризис, оказавший влияние практически на все государства в такой степени, что его иначе как с Великой депрессией 1929 - 1933 гг. не сравнивают, заставил многие государства (как развивающиеся, так и развитые) активно вмешиваться в функционирование своих финансовых систем, нередко затрагивая права инвесторов, как национальных, так и иностранных. И если первые в сферу действия международного инвестиционного права не попадают и могут защищать свои права на основе национального законодательства соответствующего государства (если в их отношении не применяются какие-либо иные международно-правовые акты), то для вторых характерна потенциально большая защищенность, поскольку они могут рассчитывать на минимизацию потерь через реализацию предоставляемых международным инвестиционным правом гарантий, кратко охарактеризованных в предыдущем разделе.
В текущий кризис действия и решения государств в основном были направлены на спасение банковской системы, в первую очередь крупных, системообразующих национальных банков. Неисчерпывающий перечень наиболее типичных примеров таких действий включает:
- гарантирование депозитов в национальных банках;
- выделение финансовой помощи через государственные программы либо без них - точечно;
- обмен обязательств банков на доли в их капитале или иное вхождение государства в капитал банков (в обмен на финансовую помощь);
- вовлечение вкладчиков в оздоровление проблемных банков (в том числе так называемая стрижка депозитов с последующим списанием любых превышающих установленный лимит сумм).
Как отмечалось выше, большая часть таких мер была нацелена на национальные банки, оставляя за бортом иностранные или связанные с иностранными финансовые институты. В связи с этим на первый взгляд очевидно нарушение международного инвестиционного права в форме дискриминации иностранных инвесторов <4>.
--------------------------------
<4> Для целей настоящей статьи исходной предпосылкой является то, что в каждом из рассматриваемых случаев иностранная инвестиция и иностранный инвестор существуют, т.е. квалифицируются как таковые по соответствующему инвестиционному договору.
Вместе с тем, как известно, действия, выглядящие как нарушающие предоставляемые международными инвестиционными договорами гарантии, в ряде случаев правомерны, если они осуществляются на недискриминационной основе и в общественных интересах, т.е. в случаях, когда это по сути является реализацией принимающим государством своих суверенных полномочий. В такой ситуации при достаточной обоснованности соответствующих мер их принятие не приведет к возникновению международно-правовой ответственности государства. Учитывая характер обстоятельств, в которых принимающие государства вводят экстраординарные меры для борьбы с финансовым кризисом, представляется, что большинство таких мер, если не все, будут правомерны с точки зрения международного инвестиционного права (или как минимум у государства-ответчика имеется достаточно сильная позиция на случай инвестиционного спора).
III. Гарантии иностранных инвестиций и государственные меры
по борьбе с финансовым кризисом - есть ли противоречие?
Коротко охарактеризовав в разделах выше типы антикризисных мер и виды гарантий, чаще всего затрагиваемых такими мерами, рассмотрим соотношение между ними для ответа на вопрос о нарушении ими международного инвестиционного права.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 135; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!