Соотношение с национальным законодательством. 3 страница

19. Определение права, применимого к отношениям с иностранным элементом:

― порядок определения права, применимого к отношениям с иностранным элементом;

Центральная норма в вопросе определения права, применимого к отношениям с иностранным элементом, ст 1186 ГК. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, ГК, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Если существует МД, содержащий коллизионную норму, то необходимо применять МД, а не ГК. Например, если имеют место отношения между ЮЛ РФ и ЮЛ Украины, то будет применяться не ГК, а положения Минской конвенции.

Дальше упоминается об обычаях. О каком обычае идет речь? В доктрине есть мнение, что РФ должна признавать всем обычаи. Согласиться с этим нельзя. Речь идет об обычаях, касающихся коллизионных вопросов. Эта норма направлена на определение применимого права. Значит, и обычаи должны определять применимое право. На практике обычаи не определяют применимое право, либо определяют крайне редко.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем (МКА), устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. Напрямую в этом законе этот вопрос не решается. Но это положение является очень важным. МКА более свободен в выборе применимого права, чем государственный суд. То есть предполагается, что МКА может отступить от тех коллизионных привязок, которые содержатся в российском законодательстве.

Если в соответствии с пунктом 1 статьи 1186 ГК невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Законодатель принцип тесной связи ввел как резервную коллизионную привязку.

Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. О каких МД идет речь? «Если есть договор, который содержит материально-правовые нормы» - это договоры об унификации. Получается, если есть нормы материального права, то коллизионные нормы применяться не должны.

В договоре должны быть отношения урегулированы полностью. Но таких договоров не существует. Даже в таком глобальном договоре как конвенция о международной купле-продаже 1980, прямо сказано – вопросы перехода права собственности эта конвенция не решает. Таким образом, даже если договор по унификации регулирует подавляющее большинство вопросов, необходимо определять применимое право для применения его к отношениям, не урегулированным международным договором.

― правовое регулирование;

Правовое регулирование права, подлежащего применению к отношениям с иностранным элементом, осуществляется с помощью коллизионных норм. Они могут быть установлены как на международном уровне, так и на национальном уровне. На международном уровне правовое регулирование данного вопроса может быть осуществлено в нескольких формах.

Во-первых, это могут быть международные многосторонние договоры, посвященные именно вопросу о применимом праве. К ним относится Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986.

Во-вторых, это могут быть международные договоры хоть и не направленные специально на определение применимого права, но содержащие коллизионные нормы. К таким международным договорам относится Минская конвенция о правовой помощи 1993.

Наконец, это могут быть двусторонние договоры между государствами, желающими урегулировать какие-либо отношения между собой, и содержащие коллизионные нормы.

Кроме того не исключается регулирование права, применимого к отношениям с иностранным элементом, международных обычаев.

На национальном уровне правовое регулирование, как правило, содержится в кодексах и иных нормативных правовых актах. В РФ коллизионные нормы содержатся в ГК, СК, КТМ, других законах.

― отказ в применении иностранного права.

Применение иностранного права может быть ограничено путем применения оговорки о публичном праве. Такая оговорка ограничивает действие коллизионных норм. Оговорка о публичном праве содержится во многих национальных правовых системах, а также в международных договорах (Нью-Йоркская конвенция 1958). Суть ее заключается в том, что государство отказывается применять норму иностранного права в случае, если она противоречит публичному порядку, либо ее применение может нанести вред суверенитету или безопасности государства.

Оговорка о применимом праве может касаться применения иностранного права, признания и исполнения иностранных судебных решений, а также решений коммерческий арбитражей, исполнения иностранных судебных поручений.

РФ сделала оговорку о применимом праве в ряде законодательных актов. Так, норма, содержащаяся в ГК говорит о том, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, и при том лишь тогда, когда последствия ее применения явно противоречили бы публичному порядку РФ. Следует отметить, что речь идет о неприемлемости именно последствий применения иностранной нормы. Если же нормы иностранного права не применяется, то при необходимости может быть применена норма российского права.

Данная оговорка носит исключительный характер и не может применяться произвольно. Иное может лишить смысла существование МЧП вообще, как системы норм, призванной обеспечить защиту прав граждан и ЮЛ, возникших в силу применения норм иностранного права. Наличие принципиального различия между отечественным правом и правом иностранного государства само по себе не может служить основанием неприменения норм последнего. В ГК РФ прямо говорится о том, что отказ в применении норм иностранного права не может быть основан на отличии правовой, экономической, или политической системы соответствующего государства от системы РФ.

Ограничение применения норм иностранного права возможно не только в силу оговорки о публичном праве, но и в силу действия императивных норм. Императивные нормы могут быть обычными и сверхимперативными. К последним относятся нормы, подлежащие применению к правоотношению, независимо от того, какое право подлежит применению. Устранить их действие нельзя ни соглашением о выборе права, ни коллизионной нормой страны суда. Например, такая норма содержится в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980. в нем говорится, что ничто в этой конвенции не ограничивает применения норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными, независимо от права, применимого к договору.

20. Автономия воли в международном частном праве:

― понятие автономии воли;

В доктрине существует мнение, что автономия воли сторон – это принцип МЧП. Но согласиться с этим нельзя, так как автономия воли сторон распространяется не на всю сферу МЧП, а только на договорные отношения. Автономия воли сторон применима не только в коммерческих отношениях, но и, например, в семейных, наследственных. Но это примеры исключений из общего правила – применения автономии воли сторон только в договорных отношениях.

Автономия воли сторон выражается в выборе права применимого к их договорным отношениям. Это самостоятельная сделка. Она направлена на выбор применимого права, в отличие от основной сделки, которая направлена на регулирование существа отношений сторон (например, поставка или лизинг). Как правило, стороны заключают еще и юрисдикционную сделку – определение суда, в котором будут решаться возникающие споры. Это тоже элемент автономии воли сторон и самостоятельная сделка. При этом связь между всеми этими сделками, безусловно, есть. Следует отметить, что выбор применимого права не влияет на выбор юрисдикции. При этом выбор юрисдикции может оказывать косвенное влияние на выбор применимого права (суд выбирает право по коллизионным нормам).

Стороны могут выбрать любое применимое право. В связи с этим возникает проблема, когда стороны выбирают право непризнанного государства. Решить данную проблему весьма сложно. С одной стороны – суверенитет государства. Если государство «А» не признает государство «Б», то как оно может применить право государства «Б»? Если государство «А» применит это право, то оно тем самым признает существование государства «Б». С другой стороны физические лица не виноваты в том, что они родились в непризнанном государстве и получили в нем те или иные документы. На практике таким лицам приходится получать документы хотя бы еще в одном государстве. Это создает ситуацию правовой неопределенности. При решении этой проблемы следует помнить, что нарушать права лица в связи с тем, что государство не признано, недопустимо.

В широком смысле автономией воли сторон можно назвать также право сторон определять условия заключаемой сделки, невмешательство государств в отношения частных лиц, кроме случаев, когда такое вмешательство предусмотрено нормативными правовыми актами.

― пределы автономии воли;

Автономия воли сторон не является беспредельной и имеет свои границы. При реализации автономии воли сторон не должны нарушаться императивные нормы страны суда. Например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 говорится, что ничто в этой конвенции не ограничивает применения норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными, независимо от права, применимого к договору.

В некоторых странах автономия воли сторон ограничивается характером заключаемой между ними сделкой. То есть право, выбранное сторонами, должны быть каким-то образом связано со сделкой.

ГК РФ указывает, что выбор сторонами применимого права не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Таким образом, законодатель предотвращает возможное злоупотребление сторонами правом на выбор применимого права и обход требований императивных норм закона.

КТМ РФ содержит схожее регулирование с ГК РФ, но устанавливает иные пределы ответственности перевозчика. КТМ предоставляет сторонам право избрать любое применимое право, но это не может повлечь устранение или уменьшение ответственности за вред пассажиру или грузу.

Стороны не могут указать применимое право альтернативно. Это объясняется тем, что 2 правовые системы будут противоречить друг другу, чего допустить нельзя. Если же стороны все-таки установили применимое право альтернативно, то суд, укажет на то, что выбор применимого права не осуществлен и будет выбирать применимое право исходя из коллизионных норм.

― порядок осуществления автономии воли.

Автономия воли сторон в широком смысле (как определение условий сделки, невмешательство государства в частные отношения, выбор применимого права) осуществляется с момента начала переговорного процесса по поводу определения условий будущей сделки и длится вплоть до ее исполнения.

Говоря об автономии воли сторон в узком смысле, следует сказать, что выбор применимого права является самостоятельной сделкой. В отличие о основной, с которой она безусловно связана, она направлена не на хозяйственную сферу, а на определение права. Эти две сделки могут содержаться как в одном документе, так и в разных.

Так как выбор сторонами права, подлежащего применению к их сделке, является самостоятельной сделкой, значит, он может быть осуществлен в иной момент, чем основная сделка. Согласно российскому законодательству стороны могут осуществить выбор при заключении контракта или в последующем. Последний момент, когда стороны могут осуществить выбор, в законе не указан. Думается, что стороны правомочны на заключение такой сделки до обращения в суд. После этого суд будет осуществлять выбор самостоятельно.

Возможны такие ситуации, когда государство, право которого стороны избрали в качестве применимого, прекратило свое существование. В таком случае право прекратившегося государства применяться не будет. Стороны не связаны правом государства-правопреемника. Такое правило видится вполне обоснованным, так как у государства может быть больше 1 правопреемника (у СССР их было 15) и в этом случае не ясно, какое право следует применять. В такой ситуации стороны имеют возможность осуществить перевыбор права. Если же они этого не сделали, то суд сам осуществит выбор по коллизионным привязкам.

21. Оговорка о публичном порядке в МЧП:

― понятие «публичный порядок»;

Публичный порядок – это самое сложное понятие в МЧП. Проблема публичного порядка появилась еще в эпоху глоссаторов и постглоссаторов, то есть в 12-14 веках. Понятие «публичный порядок» возникло тогда, когда применяли в Европе в тот период римское право к местным условиям. Глоссаторы, которые занимались толкованием норм римского права, его применением в немецких княжествах, увидели, что не каждую норму римского права можно применить, из-за того, что они противоречат местным обычаям и правопорядку. Впоследствии понятие публичного порядка стали применять к случаям применения любого иностранного права вследствие действия коллизионной нормы.

В науке международного частного права первым обратил внимание на понятие публичного порядка Савиньи Ф.-К. (ХIХ в.), который считал, что существуют нормы отечественного права, которые не позволяют применять иностранные нормы. Он подразделил их на две группы:

законы строго принудительного характера, которые не могут свободно применяться, и
правовые институты чужого государства, которые неизвестны отечественному праву, и поэтому не могут применяться отечественным судом.

Законы первой группы основаны на нравственности и общественном благе, а в качестве примера законов второй группы Савиньи приводит институты гражданской смерти, рабства. По мнению Савиньи, не применение иностранного права – это аномалия, а нормы публичного порядка имеют исключительный характер.

Формулировки законов не определяют содержание термина «публичный порядок», хотя некоторые намеки в законах имеются: это «основы правопорядка» (Российская Федерация), «общественные интересы» (КНР), «существенные принципы права» (ФРГ), «основные ценности правопорядка» (Австрия). Несомненно, что и подобная расшифровка термина «публичный порядок» мало что дает для раскрытия его содержания.

В современной российской и зарубежной правовой литературе можно найти толкование рассматриваемого термина.

Дмитриева Г.К. пишет: «...есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента:

основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные;
общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;
законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;
общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека».⁸

«Содержание публичного порядка Германии составляют в первую очередь основные права человека», пишут немецкие авторы Кох Х., Магнус У. и Винклер фон Моренфельс П.⁹

В самом общем виде можно констатировать, что под публичным порядком понимают принципы права, которые положены в основу соответствующей правовой системы, принципы морали, которые действуют в этом государстве.

― в каких случаях возможна ссылка на публичный порядок;

Сегодня существует общемировая тенденция к максимальному сужению сферы применения оговорки о публичном порядке, к сокращению случаев обращения судов и других правоприменительных органов к этому защитному механизму. Ссылка на публичный порядок допустима только в исключительных случаях и только когда последствия применения иностранной нормы явно противоречат публичному порядку применяющей страны.

Существует подход, согласно которому эта оговорка применяется в случае противоречия содержания правовой нормы иностранного права, подлежащей применению в стране суда, основополагающим принципам права этой страны. Такой подход является ошибочным. Речь должна идти о неприемлемости для страны суда последствий применения иностранной нормы.

В ГК РФ предусмотрено, что в случае отказа от применения иностранной нормы может быть применена при необходимости норма российского права. Имеется в виду материально-правовая норма.

В российском праве ссылка на публичный порядок возможна также при исполнении решения иностранного суда или признании решения иностранного суда. Так, в ГПК указано, что исполнение решения иностранного суда невозможно, если это может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает ее безопасности или противоречит публичному правопорядку. При признании и исполнении решений иностранных третейских судов может быть отказано, если это противоречит публичному правопорядку РФ. Кроме того ссылка на публичный порядок возможна при отказе исполнения иностранных судебных поручений.

Оговорка о применимом праве содержится также в СК РФ, КТМ РФ, и других актах российского законодательства и международных договорах.

― правовое регулирование.

В Российской Федерации оговорка о публичном порядке зафиксирована в ст. 1193 ГК РФ. Норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. То есть сам по себе отказ в применении норм иностранного права не влечет автоматического применения норм российского права. Они применяются только при необходимости.

Иное регулирование содержится в ст 167 СК РФ. Нормы иностранного семейного законодательства не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка. В этом случае применяются нормы законодательства РФ.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Следует особо подчеркнуть, что законодатель говорит об исключительности применения оговорки о публичном праве. Отказ в применении иностранного права не может быть произвольным. Иное может привести к абсолютному неприменению иностранного права, так как отечественное и зарубежное регулирование тех или иных вопросов, скорее всего, будет розниться. А это, в свою очередь, может привести к нарушению прав лиц, обратившихся за защитой в российский суд.

22. Взаимность в международном частном праве:

― понятие взаимности;

Взаимность может пониматься в широком и в узком смысле. В широком смысле взаимность – это признание тех прав, которые возникли на основе иностранного права. В узком смысле – это взаимное предоставление определенного режима или иных прав иностранным ФЛ/ЮЛ. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим ФЛ/ЮЛ за границей пользование определенными правами.

Дата добавления: 2018-05-09; просмотров: 231; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 4 5 6 7 8910 11 12 13 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!