ПОНЯТИЕ, СИСТЕМА, ОСНОВНЫЕ ИНСТИТУТЫ
1.1. Понятие публичного права
Для современной правовой системы характерно разделение двух сфер правового регулирования - сферы частного права и сферы публичного права. Это разделение подчеркивает эмпирически возникшие и теоретически осмысленные различия в подходах к правовому регулированию сходных отношений в зависимости от субъекта, интереса и проч.
Различение публичного права и права частного - достижение римской науки права. Первое "(относится) к положению римского государства", второе - "к пользе отдельных лиц" <1>. Кроме этого, ульпиановского разделения частного и публичного права по обособлению общего (общественного) и личного (частного) интереса, известно еще несколько попыток такого разделения. За основу обычно брались либо свойства объективного права, нормативной стороны права, либо свойства юридических отношений, субъективного права.
--------------------------------
<1> Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 23.
Так, Р. Штаммлер рассматривал публичное право как средство позитивации и обособления правопорядка <1>. Штаммлер рассматривал право с точки зрения индивидуалистической теории, в рамках которой основным фактором является обеспечение правовыми средствами статуса, точнее - свободы, личности. Частное право с этой точки зрения является основным. Главной задачей публичного права оказывается позитивация частноправовых отношений и выражение их прежде всего в государственном строе. Таким образом, публичное право оказывается средством защиты и стабилизации частноправовых отношений, по сути дела - защиты индивида и его правового статуса государством. В каком-то смысле эта теория восходит к раннему Гегелю, рассматривающему в одной из своих рукописей государство как объединение массы людей для совместной защиты ими своей собственности <2>. Однако не случайно, что Гегель в своих более поздних работах (в частности, в "Философии права" и "Энциклопедии философских наук") рассматривал и личность, ее явленность в социальных отношениях, вырастающих на основе абстрактного права (права собственности прежде всего), и государство как моменты развития абсолютного духа, в каком-то смысле уравняв личность и государство, а с точки зрения логики - превратив государство в более конкретную, а значит и более истинную форму развития духа. Кроме того, если признается, что публичное право - только способ выражения частного права, то тем самым невольно отрицается и концепция субъективных публичных прав, или политических прав человека, которые определяют идеологию и основанную на ней систему регуляции отношений между индивидом и публично-правовой властью.
|
|
|
--------------------------------
|
|
|
<1> Stammler R. Teohrie der Rechtswiissenschaft. Halle, 1911.
<2> Гегель. Конституция Германии // Гегель. Политические произведения. М.: Наука, 1978. С. 75.
Л. Дюги <1> предлагал делить частное и публичное право по виду санкций, обеспечивающих соответствующие нормы. По его мнению, нормы частного права обладают в полном объеме санкцией, а в нормах публичного права отсутствует санкция к государству как одному из участников правоотношения, напротив, именно государство пользуется известными привилегиями в принудительном исполнении права по отношению ко всем лицам, подлежащим его юрисдикции. Вместе с тем в рамках публичного права поддерживаются санкции по отношению к конкретным способам проявления государства - его органам, должностным лицам, казне. Кроме того, санкции как обеспечивающие правовые конструкции не могут определять содержание основного массива правовых норм.
--------------------------------
<1> Дюги Л. Конституционное право. М., 1908.
Л.И. Петражицкий конструирует различие частноправового и публично-правового, исходя из различий в мотивации юридических норм и соответствующих им двух систем "право-психологического управления человеческим поведением и воспитанием" <1>: 1) децентрализованной с самостоятельной мотивацией и 2) организованно-централизованной. Различие состоит в том, что в первой системе отсутствует централизованное властное управление человеческим поведением и деятельность индивидов регулируется их свободной инициативой, реализуемой в договорных отношениях, соблюдение которых лежит в области утилитарной морали. Во второй системе деятельность субъектов права подчинена требованиям централизованной власти, и здесь основанием исполнения правовых норм является прежде всего система государственного принуждения. Л.И. Петражицкий, правда, заменяет деление частного и публичного права на лично-свободное право и право социального служения. Это деление впоследствии было воспринято теорией социального права, различающей индивидуальное право как право, которым свободные субъекты права (в том числе и государства как независимые субъекты международных отношений) регулируют отношения между собой, и социальное право как право любой социальной группы. Анализируя учение Л.И. Петражицкого, Ф.В. Тарановский, в частности, отмечал: "Действительно, публичное право служит целям властно организованного, централизованного, в известном смысле коллективистического управления человеческим поведением; напротив того, частное право рассчитано на свободную деятельность индивидов по их собственному почину; этим объясняется перцептивный характер публично-правовых норм и весьма значительное, за немногими изъятиями, преобладание в частном праве норм диспозитивных. Следует, однако, иметь в виду, что при установлении деления права на частное и публичное свобода самоопределения к деятельности и централизованное управление последней мыслятся применительно не ко всякой социальной организации, общей и специальной, а только общей, каковою является государство. Это обстоятельство упущено из виду Л.И. Петражицким..." <2>.
|
|
|
|
|
|
--------------------------------
<1> Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд. М., 1909. Т. II. С. 46 - 50.
<2> Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 228.
Г.Ф. Шершеневич <1> высказывал мнение, что деление права на частное и публичное основывается на различении элементов правоотношения, образуемого каждой из названных систем. Традиционный состав правоотношения, воспринятый и современной литературой <2>, насчитывает четыре элемента: субъект права, объект, субъективные права и юридические обязанности. С точки зрения Г.Ф. Шершеневича, эта структура правоотношения характерна только для частноправовых отношений. В публичном же праве отсутствует категория субъективных прав, а государство не может рассматриваться как один из субъектов права, равноправный с иными субъектами - физическими и юридическими лицами: в лучшем случае, - к примеру, в системе налогового права - государство выступает как мнимый субъект <3>. Однако вряд ли вообще можно рассматривать юридические обязанности вне действия субъективных прав - в ином случае субъект права становился бы на положении раба, "говорящего орудия", который субъектом права и не рассматривался. Именно права граждан по отношению к публичной власти породили такую категорию, как субъективные публичные права, наличие и уровень обеспеченности которых в соответствии с современными теориями конституционализма являются критерием развитости и демократичности государства.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Философия права. М., 1911. Т. 1. Общая теория права. Вып. 3. Гл. IX - X.
<2> Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974; Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980; и др.
<3> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 544.
Это, в частности, еще в прошлом веке показал Г. Еллинек в специальном труде, посвященном системе субъективных публичных прав <1>. По его мнению, различие между публичными и частными правами сводится к различению их модальности: частные субъективные права предоставляют лишь возможность (koennen), которая по своей сути является больше даже моральной, такого рода действий, которые могут быть совершены и без наличия юридической нормы, к примеру, вступление в брак, осуществление покупки или продажи и проч. Субъективные же публичные права отличаются тем, что здесь сама возможность и фактическое действие идентичны, право представляет собой уже фактическую возможность (duerfen) поведения, к примеру, принять участие в выборах в орган народного представительства и проч. Однако любое право означает лишь возможность, которая гарантируется соответствующей юридической нормой. Фактическое поведение (например, институт фактического брака) не является правом, хотя и при определенных условиях может рассматриваться как право. Модальность проникает в право и составляет основу классификации норм права на общие дозволения и запреты <2>, но мало влияет на разделение права на частное и публичное.
--------------------------------
<1> Jellinek G. System der oeffentlichen subjektiven Rechte. 2 Aufl. Tuebingen: Mohr. 1919.
<2> См.: Братко А.Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979.
Н.М. Коркунов <1> сделал попытку объяснить деление права на частное и публичное различием способов использования объекта для удовлетворения разграничиваемых правом интересов в той или другой области. По его мнению, "основания различия следует искать в различении не фактического, бытового основания этих отношений, а в различии их юридической формы... Все характерные особенности частного и публичного права объясняются различием поделения объекта и его приспособления. Наиболее характерные различия частных и публичных прав выражаются в порядке приобретения тех и других прав, в способах и потере, в различии содержания самого права и в соотношении права и обязанности" <2>. Основное отличие объектов частного и публичного права состоит в том, что объекты частного права принципиально делимы, а объекты публичного права (например, общественные дороги) принципиально неделимы, выступают только как целостность. Еще Петражицкий отметил, что эта идея заимствована Н.М. Коркуновым из учения римского права о вещах частных и вещах, предназначенных для общего пользования (res private et res publico usui destinatae) <3>. Но действие публичных и частных прав касается не только материальных, но и нематериальных объектов, например, личные неимущественные права определяют право на имя и проч., не материален объект избирательного права и т.д. И в этих случаях весьма трудно провести разделение права на частное и публичное в соответствии с тем основанием, которое предложено Н.М. Коркуновым.
--------------------------------
<1> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. 8-е изд. СПб., 1909.
<2> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 177.
<3> Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. II. С. 189 и далее.
Предпринимались также попытки, в том числе и в российской юриспруденции, обосновать деление на частное и публичное право, исходя из сферы регулирования. В частности, русский ученый К.Д. Кавелин <1> отождествлял частное право и гражданское право как право, которое регулирует имущественные отношения (в том числе и отношения, регулируемые налоговым правом), в то время как к публичному праву должны быть отнесены неимущественные права. Состав частного права формировался постепенно, в процессе частичной, мозаичной рецепции римского права. Для европейских народов из всего Corpus iuris civilis оказались наиболее востребованными имущественные и семейные права. Таким образом, в состав частного права вошли системы права различного рода, и необходимо семейное право отнести к области права публичного, так как здесь речь идет об определении положения лиц в таком общественном союзе, как семья. Напротив, в область частного права должны быть перенесены те публичные права, которые имеют имущественный характер. Негодность такого распределения частного и публичного права была отмечена еще Н.М. Коркуновым: "Отделить имущественные права от неимущественных - дело далеко не легкое, потому что почти все отношения имеют и экономическое значение, касаются так или иначе и материальных ценностей" <2>.
--------------------------------
<1> Кавелин К.Д. Что такое гражданское право? М., 1864; Права и обязанности по имуществам и обязательствам. М., 1879; Какое место занимает гражданское право в системе права вообще? // Журнал гражданского и уголовного права. 1880. N 1.
<2> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 169.
В советское время деление права на частное и публичное было отвергнуто в связи с тем, что всякое право было признано публичным. Хотя на заре советской власти, в 20-х гг. прошлого века, дискуссии о значении этой дифференциации были достаточно жаркими <1>.
--------------------------------
<1> Об этом: Черепахин Б.Н. К вопросу о частном и публичном праве // X сб. трудов профессоров и преподавателей Иркутского гос. ун-та. Иркутск, 1926. С. 8 - 35.
Известные подходы того времени были сведены к двум большим направлениям: формальному и материальному. Материальный критерий в качестве основания имеет какое-то благо, интерес и проч. Формальный критерий связан с тем, какой субъект является инициатором защиты права (государство или индивидуальный субъект) и, как следствие, в рамках какого процесса происходит защита права - уголовного или административного либо в рамках гражданского. Формальный подход просматривается в попытке рассматривать публичное право как право централизованное, а частное - как децентрализованное.
По-видимому, эти разночтения в подходах к проблеме частного и публичного права возникли из-за того, что, как это еще отмечал Ф.В. Тарановский, само соотношение частного и публичного права носит исторический характер <1> и меняется в зависимости от положения государства и личности в общественном восприятии.
--------------------------------
<1> Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 229.
Понятие и содержание публичного интереса исследовалось в работах многих современных ученых: Ю.А. Тихомирова, А.В. Кряжкова, М.И. Васильевой, А.Я. Курбатова и др.
Так, Ю.А. Тихомиров выделяет в качестве своеобразного смыслового "ядра" публичного права публичный интерес, который "является родовым, включающим в себя более конкретные, видовые понятия. Признание, выражение и обеспечение разных общественных интересов по субъектам создают прочный конституционный фундамент, гарантируют выражение интересов в разных сферах жизни общества, отсюда вытекает правообразующая роль данной категории во всех отраслях публичного права" <1>. "Таким образом, публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития" <2>.
--------------------------------
<1> Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М., 1995. С. 60.
<2> Там же. С. 3.
Как представляется, публичное право в современности - это:
1) право, которое направлено на защиту публичного интереса - интереса международного сообщества, государства, общества, народа, неопределенного круга лиц;
2) право, основным принципом которого является субординация, иерархия.
Публичному праву присущ императивный метод правового регулирования, хотя также в ряде случаев возможно применение рекомендательного метода.
1.2. Публичное банковское право: предмет, метод, место
в системе правового регулирования
Банковское право в системе правового регулирования
В научной литературе традиционно предметом банковского права признаются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности, т.е. предусмотренных законом банковских операций, банками и иными кредитными организациями с целью извлечения прибыли, а также (в случаях, предусмотренных законом) иными субъектами.
Так, по мнению М.М. Агаркова, банковское право - это "совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков", а предметом банковского права является сам банк и присущие ему следующие функции: собирание чужих средств, оказание кредита, содействие платежному обороту <1>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: научное исследование. 3-е изд. М., 2005. С. 6, 7.
А.А. Тедеев отмечает, что предметом банковского права являются общественные отношения, которые возникают в сфере банковской деятельности и формируются в процессе функционирования банковской системы РФ <1>.
--------------------------------
<1> Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 13.
С точки зрения О.М. Олейник, в предмете банковского права выделяются:
1) отношения, возникающие в процессе создания банковской системы;
2) правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара <1>.
--------------------------------
<1> Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С. 33.
Легального понятия "банковская деятельность" в российском законодательстве нет, однако определение банковской деятельности содержится в ст. 12 Банковского кодекса Республики Беларусь, согласно которой "банковская деятельность - совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли" <1>.
--------------------------------
<1> Банковский кодекс Республики Беларусь // СПС "Гарант".
Как следствие, банковское право рассматривается как совокупность правовых норм, регулирующих отдельные гражданские (учредительные, обязательственные) отношения, участниками которых являются кредитные организации. Так, В. Белов пишет, что "банковское законодательство (и банковское право в объективном смысле <1> - совокупность норм, регламентирующих банковскую деятельность, т.е. порядок совершения перечисленных выше банковских сделок [договоры банковского счета, вклада (депозита) и кредита и некоторые другие. - Примеч. авт.], особенности правового положения самих банков, их учредителей и работников, вызванные именно специфическим ("банковским") характером деятельности" <2>. Представители этого подхода часто не склонны рассматривать банковское право как самостоятельную правовую общность. Л.Г. Ефимова утверждает, что "банковское право не является ни самостоятельной отраслью права, ни подотраслью права...", потому что "те общественные отношения, которые регулируются "банковским правом", нельзя признать настолько своеобразными, чтобы они могли составить предмет особой отрасли права". Также и метод правового регулирования в "банковском праве" не является особым методом, а представляет собой смешение методов, присущих административному и гражданскому праву. Таким образом, "банковское право" - всего лишь удобный термин, который "прочно вошел в профессиональный язык практических работников" <3>. И действительно, если рассматривать банковское право как совокупность норм, регулирующих отдельные гражданско-правовые отношения, возникающие в процессе осуществления банковской деятельности, то оно не может претендовать на что-то другое, кроме как быть удобным и привычным термином.
--------------------------------
<1> Что хотел сказать автор этим: "и банковское право в объективном смысле" - неясно.
<2> Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 2000. С. 17.
<3> Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. М.: БЕК, 1994. С. 4 - 5. Не случайно, что следующая большая работа Л.Г. Ефимовой вообще не упоминает о банковском праве. См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика: Монография. М.: НИМП, 2001.
Иной подход, берущий традицию еще в советском правоведении, рассматривает банковское право как подотрасль финансового права. Например, эту позицию занимает О.Н. Горбунова <1>. Следствием данного подхода является "погружение" регулирования банковской деятельности в сферу публичных отношений, так как финансовое право традиционно и бесспорно относится к сфере публичного права.
--------------------------------
<1> Горбунова О.Н. Выделять банковское право в отдельную отрасль права пока рано // Юридический мир. 1998. N 8. С. 15.
Так, Е.Ю. Грачева отмечает, что под финансовым правом признается "самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований, для обеспечения бесперебойного осуществления их задач и функций в каждый данный период их общественного развития" <1>. Согласно мнению Н.И. Химичевой, "финансовое право - это отрасль российского права, нормы которого регулируют общественные отношения, возникающие в процессе деятельности по образованию (формированию), распределению и использованию централизованных и децентрализованных денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и муниципальных образований, а также иных финансовых ресурсов публичного характера, необходимых для реализации соответствующих задач государства" <2>.
--------------------------------
<1> Финансовое право: Учеб. / Отв. ред. Е.Ю. Грачева, Г.П. Толстопятенко. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. С. 21.
<2> Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 38.
Следует отметить, что в ряде работ, посвященных теории права, регулирование банковской деятельности также отнесено к финансовому праву, выделяемому в соответствии с общепринятой классификацией отраслей права. Так, Н.И. Матузов пишет, что предмет финансового права - "финансовые отношения, формирование и исполнение госбюджета, денежное обращение, банковские операции, кредиты, займы, налоги" <1>. Правда, чуть позднее Н.И. Матузов замечает, что "в условиях перехода к рынку все более раздвигаются рамки самостоятельности, возникла система коммерческих банков" <2>.
--------------------------------
<1> Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.: Юристъ, 1997. С. 363.
<2> Там же.
Подход к банковскому праву только как праву публичному, как подотрасли (институту) финансового права оправдан в случае, когда банковская система является элементом государственного (административного) механизма и играет роль перераспределения денежных ресурсов на основе государственного плана. Именно такой была банковская система в рамках социалистического хозяйства. Не случайно еще в 1952 г. И.С. Гуревич рассматривал банковское право (советское банковское право) как подотрасль финансового права, т.е. "совокупность родственных институтов финансового права, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе осуществления банковских операций, направленных на обеспечение хозяйственной деятельности организаций и обслуживание граждан" <1>.
--------------------------------
<1> Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1952. С. 16, 26.
Ряд авторов <1> развивают идею банковского права как самостоятельной отрасли права, т.н. комплексной отрасли права. По мнению указанных авторов, "банковское право как отрасль российского права представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации, в том числе в процессе регулирования банковской деятельности со стороны Банка России и других органов государственной власти, а также союзов и ассоциаций кредитных организаций". В банковском праве содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, в связи с чем оно является комплексной отраслью права <2>. Несмотря на то что ранее действительно высказывалась идея комплексной отрасли права, сегодня эта идея не находит своего подтверждения в теории права. В самом деле, если "метод определяется предметом... и поэтому представляет собой юридическое выражение его (предмета) особенностей" <3>, отсутствие своеобразия в методе правового регулирования по меньшей мере свидетельствует о том, что предмет правовой общности, которая рассматривается в указанной работе как отрасль, неоднороден в правовом смысле слова, не может считаться настолько единым, чтобы рассматриваться как относительно самостоятельный вид общественных отношений.
--------------------------------
<1> Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М.: Юрист, 1999. 448 с.
<2> Там же. С. 20. В данном определении неточно в конституционно-правовом смысле то, что в процессе регулирования банковской деятельности участвуют союзы и ассоциации, т.е. общественные организации, которые с точки зрения общеправовых принципов не могут обладать какими-то властными (регулятивными) полномочиями, за исключением полномочий, связанных с членством.
<3> Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб.: СПб. ВШМ МВД РФ, 1995. С. 168.
Наконец, в науке был сформулирован подход к банковскому праву не как к отрасли (подотрасли, институту) права, а как к комплексной отрасли законодательства. Указанная точка зрения нашла отражение в работах авторов данного учебника <1>, а также у таких авторов, как Е.Ю. Грачева <2>, Е.Г. Хоменко <3>, и ряда других.
--------------------------------
<1> Правоведение: Учебник для вузов / Под ред. С.Н. Бабурина. М.: НОРМА, 2003. С. 379 - 380.
<2> Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие / Отв. ред. Е.Ю. Грачева. М.: Норма, 2008. С. 16.
<3> Там же.
В соответствии с данным подходом банковское право представляет собой комплексную отрасль законодательства, включающую в себя как правовые акты, содержащие нормы публичного права, связанные с публичным интересом <1>, с отношениями власти и подчинения, так и правовые акты, содержащие нормы частного права, основанные на автономии участников. Как отмечает Е.Ю. Грачева, "банковское право является отраслью законодательства, включающей комплекс норм публично-правового и частноправового характера, направленных на регулирование отношений, возникающих по поводу и (или) в процессе осуществления банковской деятельности" <2>.
--------------------------------
<1> О публичном интересе см.: Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М.: БЕК, 1995.
<2> Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие / Отв. ред. Е.Ю. Грачева. М.: Норма, 2008. С. 16.
В отличие от отраслей права, отрасли законодательства, "регулируя определенные сферы государственной жизни, выделяются только по предмету и не имеют единого метода. Кроме того, предмет отрасли законодательства включает в себя различные отношения, в связи с чем и отрасль законодательства не является столь однородной, как отрасль права" <1>.
--------------------------------
<1> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.: Юристъ, 1997. С. 377.
Нормы, входящие в состав банковского права, могут относиться - с точки зрения отраслевой принадлежности к конституционному праву (например, вопросы статуса центрального банка), финансовому праву (например, отношения, связанные с осуществлением денежно-кредитной политики или банковского надзора), гражданскому праву (кредит, вклад, счет, расчеты).
Исходя из изложенного, вполне обоснованно выделять в банковском праве две сферы правового регулирования:
1) публичное банковское право;
2) частное банковское право.
Предмет и метод публичного банковского права
Публичное банковское право - сфера правового регулирования, нормы которого направлены на защиту публичного интереса, интереса международного сообщества, отдельных государств, общества и неопределенного круга лиц, и регулируют - в самом первом приближении - общественные отношения, связанные с функционированием кредитно-денежного механизма.
К предмету правового регулирования публичного банковского права следует отнести следующие группы общественных отношений:
1) статус центрального банка (а в странах, где орган банковского надзора существует отдельно от центрального банка <1>, - статус органа банковского регулирования и банковского надзора), его компетенцию, систему управления;
--------------------------------
<1> В России центральный банк одновременно является и органом денежно-кредитной политики, и органом банковского надзора.
2) отношения, связанные с осуществлением задач денежно-кредитной политики;
3) отношения, связанные с осуществлением задач банковского надзора, включая:
- отношения, возникающие в процессе государственной регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности;
- отношения, связанные с применением к кредитным организациям мер принуждения со стороны Банка России;
4) отношения, связанные с системой страхования (гарантирования) вкладов в банках;
5) отношения, связанные с противодействием отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;
6) отношения, связанные с функционированием национальной платежной системы;
7) отношения, связанные с защитой прав потребителей финансовых услуг.
В последнее время одной из основных целей финансовых властей и, в частности, центральных банков признается достижение и поддержание финансовой устойчивости. Этому служат задачи, выполняемые как в рамках денежно-кредитной политики, так и в сфере банковского надзора.
На публичное банковское право оказывает значительное влияние международное право. Регулирование современных финансовых рынков в принципе не может замыкаться в национальных границах, так как отсутствие должного регулирования в одном сегменте (географическом или функциональном) финансового рынка может привести к кризису, способному вызвать "эффект домино" на международном уровне. Вопросы финансовой устойчивости являются основным направлением деятельности таких объединений и органов, как, к примеру, "Группа 20" (G20), МВФ и группа Всемирного банка, Совет по финансовой стабильности.
Международные финансовые кризисы привели к созданию специализированных международных организаций, нацеленных на выработку стандартов банковского надзора и банковской деятельности во всем мире. К ним относится прежде всего Базельский комитет по банковскому надзору, который был учрежден центральными банками т.н. "Группы 10" (G10) в 1974 г. после банкротства одного из крупных немецких международных банков ("BankhausHerrstatt"), которое оказало самое негативное влияние на международные расчеты и банковский рынок. Целью Комитета является распространение наилучшей надзорной практики, обеспечение кооперации между органами банковского надзора различных государств, создание условий для обмена надзорной информацией как между органами банковского надзора, так и между органами надзора на иных финансовых рынках (прежде всего рынке ценных бумаг и страховом рынке) <1>. Базельский комитет по банковскому надзору не обладает властными полномочиями и не может рассматриваться как наднациональный орган. Формы его работы - рекомендации, основные направления и т.д., т.е. тот массив актов, который с некоторых пор получил название "soft law" <2>. Вместе с тем эти рекомендации, над которыми работают совместно специалисты надзорных органов различных стран, не могут не учитываться как в повседневной практике национальных органов банковского надзора, так и при формировании национального банковского законодательства. Важнейшим документом Базельского комитета по банковскому надзору является акт, имеющий название "Основные принципы эффективного банковского надзора" (Core Principles for Effective Banking Supervision) <3>.
--------------------------------
<1> History of the Basle Committee and its Membership / Compendium of documents produced by the Basle Committee on Banking Supervision / Bank for International Settlement, Basle, Switzerland. P. 24.
<2> Giovanioli M. A new architecture for the Global Financial Market: Legal aspects of international standard setting // International monetary law: Issues for the New Millenium / Editor by M. Givanioli. Oxford University Press Inc., NY., 2000. P. 33.
<3> Симановский А.Ю. Базельские принципы эффективного банковского надзора и их реализация в России // Деньги и кредит. 31.03.2001. С. 16.
Таким образом, можно выделить основные отличия публичного банковского права от частного банковского права.
Частное банковское право регулирует деятельность кредитных организаций - осуществление ими банковских операций (в том числе расчетов) и иных сделок, их функционирование как юридических лиц, обладающих специфическими правомочиями, определяет их отношения с клиентами и прежде всего с кредиторами. Банковский надзор, денежно-кредитная политика, система страхования вкладов и иные сферы публично-правового регулирования занимают применительно к частному банковскому праву вторичное место и как бы обслуживают основную группу правоотношений, так или иначе завязанную на понятии банковской деятельности.
Публичное банковское право в своей сердцевине регулирует отношения, связанные с организацией денежного обращения, с использованием денежных средств в качества основного инструмента стимулирования социально-экономического развития, поддержания социальной стабильности. Эмиссия денежных средств, проведение ее способами, обеспечивающими независимость эмиссионного центра (центрального банка) от правительства, осуществление денежно-кредитной политики, нацеленной на обеспечение финансовой устойчивости, - все эти вопросы возникают как предмет публичного интереса, интереса как государства, так и общества.
Кредитные организации в этой связи являются одним из инструментов проведения денежно-кредитной политики. Поэтому необходимо обеспечение их устойчивости как с помощью экономических методов, свойственных денежно-кредитной сфере, так и методами банковского надзора. Немаловажным также является вопрос о поддержании системы, которая позволяла бы предупреждать вовлеченность кредитных организаций в осуществление сомнительных операций, связанных с отмыванием преступных доходов и финансированием терроризма. Наконец, поддержание необходимого уровня доверия к национальным денежным средствам и инструментам и, как следствие, уровня доверия к банковской системе требует создания системы страхования вкладов и эффективной системы предупреждения банкротства банков, а также некоторых иных финансовых институтов (например, страховых организаций, негосударственных пенсионных фондов, инфраструктурных финансовых организаций).
Деление банковского права на публичное и частное с присущими каждому из них своих методов правового регулирования необходимо прежде всего для дифференциации "глубины" правового регулирования государством отдельных аспектов банковской деятельности. Вопросы банковской деятельности, относящиеся к частноправовому регулированию, предполагают использование диспозитивного метода правового регулирования, основывающегося преимущественно на равенстве сторон и договоре. Публичное банковское право, базирующееся на публичном интересе, предполагает императивный метод правового регулирования, опирающийся на неравенство сторон и императивные предписания, закрепленные в нормативных правовых актах, несоблюдение (неисполнение) которых ведет к применению к поднадзорным субъектам мер воздействия со стороны регулятора - Банка России.
Публично-правовые нормы составляют основу современного регулирования банковской деятельности.
Специфика банковской деятельности, роль кредитных институтов в современной экономике, особенности их отношений с кредиторами и прежде всего вкладчиками породили необходимость значительного публичного вмешательства в деятельность кредитных институтов. Не случайно в настоящее время практически во всех странах функционируют органы банковского надзора, основной целью которых является поддержание стабильности и развития банковских систем, защита интересов кредиторов и вкладчиков.
Поскольку функционирование банковских систем тесным образом переплетается с функционированием денежных систем, с осуществлением задач денежно-кредитной политики, реализация целей денежно-кредитной политики также обусловливает значительное публичное воздействие на функционирование кредитных институтов и существование специальных органов, осуществляющих денежно-кредитную политику, воздействующих с помощью специфических способов (т.н. инструментов денежно-кредитной политики) на денежную массу, находящуюся в обращении, на темпы инфляции и, как следствие, на экономическое развитие, на занятость и т.д.
Правовые нормы, которые закрепляются в нормативных правовых актах, входящих в состав банковского права, в зависимости от групп отношений могут относиться либо к нормам публичного права, либо к нормам частного права.
Публичному банковскому праву присущ императивный метод правового регулирования, хотя также применяется рекомендательный метод, а некоторые правовые формы реализации денежно-кредитной политики внешним образом связаны с диспозитивным (основанным на равенстве сторон) методом (например, рефинансирование кредитных организаций осуществляется в рамках публично признаваемых целей денежно-кредитной политики с помощью таких сделок, как: кредит, репо и др.).
Международное банковское право в основном представляет своды рекомендаций. В этом смысле банковскому праву на международном уровне присущ рекомендательный метод правового регулирования. Вместе с тем ряд актов, прямо затрагивающих банковскую деятельность, был имплементирован в законодательство России путем ратификации соответствующих актов или подготовки на их основе национальных правовых актов (например, Женевская конвенция 1930 г. "О единообразном законе о переводном и простом векселях").
С учетом того что публично-правовое регулирование составляет основу современного банковского права как комплексной отрасли законодательства, вполне оправданно отнесение банковского права к сфере финансового права, так как последнее, регулируя отношения, возникающие в процессе создания, распределения и использования фондов денежных средств, объективно необходимых в условиях действия товарно-денежных отношений, включает в себя в том числе и нормы, регулирующие отношения, в которых участвуют: центральный банк как орган денежно-кредитной политики, орган банковского (и шире - финансового) надзора и кредитные организации как посредники в предоставлении денег экономике и частным хозяйствам, а также иные публичные отношения.
1.3. Источники публичного банковского права
Источники российского публичного банковского права
Под источниками права понимают способ выражения вовне юридических правил поведения.
К источникам публичного банковского права России относятся:
- Конституция РФ;
- общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ;
- правовые позиции Конституционного Суда РФ;
- федеральные законы;
- подзаконные нормативные акты (нормативные акты Банка России).
Конституция РФ является актом высшей юридической силы, имеет прямое действие и применяется на всей территории РФ.
Источниками банковского права являются следующие положения Конституции РФ: п. п. "ж", "з" ст. 71; ст. 74; ст. 75; п. "г" ст. 83; п. "в" ч. 1 ст. 103; ч. 3 ст. 104; п. "в" ст. 106; п. "б" ч. 1 ст. 114.
Так, п. "ж" ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации относит установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежную эмиссию, основы ценовой политики; федеральные банки. Статья 75 закрепляет положения, согласно которым денежную эмиссию в Российской Федерации осуществляет исключительно Центральный банк РФ. Защита и обеспечение устойчивости рубля - основная цель деятельности Банка России, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти и управления.
Правовые позиции Конституционного Суда РФ. Особое значение для применения Конституции РФ в силу п. 6 ст. 125, ст. ст. 73, 79, 106 Конституции РФ, положений Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" имеют правовые позиции Конституционного Суда РФ, признаваемые "правовыми представлениями (выводами) общего характера Конституционного Суда Российской Федерации как результат толкования Конституционным Судом Конституции Российской Федерации и выявления им конституционного смысла положений законов и других нормативных актов в пределах компетенции Конституционного Суда, которые снимают конституционно-правовую неопределенность и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда Российской Федерации" <1>.
--------------------------------
<1> Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1991 - 2001 гг.): очерки теории и практики. М.: Городец, 2001. С. 111.
Правовые позиции Конституционного Суда РФ, имеющие значение для банковского права, изложены им в таких решениях, как Постановление от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" <1>; Постановление от 22 июля 2002 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций", пунктов 5 и 6 статьи 120 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобами граждан, жалобой региональной общественной организации "Ассоциация защиты прав акционеров и вкладчиков" и жалобой ОАО "Воронежское конструкторское бюро антенно-фидерных устройств" <2>; Постановление от 12 марта 2001 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц" <3>; Постановление от 3 июля 2001 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений подпункта 3 пункта 2 статьи 13 Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций" и пунктов 1 и 2 статьи 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" в связи с жалобами ряда граждан" <4>; Определение от 14 декабря 2000 г. N 268-О "По запросу Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности части третьей статьи 75 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <5>; Определение от 3 февраля 2000 г. "По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"; Определение от 5 ноября 1999 г. N 182-О "По запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" <6>; Определение от 8 октября 1999 г. N 160-О "По жалобам граждан О.Д. Акулининой, В.Г. Белянина, И.Н. Горячевой и других на нарушение их конституционных прав и свобод пунктами 1 и 2 части четвертой статьи 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" <7> и др.
--------------------------------
<1> См.: СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254.
<2> Там же. 2002. N 31. Ст. 3161.
<3> Там же. 2001. N 12. С. 1138.
<4> Там же. 2001. N 29. С. 3058.
<5> См.: Вестник Конституционного Суда РФ. 2001. N 2.
<6> См.: СЗ РФ. 1999. N 52. Ст. 6460.
<7> Там же. N 49. Ст. 6070.
Федеральные законы. К источникам банковского права относятся такие федеральные законы, как:
- Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <1> (далее - Закон о Банке России);
--------------------------------
<1> См.: СЗ РФ. 1999. N 52. 2002. N 28. Ст. 2790.
- Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ) <1> (далее - Закон о банках);
--------------------------------
<1> Там же. 1996. N 6. Ст. 492.
- Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. Федерального закона от 22 декабря 2014 г. N 432-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации) (далее - Закон о банкротстве) <1>;
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; официальный интернет-портал правовой информации: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001201412230059?filtercode=monthly.
- Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <1> (далее также - Закон о противодействии легализации);
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418.
- Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" <1> (далее также - Закон о страховании вкладов);
--------------------------------
<1> Там же. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029.
- Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" <1>;
--------------------------------
<1> Там же. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 44.
- Федеральный закон от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" <1>;
--------------------------------
<1> Там же. 2011. N 27. Ст. 3872.
- Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" <1>;
--------------------------------
<1> Там же. 2013. N 51. Ст. 6673.
- иные федеральные законы, а также отдельные нормы ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ, Федеральных законов "О валютном регулировании и валютном контроле" <1>, "Об акционерных обществах" <2>, "Об обществах с ограниченной ответственностью" <3> и др.
--------------------------------
<1> Там же. 2003. N 50. Ст. 4859.
<2> Там же. 1996. N 1. Ст. 1.
<3> Там же. 1998. N 7. Ст. 785.
Закон о Банке России в нынешнем виде принят в 2002 г., и это - третья значительная переработка норм, регулирующих деятельность Центрального банка РФ.
Осуществляя сравнительно-правовой анализ Закона о Банке России с другими федеральными законами, можно отметить их общие и отличительные черты. Очевидно, что наименование любого закона отражает предмет его регулирования, а внутренняя структура состоит из глав и статей, содержание которых определяется целями и предметом регулирования закона, и включает общие положения и специальные блоки регулирования. Указанное в полной мере относится и к Закону о Банке России. В то же время Закон о Банке России обладает особенностью - в нем отсутствуют наименования статей.
Структура Закона о Банке России состоит из следующих глав: общие положения, капитал Банка России, Национальный финансовый совет и органы управления Банком России, взаимоотношения Банка России с органами государственной власти и органами местного самоуправления, отчетность Банка России, развитие финансового рынка Российской Федерации и обеспечение стабильности его функционирования, денежно-кредитная политика, банковские операции и сделки Банка России, международная и внешнеэкономическая деятельность Банка России, банковское регулирование и банковский надзор; регулирование, контроль и надзор в сфере финансовых рынков; взаимоотношения Банка России с кредитными организациями, принципы организации Банка России, служащие Банка России, аудит Банка России и заключительные положения.
Закон о банках устанавливает:
- понятие и виды кредитной организации;
- виды банковских операций;
- требования, связанные с управленческой структурой кредитных организаций;
- требования по лицензированию деятельности кредитных организаций;
- требования о приобретении крупных долей капитала кредитных организаций;
- требования, вытекающие из необходимости надзора за деятельностью кредитных организаций;
- требования о раскрытии информации о деятельности кредитной организации для надзорного органа и третьих лиц;
- содержит положения о защите информации, составляющей банковскую тайну.
Закон о страховании вкладов принят в конце декабря 2003 г. В соответствии с Законом в настоящее время считаются застрахованными вклады физических лиц в банках РФ на сумму до 1400000 тыс. руб. Выплаты в основном производятся в случае отзыва у банка лицензии на осуществление банковских операций и осуществляются за счет фонда обязательного страхования вкладов, которым управляет Агентство по страхованию вкладов. Фонд формируется за счет взноса государства, а также взносов банков, привлекающих во вклады денежные средства физических лиц. Страховые взносы банков рассчитываются исходя из средней хронологической за расчетный период (квартал) ежедневных балансовых остатков на счетах по учету вкладов.
Закон также определяет статус фонда обязательного страхования вкладов, статус Агентства по страхованию вкладов, содержит иные нормы, связанные со страхованием вкладов, в том числе требования к банкам - участникам системы страхования вкладов.
Вступивший в силу в мае 1999 г. Закон о банкротстве банков претерпел за 16 лет значительные изменения. Частично они были связаны с изменением общего законодательства о банкротстве, частично - с изменением идеологии банкротства банков. Самые существенные изменения вступили в силу в ноябре 2004 г. и весной 2014 г. Последние изменения касаются порядка очередности распределения конкурсной массы.
Закон о банкротстве банков предусматривал, что в отношении "проблемного" банка может проводиться два комплекса мероприятий.
Во-первых, мероприятия по предупреждению банкротства банка. Указанные мероприятия дополняют систему мер надзора и осуществляются акционерами банка по своей воле или по требованию Банка России.
Во-вторых, Закон о банкротстве описывал мероприятия, связанные непосредственно с банкротством кредитной организации. Указанные мероприятия могут проводиться только после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Решение о признании кредитной организации банкротом принимает суд, который также назначает конкурсного управляющего. Спецификой законодательства о банкротстве банков является то, что в банках, которые привлекают вклады граждан (а это подавляющее большинство банков), процедуры банкротства проводятся Агентством по страхованию вкладов, которое выступает в качестве конкурсного управляющего. Данная новелла преследует цель повысить долю имущества банка, которая направляется непосредственно кредиторам, а также предотвратить принятие решений в пользу одних кредиторов в ущерб другим. В процедурах банкротства банка принимают участие его кредиторы через общее собрание и комитет кредиторов.
В декабре 2014 г. нормы Закона о банкротстве банков были консолидированы в общий Закон о банкротстве (с некоторой переработкой) и в настоящее время представляют собой отдельный параграф Закона о банкротстве.
В 2002 г. вступил в силу Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". Указанный Закон, разработанный с учетом рекомендаций FATF, относит кредитные организации к числу субъектов, которые обязаны осуществлять контроль за операциями с денежными средствами, проводимыми их клиентами. Информация об этих операциях направляется в специальный орган правительства - Службу финансового мониторинга для выявления операций со средствами, имеющих криминальный характер или использующихся для финансирования терроризма. Кредитные организации обязаны в соответствии с данным Законом осуществлять определенный контроль за своими клиентами. В кредитных организациях для исполнения этого Закона должна создаваться служба внутреннего контроля.
Подзаконные нормативные акты. Согласно ст. 2 Закона о банках банковская деятельность в Российской Федерации регулируется Конституцией РФ, федеральными законами и нормативными актами Банка России. Указы Президента РФ и Постановления Правительства РФ в качестве источников банковского права не закреплены. Вместе с тем отдельные аспекты деятельности кредитных организаций как юридических лиц, выступающих стороной в налоговых, экологических правоотношениях, правоотношениях, связанных с обеспечением безопасности, и т.д., могут регулироваться иными нормативными правовыми актами, кроме указанных в ст. 2 Закона о банках, в том числе нормативными правовыми актами различных министерств и ведомств.
Среди подзаконных нормативных правовых актов особое значение для регулирования банковской деятельности имеют нормативные акты Банка России, так как в соответствии со ст. 7 Закона о Банке России Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции Законом о Банке России и иными законами (т.е. по вопросам денежно-кредитной политики, банковского надзора, расчетов, валютного регулирования и т.д.), издает нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц.
Анализируя нормотворческую деятельность Банка России, Е.Н. Пастушенко выделяет характерные признаки правового акта Центрального банка РФ <1>.
--------------------------------
<1> Пастушенко Е.Н. Правовые акты Центрального банка Российской Федерации: финансово-правовые аспекты теории: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2006. С. 134 - 135.
1. Правовой акт Центрального банка РФ представляет собой решение, подготовленное и принятое по установленным правилам управленческого процесса (производства по принятию нормативных правовых актов Банка России; административно-договорного производства; лицензионно-разрешительного производства); юрисдикционного процесса (процедуры реализации мер предупредительного характера и пресекательного характера; процедуры применения восстановительных мер и мер финансово-правовой ответственности). Правовые акты Банка России еще и одна из форм выражения управленческой воли, что предполагает наличие признаков, позволяющих судить о них как и об управленческих решениях.
2. Правовой акт издается управомоченным субъектом. Правовые акты издаются Центральным банком РФ на основе закона в пределах законодательно установленной компетенции в области денежно-кредитных отношений.
3. Правовые акты Центрального банка РФ направлены на регулирование денежно-кредитных отношений. Правовое регулирование, осуществляемое Центральным банком РФ, - это целенаправленное воздействие, т.е. осуществляемое в соответствии с заранее намеченными целями, определяемыми управляющим субъектом либо сформулированными в законе.
4. Правовые акты Банка России издаются в определенной форме, под которой следует понимать, во-первых, способ выражения вовне предписаний органов управления (устный, письменный); во-вторых, способ изложения правового материала в письменных актах - документах.
5. Применительно к правовым актам Центрального банка РФ возможно рассматривать только письменные документы Банка России, так как устные веления в деятельности Банка России должны быть исключены в силу особого статуса Банка России в области денежно-кредитных отношений и недопустимости регулирования общественных отношений в данной области на основе устных распоряжений.
6. Правовой акт Центрального банка РФ - юридически властное волеизъявление, в котором проявляются его государственно-властные полномочия. Правовые акты носят государственно-волевой характер, так как они либо оформляют государственную волю народа - нормативные акты; либо организуют ее реализацию - акты применения норм права; либо в них реализуется государственная воля - акты соблюдения и использования норм права; либо служат средством обеспечения правильной реализации - акты толкования; либо осуществляют контроль за ее правильной реализацией - акты надзора и контроля <1>.
--------------------------------
<1> Григорьев Ф.А. Акты применения норм советского права: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1971. С. 78.
Нормативные акты Банка России можно классифицировать по различным основаниям.
В зависимости от сферы регулирования нормативные акты Банка России могут быть: эмиссионные, денежно-кредитные, валютные, надзорные, лицензионные и др.
По основанию издания нормативные акты Банка России подразделяются на издаваемые на основании: 1) Закона о Банке России и 2) иных федеральных законов (к примеру, Закона о банках, Закона о банкротстве банков и др.).
В зависимости от необходимости регистрации: 1) нормативные акты, подлежащие государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации, и 2) нормативные акты, не подлежащие такой регистрации.
По сроку вступления в силу нормативные акты Банка России делятся на:
1) нормативные акты, вступающие в силу в стандартном порядке - по истечении 10 дней после дня их официального опубликования;
2) нормативные акты, вступающие в силу в иной срок (например, более поздний период предусмотрен в ст. 72 Закона о Банке России в случае изменения нормативов и методик их расчета - не позднее чем за 1 месяц до их введения в действие).
Банк России издает нормативные акты только в следующих формах: указание, положение, инструкция.
Нормативные акты Банка России принимаются в форме указаний, если их содержанием является установление отдельных правил по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России.
Нормативные акты Банка России принимаются в виде указаний об изменении и дополнении действующего нормативного акта Банка России, если содержат положения об изменении отдельных положений действующего нормативного акта Банка России и (или) о дополнении нормативного акта Банка России.
Нормативные акты Банка России принимаются в виде указаний об отмене действующего нормативного акта Банка России, если ими отменяется действующий нормативный акт Банка России в целом.
В форме положений принимаются нормативные акты Банка России, если их основным содержанием является установление системно связанных между собой правил по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России.
В форме инструкций принимаются нормативные акты Банка России, если их основным содержанием является определение порядка применения положений федеральных законов, иных нормативных правовых актов по вопросам компетенции Банка России (в том числе указаний и положений Банка России).
Согласно Положению Банка России от 18 июля 2000 г. N 115-П "О порядке подготовки и вступления в силу официальных разъяснений Банка России" <1>. Банк России издает также официальные разъяснения по вопросам применения федеральных законов и иных нормативных правовых актов. Эти разъяснения нормативными актами не являются, однако "обязательны для применения субъектами, на которых распространяет свою силу нормативный правовой акт, по вопросам применения которого издано официальное разъяснение Банка России".
--------------------------------
<1> См.: Вестник Банка России. 2000. N 42.
Общий порядок подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России установлен Положением Банка России от 15 сентября 1997 г. N 519 "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" <1> (далее - Положение N 519). Согласно Закону о Банке России и п. 1.6 Положения N 519 право подписи нормативных актов Банка России принадлежит Председателю Банка России.
--------------------------------
<1> См.: Экономика и жизнь. 1997. N 42.
Относительно небольшой период времени в Положении N 519 существовали нормы, согласно которым право подписи нормативных актов Банка России могло быть делегировано Председателем Банка России его первым заместителям. Законность делегирования Председателем Банка России полномочий по подписанию нормативных актов Банка России стала предметом рассмотрения суда. Решением Верховного Суда РФ от 18.04.2002 N ГКПИ 02-399 признано незаконным делегирование полномочий на подписание нормативных актов на неопределенный срок. Вместе с тем Верховный Суд РФ признал соответствующим закону предоставление первым заместителям права подписания нормативных актов в связи с временным замещением Председателя Банка России и распространение на них в этом случае соответствующих правомочий Председателя Банка России.
Нормативные акты Банка России вступают в силу по истечении 10 дней после дня их официального опубликования в официальном издании Банка России - "Вестнике Банка России", за исключением случаев, установленных Советом директоров. В случае, когда нормативный акт Банка России должен вступить в срок иной, чем по истечении 10 дней после дня официального опубликования, принимается соответствующее решение Совета директоров Банка России. Причем это правило касается как случаев сокращения сроков вступления в силу нормативного акта, так и отнесения этого срока на будущей период, превышающий 10 дней с даты официальной публикации.
Нормативные акты Банка России не имеют обратной силы. Иными словами, в них не могут быть сформулированы правила, которые должны применяться с даты, более ранней, чем дата официальной публикации.
Нормативные акты Банка России должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.
Не подлежат государственной регистрации следующие нормативные акты Банка России, устанавливающие:
- курсы иностранных валют по отношению к рублю;
- изменение процентных ставок;
- размер резервных требований;
- размеры обязательных нормативов для кредитных организаций и банковских групп;
- прямые количественные ограничения;
- правила бухгалтерского учета и отчетности для Банка России;
- порядок обеспечения функционирования системы Банка России.
Нормативные акты Банка России могут быть обжалованы в суд в порядке, установленном для оспаривания нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти.
Следует отметить, что, помимо нормативных актов, Банк России имеет право издавать и иные правовые акты, не имеющие признаков нормативности, но носящие общий характер (например, методические рекомендации и др.).
Кроме того, Банк России может издавать нормативные акты совместно с федеральными органами исполнительной власти и иными лицами.
Источники международного публичного банковского права
Как уже отмечалось выше, регулирование банковской деятельности в настоящее время включает как национальный, так и интернациональный уровень. Система регулирования банковской деятельности на международном уровне получила название международного банковского права, которое включает как публичный (основные принципы регулирования банковского надзора), так и частноправовой компонент.
Можно отметить, что современный период развития законодательства характеризуется тем, что национальное банковское право развивается под влиянием международных правил, стандартов и рекомендаций. Регулирование современных финансовых рынков в принципе не может замыкаться в национальных границах, так как отсутствие должного регулирование в одном сегменте (географическом или функциональном) финансового рынка может привести к кризису, способному вызвать "эффект домино" на международном уровне. Именно кризисы международных масштабов привели к созданию специализированных международных организаций, нацеленных на выработку стандартов банковского надзора и банковской деятельности во всем мире.
Как отмечает Петер Нобель, "целый ряд потрясших международную систему банковских кризисов (банкротство банков "Херштадт" - в 1974 г., "АБМРозиано" - в 1988 г., БМКТ (Bank of Credit and Commerce International - BCCI) - в 1991 г., "Баррингз" - в 1995 г., "Дайва" - в 1995 г. и хеджевого фонда "ЛТКМ" (Long Term Capital Management - LTCM) - в 1998 г.) заставил центральные банки стран "десятки", большинство из которых отвечает и за надзор за банковской деятельностью, собраться вместе под эгидой Банка международных расчетов (Базель) и обратить особое внимание на проблему платежеспособности отдельных институтов" <1>.
--------------------------------
<1> Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты: Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 281.
В 1974 г. был создан Комитет Кука (получивший свое название по имени его председателя Питера Кука, который курировал банковский надзор в Банке Англии). В дальнейшем Комитет Кука был преобразован в Базельский комитет по банковскому надзору при Банке международных расчетов (Committee on Banking Supervision of the Bank for international Settlements). Первое заседание Базельского комитета состоялось в 1975 г.
Основной задачей Базельского комитета банковского надзора является внедрение единых стандартов в сфере банковского регулирования.
Документы Базельского комитета по банковскому надзору играют первостепенную роль в организации банковского надзора в национальных государствах. Однако следует подчеркнуть, что БКБН не является международным органом, который вправе устанавливать обязательные правила как для государств, надзорные органы которых входят в Комитет, как и для иных государств; акты БКБН не считаются юридически обязательными и относятся к т.н. "мягкому праву" (soft law) <1>. БКБН не может рассматриваться в качестве своеобразного супернадзорного органа.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 1996. С. 102 - 104; Он же. Международное "мягкое" право // Государство и право. 1994. N 8 - 9. С. 159 - 167; Hilgenberg H. A Fresh Look at Soft Law // European Journal of International Law. 1999. N 10. P. 499 - 515; Emmenegger S. The Basle Committee on Banking Supervision - A Secretive Club of Giants? The Regulation of International Financial Markets: Perspectives for Reform. Cambridge University Press, 2006. P. 235; Lee L.C. The Basel Accords as Soft Law: Strengthening International Banking Supervision // Virginia Journal of International Law. 1998. N 39. P. 1 - 31.
Акты БКБН не относятся к международным договорам, на которые распространяется Венская конвенция о праве международных договоров: указанные документы могут приниматься непосредственно самим Комитетом (т.н. рабочие документы БКБН), могут также одобряться управляющими национальных банков и надзорных органов стран G10. Таким образом, документы БКБН не порождают для Российской Федерации правовых последствий, характерных для международных договоров и вытекающих из ст. 15 Конституции РФ и Федерального закона "О международных договорах" <1>, а являются международными актами, причисляемыми к soft law. "Мягкое право" определяют как совокупность принципов и общих правил поведения, не имеющих обязательной юридической силы, но обладающих юридическим значением и направленных на достижение определенного практического результата <2>. Однако, по словам Дж. Нортона, документы Базельского комитета имеют юридическую значимость, которая выражается в "способности генерировать правовые нормы, затрагивать частные и публичные операции и влиять на процесс принятия решения компетентными органами банковского надзора" <3>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.
<2> Senden L. Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: Where Do They Meet? // Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 9.1. 2005. January; http://www.ejcl.org/. P. 23.
<3> Цит. по: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: теория и практика применения. М.: ИД ВШЭ, 2012. С. 187.
Следует особо отметить, что современные условия таковы, что если правовая и банковская система государства остается невосприимчивой к указанным рекомендациям, не реализует их в законодательстве и практике, то весьма вероятным становится экономическое воздействие на такое государство и субъекты экономической деятельности, основной бизнес которых находится на территории этого государства. В частности, другими странами как согласованно, так и индивидуально вводятся ограничения на трансграничные перемещения капитала и инфраструктуры, устанавливаются специальные т.н. страновые риски, предполагающие большую цену заимствований для субъектов такого государства, предусматриваются более строгие требования при открытии счетов субъектов экономической деятельности такого государства в банках иных государств и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Гузнов А.Г. Правовые проблемы имплементации "Базеля II" в России // Законодательство. 2008. N 8.
Таким образом, несмотря на то что акты БКБН не являются формально обязательными, последствия отказа следовать установленным в них принципам и нормам могут привести к материальным потерям как для государства, так и для организаций, зарегистрированных в этом государстве.
Важнейшим документом Базельского комитета по банковскому надзору является акт, имеющий название "Основополагающие принципы эффективного банковского надзора" (Core Principles for Effective Banking Supervision) <1>. Сформулированные в указанном документе принципы не являются принципами права в строгом значении этого термина, их скорее можно отнести к организационно-правовым принципам, которые были утверждены в 1997 г., став результатом сотрудничества и консультаций между надзорными органами многих стран мира. В октябре 2006 г. на Международной конференции органов банковского надзора в Мексике была одобрена новая, уточненная версия Основополагающих принципов, действующая в настоящее время в редакции 2012 г.
--------------------------------
<1> Симановский А.Ю. Базельские принципы эффективного банковского надзора и их реализация в России // Деньги и кредит. 2001. 31 марта.
Еще в 1975 г. БКБН наметил себе обширную программу действий. Особое внимание было решено уделить:
1) вопросам относительно капитала, необходимого банкам для покрытия их рисков;
2) правилам консолидированного надзора за банками, осуществляющими международные операции, в том числе правилам сотрудничества в этой сфере между надзорными органами различных стран;
3) основным принципам надзора за банковской деятельностью.
В апреле 1997 г. Базельский комитет выпустил трехтомник подготовленных им документов <1>. Первый том состоит из четырех глав: 1) достаточность капитала и консолидация; 2) управление кредитными рисками; 3) управление прочими основными банковскими рисками; 4) прозрачность и бухгалтерский учет. Во второй том вошли две главы: 1) управление рисками, связанными с производными финансовыми инструментами и забалансовыми активами; 2) достаточность капитала. И наконец, третий том имеет следующую структуру: 1) базельский конкордат и минимальные нормы; 2) отношения с другими органами надзора за финансовыми рынками; 3) прочие вопросы, касающиеся международного надзора <2>.
--------------------------------
<1> В мае 2001 года вышло второе издание.
<2> www.bis.org.
В связи с уменьшением в 1980-х гг. собственного капитала крупных банков Базельский комитет по банковскому надзору опубликовал документ "Международная конвергенция оценки капитала и требований к капиталу", получивший название "Базель I". Основной целью принятия данного соглашения было увеличение резервов капитала банков, осуществляющих международные операции.
Развитием подходов Базеля I является новое соглашение о капитале, опубликованное в 2004 г. и получившее название "Базель II". Существенным нововведением Базеля II является более активное использование внутрибанковских оценок рисков в качестве предпосылок расчета капитала. Одновременно с этим шагом Комитет предлагает детализированный перечень минимальных требований, разработанных для обеспечения надежности этих внутренних оценок риска. Однако в намерения Комитета не входило предписание формы или конкретной реализации стратегии и практики управления банковскими рисками. Каждый надзорный орган должен разработать собственную процедуру надзора за адекватностью использования банковских систем управления и контроля в качестве базы для расчета капитала. Органы надзора должны будут выносить содержательные (профессиональные) суждения при определении степени готовности банка, особенно в период внедрения. Также следует отметить, что одним из основных отличий Базеля II от Базеля I является включение положения об операционных рисках, что позволило при определении достаточности капитала учитывать все виды рисков.
Мировой финансовый кризис, начавшийся в 2008 г., один из самых сильных ударов нанес по банковской системе. Естественно, такую ситуацию невозможно было оставить без внимания. Базельский комитет по банковскому надзору одобрил 12 сентября 2010 г. глобальную реформу мирового банковского сектора. Она получила название "Базель III" <1>, и ее разработчики выразили надежду, что она повысит финансовую устойчивость мировой банковской (и финансовой в целом) системы, прежде всего за счет увеличения банковских ликвидных резервов и улучшения их качества.
--------------------------------
<1> www.bis.org/publ/bcbs.
Базельский комитет по банковскому надзору согласовал новые, более жесткие требования к банковскому капиталу, взяв за основу решения, принятые министрами финансов и главами центробанков стран G20. Основные аспекты нового Соглашения, вступившего в силу 12 сентября 2010 г., направлены на усиление минимальных требований к капиталу. Вступивший в силу документ не отменяет положения Базеля II, а лишь дополняет и усиливает их. Требования Базеля III сосредоточены вокруг собственного капитала, поскольку он представляет собой высшую степень ликвидности и, следовательно, является наилучшей формой амортизации финансовых потерь.
1.4. Понятие банковской деятельности
Ключевым для понимания сути банковского права является понятие банковской деятельности, которое, в свою очередь, тесно связано с понятием банка.
Банк - это организация, которая осуществляет банковскую деятельность, причем банковскую деятельность может осуществлять исключительно банк (кредитная организация). В Российской Федерации нет легального (закрепленного на уровне нормативного правового акта) определения понятия банковской деятельности. В науке присутствует несколько подходов к определению этого понятия. Однако практически все исследователи связывают понятие "банковская деятельность" с понятием "банк".
М.М. Агарков анализирует банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками <1>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: научное исследование. 2-е изд. М., 1994. С. 7 - 9.
Ю.А. Вайденгаммер выделяет три основные банковские функции: посредничество в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов <1>, исходя из того, что банковская деятельность подразделяется на три основные сферы, включающие обслуживание платежей, кредита и капиталов. В.А. Белов, анализируя данный подход, указывает, что он "позволяет распределить те или иные операции и отнести их к банковским или небанковским, но вопроса о банковских функциях - целевой деятельности банков - не разрешает" <2>.
--------------------------------
<1> Вайденгаммер Ю.А. Банк и его операции. М., 1923. С. 232.
<2> Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика. Юридические очерки. М.: ЮрИнфоР, 2000. С. 15 - 16.
В.А. Челноков классифицирует банковские функции в зависимости от исполняющего их субъекта, выделяя в соответствии с существующей в России двухуровневой банковской системой функции Центрального банка Российской Федерации (регулирование денежного обращения) и функции коммерческих банков (регулирование кредитного оборота) <1>.
--------------------------------
<1> Челноков В.А. Кредит и кредитный механизм в условиях перестройки. М., 1989. С. 40.
В.А. Белов считает, что приоритетным при решении вопроса о банковских функциях является выделение целей, которые должны быть достигнуты при функционировании банковской системы государства. С его точки зрения, таких целей три:
- увеличение денежной массы;
- перераспределение денежных средств;
- установление и поддержание хозяйственных связей должников и кредиторов по денежным обязательствам путем осуществления расчетов между ними и оказания им информационных услуг <1>.
--------------------------------
<1> Белов В.А. Указ. соч. С. 16.
С точки зрения В.А. Белова, принятие за основу при определении банковской деятельности указанных трех целей позволит к банковской деятельности, помимо перечисленных в законе сделок отнести оказание информационных услуг в сфере обращения денег, кредита и капитала.
Существует также точка зрения, сформулированная еще в начале XX в. Г.Ф. Шершеневичем <1>, согласно которой ряд банковских операций относятся к таковым априори, но такой подход невозможно применять при формулировании определения банковской деятельности. Однако именно такой концепции придерживались авторы Федерального закона "О банках и банковской деятельности", в котором не дается определения банковской деятельности, но в ст. 5 содержится перечень банковских операций и иных сделок, которые могут осуществлять кредитные организации.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. 4-е изд. М., 1908. Т. 2. С. 462 - 463.
В научной литературе даются различные определения банковской деятельности.
С точки зрения Е.Г. Хоменко, "банковской деятельностью является подлежащая лицензированию Банком России совокупность банковских операций специального субъекта - кредитной организации, осуществляемых систематически и в целях извлечения прибыли, посредством использования финансовых инструментов: денег, валютных ценностей и ценных бумаг, выполняющих функции меры стоимости, средства обращения и товара" <1>. Похожее, но несколько усеченное по сравнению с приведенным определение банковской деятельности содержится в Банковском кодексе Республики Беларусь (ст. 12): "Банковская деятельность - совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли".
--------------------------------
<1> Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие / Отв. ред. Е.Ю. Грачева. М.: Норма, 2008. С. 29.
Согласно мнению А.А. Тедеева, под банковской деятельностью следует понимать "правомерную экономическую деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы Российской Федерации" <1>. Следует согласиться с критикой указанного определения, данной С.В. Пыхтиным, который правильно указывает, что "организационная деятельность Банка России является не чем иным, как управленческой публично-правовой деятельностью, которая не носит ни предпринимательского, ни экономического характера, а потому не должна включаться в понятие банковской деятельности" <2>.
--------------------------------
<1> Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 16.
<2> Глава 1 в учебнике: Банковское право: Учебник / Отв. ред. Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2010. С. 34.
А.Г. Братко дифференцирует банковскую деятельность на основную и дополнительную. С его точки зрения, "основная банковская деятельность - это право совершать банковские операции и сделки, а также запрет совершать некоторые сделки (запрет торговой, производственной, страховой деятельности). Дополнительная банковская деятельность - это деятельность кредитной организации, которая обеспечивает проведение ею банковских операций и сделок" <1>. Вряд ли можно согласиться, что деятельностью является запрет осуществлять какую-либо деятельность или право осуществлять эту деятельность.
--------------------------------
<1> Братко А.Г. Банковское право России: Учеб. пособие. М.: Юридическая литература, 2003. С. 37.
Е.Г. Хоменко считает целесообразным в интересах правоприменения различать два понятия - "банковская деятельность" и "деятельность банка". С ее точки зрения, понятие "деятельность банка" шире, чем понятие "банковская деятельность", и поглощает последнее <1>.
--------------------------------
<1> Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие / Отв. ред. Е.Ю. Грачева. М.: Норма, 2008. С. 24.
В.А. Белов видит суть банковской деятельности в том, что это "профессиональная предпринимательская деятельность по привлечению денежных средств с целью их последующего размещения от своего имени на условиях возвратности, срочности и платности" <1>. С его точки зрения, "осуществление банковской деятельности представляет собой процесс совершения банковских сделок, в частности - сделок денежного займа в качестве одной из сторон - заемщика или заимодавца, причем заключение первых (принятие вкладов и открытие счетов) является предпосылкой к заключению последних (выдаче кредитов). Последнее обстоятельство суть наиболее важное в характеристике банковской деятельности, но, к сожалению, на нем почти никогда не акцентируется внимание" <2>.
--------------------------------
<1> Белов В.А. Указ. соч. С. 12.
<2> Там же.
Определение банковской деятельности, данное В.А. Беловым, основывается на традиционном для российского права понимании банковской деятельности, которое нашло свое отражение, к примеру, в том, как определяется "банк" в Законе о банках: "Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц".
Указанный подход при определении понятия банковской деятельности прослеживается и в Banking Act, принятом в Великобритании в 1987 г. А.А. Вишневский, анализируя указанный акт, отмечает, что организация может считаться банком, если будет отвечать двум условиям "бизнеса по приему депозитов" (во-первых, деньги, принятые в депозит, должны потом передаваться взаймы другим лицам, и, во-вторых, другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств, - ст. 6 (1)) и получит лицензию Банка Англии. При этом лицензию Банка Англии получать не нужно, если не соблюдается хотя бы одно из двух условий: 1) депозит должен быть принят не в разовом порядке, следовательно, 2) организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 13.
В законодательстве Швейцарии понятие банковской деятельности не дается, но отмечается, что осуществление банковской деятельности возможно при наличии лицензии Федеральной комиссии по банковской деятельности, которая является органом надзора за банковской деятельностью (ст. 3 Федерального закона Швейцарии о банках и сберегательных кассах 1934 г. <1>). Петер Нобель отмечает, что "в первую очередь необходимо определить, что такое банковская деятельность, поскольку, по существу, деятельность всех банков подпадает под действие Закона о банках... Простое определение кредитных и забалансовых сделок по счетам ностро не предполагает исчерпывающего объявления того, что такое банк, однако помогает понять, что банки (число которых постоянно увеличивается) не только являются агентами, но и осуществляют деятельность в своих интересах (все в большем объеме)" <2>, однако определения не дает, а только фокусирует внимание на особенностях определения банка, данного в Законе о банках Швейцарии.
--------------------------------
<1> Указанный Закон неоднократно пересматривался. Поправки, в частности, вносились в 1971, 1994, 2003 гг.
<2> Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 575.
Банками, согласно швейцарского Закону о банках, являются учреждения, которые в первую очередь действуют на финансовом рынке, в частности:
1) принимают вклады от населения на профессиональной основе или открыто привлекают вклады для финансирования собственной деятельности и деятельности, осуществляемой в интересах неограниченного числа независимых лиц или организаций;
2) рефинансируют собственную деятельность за счет средств других банков, которые не являются крупными акционерами, а выступают независимыми лицами, с целью предоставления финансирования в любой форме от своего имени неограниченному числу несвязанных лиц или учреждений <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 1 ст. 1 Закона о банках Швейцарии приведен по: Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. С. 575 - 576.
В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденном Постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. N 17, единственным признаком услуг кредитных организаций (код 651 "услуги по денежному посредничеству") указано "получение финансовых средств в форме депозитов, в результате чего образуются денежные средства. Депозиты определяются как средства, фиксированные в денежном выражении, которые поступают не на регулярной основе и которые в контексте классифицируемой деятельности поступают из нефинансовых источников, кроме деятельности центральных банков".
Следует согласиться с мнением О.М. Олейник, которая подчеркивала исключительный характер банковской деятельности, который, по ее мнению, необходим для:
1) выделения из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот;
2) обеспечения особого контроля за деятельностью таких субъектов <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С. 28 - 30.
Таким образом, под банковской деятельностью следует понимать вид финансового посредничества основанного на предоставлении финансовых услуг, наиболее значимыми из которых являются прием денежных средств в виде депозитов (вкладов) и предоставление кредита, а также перевод денежных средств, осуществляемый субъектами, обладающими специальной правоспособностью на основании лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой органом банковского надзора.
Банковская деятельность реализуется в нескольких направлениях, или банковских операциях. Закон о банках предусматривает, что банковские операции могут осуществляться на основании лицензии Банка России кредитными организациями, а также лицами, специально уполномоченными на то законом (например, банковские операции осуществляются Банком России, а также государственными корпорациями - Внешэкономбанком и Агентством по страхованию вкладов).
Некоторые виды финансовых посредников также могут осуществлять операции, которые по отдельным признакам похожи на банковские. Например, микрофинансовые организации вправе привлекать денежные средства и осуществлять их выдачи на основании договора займа. Платежные агенты осуществляют переводы денежных средств без открытия счета. Однако только банки могут предоставлять универсальные финансовые услуги.
1.5. Кредитные организации: понятие, виды, значение
Понятие и виды кредитных организаций
Согласно ст. 1 Закона о банках кредитная организация - это "юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество".
Таким образом, законодатель выделяет три существенных признака кредитной организации:
1) кредитная организация - это коммерческое юридическое лицо, поскольку основная цель деятельности любой кредитной организации - извлечение прибыли;
2) прибыль кредитная организация получает в результате осуществления банковских операций, перечень которых предусмотрен ст. 5 Закона о банках;
3) кредитная организация осуществляет свою деятельность только при наличии лицензии;
4) кредитная организация является хозяйственным обществом.
Согласно ст. 66 ГК РФ хозяйственными обществами признаются корпоративные коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным обществом в процессе деятельности, принадлежит на праве собственности хозяйственному обществу. Объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.
Согласно редакции ГК РФ, действующей с 1 сентября 2014 г., хозяйственные общества создаются в форме:
- обществ с ограниченной ответственностью;
- акционерных обществ.
Новеллой ГК РФ является также деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные.
Под публичным обществом понимают акционерное общество, у которого:
- акции и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах;
- устав и фирменное наименование содержат указание на то, что общество является публичным.
К непубличным акционерным обществам относятся:
- акционерные общества, не подпадающие под признаки публичных;
- общества с ограниченной ответственностью.
Объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в Единый государственный реестр юридических лиц.
Таким образом, кредитные организации могут образовываться в одной из следующих организационно-правовых форм:
1) акционерное общество (уставный капитал разделен на акции; акционеры не отвечают по обязательствам АО и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций):
- публичное;
- непубличное;
2) общество с ограниченной ответственностью (уставный капитал делится на доли участников; участники ООО несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах внесенных ими вкладов).
Закон о банках подразделяет кредитные организации на банки и небанковские кредитные организации.
Банк - это такая кредитная организация, которая имеет исключительное право на основании лицензии Банка России осуществлять в совокупности следующие банковские операции:
- привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;
- размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;
- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Закона о банках).
Банки можно классифицировать по различным основаниям.
В зависимости от осуществляемых банковских операций выделяют универсальные и специализированные банки. Универсальные банки выполняют все или большинство банковских операций, предусмотренных законом. Специализированные банки "специализируются" на предоставлении отдельных банковских услуг (например, ипотечные банки) или обслуживают преимущественно какую-либо отрасль экономики (например, земельные банки). В России в настоящее время все банки юридически являются универсальными.
В зависимости от формы собственности банки могут делиться на государственные, муниципальные и частные. Необходимо подчеркнуть, что все банки в России в настоящее время (независимо от формы собственности) являются коммерческими организациями, и с этой точки зрения можно говорить только о банках с государственным участием или участием муниципальных органов.
В зависимости от организационно-правовой формы банки подразделяются на публичные общества (акционерные общества) и непубличные общества (акционерные общества, не подпадающие под признаки публичных, а также общества с ограниченной ответственностью).
В зависимости от величины собственных средств и (или) размера активов банки подразделяют на мелкие, средние и крупные. Данный критерий не носит юридического значения, но употребляется в разных рейтингах и проч., например, для оценки возможного влияния банка на экономику страны или региона.
Банки можно классифицировать и по иным основаниям: например, региональные (действуют на территории одного или нескольких субъектов РФ) и федеральные (действуют в большинстве или во всех субъектах РФ); российские (зарегистрированы в Российской Федерации) и иностранные (зарегистрированы в ином государстве); и по другим основаниям.
Согласно ст. 1 Закона о банках небанковская кредитная организация (НКО):
1) кредитная организация, имеющая право осуществлять исключительно только следующие банковские операции, закрепленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках:
- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);
- осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);
- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);
- осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов);
2) кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Допустимые сочетания банковских операций для такой небанковской кредитной организации устанавливаются Банком России.
Основное отличие банка от небанковской кредитной организации состоит в том, что банк может осуществлять как все девять банковских операций, закрепленных в ч. 1 ст. 5 Закона о банках, так и отдельные банковские операции, но обязательно указанные три (привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц) в совокупности. Небанковская кредитная организация осуществляет отдельные банковские операции, но никогда указанные три в совокупности.
В настоящее время Банк России своими нормативными актами допускает существование только следующих видов небанковских кредитных организаций:
- депозитно-кредитные НКО;
- расчетные НКО;
- НКО, имеющие право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций.
С.А. Голубев отмечает, что "существование небанковских кредитных организаций наряду с банками обусловлено тем, что в силу объективных причин кредитные организации вынуждены распределять кредитные и финансовые обязанности между собой" <1>.
--------------------------------
<1> Голубев С.А. Правовое регулирование государственного управления банковской системой в Российской Федерации и зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ. М.: Юстицинформ, 2004. С. 90.
К числу таких объективных причин относятся неизбежно ограниченные организационные, материальные, кадровые возможности любой кредитной организации, что вызывает необходимость специализации кредитных организаций.
Безусловно, небанковские кредитные организации носят вторичный характер по сравнению с банками, имеющими универсальный характер.
Несмотря на то что законодательством установлен исчерпывающий перечень видов небанковских кредитных организаций, некоторые авторы относят к ним ломбарды, инвестиционные фонды, лизинговые фирмы, страховые компании, брокерские и дилерские фирмы и др. <1>. Указанная точка зрения не может быть признана правильной, так как небанковские кредитные организации с точки зрения Закона о банках являются одной из разновидностей кредитной организации, следовательно, могут осуществлять свою деятельность исключительно на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Следуя логике данных авторов, ломбарды, инвестиционные фонды, лизинговые фирмы, страховые компании, брокерские и дилерские фирмы должны получать лицензию Банка России как кредитные организации, в противном случае их деятельность будет являться противозаконной. Вместе с тем указанные организации (кроме лизинговых) в настоящее время признаются некредитными финансовыми организациями (ст. 76.1 Закона о Банке России).
--------------------------------
<1> См., например: Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебно-практич. пособие. М., 1994. С. 44 - 48; Тосунян Г.А. Банковская система России: настольная книга банкира. М., 1995. Кн. 1. С. 68; и др.
Закон о банках (ст. 1) закрепляет также понятие иностранного банка, под которым понимается банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Критерии для отнесения организации к банкам на территории иностранного государства должны определяться законодательством иностранного государства и могут не совпадать с российскими.
В настоящее время российским законодательством предусмотрено существование на территории РФ только представительств иностранных банков, т.е. обособленных структурных подразделений, расположенных вне места нахождения головной организации, представляющих ее интересы и осуществляющих их защиту. Представительства банков не имеют права осуществлять банковские операции. Целями их открытия являются:
- поддержка головного банка в обслуживании клиентов;
- обеспечение связи с другими компаниями на рынке другого государства (прежде всего финансовыми);
- намерение материнского банка исследовать рынок иностранного государства на предмет расширения своего бизнеса.
Нередко представительства иностранного банка выступают в качестве агентов, поддерживающих сделки или операции.
Следует отметить, что российское законодательство при определении иностранного банка исходит из юридической стороны вопроса (основное - место регистрации банка), а не экономической составляющей (принадлежность акций (долей) в уставном капитале кредитной организации), поэтому в России банки с иностранным участием являются российскими банками (Райффайзенбанк, Ситибанк и иные).
Кредитная организация должна иметь полное фирменное наименование на русском языке. Кроме того, кредитная организация вправе иметь:
- полное фирменное наименование на языках народов РФ;
- полное фирменное наименование на иностранных языках;
- сокращенное фирменное наименование на русском языке;
- сокращенное фирменное наименование на языках народов РФ;
- сокращенное фирменное наименование на иностранных языках.
Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация".
Банк России при рассмотрении заявления о государственной регистрации кредитной организации обязан запретить использование фирменного наименования кредитной организации, если предполагаемое фирменное наименование уже содержится в Книге государственной регистрации кредитных организаций. Кроме того, использование в фирменном наименовании кредитной организации слов "Россия", "Российская Федерация", "государственный", "федеральный" и "центральный", а также образованных на их основе слов и словосочетаний возможно только в особом порядке, установленном федеральными законами.
Иные юридические лица в Российской Федерации не могут использовать в своем фирменном наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций. Право, согласно Федеральному закону <1>, на использование в своем наименовании слова "банк" имеет также государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)".
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ "О банке развития" // СЗ РФ. 2007. N 22. Ст. 2562.
Кредитная организация не отвечает по обязательствам государства, и, соответственно, государство не отвечает по обязательствам кредитной организации (за исключением случаев, когда государство само приняло на себя такие обязательства).
Кредитная организация не отвечает по обязательствам Банка России, Банк России не отвечает по обязательствам кредитной организации (за исключением случаев, когда Банк России принял на себя такие обязательства).
Органы законодательной и исполнительной власти и органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность кредитных организаций (за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами).
Кредитная организация на основе государственного или муниципального контракта на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, который должен содержать взаимные обязательства сторон и предусматривать их ответственность, условия и формы контроля за использованием бюджетных средств, может:
1) выполнять отдельные поручения:
- Правительства РФ;
- органов исполнительной власти субъектов РФ;
- органов местного самоуправления;
2) осуществлять операции со средствами:
- федерального бюджета;
- бюджетов субъектов РФ;
- местных бюджетов;
3) осуществлять расчеты:
- с федеральным бюджетом;
- с бюджетами субъектов РФ;
- с местными бюджетами;
4) обеспечивать целевое использование бюджетных средств, выделяемых для осуществления федеральных и региональных программ.
Значение банков в современной экономике
Банки (кредитные организации) заняли прочное место в современной жизни. Обычный человек пользуется услугами банков, когда оплачивает счет за квартиру, использует для оплаты покупок платежную карту, получает кредит для покупки квартиры или машины или делает вклад. Еще чаще встречаются с банками организации, юридические лица, которые основную массу денежных операций (перевод денег в оплату товаров или услуг, кредитование, получение в необходимых случаях наличных денег и проч.) проводят через банки и с помощью банков. Более сложными являются операции профессиональных участников финансового рынка - мы встречаемся здесь с комбинированными видами кредитования (например, синдицированное кредитование) и привлечения денежных средств (например, с помощью облигационных займов), секьюритизацией активов, сделками типа своп и репо и т.д. Банки являются активными участниками финансового рынка, выступая в качестве участников и в качестве организаторов соответствующих операций.
Банк относится к коммерческим организациям, основной задачей которых является получение прибыли, дохода для владельцев банка. Исключение из этого принципа есть, однако они не столь многочисленны и в основном касаются банков, создаваемых государством или иными публичными образованиями для выполнения строго определенных функций (например, финансирование экспортно-импортных операций). Но любые банки в современной экономике выполняют важные социально-экономические функции. Основные из них следующие:
- во-первых, банки позволяют эффективно сберегать и, следовательно, аккумулировать денежные средства, накопление которых является основным условием расширенного воспроизводства и развития потребления;
- во-вторых, банки предоставляют субъектам экономических отношений недостающую ликвидность (например, в виде кредитов), что является основным стимулятором устойчивого развития современной экономики. Предоставление кредитов в то же время означает принципиальную возможность "создавать деньги", что неизбежно влияет на денежную систему государства;
- в-третьих, через кредитные организации проходит основная масса платежей - как индивидуальных, так и крупных переводов, что позволяет контрагентам поддерживать экономические связи, даже находясь на большом расстоянии друг от друга. Банк - это организация, которая осуществляет профессиональное управление денежными средствами <1>.
--------------------------------
<1> Роуз Питер С. Банковский менеджмент / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Дело, 1997. С. 5.
Современный банк - это сложнейший управленческий, организационный, экономический, технологический комплекс, от работы которого зависят многие люди, а подчас целые страны (что и показал мировой финансовый кризис 2008 г., который формально начался с банкротства одного из крупнейших мировых инвестиционных банков Lemanh Brothers). Поэтому уже в начале XX в. было выработано понимание того, что банки требуют специального и весьма специфического регулирования и надзора, связанного с ограничением их рисков. Конечно, существование надзора не может нравиться институтам, основная цель которых - получение прибыли. Но это та социальная плата, которую банки платят (подчас вполне реально - так, в Германии надзорный институт BaFin финансируется в значительной части за счет взносов поднадзорных банков) за возможность работать на рынке банковских услуг. Но не только банки, общество также платит за свою безопасность и стабильность, финансируя деятельность надзорных институтов. Цель надзора - уменьшить (не исключить! - это в принципе недостижимая в рыночной экономике задача) риски, возникающие в деятельности банков: управленческие, финансовые, правовые, технологические, риски мошенничества и риски использования банков в качестве институтов "отмывания" преступных доходов.
Конечно, финансовые услуги предоставляют не только банки, но и другие участники финансового рынка - страховые организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании различных паевых фондов и т.д., от некоторых из них банки отгорожены китайской стеной запрета. Например, стандартным для современного банкинга является отделение китайской стеной собственно банковской деятельности и страховой деятельности. В США до недавнего времени действовал т.н. Закон Гласса-Стигала, принятый в 1930-х гг., в соответствии с которым банкам было запрещено заниматься операциями на фондовом рынке. Цель этих и иных ограничений - уменьшить риски, которые возникают в деятельности банков и представляют опасность как для самих банков, так и для многочисленных потребителей их услуг, прежде всего вкладчиков.
Банк, как уже было отмечено, осуществляет профессиональное управление денежными средствами. Так или иначе их жизнь тесно связана с деньгами. Развитие банков шло рука об руку с развитием денежного обращения. Именно деньги опосредуют наше взаимодействие с банками. Мы доверяем банкам деньги, размещая их на вкладе или расчетном счете, управомочиваем банки совершать от нашего имени денежные операции. Мы берем в банках деньги в качестве кредита. Мы серьезным образом зависим от банков, от их финансового состояния, от того, как они относятся к своим клиентам. Специфика банковской деятельности, роль кредитных институтов в современной экономике, особенности их отношений с кредиторами и прежде всего с вкладчиками породили необходимость значительного публичного вмешательства в деятельность кредитных институтов. В настоящее время практически во всех странах функционируют органы банковского надзора, основной целью которых является поддержание стабильности и развития банковских систем, защита интересов кредиторов и вкладчиков.
1.6. Банковская система Российской Федерации: понятие,
структура, место в финансовой системе
Понятие банковской системы
Современные кредитные институты связаны функционально в некую целостность - банковскую систему. Эта связь далеко не абстрактна, так как от отношения даже к отдельным институтам, к отдельным банкам зависит отношение ко всем банкам, а зачастую и степень доверия к национальной денежной единице.
Единого подхода к определению понятия банковской системы в современной российской науке не выработано. Однако определение банковской системы, ее структура и субъектный состав представляют не только теоретический, но и практический интерес.
В соответствии со ст. 2 Закона о банках в банковскую систему РФ включаются: Банк России, кредитные организации и представительства иностранных банков. Это - существующее легальное понятие банковской системы, которое, впрочем, критикуется за свою неполноту и обращенность только к институциональному уровню.
Как справедливо отмечал Ю.Б. Зеленский, "в чисто теоретическом плане необходимость уяснения понятия "банковская система" вызывается потребностью с экономической точки зрения обозначить ее общие элементы и функции, с управленческой - свойства, присущие образованию, определенному как система, с юридической - правовую среду и правовой статус элементов системы, регламентацию связей между ее элементами" <1>.
--------------------------------
<1> Зеленский Ю.Б. Банковская система России и реальный сектор экономики. Саратов: Изд. центр Саратовского гос. социально-экономич. ун-та, 2002. С. 9.
В Российской банковской энциклопедии под редакцией О.И. Лаврушина "банковская система" определяется как "совокупность банков, банковской инфраструктуры, банковского законодательства и банковского рынка, находящихся в тесном взаимодействии друг с другом и с внешней средой" <1>. Однако, с точки зрения С.А. Голубева, это определение некорректно, поскольку банковское законодательство является не элементом банковской системы, а способом, формой, инструментом государственного управления ею. Кроме того, в указанном определении нет указания на небанковские кредитные организации, которые законодатель включил в состав банковской системы <2>.
--------------------------------
<1> Российская банковская энциклопедия / Под ред. О.И. Лаврушина. М.: ЭТА, 1995. С. 51.
<2> Голубев С.А. Указ. соч. С. 71. Впрочем, исключая банковское законодательство из понятия банковской системы, С.А. Голубев противоречит сам себе, своему призыву (ранее отмеченному) исследовать понятие системы с правовой точки зрения.
С.А. Голубев приходит к выводу, что существуют узкий и широкий подходы к определению банковской системы. Подход законодателя является узким и "не вполне адекватным" <1>. В частности, законодатель не включает в банковскую систему союзы и ассоциации кредитных организаций, которые представляют важный элемент механизма самоуправления банковской системы. Данной точки зрения придерживаются и иные авторы <2>.
--------------------------------
<1> Голубев С.А. Указ. соч. С. 70.
<2> См., например: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 257.
С точки зрения С.А. Голубева, более адекватным является широкий подход, в соответствии с которым к системе относятся "не только те образования, которые непосредственно осуществляют определенный вид деятельности, но и организации, составляющие инфраструктуру этой деятельности, обеспечивающие основную функцию системы" <1>. С его точки зрения, банковскую систему современной России составляют:
--------------------------------
<1> Голубев С.А. Указ. соч. С. 70.
1) Центральный банк РФ - верхний уровень;
2) кредитные организации - резиденты;
3) филиалы <1> и представительства иностранных банков;
--------------------------------
<1> В настоящее время филиалы иностранных банков не входят в понятие банковской системы России, данное в Законе о банках.
4) союзы и ассоциации кредитных организаций - резидентов;
5) банковские группы;
6) банковская инфраструктура;
7) банковский рынок <1>.
--------------------------------
<1> Голубев С.А. Указ. соч. С. 72.
Если определения банка, небанковской кредитной организации, иностранного банка, банковской группы, союзов и ассоциаций кредитных организаций закреплены законодателем в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности", то понятия банковской инфраструктуры и банковского рынка нуждаются в уточнении.
С точки зрения С.А. Голубева, "под банковской инфраструктурой как элементом банковской системы следует понимать все те предприятия, организации и учреждения, функционирование которых непосредственно направлено на обеспечение жизнедеятельности кредитных организаций и банковской системы в целом" <1>, однако не приводит примеры таких организаций, предприятий и учреждений, в связи с чем остается неясным вопрос, что именно составляет банковскую инфраструктуру.
--------------------------------
<1> Там же. С. 99.
Ю.Б. Зеленский отмечает, что правильнее было бы говорить не о банковской инфраструктуре, а о рыночной инфраструктуре, к которой следует относить совокупность объектов материального, технологического, организационного, информационного, финансового и правового характера, обеспечивающих бесперебойность функционирования рыночного механизма и непрерывность воспроизводственного процесса при реализации товаров и услуг <1>. Однако, с его точки зрения, рыночная инфраструктура не входит в банковскую систему России, поскольку "инфраструктурные институты банковского рынка не являются объектами правового регулирования банковской системы, между ними и элементами банковской системы деловым оборотом закрепляются лишь финансово-правовые отношения" <2>.
--------------------------------
<1> Зеленский Ю.Б. Указ. соч. С. 12 - 13.
<2> Там же. С. 13.
Под банковским рынком С.А. Голубев понимает важный элемент банковской системы, где "концентрируются банковские ресурсы и осуществляется торговля банковскими услугами" <1>; Ю.И. Коробов банковский рынок определяет как рынок сбыта банковских услуг <2>. По мнению Ю.Б. Зеленского, банковский рынок не является элементом банковской системы: "по отношению к банковской системе рынок является внешней средой" <3>.
--------------------------------
<1> Голубев С.А. Указ. соч. С. 99.
<2> Банковское дело: Учебник / Под ред. Г.Г. Коробовой. М.: Юристъ, 2002. С. 55.
<3> Зеленский Ю.Б. Указ. соч. С. 15.
О.М. Олейник также придерживалась т.н. широкого подхода к определению банковской системы, указывая, что к системе необходимо относить "не только те образования, которые непосредственно осуществляют определенный вид деятельности, но и организации, составляющие инфраструктуру этой деятельности, обеспечивающие основную функцию системы" <1>. Однако "важно не выйти за пределы соотношения обеспечения с основной деятельностью... нельзя относить к системе организации, обеспечивающие деятельность обеспечивающих организаций" <2>.
--------------------------------
<1> Олейник О.М. Указ. соч. С. 171.
<2> Там же. С. 172.
Иного подхода при определении понятия "банковская система" придерживается Ю.Б. Зеленский. С его точки зрения, "под банковской системой понимается действующая в едином законодательном поле совокупность банков и иных кредитных институтов страны, которым предоставлено право совершения банковских операций" <1>. Указанное определение во многом сходно с определением банковской системы, содержащимся в Энциклопедическом словаре Габлера: "Банковская система - совокупность различных видов банков и других кредитных институтов данной страны, принципы деятельности которой регулируются законодательно" <2>. В литературе (и в практической деятельности ряда региональных органов власти) делались неоднократные попытки, помимо "общей" банковской системы, выделить также региональные банковские системы. Однако говорить о "двухуровневой" банковской системе России, включающей "федеральную банковскую систему" и "региональные банковские системы", необоснованно как с функциональной, так и с правовой точки зрения.
--------------------------------
<1> Зеленский Ю.Б. Указ. соч. С. 28.
<2> Экономика и право: Энциклопедический словарь Габлера / Пер с нем.; под общ. ред. А.П. Горкина, Н.М. Тумановой, Н.Н. Шапошниковой. М.: БРЭ, 1998. С. 18.
Банковская система не является "замерзшим" образованием, она испытывает изменения, которые частично отражаются и в легальном определении банковской системы.
Легальное определение банковской системы РФ, которое можно найти в ст. 2 Закона о банках, было введено в Закон о банках в 1990 г. для того, чтобы подчеркнуть принцип "двухуровневости" банковской системы, т.е. системы, которая включала бы центральный банк и независимые от него кредитные организации, по своему типу являющиеся коммерческими. Реализация принципа двухуровневой банковской системы представлялась знаковым событием в начале 1990-х гг., когда в стране только начала формироваться рыночная экономика.
Изменения, произошедшие в стране и в ее экономике за последние два десятка лет, с одной стороны, позволяют говорить об определенной незыблемости данного принципа. В России, как и во многих иных странах с рыночной экономикой, существуют независимые друг от друга Центральный банк, выполняющий функции, связанные с обеспечением стабильности национальной валюты, и коммерческие банки, которые предоставляют различные банковские услуги субъектам экономики и населению. Вместе с тем ряд субъектов, которые в начале 1990-х гг. были включены в понятие банковской системы РФ, исчезли с "банковской карты" страны: так, последний филиал иностранного банка был "преобразован" в дочернюю кредитную организацию иностранного банка в 2004 г. Включение представительств иностранных банков в состав банковской системы казалось странным уже и в то время: как известно, представительства не могут осуществлять какие-либо банковские операции. Одновременно в экономике появлялись новые субъекты, деятельность которых оказывалась близкой либо к регулятивной, либо к осуществлению банковских операций. Все эти субъекты так или иначе взаимодействуют друг с другом.
Структура банковской системы
Какие же элементы могут быть включены в банковскую систему в современности?
Прежде всего необходимо обратить внимание на институциональные элементы банковской системы.
Здесь существует определенное различие между функциональным и правовым подходами. Первый стремится к всеохватности, второй, будучи консервативен, - к минимизации.
С точки зрения правового подхода в банковскую систему могут быть включены:
а) орган банковского надзора и орган денежно-кредитной политики (в Российской Федерации это Банк России);
б) кредитные институты, которые, как минимум, либо привлекают средства и за счет привлеченных средств создают кредитное предложение, либо организуют и осуществляют платежи по поручению своих клиентов в пользу третьих лиц, либо и то и другое вместе (в Российской Федерации - банки и небанковские кредитные организации);
в) обоснованно включать в банковскую систему институты страхования депозитов (в Российской Федерации - Агентство страхования вкладов).
Исходя из функционального подхода в банковскую систему должны быть включены - кроме указанных выше - такие институты, как:
а) организации, которые, формально не относясь к кредитным институтам, тем не менее выполняют определенные функции в рамках поддержания инфраструктуры банковского сектора (валютные биржи, центральные депозитарии и проч.). Становление этих институтов в настоящее время продолжается;
б) кредитные субинституты, существование которых зависит от состояния национальной экономики конкретной страны, ее традиций и т.д. К такого рода субинститутам могут быть отнесены меняльные конторы, кредитные кооперативы, ломбарды и т.д.;
в) институты развития (примером может служить Внешэкономбанк России).
Если правовой подход позволяет рассматривать понятие банковской системы сквозь только институциональную призму, то функциональный подход обязывает нас рассматривать внутри банковской системы такие ее элементы, как отношения, складывающиеся между различными институтами, систему регулирования указанных отношений, цели и принципы деятельности различных институтов.
Поэтому банковскую систему можно определить как структурно организованную совокупность институтов, связанных с банковской деятельностью или обеспечивающих стабильность ее осуществления, а также защиту интересов кредиторов, отношения между ними, цели и принципы функционирования различных институтов.
Банковская система, как разновидность социальных систем, является целенаправленной, т.е. обладающей целью, которая достигается в процессе функционирования системы. На этом уровне хорошо заметны различия между целями, которые стоят между отдельными элементами системы, и системой как структурированной совокупностью элементов. Так, цель деятельности коммерческих банков, как и иных коммерческих организаций, - получение прибыли. Целями функционирования банковской системы является обеспечение доступности и надежности банковских услуг для потребителей. Между целями функционирования отдельного банка и банковской системы неминуемо возникает противоречие: банк стремится к максимализации прибыли и объективно склонен чрезмерно рисковать. Банковская система должна препятствовать принятию банками чрезмерных рисков и иметь возможность отсекать те свои элементы, деятельность которых может представлять угрозу для функционирования всей банковской системы, обеспечивая надежность, стабильность своего существования. Именно в этой связи проявляет себя непосредственное правовое значение понятие "банковская система". Так, одной из задач Банка России является развитие и укрепление банковской системы РФ (ст. 3 Закона о Банке России). Более того, состояние банковской системы является одним из оснований для применения мер принуждения к кредитным организациям: в соответствии со ст. 75 Закона о Банке России Банк России осуществляет анализ деятельности кредитных организаций (банковских групп) в целях выявления ситуаций, угрожающих законным интересам их вкладчиков и кредиторов, стабильности банковской системы РФ, и в случае выявления таких ситуаций применяет меры, предусмотренные ст. 74 Закона о Банке России.
В этой связи весьма актуальным является вопрос об элементах банковской системы. Банковская система включает как минимум два уровня или две подсистемы. Первая подсистема - институциональная, вторая - нормативно-правовая.
В институциональную подсистему банковской системы должны прежде всего включаться те публичные органы, которые обеспечивают стабильное развитие кредитных организаций и, как следствие, защищают интересы неопределенного круга лиц и иные публичные интересы. Таким образом, в состав банковской системы входят на публично-правовом уровне:
1) орган, осуществляющий денежно-кредитную политику;
2) орган банковского надзора или орган финансового надзора, осуществляющий в числе прочих банковский надзор;
3) орган страхования вкладов (в Российской Федерации - Агентство по страхованию вкладов);
4) орган, осуществляющий реабилитационные процедуры, процедуры финансового оздоровления банков, особенно в период финансовых кризисов (в России эти функции в период с 1999 по 2004 г. выполняло Агентство по реструктуризации кредитных организаций; с 2008 г. - Агентство по страхованию вкладов и государственная корпорация "Банк развития");
5) орган, контролирующий ликвидацию банков (в России с 2007 г. - Агентство по страхованию вкладов).
Конечно, конкретный состав этих органов значительно отличается от страны к стране. Так в ряде стран (например, в Германии) орган, осуществляющий денежно-кредитную политику, и орган банковского надзора объединены в одной организационной структуре - в Центральном банке (в том числе в Российской Федерации до 2013 г.). В ряде стран (например, в Венгрии) надзор за всеми финансовыми институтами осуществляется единым органом финансового надзора, наряду с которым существуют национальные банки, осуществляющие денежно-кредитную политику. В Казахстане, Сингапуре и с 2013 г. в Российской Федерации денежно-кредитная политика и финансовый надзор (включая банковский надзор и надзор за иными финансовыми организациями) осуществляются единым органом: центральным банком. Страхование вкладов в России осуществляется Агентством по страхованию вкладов, которое одновременно участвует в реабилитационных процедурах и процедурах банкротства банков - участников системы страхования вкладов. В ряде стран специальных органов, которые бы занимались реабилитационными процедурами в отношении банков, не предусмотрено, и решения нередко принимаются для каждого конкретного случая, когда возникает необходимость заниматься "спасением" банка, попавшего в трудное финансовое положение.
Итак, в Российской Федерации три публично-правовых элемента банковской системы: Центральный банк Российской Федерации, Агентство по страхованию вкладов, Банк развития.
Состав банковской системы на частноправовом уровне определить несколько сложнее. Здесь возможно несколько подходов. Во-первых, узкий подход - может включать в состав банковской системы организации, которые на основании лицензии, выданной органом банковского регулирования и банковского надзора, осуществляют банковские операции. В России в состав банковской системы исходя из такого подхода должны быть включены кредитные организации - банки и небанковские кредитные организации.
Исходя из второго подхода в состав банковской системы должны быть включены те организации, которые осуществляют банковские операции на легальной основе независимо от наличия у них лицензии на осуществление банковских операций. В России в состав таких организаций попадут, например, кроме кредитных, такие организации, как: организации почтовой связи и т.н. платежные агенты, действующие на рынке частных платежей.
В соответствии с третьим подходом в состав банковской системы должны быть включены те организации, которые оказывают технологическое сопровождение банковских операций (например, процессинговые центры, участвующие в функционировании систем платежных карт), обеспечивают функционирование частных платежных систем (например, базирующихся на основе т.н. предоплаченных платежных продуктах, к которым, в частности, относятся системы интернет-расчетов) или которые входят в периметр т.н. консолидированного надзора (в России это организации, которые входят в состав т.н. банковских групп и банковских холдингов).
Таким образом, исходя из самого широкого подхода в состав банковской системы на частноправовом уровне входят следующие элементы:
- кредитные организации;
- организации, выполняющие отдельные банковские операции, но не имеющие банковской лицензии;
- организации, сопровождающие осуществление банковских операций;
- организации, которые обеспечивают функционирование частных платежных систем;
- организации, включаемые в периметр т.н. консолидированного надзора.
В нормативно-правовую подсистему банковской системы должны включаться нормы, которыми руководствуются в своей деятельности различные институты банковской системы. Можно выделить несколько уровней этих норм:
1) международно-правовые (как публично-правовые, так и частноправовые, например, нормы, которыми руководствуются частные международные платежные системы типа SWIFT);
2) нормы национального права (включая нормы законов и подзаконных нормативных актов, а также нормы, содержащиеся в иных источниках права);
3) нормы, выраженные в актах профессиональных объединений, объединяющих институты банковской системы;
4) нормы внутренних (локальных) актов институтов банковской системы (например, правила внутреннего контроля, которые должны быть разработаны всеми финансовыми организациями в соответствии с правилами FATF).
Нормы, которые определяют деятельность институтов банковской системы, характер их связей как внутри банковской системы, так и при взаимодействии с иными субъектами экономической системы, разнообразны: они могут относиться как к публичному, так и к частному праву; они могут носить характер soft law, "мягкого права" или gentleman agreement, "джентльменских соглашений", они могут считаться (исходя из теории правового этатизма) внутрикорпоративными (т.е. внешне неправовыми) нормами. Современное банковское право, которое объединяет эти нормы, - сложнейшее образование, разноуровневое, разнопорядковое. Оно эволюционировало из сферы сугубо частноправового регулирования в сферу публично-правовую, национальное регулирование все теснее становится связанным с международно-правовым регулированием и одновременно с регулированием на уровне отдельных корпораций, которое, в свою очередь, базируется на общепринятых стандартах.
Банковская система как подсистема финансовой системы
Банковская система, ее функционирование не могут быть поняты вне контекста взаимодействия с иными системами, входящими в финансовую систему страны в качестве подсистем. К этому ведет логика деятельности основного институционного элемента банковской системы - банка.
Прежде всего банковская система является ключевым элементом национальной финансовой системы. Без банковской системы трудно представить функционирование иных финансовых институтов частноправового уровня - профессиональных участников рынка ценных бумаг, представителей страхового рынка, негосударственных пенсионных фондов, различных инвестиционных фондов.
Кроме того, происходит активное взаимодействие банковской системы с налоговой и бюджетными системами. На банковскую систему значительное влияние имеет деятельность государственных органов, ведающих государственными финансами.
Особенность банков состоит в том, что они в состоянии "производить деньги". Но, чтобы "производить деньги", необходимо обеспечить выпуск денег в обращение (не только наличных, но и денежных средств в безналичной форме). Эта задача стоит перед эмиссионным центром, роль которого на себя принимает центральный банк страны. Регулирование банковской деятельности в этом смысле тесно связано и зависит от регулирования эмиссии денежных средств ("эмиссионного права").
Но еще более важной задачей с точки зрения публичных интересов (т.е. в конечном итоге интереса каждого) является задача контроля того, чтобы находящаяся в обращении денежная масса соответствовала объему экономики, т.е. в обеспечении стабильности национальной денежной единицы. Обеспечение такой стабильности, борьба с инфляцией - задача специальных институтов, центральных банков, осуществляющих денежно-кредитную политику, воздействующих с помощью специфических способов (т.н. инструментов денежно-кредитной политики) на денежную массу, находящуюся в обращении, на темпы инфляции и, как следствие, на экономическое развитие, на занятость и т.д. При этом банки являются одним из тех объектов, на которые направлено воздействие центральных банков в сфере денежного обращения и которые служат одним из инструментов для достижения целей денежно-кредитной политики. Функционирование банковских систем тесным образом переплетается с функционированием денежных систем, с осуществлением задач денежно-кредитной политики, основная из которых состоит в защите и обеспечении устойчивости национальной валюты. Реализация целей денежно-кредитной политики также обусловливает значительное публичное воздействие на функционирование кредитных институтов и существование специальных органов, осуществляющих денежно-кредитную политику, воздействующих с помощью специфических способов (т.н. инструментов денежно-кредитной политики) на денежную массу, находящуюся в обращении, на темпы инфляции и, как следствие, на экономическое развитие, на занятость и т.д. Правовые формы денежно-кредитной политики, в рамках которой реализуются цели обеспечения стабильности денежной единицы, борьба с инфляцией являются стержнем современного банковского права.
Нельзя не отметить то обстоятельство, что в мире, глобализирующемся благодаря прежде всего финансам и информации, из-за возможности и финансов, и информации быстро перемещаться из страны в страну, банки стали активным элементом международного взаимодействия. Равным образом в контексте международного взаимодействия необходимо рассматривать деятельность органов, осуществляющих денежно-кредитную политику, и органов, осуществляющих банковский, а в некоторых случаях - финансовый надзор. В силу интеграционных, глобализационных процессов национальные банковские системы активно взаимодействуют с международными публичными финансовыми институтами, международными частными финансовыми институтами, с элементами других национальных банковских систем. Современный банковский мир - тесно переплетенное международное образование, насчитывающее множество различных институтов, которые взаимодействуют друг с другом на самых различных уровнях.
Итак, в рамках современного банковского права банк изучается и как специфическая корпорация, способная осуществлять специфические действия, т.н. банковские операции (уровень частного банковского права), и как целостность, как банковская система, находящаяся под банковским надзором, взаимодействующая с денежной системой и иными подсистемами финансовой системы (уровень публичного банковского права).
Вопросы и задания для самоконтроля
1. Сформулируйте особенности банковского права и публичного банковского права.
2. Как соотносятся понятия "банковское право" и "банковское законодательство"?
3. Что является предметом правового регулирования публичного банковского права?
4. Назовите основные методы правового регулирования, присущие публичному банковскому праву.
5. Перечислите источники публичного банковского права.
6. Перечислите основные федеральные законы, регулирующие публичные банковские правоотношения.
7. Дайте общую характеристику Закона о Банке России.
8. Дайте общую характеристику Закона о банках.
9. Какие нормативные акты принимает Банк России?
10. Какова роль норм международного права в регулировании банковской деятельности в Российской Федерации?
11. Каковы основные функции банков?
12. Что такое банковская деятельность? Каковы ее признаки?
13. Что понимается под банковской системой? Какие существуют основные подходы к определению ее субъектного состава?
14. Назовите элементы, входящие в банковскую систему РФ.
15. Что понимается под "банковской группой", "банковским холдингом"?
16. Почему банковская система является подсистемой финансовой системы?
Задачи
1. Банк по поручению клиента перечисляет денежные средства в счет уплаты клиентом налогов.
Дата добавления: 2018-02-28; просмотров: 612; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!