Конфиденциальность, адвокатская тайна и допрос адвоката 4 страница
Совокупность изложенных обстоятельств позволяет прийти к выводу о том, что у органов следствия и суда имеются неограниченные возможности по отстранению защитников от участия в деле, тем более основания для этого (ч. 4 ст. 61 УПК Украины) в законе выписаны нечетко, что, в свою очередь, может позволить следователю и суду трактовать их по своему усмотрению с принятием соответствующего решения.
Обвиняемый может отказаться от защитника, а не от гарантии реализации самого права на защиту. Это не одно и то же. Отказ от защитника допускается исключительно по инициативе обвиняемого и не лишает его права пригласить этого же или другого защитника в следующих стадиях процесса. Приняв отказ от защитника, следователь составляет протокол с указанием мотивов отказа, разъясняет право пригласить другого защитника и дает на это не менее суток. В суде же такое заявление берется у подсудимого только в письменной форме и срок его рассмотрения не менее трех суток. Если обвиняемый на протяжении этого времени не пригласит другого защитника, а участие защитника в соответствии с требованиями ст. 45 УПК является обязательным, то следователь постановлением или суд своим определением сами назначают защитника. Следователь обязан выяснить мотивы отказа от адвоката, не обусловлен ли этот отказ отсутствием средств на оплату адвоката либо неявкой самого адвоката на следствие или в суд.
|
|
Если устанавливается вынужденность такого отказа, следователь или суд обязан обеспечить участие защитника в деле. Замена одного защитника на другого может иметь место на любой стадии процесса, только по инициативе обвиняемого и не влечет за собой повторное проведение процессуальных действий, которые были выполнены с участием прошлого защитника. Законом однозначно определено (ст. 47 УПК), что следователь или суд обязан предоставить задержанному или арестованному помощь в установлении связи с защитником или с лицами, которые могут его пригласить. Следователь может назначить защитника через руководителя адвокатского
МОДУЛЬ 2
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
С
объединения, для которого это требование будет обязательным к исполнению. Защитник обязан являться для участия в проведении процессуальных действий, в которых его участие обязательно, а если не может — заранее предупредить с указанием причины неявки. Следственное действие, где явка защитника не является обязательной, проводится без него.
Защитник не имеет права беседовать или выполнять иные действия (деньги, шантаж) со свидетелями или потерпевшими с целью склонить их к отказу или изменению своих показаний, которые могут навредить его клиенту. Обвиняемого и его защитника нельзя ограничивать во времени, нужном им для ознакомления со всеми материалами дела. Однако если они явным образом стараются затянуть окончание расследования, следователь мотивированным постановлением вправе определить срок для ознакомления с материалами уголовного дела. При этом такое постановление подлежит утверждению прокурором.
|
|
Как известно, в уголовном процессе многих стран существуют как свидетели обвинения, так и свидетели защиты. Каждая сторона ходатайствует перед судом о вызове «своих» свидетелей. Однако у нас принципы советского уголовного процесса предполагают существование свидетелей исключительно одного вида — обвинения. О вызове людей, которые могут поставить под сомнение показания таких свидетелей и в чьих показаниях может быть заинтересована защита, можно только просить... Кого? — Да, вот именно, — самого следователя (прокурора). А потом, после «невыгодного» допроса, кто будет решать, куда девать такой протокол допроса? — Правильно, следователь. У адвоката ведь нет второго уголовного дела. В лучшем случае — адвокатское досье, в котором хранятся исключительно копии процессуальных документов, причем только те, которые разрешил взять следователь, хотя адвокат может ходатайствовать о подобном и перед судом. Но в таком случае при возникновении серьезных разночтений судья не вынесет оправдательный приговор, а скорее всего возвратит уголовное дело для дополнительного расследования, где можно решить правовую судьбу провалившегося обвинения по одному из двух вариантов: благополучно прекратить уголовное преследование или «разобраться» с новыми свидетелями. И овцы целы, и волки сыты. Тем не менее защитник не должен опускать руки, а обязан использовать все предусмотренные законом способы защиты с целью установления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или подсудимого либо смягчающих и исключающих их ответственность, предоставлять им необходимую юридическую помощь. Документы, связанные с выполнением защитником своих функций в уголовном деле, не подлежат досмотру, разглашению и изъятию. Органы следствия не могут
|
|
вносить представление в отношении правовой позиции защитника по уголовному делу.
Защитник обязан не препятствовать установлению истины по делу путем совершения действий, направленных на то, чтобы склонить свидетелей или потерпевших к отказу от первоначальных показаний либо к даче заведомо ложных показаний, склонить эксперта к отказу от дачи заключения либо к даче заведомо неправдивого заключения, другим способом сфальсифицировать доказательства в деле либо затянуть расследование или судебный процесс.
|
|
Следует иметь в виду, что под психологическим воздействием в уголовном судопроизводстве, в том числе при допросе, нужно понимать целенаправленную деятельность лиц, решающих дело, которая стимулирует психическую сферу человека на воспроизведение содержащейся в его памяти информации об обстоятельствах расследуемого события.
При оказании юридической помощи, защите интересов клиента адвокат имеет право: 1) по поручению физических и юридических лиц защищать или представлять их интересы во всех учреждениях, организациях или предприятиях, в компетенцию которых входит решение соответствующих вопросов; 2) запрашивать документы и сведения, которые необходимы при осуществлении защиты по гражданским, уголовным, хозяйственным делам и делам об административных правонарушениях. При этом требование адвоката о предоставлении необходимых документов является обязательным для государственных органов и общественных организаций; 3) знакомиться с необходимыми для выполнения поручения клиента документами на предприятиях, в учреждениях или организациях, за исключением тех данных, которые составляют государственную, военную или коммерческую тайну, охраняемую государством; 4) с согласия клиента и за его счет получать письменные заключения специалистов по вопросам, возникающим при рассмотрении хозяйственных, гражданских или уголовных дел, требующих специальных знаний; 5) на дознании, досудебном следствии и в судебном заседании заявлять отводы, ходатайства, представлять доказательства, знакомиться с материалами уголовного дела после окончания следствия по делу, выступать в судебном заседании, обжаловать акты следствия, приговор и решения суда.
Адвокат, выступая в качестве защитника в уголовном деле, имеет право: 1) до первого допроса подозреваемого иметь с ним конфиденциальное свидание один на один, а после первого допроса — без ограничения их числа и продолжительности; 2) присутствовать при всех следственных действиях с участием обвиняемого либо проводимых по его ходатайству; 3) с разреше-
МОДУЛЬ 2
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
С
ния следователя принимать участие в других следственных действиях; 4) применять научно-технические средства при производстве следственных действий и при ознакомлении с материалами дела; 5) знакомиться с материалами, обосновывающими задержание подозреваемого, избрание меры пресечения, предъявление обвинения, а после окончания досудебного следствия — со всеми материалами дела; 6) выписывать из материалов дела, с которыми он знакомится, необходимые сведения; 7) принимать участие в судебном рассмотрении дела, выступать в судебных дебатах; 8) ставить в судебном заседании вопросы подсудимым, потерпевшим, свидетелям, экспертам, специалистам, истцу и ответчику; 9) принимать участие в исследовании других доказательств; 10) представлять доказательства и заявлять ходатайства и отводы; 11) подавать жалобы на действия и решения следователя, прокурора, суда; 12) собирать сведения, которые могут быть использованы как доказательства, получать документы или их копии от предприятий, организаций, учреждений; 13) получать документы или их копии от граждан — с их согласия; 14) знакомиться с необходимыми документами и материалами, за исключением составляющих государственную и иную тайну; 15) получать письменные заключения специалистов по вопросам, требующих специальных знаний; 16) при следственных действиях задавать вопросы участвующим лицам, приносить письменные замечания по поводу неполноты и неправильности записи в протоколе следственного действия; 17) знакомиться с протоколом судебного заседания и вносить в него замечания: 18) знать о привнесенных в дело представлении прокурора, апелляции, подавать на них возражения; 19) принимать участие в апелляционном рассмотрении дела; 20) иметь свидания с осужденным.
Адвокат вправе привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Эта форма неофициально уже давно используется адвокатами. Нередко адвокаты при возникновении на практике сложных правовых вопросов прибегали к исследованию ситуаций и представлению следственным или судебным органам юридических заключений, составленных приглашенными ими специалистами в области права. Такие документы помогали соответствующим органам в решении
этих вопросов.
Если стали известны факты насилия и незаконных действий по получению доказательств, защитник должен реагировать немедленно: заявить ходатайство о освидетельствование подзащитного, о вызове скорой помощи, подать жалобу прокурору с целью истребования таких фактов. Во всяком случае, это нужно делать хотя бы потому, чтобы потом в суде не наткнуться на привычное в таких случаях вопросы судей: а почему на досудебном следствии Вы не обжаловали такие незаконные действия?
Следователь может снять вопрос защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол следственного действия. При подписании протокола допроса защитник имеет возможность удостовериться, что все сказанное записано правильно (без «редакторской» правки следователя).
В последнее время уголовно-процессуальное право позволяет строить теоретические конструкции относительно нетрадиционных роли, места, путей участия защитника в судопроизводстве. Мы подошли к вопросу зарождения межотраслевого института адвокатского расследования, который основывается на совокупности норм права двух отраслей: уголовно-процессуального и адвокатского права. Отметим, что этот институт до сих пор остается «белым пятном», поэтому представляется вполне логичным и своевременным активизировать научные исследования в указанном направлении с целью не только обретения формального правового статуса как ближайшей задачи, но и последующей оценки результативности такой инновации.
К этой проблеме уже неоднократно обращались М. Ю. Барщевский, О. Я. Баев, Т. В. Варфоломеева, Л. Е. Владимиров, Н. И. Горя, Е. Г. Мартын-чик, Н. Н. Нокребеков, Н. В. Сибилева, В. Т. Томин, С. А. Шейфер и др. Одни из них предлагают называть это параллельным расследованием, другие — частными расследовательными мероприятиями, адвокатским расследованием или самостоятельным «расследованием». В последнее время за наименование «адвокатское расследование» выступает Н. Горя, но еще за это ратовал В. П. Даневский.
В теоретическом плане такой институт права, как адвокатское расследование, являет собой совокупность правовых норм, различных по происхождению и отраслям, но связанных между собой предметом регулирования. Названный правовой институт, в частности, базируется на нормах УПК Украины — к регламентации адвокатского расследования имеют отношение ч. 1 ст. 48, подпункты 4, 5, 7, 8, 13 ч. 2 ст. 48, ч. 1 и ч. 2 ст. 65, ч. 2 ст. 66, ч. 2 ст. 68, ч. 2 ст. 75, ст. 78, ст. 82, ст. 83, ст. 219, ч. 2 и ч. 3 ст. 237, ст. 261, ч. 1 и ч. 2 ст. 304, ч. 3 ст. 310, ч. 2 ст. 313, ст. 314, ч. 3 ст. 315, ст. 363, ч. 1 ст. 393 и п. 1 ч. 1 ст. 4004 УПК Украины. Таким образом, прямо или косвенно к институту адвокатского расследования в украинском уголовном судопроизводстве относятся более тридцати положений уголовно-процессуального закона. Институт адвокатского расследования регламентирует также нормы Закона Украины «Об адвокатуре», где деятельности адвоката в сфере выявления, сбора и фиксации доказательств посвящена ст. 6. С одной стороны, мы разделяем это мнение в том, что термин «адвокатское расследование» более отвечает самому процессу, который самостоятельно проводит адвокат,
МОДУЛЬ 2
тем более подчеркивая состязательность процесса еще с ранних стадий предварительного (досудебного) следствия, чем как бы ставится условный знак равенства между двумя противоборствующими видами одного процесса — расследования.
С другой стороны, это будет явный «перебор» с точки зрения противодействия преступности как негативному социальному феномену. Ведь силовые ведомства на то и силовые, что у них полномочий по логике соображений должно быть больше. Другое дело, как они их используют. Но это уже в череде проблем еще один дополнительный вопрос, в который мы углубляться сейчас не станем, лишь подчеркнем, что введение адвокатского расследования в практику уголовного процесса может коренным образом изменить существующую модель правоохранительных органов. Оценка же эффективности этих изменений может быть обоснована уже после научного обобщения как первых, так и последующих результатов этих новаций.
Адвокатское (так называемое параллельное) расследование, производимое адвокатом, означает, что оно проводится наряду с предварительным расследованием, которое осуществляют орган дознания, следователь или прокурор в пределах своей компетенции. Ввиду этого такое адвокатское расследование является автономным, самостоятельным, не связанным с производимым государством досудебным производством. По своей сути оно призвано заменить предварительное расследование или, по крайней мере, противостоять ему как виду публично-правовой деятельности.
Наиболее значимыми работами последних лет. посвященными вопросам участия адвоката в уголовном процессе, являются труды российских авторов М. О. Баева, А. В. Иванова, Н. М. Игнатовой, Л. Ю. Грудцыной, Е. А. Попова, А. Н. Резникова, О. В. Потокиной, А. В. Гриненко.
Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не только не снял все вопросы, касающиеся данного вида деятельности защитника, но ввиду определенной непоследовательности создал массу затруднений как на стадии досудебного (предварительного) расследования, так и в судебном разбирательстве.
Предоставление защитнику права собирать и представлять доказательства вызвало острые дискуссии. При этом высказываются диаметрально противоположные точки зрения.
По мнению одних авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и, при собирании доказательств, он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель.
Другие авторы полагают, что адвокатское расследование должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправ-
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
С
ления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, — следователь, дознаватель.
Как полагают некоторые авторы, законодатель, наделяя адвоката правом собирать и представлять доказательства, не уточнил это право, оно как бы повисло в воздухе. Право защитника на производство полноценного адвокатского расследования можно сравнить со своеобразным фантомом — все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет.
Каждый адвокат в ходе своей профессиональной деятельности накапливает личный багаж подобных адвокатских средств и приемов. Их обобщением и систематизацией занимается адвокатская криминалистика. Классическая криминалистика содержит приемы и средства расследования преступлений с позиции органов дознания и следствия. Согласно аргументов изложенных в работах Р. Г. Мельниченко, предмет, исследования адвокатской криминалистики несколько иной.
Во-первых, адвокатская криминалистика служит целям получения благоприятных для клиента доказательств.
Во-вторых, адвокатская криминалистика служит для нейтрализации доказательств, полученных с помощью классической криминалистики.
В-третьих, если классическая криминалистика используется преимущественно в уголовном процессе, то средства и приемы, извлеченные из адвокатской криминалистики, могут быть использованы в любых видах адвокатской деятельности. Например, в ходе ведения гражданского дела.
Правовая регламентация производства адвокатского расследования содержит внутреннее противоречие в части определения целей адвокатского расследования. Так, защитник, осуществляя адвокатское расследование, вправе производить опрос лиц. Результат адвокатского опроса является уголовно-процессуальным доказательством.
Особое значение имеет опрос потенциальных свидетелей и других лиц — участников процесса. При таком опросе следует исключительно строго соблюдать закон, такт и этику. Недопустимо оказывать давление в любой форме на опрашиваемое лицо, а это лицо, в свою очередь, должно дать согласие на такой опрос. Результаты опроса могут быть, опять же исключительно с согласия опрашиваемого, оформлены письменно или даже записаны на диктофон. В так называемый «протокол опроса» (подчеркнем еще раз, что это внепроцессуальный документ, такой же, как и все адвокатское производство) для приближения его внешней формы к настоящему протоколу адвокату рекомендуется указать свою фамилию, имя, отчество, место рабо-
МОДУЛЬ 2
ты, данные своего удостоверения. Хотя, по большому счету, в любом случае адвокат, если он хочет, чтобы данные, которые были изложены при таком опросе обрели настоящий процессуальный статус как доказательство, должен ходатайствовать перед следователем о проведении допроса такого лица, причем еще на стадии досудебного следствия. Но в некоторых «тенденциозных» делах это может быть даже опасно. Поэтому при таких обстоятельствах нужно всегда продумывать свои дальнейшие ходы с учетом направления финансово-политического вектора процессуальной игры.
Адвокат имеет правовую возможность опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь. Такой опрос может совершаться в письменной форме, с тем чтобы в последующем можно было предъявить этот «опросный лист» в суд или иной орган, например, с ходатайством о допросе этого лица. Однако при использовании на практике данного полномочия адвокату необходимо быть достаточно осмотрительным, чтобы не оказаться в последующем в роли свидетеля или иного лица, процессуальное положение которого устраняет его как адвоката.
Соответственно в УПК должна быть предусмотрена процессуальная форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрена, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.
Следует согласиться с мнением И. Маслова, полагающего, что опрос лиц с их согласия, производимый адвокатом, — аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, но отличается от допроса свидетеля следующими чертами: 1) при производстве адвокатского опроса нужно согласие опрашиваемого; 2) он не должен предупреждаться об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а отказ от дачи показаний — его право; 3) опрашиваемый не только имеет право не давать показания против самого себя, своего супруга и иных близких родственников, но имеет право без объяснения причин в любой момент отказаться от дальнейшего опроса.
В связи с тем, что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по нашему мнению, может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее
опрошенного им лица.
Адвокат также может зафиксировать результаты опроса, составив протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля. За исключением того,
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
С
что в нем должны быть ссылки, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. В протоколе также должны быть сделаны отметки о том, что опрошенное лицо предупреждено о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где оно обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату.
Нельзя не принимать во внимание, что деятельность адвоката односторонняя и над защитником давлеют интересы клиента. Именно поэтому после опроса лицо может быть допрошено в качестве свидетеля либо следователем или дознавателем, либо в ходе судебного следствия для проверки достоверности показаний, данных при адвокатском опросе.
Протокол опроса лица с его согласия — это скорее сведение, указывающее на источник получения доказательств, чем доказательство в полном смысле слова. Во-первых, потому, что опрошенное лицо должно в обязательном порядке допрашиваться. Во-вторых, в случае неустранимых противоречий в показаниях лица при его опросе и при производстве следственного либо судебного допроса во внимание должны быть приняты показания, данные публичным участником судопроизводства, и нет необходимости признавать протокол опроса недопустимым доказательством.
Иными словами, лицо, опрошенное адвокатом, после предоставления протокола опроса следователю, дознавателю, в суд в случае признания этих показаний относимыми, должно быть допрошено в обязательном порядке, и только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказател ьством.
Рассмотрим и другой вариант. Некоторые практикующие юристы предлагают неизвестные практике «протоколы опроса» заменить письменными пояснениями (или подтверждениями) лиц, которые по инициативе адвоката могут изложить те или иные свидетельства в пользу интересов доверителя. Такие подтверждения или пояснения для минимизации усомнения в их достоверности рекомендуется, например, заверять нотариально. Таким образом, рекомендуется уточнить названия такого документа — «протокол опроса», «пояснение» или «подтверждение»; его использование требует нормативного закрепления — в результате чего полученный документ приобретает статус особого доказательства, предоставляемого защитником.
Кроме опроса лиц с их согласия защитник наделен правом получения предметов, документов и иных сведений.
Наиболее важными вопросами в данном контексте являются методика опроса лиц, располагающих информацией, представляющей интерес для стороны защиты и нейтрализация доказательственной базы обвинения как
МОДУЛЬ 2
направление адвокатского расследования. Как полагают некоторые российские авторы, предметы и иные сведения могут быть получены защитником только путем производства процессуальных действий, которые по своей форме и порядку дублируют, являются аналогами следственных действий. Естественно, без применения мер процессуального принуждения к его участникам. Причем производство этих действий допустимо только с согласия лиц, в нем участвующих.
Таким образом, адвокатское и предварительное расследование, при существующей форме досудебного производства, должны завершаться в одно и то же время. На практике это вряд ли возможно осуществить. Замена следователя, дознавателя не означает, что сроки предварительного расследования начинают течь сначала. Но вряд ли это положение допустимо распространять на адвоката, вновь вступившего в дело, лишив его тем самым права собирать доказательства. Также представляется неприемлемым введение законодательного запрета на производство адвокатского расследования после окончания производства следственных действий.
Адвокатское расследование неизбежно приведет к своеобразной дифференциации судопроизводства в зависимости от материального положения лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. По делам, где подозреваемый, обвиняемый не в состоянии оплатить услуг, оказываемых адвокатом, не говоря о его расходах, связанных с собиранием доказательств, адвокатское расследование проводиться вряд ли будет. Оно в любом случае право, а не обязанность адвоката. Таким образом, усматривается явное нарушение конституционного принципа равенства всех граждан перед законом и судом.
Отсюда следует, что параллельное расследование отличается от предварительного расследования и может противостоять ему как по принятым промежуточным, так и окончательным выводам и решениям относительно события преступления, причастных к совершению его лиц, их виновности в содеянном (форма вины, мотивы и цели преступления), квалификации преступного деяния, форм окончания досудебного производства, то есть по наиболее важным и существенным вопросам факта и права по конкретному уголовному делу.
Адвокатское расследование — это эффективный способ продвижения дела в хозяйственном (арбитражном) суде или суде общей юрисдикции, получения сведений и документов по четко определенным вами вопросам. К примеру, розыск имущества должника для успешного завершения выигранного процесса, может осуществляться с помощью адвокатского расследования. Это означает, что адвокатское расследование является быстрым и эффективным способом защиты интересов граждан и юридических лиц.
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
С
Адвокатское расследование будет наиболее эффективным, если его производить комплексно, вместе с представлением ваших интересов в арбитражном суде или суде общей юрисдикции. В этом случае один юрист будет профессионально заниматься всеми вопросами и не будет искажения информации при ее передаче другому специалисту, адвокат будет знать все тонкости юридического дела.
Итак, адвокатское расследование — это межотраслевой институт, основанный на совокупности правовых норм двух отраслей: уголовно-процессуального и адвокатского права, на сегодняшний день является немаловажной проблемой уголовного судопроизводства [21 ■ 33' 80- 86- 92- 95-102; 110; 124; 126; 128; 131; 133; 140; 151; 152; 153; 203;'204; 2Ш;'22О и др.].
Ключевые слова
Полномочия, ордер, подозреваемый, безвозмездная вторичная правовая помощь, обязатечъное участие защитника, права адвоката, адвокатское расследование, адвокатская криминалистика.
МОДУЛЬ 2
(В мирное время цензура существует лишь для того, чтобы утаивать темные дела государства.
(1890-1970),
американский писатель и журналист
Дата добавления: 2015-12-21; просмотров: 14; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!