Итак, идея длящейся добросовестности - фантазия, оторванная от реальной жизни и не имеющая почвы в законе, который тоже ведь написан для жизни. 5 страница
--------------------------------
<1> По классическому определению, уже не раз цитированному, - это лица, вещи, действия.
Об этом недопустимом с юридической точки зрения удвоении писал в свое время И.Н. Трепицын. Это возражение вообще является ожидаемым, когда критике подвергается абсолютизация вещного договора, и его оспаривает такой адепт вещного договора, как Л. ван Влит (как можно видеть из его работы, критика теории вещного договора с позиций удвоения волеизъявления представлена в голландской юридической литературе). Но Л. ван Влит, оспаривая эту критику, вынужден заявить, что передача вещи - это не более чем формальность <1>. Вот в этом, вполне абсурдном, конечно, замечании и обнаруживается тот предел вещного договора, который можно охарактеризовать как его естественные границы. Вещный договор - хорошо работающая фикция, если только последовательно оценивать его именно как фикцию и не пытаться присваивать ему свойств чего-то существующего на самом деле. А такие попытки современным юристам, забывшим о колебаниях Савиньи, нередко присущи. Тогда и будет получаться, что передача вещи по договору купли-продажи - это не самое важное в этом договоре, не его насущная цель и очевидная действительность, а пустая формальность.
--------------------------------
<1> Vliet Lars Peter Wunibald van Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri, 2000. P. 134 - 135. Подробнее эта тема рассматривается в рамках проблемы продажи чужой вещи.
|
|
|
Современную германскую цивилистику в самой малой степени волнует вопрос о фиктивности вещного договора. Не удивительно, что и Л. Василевская не углубляется в этот вопрос, ограничившись лишь замечанием, что вещный договор - не фикция, так как с ним связываются определенные юридические последствия, возникновение вещных правоотношений <1> (С. 100).
--------------------------------
<1> На самом деле, конечно, только права. Иначе придется говорить, что продавец создал вещным договором вещную обязанность для себя и всех прочих. При всей свежести такой формулировки, не думаю, что она имеет право на существование.
Конечно, трудно признать такое возражение достаточным. С юридической фикцией всегда связываются юридические последствия, иначе она просто не имеет природы фикции и находится за рамками законодательства. Не может быть юридической фикции, с которой не связываются юридические последствия. Это реальные факты могут влечь или не влечь юридический эффект, а фикция имеет юридическое значение всегда. Фикция, кстати, вводится в закон именно посредством формул, в соответствии с которыми созданные юристами конструкции "признаются" <1> или "считаются" некоторым юридическим феноменом, с ними "связываются" известные последствия (ср.: "Юридическим лицом считается организация, которая..." и т.д. (ст. 48 ГК)). Все эти формулы, во всяком случае, не претендуют на естественность тех свойств, которые таковыми "признаются", "считаются", с которыми что-то "связывается".
|
|
|
--------------------------------
<1> А. Манигк говорит, что слова закона, начинающиеся с "признается", указывают на фикцию (Манигк А. Развитие и критика учения о волеизъявлении // Вестник гражданского права. 2009. N 1 (9). С. 245). Впрочем, вещный договор, являясь достаточно сложной системной конструкцией, не может выводиться из какой-то одной нормы, в том числе и из нормы § 929 ГГУ. Поэтому данное суждение эту фикцию не затрагивает. Но по этой же причине введение вещного договора в наше законодательство потребует его системной перестройки, масштабы которой будут весьма значительны и, пожалуй, непредсказуемы.
Впрочем, далее Л. Василевская задает вопрос о том, "насколько правомерно и целесообразно выделять волю отчуждателя в рамках передачи и рассматривать ее как необходимый элемент передачи", имея в виду, конечно, волю "на отчуждение" (С. 173). Однако ответа на этот вполне уместный вопрос автор так и не дает.
|
|
|
Возможно, что существуют доказательства естественности вещного договора, но в любом случае таким доказательством не может быть указание на то, что с вещным договором закон связывает юридические последствия. Напротив, если иных аргументов не приводится, то приходится признать, что таким указанием фиктивность вещного договора не только не поколеблена, но, напротив, подтверждена.
Между тем интерпретация вещного договора как фикции позволяет дать ему адекватную оценку, в том числе и оценку его многочисленных практических удобств, а также верно оценить пути и способы введения его в позитивное законодательство. Одновременно такая оценка избавляет и от необходимости отыскать следы вещного договора в естественном праве, равно как и в тех правовых системах, которые не восприняли эту фикцию.
В частности, едва ли можно найти следы вещного договора в правиле ст. 398 ГК РФ, как полагает Л. Василевская (С. 88). По ее мнению, право кредитора истребовать индивидуально-определенную вещь, являющуюся предметом договора о передаче вещи в пользование, из владения должника свидетельствует о влиянии, следах вещного договора в российском праве. Думаю, что это не так. Норма об истребовании вещи из владения должника и передаче ее кредитору действительно занимает особое место в обязательственном праве и всегда привлекает к себе внимание. Достаточно часто такая норма оценивается как свидетельство проникновения вещных элементов (которые, конечно, нечто совсем иное, чем вещный договор) в обязательственное право. Само по себе это не совсем точно, так как нормой ст. 398 ГК РФ охватывается передача вещи не только в собственность кредитору, но и в пользование. Но дело даже не в этом. Особое значение данной нормы предопределено тем, что она связана с известным нарушением автономии лица. Дискуссия на этот счет идет несколько столетий, и нет нужды повторять все аргументы, высказанные как в пользу безусловной неприкосновенности личности должника, пока не установлена его неисправность, так и в пользу вторжения в имущественную сферу лица, обычно мотивированного его волей, данной на передачу вещи.
|
|
|
Но едва ли эти подходы могут быть объяснены влиянием вещного договора, ведь и сама дискуссия началась и ведется в рамках обязательственного права, а истоки ее уходят в тот период, когда вещный договор еще не стал фактом позитивного права.
По ст. 398 ГК РФ отбирается вещь определенно чужая - принадлежащая должнику. Никакой возможности полагать, что она уже стала предметом воображаемого договора о переносе права собственности, закон не дает. Право строго личное, обязательственное, направлено только против должника (поэтому отобрание принципиально невозможно, если вещь уже принадлежит третьим лицам <1>).
--------------------------------
<1> Иск по ст. 398 ГК РФ утрачивается не только против третьих лиц, получивших право на вещь, но и против третьих лиц - незаконных владельцев, получивших вещь по недействительной сделке, что, конечно, лишь отражает тот факт, что кредитор не стал собственником и не имеет виндикационного иска.
Можно отметить, что в рамках римского права и присуждение вещи по виндикационному иску не давало истцу права на отобрание своей вещи; именно поэтому присуждение являлось денежным, а ответчик мог быть понужден к добровольной выдаче вещи лишь необходимостью выплатить собственнику сумму указанной самим же собственником оценки.
Классическая формула виндикационного иска состояла в следующем: если будет установлено, что вещь принадлежит истцу, и она не будет выдана по приказу судьи, то "присуди ответчика уплатить истцу столько, сколько будет стоить эта вещь" <1>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 2002. С. 392.
Из этого можно видеть, что идея неприкосновенности лица на более ранних стадиях развития частного права подчиняла и право собственности. Развитие, стало быть, шло от невозможности отобрать свою вещь до возможности отобрать чужую.
Дело в том, что вещный договор не может существовать в виде отдельных элементов и проявлений. Вещный договор, поскольку он воспринят, сразу начинает играть важнейшую роль в строении системы, он и возникает в силу нужд системы. Как говорил исследователь структур Р. Барт, система не может обойтись без фикций. Любая фикция, следовательно, имеет системное значение. Поэтому вещный договор ведет к масштабным изменениям и переустройству всей системы права, и в ином качестве он просто не может существовать. Для удобного устройства системы эта фикция и принимается. Таким образом, либо вещный договор имеет универсальное значение, либо он не принимается системой права в целом, так как иначе он ведет к перекосам и противоречиям в системе права и создает большие неудобства, что лишает его единственной ценности и единственного оправдания, состоящего в нуждах системы права.
Что касается права кредитора на отобрание чужой вещи в натуре, то оно возникает не только в силу ст. 398 ГК РФ, но, заметим, и в порядке ст. 1104 Кодекса (эта норма затрагивает как родовые, так и индивидуально-определенные вещи, что признается большинством современных специалистов; впрочем, и истребование только родовых вещей ничего не меняет в нашем тезисе о допустимости в рамках современного обязательственного права истребования чужих вещей), хотя, насколько можно судить, никаких следов вещного договора (обязательство внедоговорное) и вообще вещных отношений здесь не усматривается.
Есть определенный интерес в выяснении размера платы за фикцию (а такую плату всегда приходится платить), хотя сам по себе этот вопрос и не является решающим. Тем не менее можно указать на некоторые следствия.
Так, германские цивилисты вынуждены размывать понятие сделки и вместо акта, влекущего возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, сделка понимается как "действие, направленное на правовой результат" (С. 99). В нарушение правила "договоры должны соблюдаться" вещный договор оказывается таким договором, "который каждая сторона вправе в любое время отменить" (С. 188).
Кроме того, в рамках вещного договора оказывается неразрешимым вопрос об основании приобретения права собственности на вещь, приобретенную комиссионером, в лице комитента, на что обращал внимание Г. Шершеневич. Применяемые здесь германскими цивилистами конструкции предвосхищенного конститута или сделки с самим собой лишь выявляют фиктивную природу вещного договора. Российский читатель может вспомнить и о не слишком органичных и удачных конструкциях правомочия на отчуждение, предложенных Б.Б. Черепахиным.
Давно отмеченные пороки конструкции вещного договора в значительной мере устраняются, впрочем, многочисленными отклонениями от нее текущей германской судебной практикой <1>. Такие отклонения, как и любые нарушения логики системы, - действия, конечно, вынужденные, нежелательные сами по себе.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Туктаров Ю.Е. Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. N 8. С. 19 и сл. Автор в отличие от некоторых российских цивилистов смог, разобравшись в понятии вещного договора, обнаружить не только его отсутствие в праве РФ, но и нежелательность его заимствования.
См. также: Гницевич К.В. Идея абстрактности традиции: история и современность // Вестник ВАС РФ. 2007. N 10.
Собранные в этих и других работах наблюдения, касающиеся противоречий, вызванных фикцией вещного договора, ставят под сомнение категорическое суждение, что отделение вещного договора от обязательства, проведенное немецким правоведением, является "непревзойденным" достижением, а иные конструкции "ни к каким удовлетворительным результатам до настоящего времени не привели" (Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 112).
Глава 14. ПЕРЕХОД ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ И ПЕРЕДАЧИ ВЕЩИ
Следуя известной истине экзистенциализма, любое явление обнаруживает высшее напряжение в своем бытии в пограничных, крайних состояниях, которые одновременно, конечно, и переходы в другое качество. Соответствуя этой логике, и собственность, и владение демонстрируют самые существенные свои черты в моменты перехода. Конечно, не случайно процедура перехода вещи из одного царства этого мира (а значит, и мира вещей) в другое - мытарство, - всегда выступавшая как допрос и испытание (и до сих пор таможенный досмотр сохраняет это, пусть ослабленное, качество, усиливаемое, впрочем, при появлении архаичной угрозы из внешнего, кромешного мира, угрозы, грозящей этому миру гибелью), была использована для описания самых драматичных переживаний возносящейся души во время пребывания ее в переходном между вещественным и духовным миром состоянии. Переход вещи - пересечение лично-вещественной границы, возмущение самодостаточного атома субъекта собственности - всегда значил больше самого себя и нес повышенное смысловое значение, получаемое извне. Это постоянно ускользающее от внимания несовпадение знакового (сначала воплощенного в ритуале) и непосредственного, очевидного смысла акта передачи составляет одну из основных трудностей.
В соответствии со ст. 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.
Следовательно, передача вещи приобретает особое значение не только в смысле установления момента возникновения собственности, но и в смысле самого способа ее перехода, ведь увязывание момента перехода права применительно к процедуре передачи вещи позволяет считать, что не что иное, как сама эта передача, и есть переход собственности.
То место, которое передача вещи заняла с формированием системы традиции в праве, нельзя объяснить только здравым смыслом (наоборот, скорее отсюда могут последовать уводящие от правильных решений догадки). Здесь заключено уже завершенное историческое развитие, и в видимом результате, как это всегда бывает, отзываются едва ощущаемые предшествующие явления.
Попробуем бегло коснуться наиболее известного из них - манципации. Согласно описанию Гая, манципация (воображаемая продажа) состояла в следующем: в присутствии не менее чем пяти свидетелей и весодержателя приобретатель схватывал рукой приобретаемую вещь, держа в другой медь (aes), и произносил формулу покупки (nuncupatio): "...утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен считаться купленным за этот металл и посредством этой меди и этих весов" <1>.
--------------------------------
<1> Гай. Институции. С. 57. См. также: Покровский И. История римского права. Пг., 1918. С. 253.
Д. Дождев обращает внимание на то, что в этой формуле, если использовать ретроспекцию, присутствуют как реальный (вещно-правовой) эффект, выраженный в словах "meum esse aio" (мой), так и "обязательственно-правовой", которому соответствует "mihi emptus esto" (куплен). При этом, по свидетельству Феста, в древности emere (покупать) означало accipiere (приобретать) с "ограниченным реальным эффектом" (по словам Ульпиана, "взять - и в том случае, если кто-то приобретает не так, чтобы получить в собственность").
Таким образом, римская купля-продажа не имела реального эффекта, как и не было обязанности dare (передать вещь в собственность) у продавца <1>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 105 - 106. Автор приводит суждение Ф. Мэйлана, пришедшего к выводу о вторичности "реальной" формулы meum esse aio в nuncupatio покупателя.
Э. Бенвенист приводит еще более древние значения emo и показывает, что в основе этого термина, означавшего сначала "брать, тянуть к себе" лежит "жест, которым заключалась покупка, а не факт оплаты, выдачи денег" <1>.
--------------------------------
<1> Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов / Пер. с фр.; Под ред. Ю.С. Степанова. М., 1995. С. 73.
Хотя уже Гай понимал манципацию как абстрактную сделку, создающую реальный эффект независимо от правового основания (causa) ("imaginaria venditio" - воображаемая продажа), существует устойчивое мнение, считающее такое понимание вторичным, а первоначальную манципацию - куплей-продажей за наличные с реальным эффектом.
Представлен и взгляд на манципацию как на ритуал символического исполнения договора о возмездном отчуждении вещи <1>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 107.
Широко распространенные представления о манципации как о воображаемой продаже опираются главным образом на доказательства условности взвешивания меди.
Возражения против такого подхода состоят в том, что если манципация - воображаемая продажа, то, значит, предполагается и невоображаемая - консенсуальная сделка продажи, и юридическое значение должно придаваться именно предшествующему неформальному соглашению, а это предвосхищает и опережает реальное историческое развитие. Поэтому манципация сама по себе должна быть продажей <1>.
--------------------------------
<1> Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 66 - 67.
Другой подход демонстрирует Казер, который вслед за Иерингом выводит первоначальное значение манципации (manu capere) из акта одностороннего присвоения <1>, даже открытого захвата; затем, с прибавлением процедуры взвешивания меди, этот акт становится продажей и наконец приобретает качества акта переноса права.
--------------------------------
<1> При манципации активной и говорящей (объявляющей о присвоении) стороной был только покупатель, что наряду с этимологией и дает иногда повод выводить манципацию из одностороннего (и даже насильственного) присвоения (хотя, как подчеркивает Диошди, пассивность продавца присуща вообще неразвитым правовым системам). Однако по классическим представлениям активность говорящего лица должна быть истолкована иначе, если учесть, что слово обязывает говорящего, а не другого: "...мы можем улучшить положение другого лица даже без его ведома и воли, но не можем ухудшать его" (Дигесты. С. 79). Это правило, о котором уже много говорилось выше, является решающим для всего механизма перехода прав.
Конечно, в обряде манципации продавец присутствует, тем самым предполагается и его воля, но аргументация, подчеркивающая пассивность продавца, идет дальше в архаику, когда "слова представляли собой сакральные формулы" (Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках: Образ мира и миры образов. М., 1996. С. 57), "слово говорится для говорения, но не для слушания" (Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. М., 1997. С. 166), а "выговариваемое слово воздействует на весь миропорядок" (Хейзинга Й. Homo Ludens. С. 111). Известно, что Пифагор "прямо советовал молиться во всеуслышание" (Латышев В.В. Очерк греческих древностей: Богослужебные и сценические древности / Под ред. Е.В. Никитюк. СПб.: Алетейя, 1997. С. 66). Л. Леви-Брюль отмечал, что "таинственная сила присуща не только собственным именам, но и всем прочим словам. Употребление слов не является безразличной вещью для первобытного человека; уже сам факт произнесения слов, начертания рисунка или просто жестикулирования может установить или уничтожить чрезвычайно важные партиципации (формы сопричастности. - К.С.). В речи есть магическая сила, поэтому в отношении ее необходима осторожность" (Леви-Брюль Л. Сверхъестественное в первобытном мышлении. М., 1999. С. 141). Можно предположить, что именно отсюда проистекает облигационная природа договора (о соотношении договорного и обязательственного начала договора см.: Малков А.Д. Сущность договора в римском праве // Древнее право. N 1 (4). М., 1999).
Дата добавления: 2021-01-21; просмотров: 45; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!