Составление акта о морском протесте. Форма акта о морском протесте.

⇐ ПредыдущаяСтр 38 из 38

В подтверждение обстоятельств, изложенных в заявлении о морском протесте, капитан судна в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим торговое мореплавание, одновременно с заявлением либо в срок не позднее семи дней с момента захода в порт или с момента происшествия, если оно имело место в порту, обязан представить нотариусу на обозрение судовой журнал и заверенную капитаном выписку из судового журнала.

Согласно ст. 400 КТМ РФ нотариус или должностное лицо консульского учреждения Российской Федерации на основании заявления капитана судна, данных судового журнала, опроса капитана судна и в случае необходимости других членов экипажа судна составляет акт о морском протесте и заверяет его своей подписью и гербовой печатью.

Акт составляется на основании заявления, показаний свидетелей, фактических данных, зафиксированных в судовом журнале. Таким образом, капитан судна обязан прибыть к нотариусу со свидетелями, которых должно быть по возможности не менее двух из числа лиц командного состава и двух из судовой команды. Нотариус опрашивает по поводу происшествия и связанных с ним обстоятельств капитана и свидетелей. Их показания заносятся в акт о морском протесте. Показания членов экипажа, данные заявления о морском протесте сверяются с представленным капитаном судовым журналом. В случае гибели судового журнала в заявлении о морском протесте должны быть изложены обстоятельства и причины гибели судового журнала.

В отличие от заявления о морском протесте, акт о морском протесте составляется по определенной форме, которая была принята 19 - 24 сентября 1949 г. в Амстердаме Международным морским комитетом. Она должна соблюдаться в тех случаях, когда об этом сделана специальная оговорка в соглашении сторон, чартере или коносаменте.

Акт о морском протесте представляет собой документ, обеспечивающий доказательства, нотариус только фиксирует показания членов экипажа судна, поэтому нотариус не должен определять в акте о морском протесте, имела ли место общая или частная авария, а также нотариус не должен производить оценку представленных ему документов.

Акт о морском протесте составляется в двух экземплярах, один экземпляр акта выдается капитану или уполномоченному лицу. В делах нотариуса остается заявление капитана, выписка из судового журнала и второй экземпляр акта о морском протесте.

Согласно ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Такое же требование содержится в ст. 65 АПК РФ. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. Необходимо отметить особое значение морского протеста при рассмотрении требований, возникших в результате происшествий, участниками или свидетелями которых являлись, как правило, лишь работники судовладельца. Основы выделяют морской протест в качестве обособленного способа обеспечения доказательств.

Глава 13. ЗАЩИТА НАСЛЕДСТВЕННЫХ ПРАВ

§ 1. Законодательство о наследовании

Право наследования обеспечено Конституцией РФ. Так, ст. 35 Конституции РФ, провозгласив право частной собственности, обеспеченное и охраняемое законом, установила, что право наследования гарантируется. Данная позиция прослеживается также в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 января 1996 г. N 1-П, в соответствии с которым право наследования, предусмотренное ст. 35 (ч. 4) Конституции РФ, обеспечивает гарантированный государством переход имущества, принадлежащего умершему (наследодателю), к другим лицам (наследникам).

Наследование регулируется главным образом Гражданским кодексом РФ. При этом регулирование наследственных правоотношений осуществляется не только нормами части третьей ГК РФ РФ; нормы, касающиеся отдельных положений о наследовании и применимые к наследственным правоотношениям, содержатся также в первой и второй частях ГК РФ. Уместно напомнить, что законодательство о наследовании продолжает включать в себя положения разд. VII Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. с поправкой, внесенной в одну из ключевых статей (ст. 532 ГК РСФСР), устанавливающую очередность призвания наследников по закону к наследованию. Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в статью 532 Гражданского кодекса РСФСР" к уже имеющимся двум очередям наследников по закону были добавлены еще две.

Помимо Гражданского кодекса нормы права, относящиеся к наследованию, содержатся также в других кодексах, действующих в Российской Федерации. Это в первую очередь Трудовой кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ.

Отдельные вопросы наследования регулируются международными договорами и конвенциями, в частности Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.).

Процедура оформления наследственных прав регламентирована Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (с изменениями и дополнениями).

Кроме того, нормы, определяющие порядок наследования, содержат, в частности, следующие федеральные законы:

Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации";

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями);

Закон РФ от 4 июля 1991 г. N 1541-1 "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 26 мая 1996 г. N 54-ФЗ "О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями);

Закон РФ от 18 октября 1991 г. N 1761-1 "О реабилитации жертв политических репрессий" (с изменениями и дополнениями);

Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" (с изменениями и дополнениями).

Помимо нормативных актов высшей юридической силы (законов) нормы наследственного права содержат отдельные подзаконные нормативные акты, например:

Указ Президента РФ от 2 марта 1994 г. N 442 "О государственных наградах Российской Федерации";

Постановление Правительства РФ от 12 февраля 1998 г. N 179 "Об утверждении положений о Музейном фонде Российской Федерации, о государственном каталоге Музейного фонда Российской Федерации, о лицензировании деятельности музеев в Российской Федерации" (с изменениями);

Постановление Правительства РФ от 27 мая 2002 г. N 351 "Об утверждении Правил совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках";

Постановление Правительства РФ от 27 мая 2002 г. N 350 "Об утверждении предельного размера вознаграждения по договору хранения наследственного имущества и договору доверительного управления наследственным имуществом";

Приказ Министерства юстиции РФ от 15 марта 2000 г. N 91 "Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации".

Формы свидетельств о праве на наследство, выдаваемых нотариусами, содержатся в приложении к Приказу Министерства юстиции РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 "Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документа".

В формировании нотариальной и судебной практики по наследственным делам большое значение имеют постановления Пленума Верховного Суда РФ. К таким актам относится Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. N 9 "О судебной практике по делам о наследовании" (далее - Постановление Пленума).

Конституционным Судом РФ также принят ряд судебных постановлений, имеющих основополагающее значение при толковании и применении отдельных норм гражданского законодательства, регулирующего порядок наследования.

К таким судебным документам следует отнести:

Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 2013 г. N 29-П "По делу о проверке конституционности абзаца первого пункта 1 статьи 1158 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина М.В. Кондрачука";

Определение Конституционного Суда РФ от 30 сентября 2004 г. N 316-О "По жалобам гражданки Балакир Елены Марковны на нарушение ее конституционных прав положениями пункта 1 статьи 3 Закона Российской Федерации "О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения" и граждан Наумова Дмитрия Владимировича и Соболевой Юлии Владимировны на нарушение их конституционных прав теми же положениями Закона Российской Федерации "О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения", а также положениями статьи 1111 и пункта 2 статьи 1152 Гражданского кодекса Российской Федерации";

Определение Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. N 506-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Зутлера Аркадия Леонидовича на нарушение его конституционных прав статьями 383 и 1112 Гражданского кодекса Российской Федерации";

Определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября 2000 г. "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Горшковой Анны Васильевны на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 532 ГК РСФСР";

Определение Конституционного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Куркиной Елены Анатольевны на нарушение ее конституционных прав статьей 535 ГК РСФСР" и др.

§ 2. Наследование по завещанию

1. Общие положения. В соответствии со ст. 1111 ГК РФ наследование осуществляется по завещанию и по закону.

Сами по себе основания наследования, предусмотренные частью третьей ГК РФ, не претерпели каких-либо изменений по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Однако и это является одним из главных отличительных положений нового законодательства о наследовании - наследование по завещанию выдвинуто на первый план оснований наследования.

Свидетельством приоритета наследования по завещанию являются как формально-юридическая конструкция ст. 1111 ГК РФ и разд. V ГК РФ, в которых наследование по завещанию выдвинуто на первый план оснований наследования, так и направленность целого ряда норм ГК РФ на побуждение граждан к совершению завещаний, а именно:

- установление и гарантированность законом принципа тайны завещания; в случае нарушения тайны завещания завещатель вправе потребовать компенсацию морального вреда, а также воспользоваться другими способами защиты гражданских прав, предусмотренными ГК РФ (ст. 1123);

- установление принципа свободы завещания, в соответствии с которым завещателю обеспечены широкие возможности по распоряжению имуществом вплоть до лишения права на наследование кого-либо из наследников либо ограничения их права и т.п. (ст. 1119 ГК);

- снижение размера обязательной доли в наследственном имуществе с ²/₃ до ¹/₂ (п. 1 ст. 1149 ГК);

- изменение порядка определения обязательной доли в наследственном имуществе (п. 2 ст. 1149 ГК);

- ограничение права на обязательную долю (п. 4 ст. 1149 ГК);

- возможность отстранения обязательного (необходимого) наследника от наследования как недостойного (п. 4 ст. 1117 ГК);

- возможность выбора формы совершения завещания (ст. ст. 1125, 1126, 1127, 1128, 1120 ГК) и др.

Направленность норм ГК РФ на стимулирование граждан к совершению завещаний представляется вполне логичной, так как именно посредством завещания наследодатель может наиболее приемлемым для себя образом выразить собственное волеизъявление в отношении принадлежащего ему имущества и решить судьбу этого имущества.

Исходя из общих положений о завещании, названных в гл. 62 ГК РФ, можно сформулировать понятие завещания.

Завещание - это односторонняя сделка, содержащая личное распоряжение физического лица на случай смерти по поводу принадлежащего ему имущества или имущественных прав, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, содержащая иные распоряжения, совершенная в установленной законом форме. Завещание характеризуется определенными юридическими признаками.

Юридическими признаками (принципами) завещания являются:

- личный характер завещания;

- свобода завещания;

- завещание есть односторонняя сделка;

- установленная законом и строго регламентированная форма завещания;

- тайна завещания.

Завещание - это сделка, носящая сугубо личный характер. Несмотря на указание, содержащееся в п. 2 ст. 1118 ГК РФ, о том, что завещание может быть совершено гражданином, не вызывает сомнения, что круг субъектов, которые вправе совершить завещание, несколько шире. Завещание может быть совершено не только гражданином (как Российской Федерации, так и иностранного государства), но и лицом без гражданства. Завещание должно быть собственноручно подписано завещателем, за исключением случаев, предусмотренных законом. В отличие от ранее действовавшего законодательства, перечень причин, по которым завещатель не может собственноручно подписать завещание и ввиду этого оно подписывается другим лицом (рукоприкладчиком), ограничен и является исчерпывающим. Такими причинами в соответствии с п. 3 ст. 1125 ГК РФ могут являться только физические недостатки, тяжелая болезнь либо неграмотность завещателя. В силу названных обстоятельств завещание по просьбе самого завещателя может быть подписано в присутствии нотариуса или должностного лица, его удостоверяющего, другим гражданином с указанием причин, по которым завещатель не мог подписать завещание собственноручно.

Лицо, в пользу которого составляется завещание, не вправе подписывать его за завещателя.

В завещании могут сдержаться распоряжения только одного лица. Совершение завещания двумя или более лицами не допускается.

Завещание должно быть совершено лично. В связи с этим не допускается совершение завещания от имени подопечного, а также посредством представительства какого бы то ни было предусмотренного законом вида.

На составление завещания не требуется согласия каких-либо лиц. Завещание может быть совершено гражданином, обладающим в момент его оформления дееспособностью в полном объеме. В соответствии со ст. 21 ГК РФ дееспособность в полном объеме возникает по достижении гражданином 18-летнего возраста.

Граждане, ограниченные судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами (п. 1 ст. 30 ГК), не вправе совершить завещание, так как они совершают сделки только с согласия попечителей, а это противоречит природе завещания, в частности принципу личного характера завещания.

Не могут совершить завещание граждане, которые вследствие психического расстройства могут понимать значение своих действий или руководить ими лишь при помощи других лиц, которые ограничены судом в дееспособности (п. 2 ст. 30 ГК).

Свобода завещания не является абсолютно новым принципом завещания, хотя именно как юридический признак завещания он сформулирован в законе (ст. 1119 ГК) впервые. В соответствии с принципом свободы завещания гражданин вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а также включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные правилами ГК РФ о наследовании. Завещатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе, в том числе о том, которое он может приобрести в будущем. Так, например, предметом завещания может являться жилое помещение муниципального жилищного фонда, наниматель которого, имеющий право на приватизацию жилого помещения, намерен приобрести его в собственность.

Завещание - это односторонняя сделка, т.е. сделка, для совершения которой в соответствии с законом необходимо и достаточно выражения воли одного лица. Для совершения завещания не требуется встречного волеизъявления наследника. Завещатель вправе в любой момент изменить завещание путем составления нового завещания, а также отменить его полностью или в части. Завещание как сделка должно отвечать всем требованиям, предъявляемым законом к совершению сделок. К нему применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу завещания. Завещание может быть признано недействительным по общим основаниям, установленным законом для признания сделок недействительными (ст. ст. 168 - 179 ГК) (не соответствующее закону или иным правовым актам; совершенное гражданином, не обладающим дееспособностью в полном объеме; совершенное гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими, и т.п.).

Вместе с тем в законе определены и некоторые специальные основания для признания завещания недействительным. В соответствии со ст. 1131 ГК РФ при нарушении положений Кодекса, влекущих за собой недействительность завещания в зависимости от основания недействительности завещание является недействительным в силу признания его таковым судом (оспоримое завещание) или независимо от такого признания (ничтожное завещание).

Завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Удостоверение завещания другими лицами допускается в случаях, предусмотренных законом.

Несоблюдение установленных ГК РФ правил о письменной форме завещания и его удостоверении влечет за собой недействительность завещания. Составление завещания в простой письменной форме допускается только в виде исключения в случаях, предусмотренных ст. 1129 ГК РФ.

К нотариально удостоверенным завещаниям приравниваются завещания граждан, в силу тех или иных причин оказавшихся изолированными от обычных жизненных условий, удостоверенные определенными законом должностными лицами (ст. 1127 ГК).

Помимо названных должностных лиц удостоверение завещания другими лицами допускается лишь в установленных законом случаях. Так, завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке может быть удостоверено уполномоченным служащим банка (ст. 1128 ГК). Правила названной статьи, соответственно, применяются к иным кредитным организациям, которым предоставлено право привлекать во вклады или на другие счета денежные средства граждан.

Завещатель вправе совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием (закрытое завещание). Закрытое завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем. Несоблюдение этих правил влечет за собой недействительность завещания.

Составление завещания в простой письменной форме допускается лишь в виде исключения в случаях, предусмотренных ст. 1129 ГК РФ. Гражданин, который находится в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишен возможности совершить завещание в соответствии с правилами ст. ст. 1124 - 1128 ГК РФ, может изложить последнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной форме. Изложение гражданином последней воли в простой письменной форме признается его завещанием, если завещатель в присутствии двух свидетелей собственноручно написал и подписал документ, из содержания которого следует, что этот документ представляет собой завещание. Завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах в соответствии с настоящей статьей, подлежит исполнению только при условии подтверждения судом по требованию заинтересованных лиц факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах.

Статьей 1123 ГК РФ установлен принцип тайны совершения завещания и определен круг лиц, которые не вправе до открытия наследства разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены. К таким лицам относятся нотариус или другое удостоверяющее завещание лицо, а также лица, которые по причинам, определенным в законе, присутствовали при совершении завещания.

Тайна совершения завещания - известный нотариальной практике принцип завещания. Тайна завещания является разновидностью тайны совершения нотариальных действий в целом. Однако ныне действующим законодательством расширен круг субъектов, обязанных сохранять тайну завещания. Сам же по себе принцип тайны завещания гарантирован законодательством.

Завещание может быть совершено гражданином, обладающим в момент его совершения дееспособностью в полном объеме. В соответствии со ст. 21 ГК РФ дееспособность в полном объеме возникает по достижении гражданином 18-летнего возраста.

В случае когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. С учетом этого гражданин, не достигший 18-летнего возраста, но состоящий в зарегистрированном браке, вправе оформить завещание.

Согласно ст. 27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору (контракту) или с согласия законных представителей занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) в этом случае производится по решению органов опеки и попечительства с согласия обоих родителей или иных законных представителей, а при отсутствии такого согласия - по решению суда. При наличии решения названных органов об эмансипации несовершеннолетнего гражданина он может совершить завещание.

Завещание является односторонней сделкой, которая порождает права и обязанности только после открытия наследства. При жизни завещатель не связан условиями совершенного им завещания, он в любое время вправе отменить или изменить его. Завещание не порождает никаких правовых последствий при жизни завещателя и для лиц, в пользу которых оно совершено, а также для каких-либо третьих лиц. Именно поэтому какие-либо справки о совершенном завещании могут быть выданы лицами, удостоверившими завещание, только после открытия наследства.

Свобода завещания. Как уже отмечалось, свобода завещания не является абсолютно новым принципом завещания, хотя именно как юридический признак завещания она сформулирована в законе (ст. 1119 ГК) впервые. Завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, включить в завещание иные распоряжения.

Завещатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе, в том числе о том, которое он может приобрести в будущем. Так, например, предметом завещания может являться жилое помещение государственного или муниципального жилищного фонда, наниматель которого, имеющий право на приватизацию жилого помещения, намерен приобрести его в собственность.

В соответствии с принципом свободы завещания завещатель вправе также по собственному выбору:

- совершить завещание в пользу одного лица или нескольких лиц, как входящих, так и не входящих в круг наследников по закону;

- любым образом распределить имущество между наследниками;

- любым образом определить доли наследников в наследственном имуществе;

- лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая при этом причин такого лишения;

- подназначить наследника как наследнику по завещанию, так и наследнику по закону на случаи, если назначенный им в завещании наследник или наследник по закону умрет до открытия наследства, либо одновременно с наследодателем, либо после открытия наследства, не успев его принять, либо не примет наследство или откажется от него, либо не будет иметь права наследовать или будет отстранен от наследования как недостойный;

- назначить исполнителя своей воли, выраженной в завещании (душеприказчика);

- возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счет наследства обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (завещательный отказ);

- возложить на наследника (наследников) по закону или завещанию совершение какого-либо действия имущественного или неимущественного характера, направленного на осуществление общеполезной цели (возложение);

- в любое время отменить либо изменить составленное им завещание, не объясняя причины своих действий;

- "простить" своих недостойных наследников, завещав им имущество после утраты ими права наследования, и т.п.

С принципом свободы завещания связан предусмотренный законодательством достаточно широкий круг лиц, которые могут являться наследниками по завещанию. В настоящее время круг наследников по завещанию определен ст. 1116 ГК РФ, в соответствии с которой наследниками по завещанию могут являться:

- физические лица, входящие в круг наследников по закону;

- физические лица, не входящие в круг наследников по закону;

- юридические лица (при этом следует иметь в виду, что юридические лица могут быть призваны к наследованию по завещанию только в том случае, если к моменту открытия наследства они зарегистрированы в установленном законом порядке);

- Российская Федерация;

- субъекты Российской Федерации;

- муниципальные образования;

- иностранные государства;

- международные организации.

Свобода завещания предполагает право завещателя лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения. Лишение права наследования может быть произведено одним из двух способов.

Прямое лишение - в завещании прямо указывается, кого именно из наследников наследодатель лишает наследства. В этом случае наследник при всех обстоятельствах лишается права на наследство (за исключением случаев, предусмотренных ст. 1149 ГК РФ). К наследованию после смерти лица, прямо лишенного наследства, не призываются даже его наследники по праву представления.

Косвенное лишение - завещатель умалчивает в завещании о ком-либо из наследников, распределяя принадлежащее ему имущество между другими наследниками. При этом наследник, лишенный наследства по завещанию, может наследовать по закону имущество, оставшееся незавещанным.

Завещателем может быть составлено завещание, в котором вообще никакого имущества не завещается, а завещатель только лишает права на наследство кого-либо из наследников. Смысл такого завещания заключается в том, что в данном случае другие наследники не могут отказаться от наследства в пользу наследника, лишенного права на наследство. При отсутствии же других наследников право наследования переходит к государству.

При составлении завещания завещатель может возложить на наследника определенные обязанности, например предоставить имущество в пожизненное пользование третьему лицу. При оформлении завещания на имущество в идеальных долях нескольким наследникам можно указать, какая конкретно часть имущества (например, комната в квартире) предназначается в пользование каждому из названных в завещании наследников. Указание в завещании на части неделимой вещи (ст. 133 ГК РФ), предназначенные каждому из наследников в натуре, не влечет за собой недействительность завещания. Такая вещь считается завещанной в долях, соответствующих стоимости этих частей. Порядок пользования наследниками этой неделимой вещью устанавливается в соответствии с предназначенными им в завещании частями этой вещи.

В свидетельстве о праве на наследство в отношении неделимой вещи, завещанной по частям в натуре, доли наследников и порядок пользования такой вещью при согласии наследников указываются в соответствии с настоящей статьей. В случае спора между наследниками их доли и порядок пользования неделимой вещью определяются судом.

Завещатель вправе обусловить получение наследства определенным условием относительно характера поведения наследника. Возможно составление завещания под отлагательным условием: например, передать сыну автомобиль после окончания высшего учебного заведения (в подобных случаях завещателю следует рекомендовать назначить исполнителя завещания). Условия завещания не должны противоречить закону и общепринятым моральным принципам.

Противоправные условия, включенные в распоряжение о назначении наследника или лишении права наследования, недействительны.

Включенные в завещание условия, которые невыполнимы для наследника по состоянию его здоровья или в силу иных объективных причин, могут быть признаны недействительными по иску наследника.

Способом реализации принципа свободы завещания является также правило, что завещатель не обязан сообщать кому-либо, как наследникам, так и другим лицам, о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания. При жизни наследодателя никто из наследников и иных заинтересованных лиц не вправе ставить вопрос о признании завещания недействительным. Завещатель вправе отменить или изменить составленное им завещание в любое время после его совершения, не указывая при этом причины его отмены или изменения.

Для отмены или изменения завещания не требуется чье-либо согласие, в том числе лиц, назначенных наследниками в отменяемом или изменяемом завещании.

Принцип свободы завещания ограничивается только правилами об обязательной доле в наследстве (ст. 1149 ГК). Завещатель не может лишить права на наследование своих несовершеннолетних или нетрудоспособных детей, нетрудоспособного супруга и родителей, а также своих нетрудоспособных иждивенцев, которые на основании п. п. 1 и 2 ст. 1148 ГК РФ могут быть призваны к наследованию. При удостоверении завещания в обязанности нотариуса входит разъяснение завещателю правил ст. 1149 ГК РФ. Однако следует иметь в виду, что функции нотариуса в данном направлении ограничиваются именно разъяснениями нормы права. По требованию завещателя в завещание может быть включен пункт о лишении им наследства кого-либо из наследников по закону, в том числе и обязательных наследников. Запретить завещателю совершить завещание по его усмотрению нотариус не вправе. Само по себе такое условие завещания не влечет его недействительности. Например, завещатель лишил права на наследство всех своих наследников по закону любых очередей, в том числе малолетних детей. Однако к моменту открытия наследства дети наследодателя достигли совершеннолетия, никто из наследников не являлся нетрудоспособным по возрасту либо состоянию здоровья, не имелось и нетрудоспособных иждивенцев наследодателя. При таких обстоятельствах оснований для признания завещания недействительным только по той причине, что завещателем при совершении завещания были проигнорированы правила об обязательной доле в наследстве, не имеется.

Необходимо помнить также, что согласно п. 4 ст. 1117 ГК РФ лица, имеющие право на обязательную долю в наследстве, могут быть отстранены от наследования как недостойные. Например, завещатель лишил права на наследование своего сына, инвалида третьей группы, по причине того, что тот злостно уклонялся от выполнения лежавших на нем в силу закона обязанностей по содержанию престарелого отца. Вполне вероятно, что впоследствии суд, рассматривая вопрос о признании сына наследодателя недостойным наследником, в качестве одного из доказательств его уклонения от исполнения обязанностей по содержанию наследодателя использует содержание совершенного завещания.

В практике иногда приходится встречать завещания, в которых завещателю не разъяснено право необходимых наследников на обязательную долю в наследстве. Несмотря на то что при удостоверении завещания нотариусом нарушены требования п. 6 ст. 1125 ГК РФ, в соответствии с которым он обязан был разъяснить завещателю содержание ст. 1149 ГК РФ и сделать об этом на завещании соответствующую надпись, ничтожности завещания такое нарушение повлечь не может. В крайнем случае можно сделать предположение лишь об оспоримости завещания в зависимости от остальных его условий. Следует иметь в виду, что правила, установленные ст. 1149 ГК РФ, объективно существуют и не зависят от воли завещателя. Если незнание им указанных правил не отразилось на существе его волеизъявления в отношении принадлежащего ему имущества, признать такое завещание недействительным нет оснований.

Право завещать любое имущество. Статья 1120 ГК РФ, предусматривающая возможность завещателя завещать любое имущество, является логическим продолжением статьи о свободе завещания. Завещатель вправе по своему усмотрению совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе. Чаще всего предметом завещания являются вещи, однако это может быть также иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности.

Ограничений в отношении имущества, которое может являться предметом завещания, формально законодательством не установлено. Однако при совершении завещаний необходимо учитывать, что отдельные виды имущества и прав не могут переходить по наследству. Так, согласно ст. 1112 ГК РФ не могут переходить по наследству права и обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя, в частности право на алименты, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, а также права и обязанности, переход которых в порядке наследования не допускается действующим законодательством. Нельзя завещать также личные неимущественные права и другие нематериальные блага.

Не может быть предметом завещания имущество, полностью изъятое из гражданского оборота. Однако распорядиться на случай смерти ограниченно оборотоспособным имуществом возможно.

В соответствии со ст. 1185 ГК РФ государственные награды, которых был удостоен наследодатель и на которые распространяется законодательство о государственных наградах Российской Федерации, не входят в состав наследства. С учетом данной нормы совершать завещание в отношении указанных государственных наград не имеет смысла, поскольку объектом наследования они являться не будут.

Подобных ограничений в законодательстве довольно много.

Гражданин вправе составить завещание в отношении имущества, которое он может приобрести в будущем. Например, предметом завещания может являться квартира, которой гражданин владеет и пользуется по договору социального жилищного найма. Однако объектом наследования эта квартира станет только в том случае, если завещатель при жизни приватизирует ее. В последнее время достаточно часто гражданами составляются завещания в отношении квартиры, которую завещатель приобретет в будущем на основании договора об участии в долевом строительстве многоквартирного жилого дома. Это и неудивительно, поскольку данный способ улучшения жилищных условий сейчас крайне популярен. Кстати, предметом завещания в данном случае могут быть также права и обязанности по названному договору. Можно завещать также, к примеру, авторское право и авторский гонорар за еще не написанную завещателем книгу и т.п.

При совершении завещания не требуется представление завещателем правоустанавливающих документов, подтверждающих принадлежность ему имущества, которое он намерен завещать. Вместе с тем завещанное имущество может являться предметом наследования только в том случае, если к моменту открытия наследства оно принадлежит наследодателю на праве собственности.

Гражданин имеет право составить завещание любого приемлемого для него содержания при условии, что содержание завещания не противоречит требованиям закона. В практике чаще всего приходится встречать завещания так называемой общей формы. В соответствии с таким завещанием гражданин делает распоряжение по поводу всего принадлежащего ему имущества, в чем бы таковое ни заключалось и где бы оно ни находилось.

Разумеется, предметом завещания помимо всего принадлежащего завещателю имущества может быть часть его, а также отдельные его виды. При составлении завещания на отдельные виды имущества крайне важно дать правильную характеристику этого имущества, чтобы впоследствии не возникало разночтений завещания. Не следует, в частности, указывать в завещании признаки имущества, которые в силу тех или иных обстоятельств могут измениться с течением времени.

Возможно порекомендовать отражение в завещании следующих описательных признаков отдельных видов имущества:

- жилые дома, квартиры, дачи, иные строения и сооружения - местонахождение (адрес дома, квартиры и т.п., возможно, кадастровый номер);

- транспортные средства - марка и год их выпуска;

- паенакопления в жилищно-строительных, дачно-строительных, гаражно-строительных кооперативах - местонахождение и наименование соответственно ЖСК, ДСК, ГСК;

- земельные участки - местонахождение (возможно, кадастровый номер);

- садовые дома, садовые насаждения и целевые взносы в садоводческих товариществах - местонахождение и наименование садоводческого товарищества;

- вклады в банках и иных кредитных организациях - название банка, номер его отделении или филиала и номер счета, на котором хранится вклад;

- авторское право и авторский гонорар - название произведения, изобретения и т.п.;

- оружие - наименование, при возможности - год выпуска;

- доля в складочном капитале полного товарищества и товарищества на вере - наименование и местонахождение товарищества;

- доля в уставном капитале хозяйственного товарищества или общества (например, общества с ограниченной ответственностью) - наименование и местонахождение общества;

- пай в производственном или потребительском кооперативе - наименование и местонахождение кооператива;

- акции - наименование и местонахождение акционерного общества;

- денежные средства - место хранения (вложения);

- предметы домашней обстановки и обихода - наименование, а также в зависимости от конкретной вещи, возможно, цвет, размер и иные признаки, не меняющиеся со временем, и т.п.

Завещатель вправе также по собственному усмотрению:

- завещать все принадлежащее ему имущество или долю его;

- разделить имущество по видам между наследниками (например, жене дом, сыну - автомобиль и т.п.);

- установить равные либо разные размеры долей каждому из наследников и др.

Имущество, завещанное двум или нескольким наследникам без указания их долей в наследстве и без указания того, какие входящие в состав наследства вещи или права кому из наследников предназначаются, считается завещанным наследникам в равных долях.

Завещатель может распорядиться своим имуществом или какой-либо его частью, составив одно или несколько завещаний. Следует иметь в виду, что несколько завещаний могут быть составлены как одновременно, так и в разное время. Последующее завещание, не содержащее прямых указаний об отмене прежнего завещания или отдельных содержащихся в нем завещательных распоряжений, отменяет это прежнее завещание полностью или в части, в которой оно противоречит последующему завещанию. Завещание, отмененное полностью или частично последующим завещанием, не восстанавливается, если последующее завещание отменено завещателем полностью или в соответствующей части.

Назначение и подназначение наследника в завещании. В ст. 1121 ГК РФ законодатель продолжает развитие содержания принципа свободы завещания, провозглашенного ст. 1119 ГК РФ.

Завещатель может совершить завещание в пользу одного или нескольких лиц, как входящих, так и не входящих в круг наследников по закону.

Уместно будет напомнить, что подобное положение в российском законодательстве существовало не всегда. Так, в 1918 г. в России наследование по завещанию было отменено, впрочем, как и наследование по закону. После смерти владельца принадлежащее ему имущество становилось государственным достоянием.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. ограничивал круг наследников по завещанию только близкими родственниками (супруг умершего, его дети, внуки, правнуки), а также нетрудоспособными иждивенцами. Так называемые посторонние лица являться наследниками по завещанию не могли. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. расширил круг возможностей наследования по завещанию, по сути, не ограничив круг наследников по завещанию.

Завещатель вправе:

- завещать все принадлежащее ему имущество одному лицу, как входящему, так и не входящему в круг наследников по закону;

- завещать все принадлежащее ему имущество нескольким лицам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону;

- завещать не все имущество, а лишь долю в нем одному лицу, как входящему, так и не входящему в круг наследников по закону;

- завещать долю в имуществе нескольким лицам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону;

- завещать не все имущество, а часть его одному лицу или нескольким лицам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону;

- разделить имущество по видам между наследниками;

- установить равные размеры долей каждому из наследников;

- установить разные размеры долей каждому из наследников и т.п.

В соответствии с принципом свободы завещания завещатель вправе по своему усмотрению помимо указаний о распоряжении своим имуществом также включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные правилами ГК РФ о наследовании.

Одним из таких распоряжений является так называемое подназначение наследника. Само по себе понятие подназначения наследника известно российскому наследственному законодательству. Так, ст. 536 ГК РСФСР предусматривалось, что завещатель вправе указать другого наследника на случай, если назначенный им наследник умрет до открытия наследства или не примет его. Однако при сопоставлении соответствующих статей ГК РСФСР и ГК РФ сразу обращает на себя внимание то обстоятельство, что содержание права завещателя на подназначение наследника претерпело существенные изменения.

Во-первых, по нормам ныне действующего законодательства подназначить наследника можно как к наследнику по завещанию, так и к наследнику по закону. В соответствии с нормами ГК РСФСР подназначить наследника можно было только к наследнику по завещанию.

Во-вторых, существенно расширен круг случаев, в расчете на которые можно подназначить наследника. Вместо двух оснований для подназначения наследника п. 2 ст. 1121 ГК РФ их введено семь. Завещатель может указать в завещании другого наследника (подназначить наследника) на случаи:

- если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону умрет до открытия наследства;

- если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону умрет одновременно с наследодателем;

- если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону умрет после открытия наследства, не успев его принять;

- если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону не примет наследство по каким-либо причинам;

- если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону откажется от наследства;

- если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закон не будет иметь право наследовать;

- если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону будет отстранен от наследования как недостойный.

В практике работы нотариусов иногда возникает вопрос: необходимо ли подназначать наследника обязательно в расчете на все перечисленные основания или возможно подназначить его на одно из них или некоторые из них? Ответить на этот вопрос позволяет опять-таки принцип свободы завещания. Выбор оснований для подназначения наследника - это право завещателя, ограничить в котором гражданина никто не может. Вместе с тем при совершении завещания с подназначением наследника в расчете на какое-то одно основание или несколько оснований, но не на все основания, очевидно, целесообразно оговаривать, что по остальным основаниям наследник не подназначается. Это необходимо в целях избежания в дальнейшем возможных судебных споров по поводу правильного понимания завещателем изложенного правила.

Следует помнить, что подназначить наследника к наследнику, принявшему наследство, нельзя. Так, завещание, составленное в пользу гражданина с условием, чтобы он, в свою очередь, завещал имущество названному завещателем лицу, явно заключает в себе дефект содержания, и в удостоверении такого завещания нотариусом должно быть отказано.

По правилам ст. 1121 ГК РФ может быть также произведено подназначение отказополучателя. Отказополучателю в завещании может быть подназначен другой отказополучатель на случай, если назначенный в завещании отказополучатель умрет до открытия наследства или одновременно с наследодателем, либо откажется от принятия завещательного отказа или не воспользуется своим правом на получение завещательного отказа, либо лишится права на получение завещательного отказа как недостойный.

Доли наследников в завещанном имуществе. В ст. 1122 ГК РФ происходит дальнейшее развитие принципа свободы завещания. Как уже отмечалось, завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество как одному лицу, так и нескольким (двум и более) лицам. Нормы, содержащиеся в упомянутой статье, рассчитаны на вторую из названных возможных ситуаций, т.е. на случаи, когда завещание сделано в пользу нескольких лиц.

Завещатель вправе любым образом определить доли наследников в наследстве, установить равные либо разные размеры долей каждому из них. Имущество, завещанное двум или нескольким наследникам без указания их долей в наследстве и без указания того, какие входящие в состав наследства вещи или права кому из наследников предназначаются, считается завещанным наследникам в равных долях.

Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 2 ст. 1122 ГК РФ, представляет собой, по сути, анализ ситуативного варианта завещания в отношении неделимой вещи. Нельзя не отметить, что завещание, содержащее указание на части неделимой вещи, предназначенные каждому из наследников в натуре, мягко говоря, не отличается корректностью и может повлечь нарушение прав и интересов наследников, породив между ними спор. Изначально неделимое имущество должно быть завещано двум и более наследникам в долевом отношении, однако, по всей вероятности, аналогичные завещания имели место, коль скоро появилась необходимость введения указанной нормы. Таким способом законодателем предпринята попытка адаптировать подобное недостаточно квалифицированно составленное завещание с тем, чтобы, не признавая его недействительным, как-то поправить положение и разрешить ситуацию.

В связи с этим указание в завещании на части неделимой вещи, предназначенные каждому из наследников в натуре, не влечет за собой недействительность завещания. Такая вещь считается завещанной в долях, соответствующих стоимости этих частей. Порядок пользования наследниками этой неделимой вещью устанавливается в соответствии с предназначенными им в завещании частями этой вещи.

В свидетельстве о праве на наследство в отношении неделимой вещи, завещанной по частям в натуре, доли наследников и порядок пользования такой вещью при согласии наследников указываются в соответствии с комментируемой статьей. В случае спора между наследниками их доли и порядок пользования неделимой вещью определяются судом.

Тайна завещания. Статьей 1123 ГК РФ установлен принцип тайны совершения завещания и определен круг лиц, которые не вправе до открытия наследства разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены.

Тайна совершения завещания - известный нотариальной практике принцип завещания. Так, ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате содержит в себе общий принцип тайны совершения нотариальных действий, который распространяется и на удостоверение завещаний.

В соответствии с требованиями указанной статьи нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Основами.

Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия, а также должностным лицам, названным в ст. 5 Основ.

Тайну совершения завещания в соответствии со ст. 1123 ГК РФ обязаны соблюдать:

- нотариус, удостоверивший завещание;

- другое удостоверяющее завещание лицо;

- нотариусы, имеющие доступ к сведениям, содержащимся в единой информационной системе нотариата;

- лица, осуществляющие обработку данных единой информационной системы нотариата;

- лица, присутствовавшие при совершении завещаний (переводчик, исполнитель завещания, свидетели, рукоприкладчик).

Следует отметить, что вышеприведенный перечень лиц, получивших доступ к сведениям о совершении завещания и обязанных сохранять тайну совершения завещания, хотя и сформулирован как исчерпывающий, на самом деле таковым не является. Могут сложиться ситуации, в которых доступ к совершенным (нотариально удостоверенным завещаниям) приобретают другие лица. Так, согласно ст. 28 Основ нотариальная палата может истребовать от нотариуса (лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса) представления сведений о совершенных нотариальных действиях, а в необходимых случаях - личных объяснений в нотариальной палате. Кроме того, за исполнением нотариусами их обязанностей осуществляется контроль. В соответствии со ст. 34 Основ контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами производится в форме проверок деятельности нотариусов. Нотариусы обязаны представлять должностным лицам, уполномоченным на проведение проверок, все необходимые сведения и документы. Таким образом, перечень лиц, имеющих доступ к совершенным завещаниям, становится еще шире, однако соблюдение тайны совершения нотариальных действий, в том числе и тайны завещаний, гарантировано и в этих случаях. Должностные лица нотариальной палаты обязаны сохранять тайну совершения нотариальных действий. За разглашение тайны и причинение нотариусу, занимающемуся частной практикой, ущерба виновные несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 3 ст. 28 Основ).

С принципом тайны завещания непосредственно связан порядок выдачи дубликата нотариально удостоверенного завещания. Дубликат завещания может быть выдан только самому завещателю, а после его смерти - указанным в завещании наследникам по представлении свидетельства о смерти завещателя. В случае смерти его наследников, которые были указаны в завещании, дубликат завещания может быть передан их наследникам по предоставлении ими свидетельства о смерти завещателя и умершего наследника, после которого они наследуют, а в необходимых случаях - и документов, подтверждающих родственные отношения наследников с наследодателем (если документы не были представлены ранее).

Не является разглашением тайны завещания представление нотариусом, другим удостоверяющим завещание лицом сведений об удостоверении завещания, отмене завещания в единую информационную систему нотариата в порядке, установленном Основами.

Общие правила, касающиеся формы и порядка совершения завещания. В части третьей ГК РФ определены требования к форме завещания. Однако, несмотря на то что в установленных Кодексом случаях предусмотрена возможность составления завещания в простой письменной форме, общим правилом по-прежнему является требование о его нотариальном удостоверении. Причем основным должностным лицом, которое вправе удостоверить завещание, является именно нотариус (работающий в государственной нотариальной конторе или занимающийся частной практикой).

Удостоверение завещаний другими лицами допускается только в случаях, установленных ГК РФ.

Приравниваются к нотариально удостоверенным завещаниям завещания граждан, в силу тех или иных причин оказавшихся изолированными от обычных жизненных условий, удостоверенные определенными законом должностными лицами. Это завещания военнослужащих, граждан, проживающих в домах для престарелых и инвалидов, находящихся на излечении в стационарных лечебных учреждениях, или во время плавания на судах под Государственным флагом РФ или в различного рода экспедициях, или в местах лишения свободы, а также в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, - завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих (ст. 1127 ГК).

Завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке может быть удостоверено уполномоченным служащим банка (ст. 1128 ГК). Правила названной статьи соответственно применяются к иным кредитным организациям, которым предоставлено право привлекать во вклады или на другие счета денежные средства граждан.

Завещатель вправе совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием (закрытое завещание). Хотя формально такое завещание не удостоверяется нотариально, однако совершение его не обходится без участия нотариуса. Закрытое завещание в заклеенном конверте передается завещателем нотариусу на хранение в присутствии двух свидетелей. Нотариусом завещателю выдается документ, подтверждающий принятие закрытого завещания (свидетельство о принятии закрытого завещания).

Несоблюдение установленных Гражданским кодексом правил о письменной форме завещания и его удостоверении влечет за собой недействительность завещания.

Чрезвычайно важной особенностью законодательства о наследовании является появление в нем института свидетелей. В свете ранее действовавшего законодательства присутствие при удостоверении завещания посторонних лиц всегда вызывало определенные сомнения. К таким завещаниям достаточно негативно относились суды, полагая, что это является нарушением тайны совершения нотариального действия и влечет его недействительность, поскольку присутствие посторонних лиц может оказать прямое либо косвенное воздействие на формирование воли завещателя.

Сейчас институт свидетелей легализован, более того, законом предусмотрены случаи, в которых присутствие свидетелей при совершении завещаний обязательно (п. 3 ст. 1126, п. 4 ст. 1126, п. 2 ст. 1127, абз. 2 п. 1 ст. 1129 ГК).

По желанию самого завещателя свидетель (их может быть и несколько) может присутствовать при совершении любого завещания, независимо от формы, в которой оно совершается, и причин, по которым завещатель намерен совершить завещание в присутствии посторонних лиц.

В п. 2 ст. 1124 ГК РФ названы требования, которые предъявляются к свидетелю, присутствующему при какой-либо из стадий совершения завещания. В случае когда в соответствии с правилами Кодекса при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче завещания нотариусу присутствуют свидетели, не могут быть такими свидетелями и не могут подписывать завещание вместо завещателя:

- нотариус или другое удостоверяющее завещание лицо;

- лицо, в пользу которого составлено завещание или сделан завещательный отказ, супруг такого лица, его дети и родители;

- граждане, не обладающие дееспособностью в полном объеме;

- неграмотные;

- граждане с такими физическими недостатками, которые явно не позволяют им в полной мере осознавать существо происходящего;

- лица, не владеющие в достаточной степени языком, на котором составлено завещание, за исключением случая, когда составляется закрытое завещание.

Перечисленные требования предъявляются к свидетелю как в тех случаях, когда последний присутствует при совершении завещания по желанию завещателя, так и в случаях, когда присутствие свидетеля при совершении завещания является обязательным.

В случае когда в соответствии с правилами ГК при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче его нотариусу присутствие свидетеля является обязательным, отсутствие свидетеля при совершении указанных действий влечет за собой недействительность завещания, а несоответствие свидетеля вышеуказанным требованиям может являться основанием признания завещания недействительным.

В соответствии с п. 4 ст. 1124 ГК РФ на завещании должны быть указаны место и дата его удостоверения.

В соответствии с ч. 2 ст. 45 Основ текст нотариально удостоверяемой сделки должен быть написан ясно и четко, относящиеся к содержанию документа числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами. Фамилии, имена и отчества граждан, адрес их места жительства должны быть написаны полностью. Такие же требования предъявляются к завещаниям, удостоверенным должностными лицами органов исполнительной власти, и завещаниям, приравненным к нотариально удостоверенным.

Нотариально удостоверенное завещание. Как уже отмечалось, несмотря на то что в установленных ГК РФ случаях предусмотрена возможность составления завещания в простой письменной форме, завещание должно быть, как правило, нотариально удостоверено.

Согласно ст. ст. 35 - 38 Основ с учетом особенностей, предусмотренных п. 7 ст. 1125 ГК РФ, завещание может быть удостоверено:

- нотариусом, занимающимся частной практикой;

- нотариусом, работающим в государственной нотариальной конторе;

- должностным лицом консульского учреждения (в случае, если такое право предоставлено им законом);

- уполномоченным должностным лицом органа местного самоуправления в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса (также в случае, если такое право предоставлено им законом).

Особо следует остановиться на вопросе о месте удостоверения завещания. Как известно, порядок совершения нотариальных действий определяется законодательством о нотариате. Основным нормативным актом, регулирующим деятельность органов нотариата, являются Основы, которые в ряде случаев устанавливают исключительную территориальность для совершения отдельных видов нотариальных действий. В отношении удостоверения завещаний Основами предусмотрен общий принцип территориальности. В связи с этим завещание может быть удостоверено в любой государственной нотариальной конторе, а также у любого нотариуса, занимающегося частной практикой. Место жительства завещателя при нотариальном удостоверении завещания значения не имеет.

Особенностью является только удостоверение завещания с выездом нотариуса за пределы его нотариального округа. В соответствии со ст. 13 Основ нотариус вправе выехать в другой нотариальный округ для удостоверения завещания в случае тяжелой болезни завещателя при отсутствии в нотариальном округе в это время нотариуса.

В соответствии со ст. 42 Основ при удостоверении завещания, как и при совершении любого иного нотариального действия, нотариус устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина. Установление личности должно производиться на основании паспорта или других документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия.

Одной из самых непростых задач, которые нотариусу приходится решать при удостоверении завещаний, является установление дееспособности завещателя. Дееспособность определяется нотариусом документально (путем проверки документов, удостоверяющих личность завещателя, в которых указан его возраст) и визуально (путем беседы с завещателем, собственной оценки адекватности его поведения и т.п.).

Нотариально удостоверенное завещание должно быть написано завещателем или записано с его слов нотариусом. При написании или записи завещания могут быть использованы технические средства (электронно-вычислительная машина, пишущая машинка и другие).

Завещание, записанное нотариусом со слов завещателя, до его подписания должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии нотариуса. Если завещатель не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него нотариусом, о чем на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание.

По общему правилу завещание должно быть собственноручно подписано завещателем. В соответствии с рекомендациями Министерства юстиции РСФСР, изложенными в письме от 27 февраля 1987 г. N 8-76/83-16-86, не утратившими своей актуальности и в настоящее время, помимо подписи завещателю следует писать от руки на завещаниях свою фамилию, имя, отчество. Это связано с тем, что при судебно-почерковедческой экспертизе решение вопроса о подлинности подписей затруднительно ввиду простоты их исполнения. Во избежание в дальнейшем возможных судебных споров фамилия, имя, отчество завещателя должны точно соответствовать написанию в документе, удостоверяющем его личность. Разумеется, не следует возводить данные рекомендации в ранг единственно допустимого варианта подписания завещания. Завещатель может, к примеру, только подписаться своей фамилией, либо поставить под текстом завещания лишь свою подпись (росчерк), либо выполнить и то и другое, добавив указание имени и отчества. Ни малейших оснований для признания таких завещаний недействительными не имеется. Вместе с тем применение указанных рекомендаций представляется весьма разумным, рациональным и целесообразным.

При составлении и нотариальном удостоверении завещания может присутствовать свидетель. По желанию самого завещателя свидетель (их может быть и несколько) может присутствовать при совершении любого завещания независимо от формы, в которой оно совершается. Не имеют значения и причины, по которым завещатель намерен совершить завещание в присутствии посторонних лиц. Завещатель не обязан никому сообщать о таких причинах, поскольку принцип тайны завещания распространяется на лиц, удостоверяющих завещание и присутствующих при его совершении, но не на самого завещателя. Завещатель волен объяснить нотариусу и иным лицам причины своего поступка или отказаться от мотивирования своих действий. Практика показывает, что завещания в присутствии свидетеля по желанию завещателя совершаются обычно пожилыми людьми. Они комфортнее чувствуют себя в присутствии знакомого человека, более свободно излагают содержание своих намерений, не испытывают комплексов, выражая какие-либо сомнения в отношении сложившейся вокруг них житейской ситуации. Присутствие при совершении завещания свидетелей может также послужить позитивным моментом в свете перспективы возможного оспаривания завещания заинтересованными лицами. Показания в суде незаинтересованных в совершении завещания лиц будут иметь важное доказательственное значение при решении вопроса о действительности завещания.

Если завещание составляется и удостоверяется в присутствии свидетеля, оно должно быть им подписано и на завещании должны быть указаны фамилия, имя, отчество и место жительства свидетеля в соответствии с документом, удостоверяющим его личность.

Нотариус обязан предупредить свидетеля, а также гражданина, подписывающего завещание вместо завещателя, о необходимости соблюдать тайну завещания (ст. 1123 ГК).

При удостоверении завещания нотариус обязан разъяснить завещателю содержание ст. 1149 ГК РФ и сделать об этом на завещании соответствующую надпись.

Входит ли в обязанности нотариуса, удостоверяющего завещание, установление дееспособности свидетеля и рукоприкладчика? Полагаем, что ответ на этот вопрос может быть только утвердительным. В соответствии с п. 2 ст. 1124 ГК РФ в случае, когда при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче завещания нотариусу присутствуют свидетели, не могут быть такими свидетелями и не могут подписывать завещание вместо завещателя (т.е. быть рукоприкладчиками) граждане, не обладающие дееспособностью в полном объеме. Несоответствие свидетеля данному требованию может являться основанием признания завещания недействительным, таким образом, завещание становится заведомо оспоримым.

Нотариально удостоверенное завещание регистрируется в реестре регистрации нотариальных действий; сведения об удостоверенном завещании вносятся в алфавитную книгу учета завещаний.

В случае когда право совершения нотариальных действий предоставлено законом должностным лицам органов местного самоуправления и должностным лицам консульских учреждений Российской Федерации, завещание может быть удостоверено вместо нотариуса соответствующим должностным лицом с соблюдением правил ГК РФ о форме завещания, порядке его нотариального удостоверения и тайне завещания.

В соответствии с ч. 4 ст. 1 и ст. 37 Основ в случае, если в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте нет нотариуса, соответственно глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения или глава местной администрации муниципального района и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления муниципального района имеют право удостоверять завещания.

Понятие поселения, муниципального района, межселенной территории и т.п. установлено ст. 2 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (с последующими изменениями и дополнениями).

Для целей указанного Федерального закона используются следующие основные термины и понятия:

- сельское поселение - один или несколько объединенных общей территорией сельских населенных пунктов (поселков, сел, станиц, деревень, хуторов, кишлаков, аулов и других сельских населенных пунктов), в которых местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления;

- городское поселение - город или поселок, в которых местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления;

- поселение - городское или сельское поселение;

- муниципальный район - несколько поселений или поселений и межселенных территорий, объединенных общей территорией, в границах которой местное самоуправление осуществляется в целях решения вопросов местного значения межпоселенческого характера населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления, которые могут осуществлять отдельные государственные полномочия, передаваемые органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов РФ;

- городской округ - городское поселение, которое не входит в состав муниципального района и органы местного самоуправления которого осуществляют полномочия по решению установленных настоящим Федеральным законом вопросов местного значения поселения и вопросов местного значения муниципального района, а также могут осуществлять отдельные государственные полномочия, передаваемые органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов РФ;

- внутригородская территория города федерального значения - часть территории города федерального значения, в границах которой местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления;

- муниципальное образование - городское или сельское поселение, муниципальный район, городской округ либо внутригородская территория города федерального значения;

- межселенная территория - территория, находящаяся вне границ поселений;

- органы местного самоуправления - избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения;

- должностное лицо местного самоуправления - выборное либо заключившее контракт (трудовой договор) лицо, наделенное исполнительно-распорядительными полномочиями по решению вопросов местного значения и (или) по организации деятельности органа местного самоуправления;

- административный центр сельского поселения, муниципального района - населенный пункт, который определен с учетом местных традиций и сложившейся социальной инфраструктуры и в котором в соответствии с законом субъекта Российской Федерации находится представительный орган соответствующего муниципального образования.

В законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации слова "местный" и "муниципальный" и образованные на их основе слова и словосочетания применяются в одном значении в отношении органов местного самоуправления, а также находящихся в муниципальной собственности организаций, объектов, в иных случаях, касающихся осуществления населением местного самоуправления.

Нотариальные действия вышеуказанными должностными лицами совершаются в соответствии с Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений, утвержденной Приказом Министерства юстиции РФ от 27 декабря 2007 г. N 256.

Согласно данной Инструкции глава местной администрации поселения, в котором отсутствует нотариус, имеет право совершать нотариальные действия по должности.

Решением главы местной администрации поселения, в котором отсутствует нотариус, совершение нотариальных действий может быть возложено на одно или нескольких должностных лиц местного самоуправления.

Информация о принятом решении должна быть доведена до сведения граждан, проживающих на территории поселения, территориального органа Федеральной регистрационной службы и нотариальной палаты субъекта Российской Федерации.

При совершении нотариального действия должностным лицом местного самоуправления на документы проставляется собственноручная подпись указанного лица и оттиск печати местной администрации поселения.

Таким образом, общие принципы и правила совершения нотариальных действий указанными должностными лицами соответствуют Основам.

Закрытое завещание. Статья 1126 ГК РФ является новеллой в законодательстве, регулирующем порядок наследования. Завещатель вправе совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием (закрытое завещание). Закрытое завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем. Несоблюдение этих правил влечет за собой недействительность завещания.

Закрытое завещание в заклеенном конверте передается завещателем нотариусу в присутствии двух свидетелей. Поскольку в соответствии с правилами п. 3 указанной статьи при передаче закрытого завещания нотариусу присутствие свидетеля является обязательным, отсутствие свидетеля при совершении указанного действия влечет за собой недействительность завещания (п. 3 ст. 1124 ГК). В статье о закрытом завещании не содержится прямого указания на необходимость установления дееспособности свидетелей, однако не следует забывать, что несоответствие свидетеля требованиям, установленным п. 2 ст. 1124 ГК РФ, может являться основанием для признания завещания недействительным.

Свидетели ставят на заклеенном конверте, переданном нотариусу завещателем, свои подписи. Конверт, подписанный свидетелями, запечатывается в их присутствии нотариусом в другой конверт.

Принимая от завещателя конверт с закрытым завещанием, нотариус обязан разъяснить завещателю содержание п. 2 ст. 1126 ГК РФ (завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем) и ст. 1149 ГК РФ (правила об обязательной доле в наследстве) и сделать об этом соответствующую надпись на втором конверте, в который помещается конверт с закрытым завещанием.

На этом втором конверте нотариус делает надпись, содержащую следующую информацию:

- сведения о завещателе (фамилия, имя, отчество, дата рождения, место проживания, реквизиты документа, удостоверяющего личность), от которого нотариусом принято закрытое завещание;

- место и дата принятия закрытого завещания;

- сведения о свидетелях, присутствовавших при передаче завещания нотариусу (фамилии, имена, отчества, место жительства каждого свидетеля в соответствии с документами, удостоверяющими их личность);

- сведения о проверке дееспособности свидетелей;

- отметка о разъяснении завещателю правил о собственноручном написании и подписании завещания и об обязательной доле в наследстве.

По окончании указанной процедуры нотариус обязан выдать завещателю документ, подтверждающий принятие закрытого завещания (свидетельство о принятии закрытого завещания).

По представлении свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус не позднее чем через 15 дней со дня представления свидетельства вскрывает конверт с завещанием. Вскрытие конверта производится в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать заинтересованных лиц из числа наследников по закону. Свидетелями при вскрытии конверта с завещанием могут быть как те же лица, которые участвовали в качестве свидетелей при передаче закрытого завещания нотариусу, так и иные лица. Как правило, свидетели приглашаются заинтересованными лицами (наследниками по закону), однако могут быть приглашены и по инициативе самого нотариуса, особенно в тех ситуациях, когда наследников по закону не имеется либо они не прибыли на процедуру вскрытия конверта с завещанием.

О дате вскрытия конверта с закрытым завещанием нотариус должен известить наследников наследодателя по закону, местонахождение которых ему известно. В частности, сведения о наследниках по закону могут быть представлены лицом, предъявившим свидетельство о смерти завещателя. Если сведений о наследниках по закону у нотариуса не имеется либо никто из наследников по закону не изъявил желания присутствовать при процедуре вскрытия и оглашения закрытого завещания, нотариус должен произвести указанное действие без их участия в присутствии одних свидетелей. По данному поводу не может быть двух мнений, поскольку 15-дневный срок, установленный п. 4 ст. 1126 ГК РФ, сформулирован как пресекательный и вскрытие конверта с закрытым завещанием не позднее названного срока является обязанностью нотариуса.

Возникает вопрос, входит ли в обязанность нотариуса установление родственных отношений с наследодателем лиц, сообщивших о себе, что они являются наследниками по закону. Полагаем, что ответ на этот вопрос должен быть утвердительным. Нотариус должен на основании представленных ему документов удостовериться, что граждане, пожелавшие присутствовать при вскрытии конверта с закрытым завещанием и оглашении завещания, входят в круг наследников по закону. Очередность призвания к наследованию при этом значения, по всей вероятности, не имеет. Если кто-либо из наследников по закону не может подтвердить факт своих родственных отношений с наследодателем, то наследники, имеющие соответствующие документы, могут подтвердить данное обстоятельство, о чем следует указать в протоколе вскрытия конверта с закрытым завещанием.

После вскрытия конверта текст содержащегося в нем завещания сразу же оглашается нотариусом, после чего нотариус составляет и вместе со свидетелями подписывает протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания. Подлинник завещания хранится у нотариуса, а наследникам выдается нотариально удостоверенная копия протокола. В комментируемой статье не определено, кому из наследников нотариус вправе выдать нотариально удостоверенную копию протокола: только наследнику, в пользу которого сделано завещание, либо возможно выдать копии всем наследникам по закону. Представляется, что нотариально удостоверенные копии протокола могут быть выданы не только наследнику по завещанию, но и наследникам по закону (одному или нескольким из них), причем не имеет значения, присутствовали ли эти наследники при вскрытии конверта с закрытым завещанием.

Завещания, приравниваемые к нотариально удостоверенным завещаниям. В соответствии с п. 1 ст. 1127 ГК РФ приравниваются к нотариально удостоверенным завещаниям:

1) завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, госпиталях, других стационарных лечебных учреждениях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами этих больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений, а также начальниками госпиталей, директорами или главными врачами домов для престарелых и инвалидов;

2) завещания граждан, находящихся во время плавания на судах, плавающих под Государственным флагом Российской Федерации, удостоверенные капитанами этих судов;

3) завещания граждан, находящихся в разведочных, арктических или других подобных экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций;

4) завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами воинских частей;

5) завещания граждан, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы.

Завещание, приравненное к нотариально удостоверенному завещанию, должно быть подписано завещателем в присутствии лица, удостоверяющего завещание, и свидетеля, также подписывающего завещание. Отсутствие свидетеля при совершении завещания влечет за собой недействительность завещания, а несоответствие свидетеля требованиям, установленным п. 2 ст. 1124 ГК РФ, может являться основанием признания завещания недействительным.

На завещании должны быть указаны место и дата его совершения.

Завещание должно быть написано завещателем или записано с его слов должностным лицом, удостоверяющим завещание. При написании или записи завещания могут быть использованы средства оргтехники.

Завещание, записанное удостоверяющим его должностным лицом, со слов завещателя, до его подписания должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии этого должностного лица. Если завещатель не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него должностным лицом, о чем на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание.

Поскольку завещание составляется и удостоверяется обязательно в присутствии свидетеля, оно должно быть им подписано и на завещании должны быть указаны фамилия, имя, отчество и место жительства свидетеля в соответствии с документом, удостоверяющим его личность.

Должностное лицо, удостоверяющее завещание, обязано предупредить свидетеля, а также гражданина, подписывающего завещание вместо завещателя, о необходимости соблюдать тайну завещания (ст. 1123 ГК).

При удостоверении завещания должностное лицо, удостоверяющее завещание, обязано разъяснить завещателю содержание ст. 1149 ГК РФ и сделать об этом на завещании соответствующую надпись.

Завещание должно быть зарегистрировано в книге регистрации нотариальных действий, которая ведется в соответствующей организации.

Завещание, удостоверенное в соответствии со ст. 1127 ГК РФ, должно быть, как только для этого представится возможность, направлено лицом, удостоверившим завещание, через органы юстиции нотариусу по месту жительства завещателя. Если лицу, удостоверившему завещание, известно место жительства завещателя, завещание направляется непосредственно соответствующему нотариусу.

При получении экземпляра завещания нотариус проверяет соответствие завещания требованиям законодательства. В случае обнаружения грубых нарушений законодательства, могущих повлечь признание завещания недействительным, нотариус должен сообщить об этом завещателю. Так, нередко на хранение нотариусу поступают завещания, удостоверенные ненадлежащими лицами:

- лечащим врачом или каким-либо иным врачом (за исключением ситуаций, когда лечащий врач одновременно являлся дежурным врачом) больницы, где гражданин находился на излечении;

- начальником изолятора временного содержания или следственного изолятора, когда при этом гражданин не отбывает там наказание в виде лишения свободы;

- командиром воинской части - для граждан, не являющихся военнослужащими, если в пункте дислокации воинской части имеются органы, совершающие нотариальные действия; и т.п.

Подобные завещания нотариус не вправе принять для выдачи свидетельства о праве на наследство по причине их ничтожности. Завещание подлежит возврату должностному лицу, от которого оно получено, с разъяснением нарушенных норм и рекомендациями об исправлении допущенных нарушений. Это касается также завещаний, содержащих любые иные нарушения, имеющие существенное значение в свете их соответствия закону.

Особо следует остановиться на завещаниях, удостоверенных в местах лишения свободы, в плане правильного понимания вопроса, где именно можно совершить подобное завещание. Учреждения, являющиеся местами лишения свободы, определены Уголовно-исполнительным кодексом РФ.

Согласно ст. 74 УИК РФ исправительными учреждениями являются исправительные колонии, воспитательные колонии, тюрьмы, лечебные исправительные учреждения. Следственные изоляторы выполняют функции исправительных учреждений в отношении осужденных, оставленных для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию, а также в отношении осужденных на срок не свыше шести месяцев, оставленных в следственных изоляторах с их согласия.

В соответствии с п. п. 9 и 10 ст. 16 УИК РФ наказание в виде лишения свободы исполняется колонией-поселением, воспитательной колонией, лечебным исправительным учреждением, исправительной колонией общего, строгого или особого режима либо тюрьмой. Наказание в виде пожизненного лишения свободы исполняется исправительной колонией особого режима для осужденных, отбывающих пожизненное лишение свободы.

Согласно ст. 77 УИК РФ в исключительных случаях лица, впервые осужденные к лишению свободы на срок не свыше пяти лет, которым отбывание наказания назначено в исправительной колонии общего режима, могут быть с их согласия оставлены в следственном изоляторе или тюрьме для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию. При удостоверении завещания начальником следственного изолятора необходимо дополнительное подтверждение того обстоятельства, что завещатель находился в СИЗО именно в соответствии с приговором суда. В изоляторе временного содержания (ИВС) завещание, приравненное к нотариально удостоверенному завещанию, удостоверить нельзя.

Следует также обратить внимание, что по сравнению со ст. 541 ГК РСФСР, которая также предусматривала возможность составления завещаний, приравненных к нотариально удостоверенным завещаниям, в комментируемой статье не предусмотрено право удостоверения завещаний граждан, находящихся на излечении в санаториях, главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами санаториев. Уместно предположить, что если санаторий является стационарным лечебным учреждением, то должностные лица этого санатория вправе удостоверять завещания находящихся в нем на излечении граждан в соответствии с подп. 1 п. 1 комментируемой статьи.

В практике достаточно часто встречаются случаи, когда должностные лица не исполняют обязанности по передаче экземпляра завещания на хранение нотариусу. Это обстоятельство само по себе не может свидетельствовать о недействительности завещания. Если наследниками представлен нотариусу имеющийся у них экземпляр завещания и оно составлено и удостоверено в соответствии с требованиями действующего законодательства, нотариус должен принять завещание и выдать на основании его свидетельство о праве на наследство.

Если в каком-либо из упомянутых случаев гражданин, намеревающийся совершить завещание, высказывает желание пригласить для этого нотариуса и имеется разумная возможность выполнить это желание, лица, которым в соответствии с указанным пунктом предоставлено право удостоверить завещание, обязаны принять все меры для приглашения к завещателю нотариуса.

Завещательные распоряжения правами на денежные средства в банках. Помимо должностных лиц, речь о которых уже шла выше, удостоверение завещания другими лицами допускается лишь в установленных законом случаях. Так, согласно ст. 1128 ГК РФ завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке может быть удостоверено уполномоченным служащим банка. Правила комментируемой статьи соответственно применяются к иным кредитным организациям, которым предоставлено право привлекать во вклады или на другие счета денежные средства граждан.

Право гражданина завещать денежные средства в Сберегательном банке РФ путем составления в простой письменной форме соответствующего распоряжения, данного непосредственно банку, было предусмотрено нормами ранее действовавшего законодательства (ст. 561 ГК РСФСР), однако частью третьей ГК РФ возможность оформления подобных завещательных распоряжений существенно расширена. В соответствии с п. 1 ст. 1128 ГК РФ права на денежные средства, внесенные гражданином во вклад или находящиеся на любом другом счете гражданина в банке, могут быть по усмотрению гражданина завещаны либо в порядке, предусмотренном ст. ст. 1124 - 1127 ГК РФ, либо посредством совершения завещательного распоряжения в письменной форме в том филиале банка, в котором находится этот счет. В отношении средств, находящихся на счете, такое завещательное распоряжение имеет силу нотариально удостоверенного завещания. При этом порядок составления завещательных распоряжений, предусмотренный указанной статьей, применим к распоряжениям правами на денежные средства в любых банках, а не только в Сберегательном банке РФ.

Следует отметить, что порядок оформления названных прав, установленный частью третьей ГК РФ, по сравнению с ранее действовавшим существенным образом изменился. Согласно ст. 561 ГК РСФСР 1964 г. вклад в сберегательной кассе (а впоследствии - в Сбербанке РФ), в отношении которого вкладчиком было сделано распоряжение банку о выдаче вклада после смерти указанному вкладчиком лицу либо государству, не входил в наследственную массу и на него не распространялись нормы наследственного права:

- не выдавалось свидетельство о праве на наследство;

- не распространялись правила об обязательной доле в наследстве;

- вклад выплачивался лицу, указанному в завещательном распоряжении (вкладополучателю, который даже не именовался наследником), по предъявлении свидетельства о смерти вкладчика независимо от времени обращения за его получением.

Статья 1128 ГК РФ содержит совершенно иную модель распоряжения правами на денежные средства в банках. Согласно п. 3 комментируемой статьи права на денежные средства, в отношении которых в банке совершено завещательное распоряжение, входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях в соответствии с правилами ГК РФ. Эти средства выдаются наследникам на основании свидетельства о праве на наследство и в соответствии с ним. Свидетельство о праве на наследство может быть выдано по истечении шестимесячного срока со дня смерти наследодателя. На завещанные вклады распространяются нормы ГК РФ об обязательной доле в наследстве.

Порядок совершения завещательных распоряжений денежными средствами в банках определен Постановлением Правительства РФ от 27 мая 2002 г. N 351 "Об утверждении Правил совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках".

Совершение завещательного распоряжения производится гражданином в письменной форме в том банке, в котором находится этот счет. Завещательные распоряжения совершаются в банке бесплатно.

При совершении банком завещательного распоряжения уполномоченным лицом банк устанавливает личность завещателя (в соответствии с паспортом или другими документами, исключающими любые сомнения относительно личности гражданина). Завещатель информируется о содержании ст. ст. 1128, 1130, 1149, 1150 и 1162 ГК РФ, о чем делается отметка в завещательном распоряжении. На лиц, участвующих в совершении завещательного распоряжения, распространяются требования ГК о тайне завещания.

Завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке должно быть собственноручно подписано завещателем и удостоверено служащим банка, имеющим право принимать к исполнению распоряжения клиента в отношении средств на его счете. Завещательное распоряжение может быть написано от руки либо с использованием технических средств (электронно-вычислительной машины, пишущей машинки и др.). Поправки и приписки в завещательном распоряжении не допускаются.

В завещательном распоряжении указываются:

- место и дата его составления;

- местожительство завещателя;

- имена, отчества, фамилии граждан либо полное местонахождение юридического лица, которым завещается вклад.

Завещатель может составить одно завещательное распоряжение на все денежные средства, размещенные на нескольких счетах в банке, либо на денежные средства, размещенные на одном из этих счетов. Если завещатель желает, чтобы денежные средства после его смерти были выданы нескольким наследникам, то в завещательном распоряжении он указывает, кому из них какая доля завещается. Денежные средства, завещанные нескольким лицам без указания доли каждого, выдаются всем этим лицам в равных долях. Завещатель вправе предусмотреть в завещательном распоряжении условия выдачи вклада (например, выплата лицу, которому завещан вклад, определенных сумм в установленные сроки, после достижения им совершеннолетия и т.п.).

Завещательное распоряжение составляется в двух экземплярах, каждый из которых удостоверяется подписью служащего банка и печатью. Первый экземпляр выдается завещателю, а второй регистрируется в книге завещательных распоряжений и подшивается в специальную папку завещательных распоряжений, хранящуюся в несгораемом шкафу. Служащим банка на счете завещателя делается отметка о составленном завещательном распоряжении.

В случае смерти завещателя нотариус направляет в банк запрос с просьбой подтвердить факт удостоверения конкретного завещательного распоряжения сотрудником банка и факт его отмены или изменения. Ответ на запрос подписывается руководителем банка с проставлением печати и направляется нотариусу в течение месяца. Если к запросу приложена копия завещательного распоряжения наследодателя, ответ на запрос может быть изложен под текстом этого завещательного распоряжения.

Выплата денежных средств со счетов умерших завещателей, которые оформили завещательное распоряжение после 1 марта 2002 г., производится в зависимости от конкретного случая на основании следующих документов:

а) свидетельство о праве на наследство по завещанию или закону, выданное нотариусом или консульским должностным лицом Российской Федерации;

б) постановление нотариуса о возмещении расходов, вызванных смертью наследодателя, в соответствии со ст. 1174 ГК;

в) нотариально удостоверенное соглашение о разделе наследственного имущества в соответствии со ст. 1165 ГК;

г) свидетельство, выданное нотариусом исполнителю завещания в соответствии со ст. 1135 ГК;

д) свидетельство о праве собственности на долю в имуществе, находившемся в совместной собственности супругов, выданное нотариусом или консульским должностным лицом Российской Федерации в соответствии со ст. 1150 ГК РФ;

е) копия решения суда с отметкой о вступлении его в законную силу или исполнительного листа в случае рассмотрения дела в судебном порядке.

Имеет смысл упомянуть, что правила комментируемой статьи подлежат применению независимо от времени открытия наследства и внесения на счет в банке денежных сумм, если завещательное распоряжение в банке составлено до введения в действие части третьей ГК РФ, т.е. до 1 марта 2002 г. В соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 145-ФЗ "О внесении дополнения в Федеральный закон "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" Вводный закон дополнен ст. 8.1, в соответствии с которой, если до введения в действие части третьей ГК РФ вкладчиком в соответствии со ст. 561 ГК РСФСР было сделано распоряжение о выдаче вклада в случае своей смерти, находящиеся на данном вкладе денежные средства не входят в состав наследственного имущества и на порядок и условия их выдачи не распространяются нормы разд. V "Наследственное право" части третьей Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей указанной статьи. В случае смерти вкладчика выдача таких денежных средств лицу, указанному в распоряжении, осуществляется банком на основании документов, удостоверяющих факт смерти вкладчика.

Если лицо, указанное в распоряжении, умерло до дня смерти владельца вклада или в один день с ним, распоряжение на случай смерти утрачивает свою силу, находящиеся на вкладе денежные средства включаются в состав наследственного имущества владельца вклада и на порядок и условия их выдачи распространяются нормы разд. V "Наследственное право" части третьей ГК РФ. Если в распоряжении на случай смерти вкладчика в качестве получателя вклада указано более одного лица, данная норма применяется при условии, что все указанные лица умерли до дня, следующего за днем смерти владельца вклада.

Завещание в чрезвычайных обстоятельствах. Составление завещания в простой письменной форме допускается лишь в виде исключения в случаях, предусмотренных ст. 1129 ГК РФ. Гражданин, который находится в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишен возможности совершить завещание в соответствии с правилами ст. ст. 1124 - 1128 ГК РФ, может изложить последнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной форме.

Изложение гражданином последней воли в простой письменной форме признается его завещанием, если завещатель в присутствии двух свидетелей собственноручно написал и подписал документ, из содержания которого следует, что этот документ представляет собой завещание.

Завещание, совершенное в указанных обстоятельствах, утрачивает силу, если завещатель в течение месяца после прекращения этих обстоятельств не воспользуется возможностью совершить завещание в какой-либо иной форме, предусмотренной ст. ст. 1124 - 1128 ГК РФ.

Завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах, подлежит исполнению только при условии подтверждения судом по требованию заинтересованных лиц факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах. Указанное требование должно быть заявлено до истечения срока, установленного для принятия наследства.

Таким образом, изложение гражданином своей воли с облечением ее в простую письменную форму не всегда может быть признано его завещанием. Для того чтобы документ, составленный гражданином на случай смерти по поводу распоряжения принадлежащим ему имуществом, изложенный в простой письменной форме, приобрел силу завещания, необходимо обязательное сочетание нескольких условий:

- гражданин, должен находиться в положении, явно угрожающем его жизни;

- обстоятельства, которые создали непосредственную угрозу жизни гражданина, должны являться чрезвычайными;

- чрезвычайные обстоятельства должны носить такой характер, что они лишили гражданина возможности совершить завещание в соответствии с правилами ст. ст. 1124 - 1128 ГК РФ;

- гражданин должен собственноручно написать и подписать документ, выражающий его последнюю волю;

- гражданин должен выполнить указанные действия в присутствии не менее чем двух свидетелей;

- последняя воля гражданина должна быть связана с распоряжением принадлежащим ему имуществом;

- чрезвычайные обстоятельства не должны утратить своей силы к моменту смерти гражданина или прекратиться более чем за месяц до его смерти;

- подтверждение факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах должно быть произведено судом;

- требование о признании документа завещанием должно быть заявлено до истечения срока, установленного для принятия наследства.

Может ли быть признано чрезвычайным обстоятельством само по себе состояние здоровья гражданина, лишающее его возможности совершить завещание в соответствии с указанными правилами в силу отсутствия необходимого времени (позднее время суток)?

Чрезвычайные обстоятельства, предполагаемые указанной статьей ГК, могут быть связаны с обстоятельствами непреодолимой силы, однако только при условии, что такие обстоятельства создавали явную угрозу для жизни гражданина и носили непредотвратимый характер. Это могут быть стихийные бедствия, в результате чего возникла угроза для жизни наследодателя, участие завещателя в военных действиях при невозможности удостоверить завещание командиром воинской части и др.

Ухудшение состояния здоровья, даже внезапное, вряд ли можно во всех ситуациях отнести к чрезвычайным обстоятельствам.

Может быть, лишь при наличии определенных обстоятельств, например внезапно начавшегося заболевания при нахождении гражданина в отдаленной либо труднодоступной местности, его последнюю волю, выраженную в простой письменной форме с соблюдением правил ст. 1129 ГК РФ, возможно признать его завещанием. Однако в тех же обстоятельствах наличие у гражданина хронического заболевания уже вызывает сомнения в аспекте чрезвычайности ситуации. У человека, страдающего какими-либо заболеваниями, ухудшение состояния здоровья может произойти в любое время и в любом месте. В таких случаях следует сделать вывод, что гражданин, зная о проблемах со своим здоровьем, не позаботился в свое время совершить завещание в требуемой форме, и чрезвычайный характер носят не обстоятельства, в которых он оказался, а его собственное отношение к ним.

Отмена и изменение завещания. В соответствии с п. 1 ст. 1130 ГК РФ завещатель вправе отменить или изменить составленное им завещание в любое время после его совершения, не указывая при этом причины его отмены или изменения.

Комментируемая статья, предоставляя завещателю право после совершения завещания внести какие-либо коррективы по поводу распоряжения принадлежащим ему имуществом, является развитием принципа свободы завещания (ст. 1119 ГК).

Корректировка ранее совершенного завещания может быть произведена одним из двух способов:

- отмена (изменение) ранее совершенного завещания совершением нового завещания;

- отмена ранее совершенного завещания соответствующим распоряжением.

Завещатель вправе посредством нового завещания отменить прежнее завещание в целом либо изменить его посредством отмены или изменения отдельных содержащихся в нем завещательных распоряжений.

У нотариусов иногда возникает вопрос, необходимо ли в последующем завещании, которое отменяет предыдущее, делать специальное указание об отмене предыдущего. Исчерпывающий ответ на этот вопрос содержится в абз. 2 п. 2 ст. 1130 ГК РФ: последующее завещание, не содержащее прямых указаний об отмене прежнего завещания или отдельных содержащихся в нем завещательных распоряжений, отменяет это прежнее завещание полностью или в части, в которой оно противоречит последующему завещанию. Таким образом, особые указания об отмене предыдущего завещания в текст последующего вносить не обязательно.

Завещание, отмененное полностью или частично последующим завещанием, не восстанавливается, если последующее завещание отменено завещателем полностью или в соответствующей части.

В случае недействительности последующего завещания наследование осуществляется в соответствии с прежним завещанием.

Завещание может быть отменено также посредством распоряжения о его отмене. Распоряжение об отмене завещания должно быть совершено в форме, установленной ГК РФ для совершения завещания. К распоряжению об отмене завещания соответственно применяются правила о последствиях недействительности последующего завещания: в случае недействительности распоряжения об отмене завещания наследование осуществляется в соответствии с этим завещанием.

При этом все установленные законом формы завещаний имеют одинаковую юридическую силу. Так, в случае, когда право совершения нотариальных действий предоставлено законом должностным лицам органов местного самоуправления и должностным лицам консульских учреждений Российской Федерации, завещание может быть удостоверено вместо нотариуса соответствующим должностным лицом с соблюдением правил ГК РФ о форме завещания, порядке его нотариального удостоверения и тайне завещания. Таким завещанием можно отменить или изменить ранее совершенное завещание, удостоверенное нотариусом.

Далее: приравниваются, к примеру, к нотариально удостоверенным завещаниям завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, госпиталях, других стационарных лечебных учреждениях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами этих больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений, а также начальниками госпиталей, директорами или главными врачами домов для престарелых и инвалидов. Юридическая сила таких завещаний и нотариально удостоверенных завещаний идентична, поэтому завещанием, удостоверенным главным врачом больницы, возможно отменить или изменить завещание, ранее удостоверенное нотариусом.

Подобные правила распространяются также на закрытые завещания, совершенные в соответствии с требованиями действующего законодательства. Закрытым завещанием можно отменить или изменить предыдущее нотариально удостоверенное завещание.

Исключение составляют завещания, совершенные в чрезвычайных обстоятельствах (ст. 1129 ГК). Завещанием, совершенным в чрезвычайных обстоятельствах, может быть отменено или изменено только такое же завещание.

Согласно п. 6 ст. 1130 ГК РФ завещательным распоряжением в банке (ст. 1128 ГК) может быть отменено или изменено только завещательное распоряжение правами на денежные средства в соответствующем банке. Порядок изменения и отмены завещательных распоряжений установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27 мая 2002 г. N 351. В случае если гражданин желает изменить или отменить завещательное распоряжение, он должен обратиться в тот банк, в котором составлялось завещательное распоряжение, и подать об этом собственноручно подписанное завещательное распоряжение. Служащий банка после установления личности завещателя проверяет поданное завещательное распоряжение и приобщает его к ранее составленному.

Таким образом, завещание в отношении денежных средств, хранящихся в банке, имеет силу нотариально удостоверенного завещания. Однако правила о совершении завещательного распоряжения непосредственно в банке распространяются только на денежные средства, хранящиеся в этом банке, и не касаются никаких других видов имущества наследодателя. С этим ограничением связаны и ограниченные возможности отмены либо изменения такого завещательного распоряжения.

В соответствии с п. 23 Постановления Пленума отмена и изменение завещания, совершенного по правилам статей 1124 - 1127 ГК РФ (далее в данном пункте - завещание), и завещательного распоряжения правами на денежные средства в банке осуществляются в соответствии со статьей 1130 ГК РФ. В частности, согласно п. 2 ст. 1130 ГК РФ завещанием может быть отменено либо изменено прежнее завещание, а также завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке, если из содержания нового завещания следует, что его предметом являлись и права на соответствующие денежные средства (например, в новом завещании в качестве предмета наследования указаны все имущество наследодателя или его часть, включающая денежные средства, или только денежные средства, внесенные во вклад (вклады) или находящиеся на другом счете (других счетах) в банке (банках), в том числе без конкретизации номера счета и наименования банка, или непосредственно те денежные средства, в отношении прав на которые было совершено завещательное распоряжение в банке).

Завещательным распоряжением правами на денежные средства в банке может быть отменено либо изменено завещательное распоряжение правами на денежные средства в этом же банке, филиале банка (п. 6 ст. 1130 ГК).

С таким толкованием невозможно не согласиться. Однако следующее содержащееся в п. 23 Постановления Пленума правило вызывает откровенное недоумение. В соответствии с ним завещательным распоряжением в банке может быть также изменено или отменено также прежнее завещание в части, касающейся прав на денежные средства, внесенные гражданином во вклад или находящиеся на любом другом счете гражданина в этом банке.

Этим выводом Постановления Пленума, по сути, изменена редакция п. 6 ст. 1130 ГК РФ, что, естественно, является недопустимым.

Никакого двойственного толкования данная норма закона не предполагает и не дозволяет.

В отношении завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках законодателем сужены пределы общеустановленного принципа свободы завещания. Ограничение принципа свободы завещания касается не только объекта (только денежные средства в определенном банке), но и возможности отмены завещательным распоряжением в банке завещаний, совершенных в иной форме.

Таким образом, путем введения специальной нормы, делающей исключение из общего правила, законодателем подчеркнут приоритет нотариальной формы совершения завещания.

Напротив, завещания, совершенные, совершенных в нотариальной и приравненной к ней форме, а также закрытые завещания отменяют или изменяют ранее составленное завещательное распоряжение в банке, если из содержания последующего завещания вытекает, что предметом его являлись и денежные средства, находящиеся на счетах в банке.

Например, завещание общей формы, сделанное в отношении всего имущества наследодателя в пользу сына, отменяет завещательное распоряжение в банке, сделанное ранее в пользу дочери. Разумеется, при этом имеется в виду завещательное распоряжение, совершенное после 1 марта 2002 г. В отношении завещательных распоряжений, совершенных в соответствии с нормами ГК РСФСР 1964 г., установлен иной правовой режим: вклады в банках, завещанные до введения в действие ГК РФ, не входят в состав наследства и на них не распространяются нормы наследственного права.

Устранить имеющее место несоответствие акта официального толкования нормативному акту высшей юридической силы возможно путем внесения соответствующих изменений в Постановление Пленума.

Такие же правила соответственно применяются к иным кредитным организациям, которым предоставлено право привлекать во вклады или на другие счета денежные средства граждан.

В п. 23 Постановления Пленума содержится правило, что завещательное распоряжение в банке, как и завещание, может быть отменено посредством распоряжения о его отмене. Несмотря на то что в ст. 1130 ГК РФ такого указания не имеется, гражданскому законодательству оно отнюдь не противоречит.

Как отмечалось выше, отмена завещания путем составления нового окончательна и безвозвратна. Завещание, полностью отмененное позднее составленным завещанием, не восстанавливается, даже если позднее составленное завещание впоследствии отменено путем подачи об этом распоряжения.

Например: гражданин Алексеев в 2011 г. составил завещание на все принадлежащее ему имущество в пользу гражданина Иванова. В марте 2012 г. им составлено завещание также на все имущество в пользу гражданина Петрова. В апреле 2012 г. Алексеев отменил завещание, удостоверенное в 2011 г., соответствующим распоряжением.

В данном случае завещание, составленное в пользу Иванова, не считается вновь вступившим в силу. Оно было бесповоротно отменено завещанием в пользу Петрова. В сложившейся ситуации к наследованию будут призваны наследники гражданина Алексеева по закону, а при отсутствии таковых имущество будет считаться выморочным.

Отмена завещания, как и само завещание, - это односторонняя сделка. При удостоверении этой сделки нотариус проверяет дееспособность лица, отменяющего завещание распоряжением. Составляется распоряжение в двух экземплярах, один из которых остается на хранении у нотариуса, второй выдается гражданину, оформлявшему отмену завещания, если отмена завещания удостоверялась у того же нотариуса, что и само отмененное завещание. Если же завещание, отмененное распоряжением, было удостоверено другим нотариусом, гражданин, отменивший завещание, должен направить распоряжение о его отмене нотариусу, удостоверявшему завещание. Эти действия по просьбе гражданина, отменившего завещание, может выполнить сам нотариус, удостоверивший отмену завещания.

Согласно ст. 58 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус в случае получения нового завещания, отменяющего или изменяющего составленное ранее завещание, а также получения распоряжения об отмене завещания делает отметку об отмене завещания на экземпляре завещания, хранящегося у нотариуса, и в реестре регистрации нотариальных действий.

Нотариус должен также сделать указанную отметку в алфавитной книге учета завещаний и по возможности на экземпляре завещания, ранее выданного завещателю (если завещатель предоставит имеющийся у него экземпляр завещания).

Недействительность завещания. Общие правила о недействительности завещания сформулированы в ст. 1131 ГК РФ.

Основания для признания завещания недействительным можно разделить на общие (основания недействительности любых иных сделок) и специальные (основания недействительности исключительно завещаний). Следует оговориться, что такое деление весьма условно, потому что в основе признания любой сделки, в том числе и завещания, недействительной лежит нарушение той или иной нормы закона.

Как и иные сделки, в зависимости от основания недействительности завещание является недействительным в силу признания его таковым судом (оспоримое завещание) или независимо от такого признания (ничтожное завещание).

Завещание может быть признано недействительным по общим основаниям, установленным законом для признания сделок недействительными (ст. ст. 168 - 179 ГК РФ).

Так, в зависимости от обстоятельств может быть признано недействительным завещание:

- не соответствующее закону или иным правовым актам;

- совершенное с целью, противной основам правопорядка и нравственности;

- мнимые и притворные завещания;

- совершенное гражданином, признанным в судебном порядке недееспособным;

- совершенное несовершеннолетним гражданином (если он в соответствии со ст. ст. 21 и 27 ГК РФ не приобрел дееспособность в полном объеме до достижении совершеннолетия);

- совершенное гражданином, ограниченным судом в дееспособности;

- совершенное гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими;

- совершенное под влиянием заблуждения;

- совершенное под влиянием обмана, насилия, угрозы, стечения тяжелых обстоятельств и т.п.

Завещание может быть признано судом недействительным по иску лица, права или законные интересы которого нарушены этим завещанием.

Оспаривание завещания до открытия наследства не допускается.

Не могут служить основанием недействительности завещания описки и другие незначительные нарушения порядка его составления, подписания или удостоверения, если судом установлено, что они не влияют на понимание волеизъявления завещателя.

Недействительными могут быть как завещание в целом, так и отдельные содержащиеся в нем завещательные распоряжения.

Недействительность отдельных распоряжений, содержащихся в завещании, не затрагивает остальной части завещания, если можно предположить, что она была бы включена в завещание, и при отсутствии распоряжений, являющихся недействительными.

Очевидно, следует более подробно остановиться на специальных основаниях недействительности завещаний.

Во-первых, несоблюдение установленных Кодексом правил о письменной форме завещания влечет за собой недействительность завещания (абз. 2 п. 1 ст. 1124 ГК). Завещание не существует вне письменной формы. Установление факта совершения завещания законом не допускается.

Во-вторых, завещанию должна быть придана квалифицированная форма. Помимо того что завещание должно быть составлено письменно, одно должно быть также еще удостоверено нотариусом. Удостоверение завещания другими лицами допускается только в случаях, предусмотренных:

- пунктом 7 ст. 1125 ГК РФ (должностными лицами консульских учреждений, органов исполнительной власти или органов местного самоуправления в предусмотренных законом случаях);

- статьей 1127 ГК РФ (завещания, приравненные к нотариально удостоверенным);

- пунктом 2 ст. 1128 ГК РФ (завещательные распоряжения правами на денежные средства в банках - уполномоченным служащим банка).

Составление завещания в простой письменной форме допускается лишь в виде исключения в случаях, предусмотренных ст. 1129 ГК РФ.

Нарушение правил о квалифицированной форме завещания влечет ничтожность завещания.

В-третьих, завещание по общему правилу должно быть собственноручно подписано завещателем, за исключением случая, предусмотренного абз. 2 п. 3 ст. 1125 ГК РФ. Отсутствие подписи завещателя на завещании делает документ ничтожным.

В-четвертых, частные (специальные) основания недействительности завещания названы в п. 3 ст. 1124 ГК РФ, и связаны они с фактом присутствия при совершении завещания свидетеля. Присутствие свидетеля при совершении завещания может иметь место по желанию завещателя (при нотариальном удостоверении завещания либо в случаях, когда завещание приравнивается к нотариально удостоверенному). Вместе с тем Кодексом названы основания, когда присутствие свидетеля при совершении завещания является обязательным (закрытое завещание, завещание, приравненное к нотариально удостоверенному завещанию и завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах).

В п. 2 ст. 1124 ГК РФ названы требования, которые должны предъявляться к свидетелю, присутствующему при какой-либо из стадий совершения завещания. Помимо лица, удостоверяющего завещание, не могут быть такими свидетелями лица, прямо или косвенно заинтересованные в составлении завещания, и их близкие родственники, граждане, не обладающие дееспособностью в полном объеме, неграмотные, а также граждане, которые в силу каких-то причин не могут в полной мере осознавать существо происходящего (не владеющие языком, на котором составлено завещание, страдающие физическими либо психическими расстройствами и т.п.).

Перечисленные лица не могут быть свидетелями:

- при составлении завещания;

- при подписании завещания;

- при удостоверении завещания;

- при передаче завещания нотариусу.

При процедуре вскрытия конверта с закрытым завещанием и оглашении закрытого завещания присутствие свидетелей также обязательно, однако вышеуказанные требования на свидетелей при этом не распространяются.

В случае когда в соответствии с правилами Кодекса при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче его нотариусу присутствие свидетеля являлось обязательным, то отсутствие такового при совершении указанных действий влечет за собой недействительность завещания (ничтожность завещания) независимо от признания его таковым судом.

Несоответствие свидетеля установленным законом требованиям (личная или иная заинтересованность свидетеля; неполная его дееспособность или неграмотность; недостаточное владение языком, на котором составляется завещание, и т.п.) может являться основанием для признания завещания недействительным. Таким образом, завещание является оспоримым.

В-пятых, представляется, что требования, аналогичные тем, что предъявляются к свидетелю, должны предъявляться также к лицу, которое подписывает завещание вместо завещателя, если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание. Вполне объяснимо, что личная заинтересованность рукоприкладчика еще в большей степени, чем свидетеля, может отразиться на формировании и изложении последней воли завещателя. Сложность представляет в данном случае то обстоятельство, что в законе несоответствие рукоприкладчика указанным требованиям прямо не названо в качестве основания для признания завещания недействительным. Однако попробуем разобраться на примере. При совершении завещания неграмотным гражданином завещание должно быть подписано рукоприкладчиком. Если рукоприкладчик при совершении завещания отсутствовал, а сам завещатель не смог подписать завещание (например, поставил вместо подписи крестик), завещание является ничтожным согласно абз. 2 п. 1 ст. 1124 ГК РФ. Если рукоприкладчик не соответствовал требованиям, аналогичным требованиям к свидетелю, то основания недействительности такого завещания могут быть различными. Например, если завещание составлено в пользу близкого родственника рукоприкладчика, то по иску заинтересованных лиц такое завещание может быть признано недействительным, если последним удастся доказать, что рукоприкладчиком было оказано давление или иное существенное морально-психологическое воздействие на завещателя. Таким образом, завещание является оспоримым. Другой пример. Если рукоприкладчик к моменту подписания завещания вместо завещателя был признан в судебном порядке недееспособным, подпись его на завещании не имеет никакой юридической силы. Таким образом, завещание становится равноценным неподписанному, а потому ничтожным.

Аналогично решается также вопрос о недействительности завещания, когда оно совершается с участием переводчика.

В-шестых, закрытое завещание и завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах, должны быть собственноручно подписаны завещателем. Участие рукоприкладчика при подписании таких завещаний юридической силы не имеет. Завещания считаются не подписанными завещателем и, естественно, ничтожными.

В-седьмых, закрытое завещание и завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах, должны быть не только собственноручно подписанными завещателем, но и собственноручно написаны им. Такие завещания не могут быть записаны со слов завещателя нотариусом или иным должностным лицом, удостоверяющим завещание. При написании или записи указанных завещаний не могут быть использованы технические средства (электронно-вычислительная машина, пишущая машинка и другие). Завещания, совершенные с подобными нарушениями, являются ничтожными.

Разумеется, исчерпывающего перечня оснований недействительности завещаний привести невозможно. Недействительными могут быть признаны завещания, совершенные также с нарушением других, не упомянутых здесь, норм законодательства.

Недействительность завещания не лишает лиц, указанных в нем в качестве наследников или отказополучателей, права наследовать по закону или на основании другого, действительного, завещания.

Толкование завещания. В соответствии со ст. 1132 ГК в случае неясности буквального смысла какого-либо положения завещания он устанавливается путем сопоставления этого положения с другими положениями и смыслом завещания в целом. При этом должно быть обеспечено наиболее полное осуществление предполагаемой воли завещателя.

Правом толкования завещания наделены: нотариус, исполнитель завещания (душеприказчик), суд.

При толковании завещания не просто принимается во внимание буквальный смысл имеющихся в нем в нем слов и выражений, но и анализируется существо содержащихся в нем распоряжений.

Например, завещателем совершено завещание, в соответствии с которым он завещает принадлежащую ему квартиру дочери и сыну в равных долях каждому. Однако при оформлении наследственных прав после его смерти установлено, что квартира принадлежит завещателю и его супруге на праве общей долевой собственности. При толковании такого завещания будет неправильно руководствоваться только буквальным смыслом изложенных в нем слов, касающихся имущественного объекта завещания, поскольку завещатель не мог распорядиться квартирой целиком. Вместе с тем оснований для отказа в выдаче наследникам свидетельства о праве на наследство по завещанию также не имеется. Нотариус, руководствуясь принципом толкования завещания, должен выдать указанное свидетельство на долю в праве общей собственности на завещанную квартиру, принадлежащую наследодателю.

Если при совершении завещания были допущены какие-либо ошибки при описании имущества, являющегося предметом завещания, то нотариус либо суд вправе также использовать толкование завещания. Например, если в завещании неправильно указан адрес объекта недвижимости (улица, номер дома), но при этом нотариусом либо судом достоверно установлено, что иных объектов недвижимости наследодателю никогда не принадлежало, то завещание возможно истолковать как составленное в отношении принадлежащего наследодателю на праве собственности объекта недвижимости.

По-иному должен решаться вопрос, если наследодателем в завещании ошибочно указаны сведения о наследнике. Например, имущество завещано внучке по имени Марина, а в действительности внучку звали Марией. В данном случае суду на основании имеющихся доказательств следует решить вопрос о возможности установления факта принадлежности правоустанавливающего документа.

Законодательством не установлена грань, в каких случаях завещание может быть истолковано нотариусом, а в каких - судом. Поскольку нотариат является органом бесспорной юрисдикции и нотариус ограничен законом в возможности использования различного рода доказательств, опираясь при этом лишь на исключительно бесспорные из них, то при недостаточности таких доказательств нотариус не может применить правила о толковании завещания. В этом случае завещание может истолковано только в судебном порядке.

Законом не предусмотрено вынесения какого-либо специального процессуального документа о толковании завещания. Проведенная процедура толкования завещания находит свое отражение в дальнейших действиях лица, наделенного правом толкования завещания. Так, предполагается, что нотариус использовал принцип толкования завещания, если им на основании указанного завещания выдано свидетельство о праве на наследство либо, напротив, вынесено постановление об отказе в выдаче свидетельства о праве на наследство по мотивам несоответствия завещания требованиям закона. Толкование завещания судом при возникновении спора о действительности завещания должно найти свое отражение в судебном решении.

Исполнение завещания и исполнитель завещания. Основное назначение завещания состоит, разумеется, в том, чтобы наиболее полноценно и качественно исполнить последнюю волю завещателя, выраженную им посредством совершения завещания.

По общему правилу исполнение завещания исполняется наследниками, которым завещано имущество, если в соответствии с волей завещателя не определено специальное лицо, которое уполномочено на исполнение воли завещателя самим завещателем (ст. 1133 ГК).

К сожалению, практика назначения завещателем будущего исполнителя своей воли в Российской Федерации не имеет широкого распространения. Отчасти это связано с тем, что в России до недавнего времени правоотношения собственности были недостаточно развиты. Составляя завещание (как правило, с общей формулировкой - на все имущество, какое только ко дню смерти окажется принадлежащим), завещатель тем не менее обычно предполагал при этом распоряжение на случай смерти теми конкретными немногочисленными объектами права собственности, которые подлежали специальной регистрации. Подавляющее большинство свидетельств о праве на наследство выдавалось на жилые дома, автомототранспортные средства и денежные вклады. Если завещание составлялось в отношении отдельных видов имущества, то именно эти виды имущества и являлись предметом завещания. При этом необходимости в назначении исполнителя завещания, действительно, как правило, не возникало. В составе наследства не имелось имущества, требующего особой охраны, тем более управления; ввиду отсутствия имущества существенной стоимости и значимости вопросы раздела имущества решались преимущественно "мирным" путем, по добровольному соглашению наследников; судебные споры о наследовании возникали достаточно редко.

Быстрое развитие рыночных отношений опередило уровень правосознания гражданина. Несмотря на значительно увеличившийся потенциал права собственности и наличие у большинства граждан разнообразного имущества, завещатель, распоряжаясь своим имуществом на случай смерти, по-прежнему далеко не всегда задумывается над тем, что исполнение его воли во многих случаях не происходит само по себе, что кто-то должен принять меры к реализации его волеизъявления.

Упущение завещателя в отношении назначения распорядителя своей воли после смерти уже не может быть устранено: если исполнитель завещания не назначен, волю завещателя приходится исполнять самим наследникам по завещанию. Особенно сложно решаются вопросы исполнения завещания, когда наследниками по завещанию являются недееспособные или ограниченные судом в дееспособности граждане, престарелые люди, несовершеннолетние дети, оставшиеся без попечения родителей, и т.п.

Устранение такого завещательного пробела и решение вопроса о назначении исполнителя завещания после смерти завещателя интересно производятся в Республике Казахстан. В соответствии с п. 1 ст. 1059 ГК Республики Казахстан, если в завещании исполнитель его не указан, наследники по соглашению между собой вправе поручить исполнение завещания одному из наследников либо другому лицу. При недостижении такого соглашения исполнитель завещания может быть назначен судом по требованию одного или нескольких наследников.

В российском законодательстве аналога такой нормы не имеется, однако можно предположить, что в России наследники могут заключить подобие такого соглашения. Следует сразу оговориться, что оно не может касаться имущества, требующего особой охраны либо управления, кроме того, права назначенного таким образом исполнителя завещания вряд ли будут действительны для представительства перед третьими лицами; они ограничиваются только отношениями между наследниками.

Завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником (п. 1 ст. 1134 ГК). Душеприказчик может быть избран завещателем как из числа наследников по завещанию, так и из числа наследников по закону либо вовсе являться посторонним лицом по отношению к наследованию.

Исполнение завещания может быть поручено только физическому лицу. Юридическое лицо не может быть назначено исполнителем завещания. Представляется, что такое ограничение свободы выбора душеприказчика законодателем установлено излишне. Непонятно, почему завещатель не может возложить исполнение своей воли, допустим, на какую-либо некоммерческую организацию, например на какой-то благотворительный фонд, особенно если исполнение завещания связано с реализацией условия завещания о возложении, т.е. исполнении действия имущественного или неимущественного характера, направленного на осуществление общеполезной цели. Назначение исполнителя завещания не является актом принудительного характера; если некоммерческая организация не даст согласие на исполнение завещания, обязать ее к выполнению возложенных на исполнителя завещания функций невозможно, однако при согласии ее на выполнение этих функций, очевидно, не стоило бы исключать из числа возможных исполнителей завещания подобных юридических лиц. Таким образом, возможно, следует расширить содержание права завещателя по выбору субъекта - исполнителя его воли. Это послужило бы дополнительной гарантией реализации принципа свободы завещания. Сейчас же такой возможности у завещателя не имеется.

Для того чтобы надлежащим образом исполнить последнюю волю завещателя, выраженную им в завещании, исполнитель завещания должен являться лицом, обладающим дееспособностью в полном объеме. Это правило должно разъясняться нотариусом завещателю при удостоверении завещания. Однако не следует понимать его слишком буквально. Например, если завещателем в качестве исполнителя завещания указан несовершеннолетний гражданин, не имеется оснований для признания завещания недействительным. Более того, если к моменту открытия наследства такой потенциальный исполнитель завещания достигнет возраста полной дееспособности и выразит свое согласие на исполнение воли завещателя, он, несомненно, сможет выполнять возложенные на него функции. И наоборот: если душеприказчиком был назначен гражданин, на момент совершения завещания обладающий дееспособностью в полном объеме, а к моменту открытия наследства признанный в судебном порядке недееспособным, выполнять возложенные на него обязанности он не сможет, даже если таким гражданином при совершении завещания было выражено соответствующее согласие.

Исполнитель завещания должен выразить свое согласие на исполнение завещания. Согласие гражданина быть исполнителем завещания выражается им одним из следующих способов:

- в его собственноручной надписи на самом завещании;

- в заявлении, приложенном к завещанию;

- в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства.

Однако гражданин может выразить свое согласие на исполнение воли завещателя не только путем собственного прямого волеизъявления, т.е. одним из перечисленных способов, но и путем совершения определенных действий, направленных на выполнение функций душеприказчика. Гражданин признается давшим согласие быть исполнителем завещания, если он в течение месяца со дня открытия наследства фактически приступил к исполнению завещания.

Исполнитель завещания, давший прямое согласие на исполнение завещания либо фактически приступивший к исполнению завещания в течение месяца с момента открытия наследства, обязан выполнять принятые им на себя обязанности до тех пор, пока воля завещателя не будет полностью реализована. Например, если после открытия наследства производится принятие мер к охране наследственного имущества, а исполнитель завещания не был назначен, нотариус осуществляет меры по охране наследства и управлению им не более чем в течение шести месяцев с учетом правил, содержащихся в п. п. 2 и 3 ст. 1154 и п. 2 ст. 1156 ГК РФ. Исполнитель же завещания осуществляет меры по охране наследства и управлению им в течение всего срока, необходимого для исполнения завещания.

После открытия наследства исполнитель завещания может быть освобожден от его обязанностей только в судебном порядке, более того, лишь при наличии объективных или субъективных обстоятельств, препятствующих исполнению гражданином этих обязанностей. Инициатором обращения в суд с соответствующим требованием может являться как сам исполнитель завещания, так и наследники. Факт невозможности исполнения душеприказчиком принятых на себя обязанностей должен быть доказан. Например, могут препятствовать исполнению душеприказчиком его функций тяжелое заболевание его самого, болезнь его близких родственников, длительная командировка душеприказчика и т.п. Освобождение душеприказчика от исполнения его обязанностей по инициативе наследников производится, как правило, при недобросовестном отношении его к принятым на себя обязанностям, совершении каких-либо действий, противоречащих интересам наследников, недостаточной квалификации душеприказчика при исполнении воли завещателя и др.

Полномочия исполнителя завещания основываются главным образом на завещании, которым он назначен исполнителем. Если в завещании не предусмотрено иное, исполнитель завещания должен принять следующие необходимые для исполнения завещания меры:

- обеспечить переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом;

- принять самостоятельно или через нотариуса меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников;

- получить причитающиеся наследодателю денежные средства и иное имущество для передачи их наследникам, если это имущество не подлежит передаче другим лицам (п. 1 ст. 1183 ГК);

- исполнить завещательное возложение либо требовать от наследников исполнения завещательного отказа (ст. 1137 ГК) или завещательного возложения (ст. 1139 ГК).

Данный перечень функций завещателя, содержащийся в комментируемой статье, определяет лишь общие направления деятельности душеприказчика и является примерным. Исполнитель завещания может выполнять разнообразные действия:

- производить розыск наследников, в пользу которых сделано завещание;

- извещать наследников об открывшемся наследстве;

- обращаться к нотариусу по месту открытия наследства с заявлением о принятии мер к охране наследственного имущества;

- распределять наследственное имущество между наследниками в случаях, когда это возможно (например, распределить предметы обычной домашней обстановки и обихода между наследниками при отсутствии у них спора);

- выдать наследникам причитающееся им имущество в соответствии с волей наследодателя и законодательными актами;

- произвести очистку наследства от долгов и т.п.

Исполнитель завещания вправе от своего имени вести дела, связанные с исполнением завещания, в том числе в суде, других государственных органах и государственных учреждениях.

Исполнитель завещания имеет право на возмещение за счет наследства необходимых расходов, связанных с исполнением завещания, а также на получение сверх расходов вознаграждения за счет наследства, если это предусмотрено.

Для подтверждения имеющихся у исполнителя завещания полномочий нотариусом выдается соответствующий документ - свидетельство о назначении гражданина исполнителем завещания. Полномочия исполнителя указываются в этом свидетельстве в соответствии с завещанием. Если завещателем не были определены конкретные полномочия исполнителя завещания, полномочия его указываются в соответствии с вышеуказанной статьей. Если полномочия исполнителя завещания в свидетельстве не конкретизированы, они определяются в соответствии с законом. Так, к примеру, ведение любых дел в суде, которые прямо или косвенно связаны с исполнением завещания, получение в различных организациях справок и документов, необходимых для оформления наследственных прав, совершение каких-то иных действий по исполнению воли завещателя душеприказчик производит без доверенности, подтверждая свои полномочия только свидетельством о назначении его исполнителем завещания.

Особо важное значение имеет назначение исполнителя завещания в случаях, когда:

- имущество завещается несовершеннолетним, у которых не имеется родителей:

- имущество завещается государству либо юридическим лицам;

- имущество завещается под отлагательным условием;

- завещание содержит завещательный отказ или возложение;

- предметом завещания является имущество, в отношении которого после смерти завещателя обязательно возникнет необходимость управления (доля в уставном или складочном капитале хозяйственных товариществ и обществ, акции, предприятие как имущественный комплекс и др.).

Наследники имеют право требовать от исполнителя завещания отчет о его исполнении.

В ст. 1136 ГК РФ закреплено право исполнителя завещания (душеприказчика) на компенсацию за счет наследства произведенных им при исполнении завещания расходов.

Во-первых, исполнитель завещания имеет право на возмещение необходимых расходов, без совершения которых исполнение последней воли завещателя невозможно. К таким расходам в зависимости от ситуации возможно отнести:

- затраты, произведенные душеприказчиком на розыск наследников (публикацию в прессе соответствующих объявлений, сообщения по радио и телевидению, запросы в адресные бюро и т.п.);

- суммы государственной пошлины, уплаченные при обращении в суд по делам, связанным с исполнением завещания;

- оплату получения в различных организациях справок и документов в отношении наследственного имущества;

- оплату хранения наследственного имущества и т.д.

Необходимые расходы душеприказчика подлежат возмещению независимо от содержания завещания. Даже если завещатель в силу родственных, личных или иных отношений с гражданином, назначенным им исполнителем завещания, предполагал бескорыстное выполнение тем обязанностей по исполнению завещания, это не означает отсутствие права душеприказчика на компенсацию понесенных необходимых расходов. К сожалению, понятие необходимых расходов в комментируемой статье отсутствует, а потому является оценочной категорией. Это может привести к спорам между наследниками и душеприказчиком (особенно если расходы, связанные с исполнением завещания окажутся значительными) и, соответственно, некоторой дискредитации института исполнителя завещания. Предполагается, что при несении расходов, связанных с исполнением завещания, душеприказчик, как и любой иной участник гражданских правоотношений, должен проявлять разумность и добросовестность.

Во-вторых, душеприказчик имеет право на получение за счет наследства сверх расходов вознаграждения за выполнение своих функций; выплата вознаграждения производится, если это предусмотрено условиями завещания.

Завещательный отказ. В соответствии с п. 1 ст. 1137 ГК завещатель вправе возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности (завещательный отказ).

Завещательный отказ должен быть установлен в завещании.

Комментируемой статьей предусмотрена возможность завещательного отказа, т.е. включения в завещание такого завещательного распоряжения, которое связано с возложением обязанности на одного наследника, на нескольких наследников или на всех наследников исполнить за счет наследства определенную обязанность (либо обязанности) имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей). Отказополучатели приобретают право требовать от наследников исполнения этой обязанности.

Понятие завещательного отказа существовало и в ранее действовавшем наследственном законодательстве, однако в настоящее время объем этого понятия расширен. В соответствии с вышеуказанной нормой завещатель вправе возложить исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного характера как на наследников по завещанию, так и на наследников по закону. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. допускал возложение завещательного отказа только на наследников по завещанию.

Завещательный отказ должен быть установлен в завещании. Никакие устные распоряжения завещателя не могут повлечь тех правовых последствий, которые установлены для завещательного отказа. Установление факта совершения завещательного отказа недопустимо.

Предметом завещательного отказа может быть:

- передача отказополучателю в собственность вещи, входящей в состав наследства (на определенный срок или пожизненно);

- передача отказополучателю во владение на ином вещном праве или в пользование вещи, входящей в состав наследства (также на определенный срок или пожизненно);

- передача отказополучателю входящего в состав наследства имущественного права;

- приобретение для отказополучателя и передача ему иного имущества;

- выполнение для отказополучателя определенной работы (например, проведение ремонта в квартире, принадлежащей отказополучателю);

- оказание отказополучателю услуги (например, осуществить перевозку имущества отказополучателя в требуемое место);

- осуществление в пользу отказополучателя денежных платежей (как единовременных, так и периодических) и т.п.

Наиболее распространенным вариантом завещательного отказа является возложение на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение, обязанности предоставить другому лицу на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью. При последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользования этим имуществом, предоставленное по завещательному отказу, сохраняет силу.

Следует помнить, что в данном случае завещательный отказ может являться обременением (ограничением) прав наследников в отношении жилого помещения. Например, завещая сыну жилой дом, завещатель предусмотрел, что двумя комнатами в этом доме будет пользоваться его сестра. Условие о завещательном отказе является ограничением права собственности наследника по завещанию. Если сестра наследодателя намерена воспользоваться своим правом на получение завещательного отказа, то сведения о нем должны быть отражены нотариусом в выдаваемом по такому завещанию свидетельстве о праве на наследство. Если отказополучатель, в пользу которого совершен завещательный отказ, отказывается от права на получение завещательного отказа, в свидетельстве о праве на наследство сведения о наличии завещательного отказа не отражаются.

Содержание завещательного отказа должно найти отражение только в свидетельстве о праве на наследство, выдаваемом обязанному по такому отказу наследнику, и только на имущество, обремененное завещательным отказом. Например, завещатель предусмотрел завещательный отказ, устанавливающий обязанность наследников по завещанию выплачивать определенную денежную сумму пожизненно третьему лицу. При выдаче свидетельства о праве на наследство на жилое помещение указывать в качестве обременения наличие завещательного отказа было бы неправомерно, ибо завещательный отказ, обременяя наследство как комплекс имущественных прав и обязанностей, не связывался завещателем с конкретным видом имущества.

Если завещательный отказ, обременяющий конкретный вид имущества, к моменту выдачи свидетельства о праве на наследство исполнен, в свидетельстве о праве на наследство сведения об обременениях (ограничениях) прав наследника не отражаются.

Отдельные правила о завещательном отказе содержатся в п. п. 24 - 26 Постановления Пленума. Эти правила будут применяться преимущественно в судебной деятельности, так как касаются главным образом спорных отношений.

При рассмотрении споров между наследниками по завещанию или по закону, на которых наследодателем возложено исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного характера, и отказополучателями необходимо иметь в виду, что на право отказополучателя требовать исполнения указанной обязанности не влияет нуждаемость наследника в пользовании наследственным имуществом (например, личная нуждаемость в жилье); отказополучатель сохраняет право пользования наследственным имуществом независимо от перехода права собственности на это имущество от наследника к другому лицу (продажа, мена, дарение и т.д.) и от перехода указанного имущества к другим лицам по иным основаниям (аренда, наем и т.д.).

В случае возложения на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение, обязанности предоставить другому лицу на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью отказополучатель пользуется на протяжении указанного срока данным жилым помещением наравне с его собственником (ч. 1 ст. 33 ЖК РФ).

Дееспособные и ограниченные судом в дееспособности отказополучатели, проживающие в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, несут солидарную с собственником такого жилого помещения ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования таким жилым помещением, если в завещании не указаны иные условия пользования жилым помещением.

Установленный п. 4 ст. 1137 ГК РФ трехлетний срок со дня открытия наследства для предъявления требования о предоставлении завещательного отказа является пресекательным и не может быть восстановлен. Истечение этого срока является основанием к отказу в удовлетворении указанных требований. Право на получение завещательного отказа не входит в состав наследства, открывшегося после смерти отказополучателя.

Завещательный отказ исполняется наследником в пределах стоимости перешедшего к нему имущества, определяемой после возмещения расходов, вызванных смертью наследодателя, и расходов на охрану наследства и управление им, а также после удовлетворения права на обязательную долю и за вычетом приходящихся на наследника долгов наследодателя (п. 1 ст. 1138 ГК).

В случае возложения завещательного отказа на нескольких наследников такие наследники, принявшие наследство, становятся солидарными должниками перед отказополучателем (кредитором). Каждый из них обязан исполнить завещательный отказ в соответствии с его долей в наследственном имуществе, если из существа завещательного отказа не следует иное.

Для нотариуса представляет интерес вопрос, каким документом гражданин, которому по завещательному отказу предоставлено право пользования жилым помещением, может подтвердить свои права отказополучателя.

В соответствии со ст. 33 ЖК РФ гражданин, которому по завещательному отказу предоставлено право пользования жилым помещением на указанный в соответствующем завещании срок, пользуется данным жилым помещением наравне с собственником данного жилого помещения. По истечении установленного завещательным отказом срока пользования жилым помещением право пользования им у соответствующего гражданина прекращается, за исключением случаев, если право пользования данным жилым помещением у соответствующего гражданина возникло на ином законном основании.

Дееспособный гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, несет солидарную с собственником такого жилого помещения ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования таким жилым помещением, если иное не предусмотрено соглашением между указанными собственником и гражданином.

Согласно п. 3 ст. 33 ЖК РФ гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, вправе потребовать государственной регистрации права пользования жилым помещением, возникающего из завещательного отказа.

Применение указанной нормы на практике вызвало определенное недоумение, ибо, предусмотрев возможность государственной регистрации права отказополучателя, законодатель не установил механизма этой регистрации и не определил, на основании какого документа она должна быть произведена. Учитывая данное обстоятельство, некоторые нотариусы отказывают отказополучателю в документальном закреплении его прав, ограничиваясь указанием в свидетельстве о праве на наследство обременение прав наследника соответствующим завещательным отказом. Вместе с тем подобная позиция представляется ошибочной по следующим причинам.

Во-первых, свидетельство о праве на наследство выдается не отказополучателю, а наследнику, таким образом, у отказополучателя отсутствует документ, подтверждающий его право пользования жилым помещением, входящим в состав наследства, и, следовательно, ему нечего предъявить для этой регистрации.

Во-вторых, получение свидетельства о праве на наследство является правом, а не обязанностью наследника, поэтому он может не получать этот документ сколь угодно долго, особенно в конфликтных ситуациях, когда наследник не намерен исполнять завещательный отказ.

В-третьих, государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, а правообладателем по завещательному отказу является отказополучатель, а не наследник, поэтому указания о возникновении обременения в тексте свидетельства о праве на наследство недостаточно для регистрации соответствующего права.

Представляется, что данный вопрос можно разрешить путем применения аналогии закона и расширительного толкования ст. 35 Основ. В соответствии с Приказом Минюста России от 27 декабря 2016 г. N 313 "Об утверждении форм реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах и порядка их оформления".

Нотариус при оформлении наследственных прав может выдавать различного рода свидетельства (свидетельство о принятии закрытого завещания; свидетельство, удостоверяющее полномочия исполнителя завещания). Согласно ст. 35 Основ перечень совершаемых нотариусами нотариальных действий не является закрытым. Законодательными актами Российской Федерации могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия.

Учитывая данную аргументацию, нотариус может выдать свидетельство о праве отказополучателя.

Содержание завещания может исчерпываться завещательным отказом. В последнее время получили распространение завещания, в которых завещатель, не назначая в завещании конкретных наследников, возлагает на кого-либо из близких родственников обязанность по выполнению ритуальных услуг на случай своей смерти (например, произвести кремацию; захоронить прах на определенном кладбище; произвести какой-либо культовый обряд и т.п.). Совершение подобных завещаний не противоречит требованиям законодательства. Хотя основным содержанием завещания является распоряжение принадлежащим гражданину имуществом, распределение наследства между наследниками, либо определение их долей в наследстве, либо лишение кого-либо из наследников наследства, однако помимо указанных основных в завещание могут быть включены и иные распоряжения. Упомянутое условие завещания является вариантом завещательного отказа; содержание завещания исчерпывается завещательным отказом. Однако при удостоверении подобных завещаний нотариус должен разъяснить завещателю, что завещательный отказ выполняется только за счет наследственного имущества. Именно с этим связана норма комментируемой статьи о том, что исполнение завещательного отказа возможно возложить на наследников по завещанию или по закону. Возложение обязанностей имущественного характера на лиц, не являющихся наследниками, без выделения этим лицам какого-либо имущества противоречит смыслу завещания.

К отношениям между отказополучателем (кредитором) и наследником, на которого возложен завещательный отказ (должником), применяются положения ГК об обязательствах, если из норм ГК РФ и существа завещательного отказа не следует иное.

Право на получение завещательного отказа действует в течение трех лет со дня открытия наследства и не переходит к другим лицам. Однако отказополучателю в завещании может быть подназначен другой отказополучатель на случаи:

- если назначенный в завещании отказополучатель умрет до открытия наследства или одновременно с наследодателем;

- если отказополучатель откажется от принятия завещательного отказа или не воспользуется своим правом на получение завещательного отказа;

- если отказополучатель лишится права на получение завещательного отказа как недостойный (п. 5 ст. 1117 ГК).

Если отказополучатель своими умышленными противоправными действиями, направленными против наследодателя или наследников либо против осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании, способствовал или пытался способствовать получению завещательного отказа, он отстраняется от получения завещательного отказа.

Обязанность выполнения завещательного отказа у наследника возникает только в случае принятия им наследства. Наследник, на которого завещателем возложен завещательный отказ, должен исполнить его в пределах стоимости перешедшего к нему наследства за вычетом приходящихся на него долгов завещателя.

Если наследник, на которого возложен завещательный отказ, имеет право на обязательную долю в наследстве, его обязанность исполнить отказ ограничивается стоимостью перешедшего к нему наследства, которая превышает размер его обязательной доли.

Если завещательный отказ возложен на нескольких наследников, такой отказ обременяет право каждого из них на наследство соразмерно его доле в наследстве постольку, поскольку завещанием не предусмотрено иное.

Если вследствие обстоятельств, предусмотренных Кодексом, доля наследства, причитавшаяся наследнику, на которого была возложена обязанность исполнить завещательный отказ, переходит к другим наследникам, последние, постольку, поскольку из завещания или закона не следует иное, обязаны исполнить такой отказ (ст. 1140 ГК).

Отказополучатель вправе отказаться от получения завещательного отказа. При этом отказ в пользу другого лица, отказ с оговорками или под условием не допускаются.

В случае когда отказополучатель является одновременно наследником, его право отказаться от получения завещательного отказа не зависит от его права принять наследство или отказаться от него.

Если вследствие обстоятельств, предусмотренных ГК РФ, доля наследства, причитавшаяся наследнику, на которого была возложена обязанность исполнить завещательный отказ, переходит к другим наследникам, последние, постольку, поскольку из завещания или закона не следует иное, обязаны исполнить такой отказ.

Например, в случае смерти до открытия наследства лица, на которое было возложено исполнение завещательного отказа, либо в случае непринятия им наследства обязанность исполнения завещательного отказа переходит на других наследников, получивших его долю. В частности:

- если наследник, обязанный исполнить завещательный отказ, отказался от наследства в пользу другого наследника по закону или по завещанию и этот наследник принял наследство, то исполнение завещательного отказа возлагается на наследника, в пользу которого состоялся отказ от наследства;

- если наследник, обязанный исполнить завещательный отказ, умер до открытия наследства либо не принял его и на указанные случаи завещанием ему был подназначен другой наследник, то исполнение завещательного отказа должно быть возложено на подназначенного наследника, если он принял наследство;

- если наследник по завещанию, обязанный исполнить завещательный отказ, умер до открытия наследства, не успев принять его в установленный законом шестимесячный срок. При этом право на принятие наследства переходит к его наследникам и в случае принятия ими наследства к ним переходит обязательство по исполнению завещательного отказа;

- если наследник по завещанию, обязанный исполнить завещательный отказ, не принял наследство, при этом не имеется других наследников, принявших наследство, и наследственное имущество в соответствии со ст. 1151 ГК РФ в порядке наследования переходит в собственность Российской Федерации или муниципального образования, то к ней же переходит и обязанность исполнить завещательный отказ.

Заинтересованные лица, исполнитель завещания и любой из наследников вправе требовать исполнения завещательного отказа в судебном порядке, если завещанием не предусмотрено иное. При совершении завещаний с завещательным отказом целесообразно решить вопрос об исполнителе завещания, который сможет контролировать процесс реализации воли завещателя.

Завещательное возложение. В соответствии с п. 1 ст. 1139 ГК РФ завещатель может в завещании возложить на наследников обязанность совершить какое-либо действие имущественного или неимущественного характера, направленное на осуществление общеполезной цели (завещательное возложение). Такая же обязанность может быть возложена на исполнителя завещания при условии выделения в завещании части наследственного имущества для исполнения завещательного возложения.

Понятие завещательного возложения существовало в наследственном праве и ранее, однако в настоящее время в соответствии с комментируемой статьей завещатель вправе возложить исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного либо неимущественного характера как на наследников по завещанию, так и на наследников по закону. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. допускал возложение таких обязанностей только на наследников по завещанию.

В отличие от завещательного отказа, который всегда имеет имущественный характер, возложение может носить как имущественный так и неимущественный характер.

Правовое значение в этом случае имеет именно общеполезная цель, на достижение которой должны быть направлены действия лица, обязанного исполнить возложение. Это должна быть цель:

- полезная для государства и общества в целом;

- представляющая пользу для определенного круга с неопределенным числом лиц (например, пользование библиотекой наследодателя всеми жителями г. Екатеринбурга, оказание финансовой поддержки студентам Уральской государственной юридической академии и т.п.);

- представляющая пользу для неопределенного круга с неопределенным числом лиц (например, пользоваться той же библиотекой всеми желающими).

Завещатель вправе также возложить на одного или нескольких наследников обязанность содержать принадлежащих завещателю домашних животных, а также осуществлять необходимый надзор и уход за ними.

К завещательному возложению, предметом которого являются действия, имеющие имущественный характер, соответственно применяются правила ст. 1138 ГК РФ об исполнении завещательного отказа: наследник, на которого завещателем возложена обязанность совершения действия, направленного на осуществление общеполезной цели, должен исполнить его в пределах стоимости перешедшего к нему наследства за вычетом приходящихся на него долгов завещателя. Если наследник, на которого возложены указанные действия, имеет право на обязательную долю в наследстве, его обязанность исполнить возложение ограничивается стоимостью перешедшего к нему наследства, которая превышает размер его обязательной доли.

При совершении завещаний с возложением нотариус должен рекомендовать завещателю решить вопрос об исполнителе завещания.

Заинтересованные лица, исполнитель завещания и любой из наследников вправе требовать исполнения завещательного возложения в судебном порядке, если завещанием не предусмотрено иное. Срок действия права требования исполнения завещательного распоряжения законодательством прямо не определен, однако п. 2 ст. 1139 ГК РФ установлено, что к завещательному возложению, предметом которого являются действия имущественного характера, соответственно применяются правила, предусмотренные Кодексом для завещательного отказа. С учетом этого право требования исполнения такого завещательного возложения действует в течение трех лет со дня открытия наследства.

Если вследствие обстоятельств, предусмотренных законом, доля наследства, причитавшаяся наследнику, на которого была возложена обязанность исполнить завещательное возложение, переходит к другим наследникам, последние, постольку, поскольку из завещания или закона не следует иное, обязаны исполнить такое возложение (ст. 1140 ГК).

Следует помнить, что возложение может являться обременением (ограничением) прав наследников в отношении определенного имущества. Содержание завещательного возложения должно быть названо в свидетельстве о праве на наследство, выдаваемом обязанному по такому возложению наследнику. Если завещательное возложение обременяет не конкретное имущество либо ко дню выдачи свидетельства о праве на наследство возложение исполнено, свидетельство о праве на наследство выдается без указаний о возложении.

Наследование по закону. Общие положения. Наследование по закону происходит, когда нет завещания или когда завещана только часть имущества. Кроме того, наследники по закону могут призываться к наследованию, когда наследники по завещанию отказались от наследства, не приняли его либо были отстранены от наследования как недостойные. Следует иметь в виду, что наследниками по закону могут быть граждане, находящиеся в живых к моменту смерти наследодателя, а также дети наследодателя, родившиеся после его смерти.

Гражданский кодекс РСФСР до 17 мая 2001 г. предусматривал две очереди призвания наследников к наследованию по закону. Наследниками первой очереди являлись дети (в том числе усыновленные), супруг и родители (усыновители) умершего, а также ребенок умершего, родившийся после его смерти. К наследникам второй очереди были отнесены братья и сестры умершего, его дед и бабка как со стороны отца, так и со стороны матери.

Внуки и правнуки наследодателя являлись наследниками по закону, если ко времени открытия наследства не было в живых того из их родителей, который был бы наследником; они наследовали поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю.

В связи с внесенными в ст. 532 ГК РСФСР изменениями и дополнениями круг родственников наследодателя, имеющих право наследования при отсутствии завещания, был значительно расширен: количество очередей наследников по закону увеличено до четырех.

При наследовании по закону наследниками в равных долях являлись в третью очередь - братья и сестры родителей умершего (дяди и тети наследодателя), в четвертую очередь - прадеды и прабабки умершего как со стороны деда, так и со стороны бабки.

Расширился также и круг наследников по праву представления. Дети братьев и сестер наследодателя (племянники и племянницы наследодателя), дети братьев и сестер родителей наследодателя (двоюродные братья и сестры наследодателя) стали призываться к наследованию по закону по общему принципу права представления: если ко времени открытия наследства не было в живых того из их родителей, который был бы наследником; они наследовали поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю.

Уместно напомнить, что Федеральным законом от 14 мая 2001 г. N 51-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в статью 532 Гражданского кодекса РСФСР" не было придано обратной силы норме, расширившей круг наследников по закону. Действие любого вновь принятого закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По общему правилу круг наследников и состав наследственного имущества определяются по закону, действовавшему на время открытия наследства. Это правило не применяется, если иное специально предусмотрено законом. Ввиду изложенного действие Федерального закона распространялось только на наследственные правоотношения, возникшие после введения его в действие, т.е. Закон применим был, если наследство открылось после 17 мая 2001 г.

Часть третья Гражданского кодекса РФ, вступившая в силу 1 марта 2002 г., устанавливает восемь очередей наследников по закону.

В настоящее время наследниками по закону первой очереди являются дети, супруг и родители наследодателя. Внуки наследодателя и их потомки наследуют по праву представления (ст. 1142 ГК).

Если нет наследников первой очереди, наследниками второй очереди по закону являются полнородные и неполнородные братья и сестры наследодателя, его дедушка и бабушка как со стороны отца, так и со стороны матери. Дети полнородных и неполнородных братьев и сестер наследодателя (племянники и племянницы наследодателя) наследуют по праву представления (ст. 1143 ГК).

Если нет наследников первой и второй очереди, наследниками третьей очереди по закону являются полнородные и неполнородные братья и сестры родителей наследодателя (дяди и тети наследодателя). Двоюродные братья и сестры наследодателя наследуют по праву представления (ст. 1144 ГК).

Если нет наследников первой, второй и третьей очереди, право наследовать по закону получают родственники наследодателя третьей, четвертой и пятой степени родства, не относящиеся к наследникам предшествующих очередей.

В качестве наследников четвертой очереди к наследованию призываются прадедушки и прабабушки наследодателя; в качестве наследников пятой очереди - дети родных племянников и племянниц наследодателя (двоюродные внуки и внучки) и родные братья и сестры его дедушек и бабушек (двоюродные дедушки и бабушки); в качестве наследников шестой очереди - дети двоюродных внуков и внучек наследодателя (двоюродные правнуки и правнучки), дети его двоюродных братьев и сестер (двоюродные племянники и племянницы) и дети его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродные дяди и тети).

Если нет наследников предшествующих очередей, к наследованию в качестве наследников седьмой очереди по закону призываются пасынки, падчерицы, отчим и мачеха наследодателя (ст. 1145 ГК).

Внуки и правнуки наследодателя, дети братьев и сестер наследодателя (племянники и племянницы наследодателя), дети братьев и сестер родителей наследодателя (двоюродные братья и сестры наследодателя) являются наследниками по закону соответственно первой, второй и третьей очередей, если ко времени открытия наследства нет в живых того из их родителей, который был бы наследником; они наследуют поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю.

Усыновленный и его потомство, с одной стороны, и усыновитель и его родственники - с другой, приравниваются к родственникам по происхождению (кровным родственникам).

В случаях, определенных законом, к наследованию призываются нетрудоспособные иждивенцы наследодателя. Граждане, нетрудоспособные ко дню открытия наследства, относящиеся к наследникам по закону любой очереди, но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию, наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, если не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет. В таком же порядке призываются к наследованию граждане, которые не входят в круг наследников по закону, но ко дню открытия наследства являлись нетрудоспособными и не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении и проживали совместно с ним. При отсутствии других наследников по закону эта категория нетрудоспособных иждивенцев наследодателя наследует самостоятельно в качестве наследников восьмой очереди.

При введении восьми очередей наследников по закону нормам нового ГК РФ о круге наследников по закону придана обратная сила. Статьей 6 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что применительно к наследству, открывшемуся до введения в действие части третьей Кодекса, круг наследников по закону определяется в соответствии с правилами части третьей Кодекса в случаях:

- если срок для принятия наследства не истек на день введения в действие части третьей Кодекса;

- если указанный срок истек, но на день введения в действие части третьей Кодекса не было выдано свидетельство о праве на наследство Российской Федерации или муниципальному образованию;

- если указанный срок истек, но наследственное имущество не перешло в собственность государства или муниципального образования по иным установленным законом основаниям.

В этих случаях лица, которые не могли быть наследниками по закону в соответствии с правилами ГК РСФСР, но являются таковыми по правилам части третьей действующего Кодекса, могут принять наследство в течение шести месяцев со дня введения в действие части третьей Кодекса, т.е. до 1 сентября 2002 г. Указанный срок определен в законе как пресекательный: если он пропущен, суд не вправе восстановить его. Однако полагаем, что в соответствующих ситуациях суд может установить юридический факт - факт принятия наследниками наследства.

Наследники каждой последующей очереди призываются к наследованию по закону лишь при отсутствии наследников предшествующей очереди или при отказе их от наследства либо непринятии ими наследства, а также в случае, если все наследники предшествующей очереди лишены завещателем права наследования или отстранены от наследования как недостойные.

При отсутствии наследников по закону, перечисленных выше, либо если никто из них не имеет права наследовать, или все они отстранены от наследования, или никто из них не принял наследство, или все наследники отказались от наследства без указания, что отказываются в пользу другого наследника, применяются правила наследования выморочного имущества.

Расширение круга наследников по закону является, несомненно, прогрессивным шагом на пути совершенствования наследственных правоотношений, поскольку ГК РСФСР 1964 г. не в полной мере обеспечивал права и законные интересы граждан. Возможность сокращения случаев призвания государства к наследованию при наличии родственников наследодателя в значительной степени способствует становлению гражданского общества в нашей стране, а также укреплению и развитию основных начал гражданского законодательства.

Наследственное имущество делится поровну между наследниками призываемой очереди. Исключением из этого правила является наследование по праву представления. Наследники, призывающиеся к наследованию по праву представления, независимо от их числа, наследуют только долю того их родителя, который мог бы являться наследником по закону.

До 17 мая 2001 г., т.е. до внесения изменений в ст. 532 ГК РСФСР, проверка степени родства производилась нотариусами без каких-либо особых затруднений. Доказательствами родственных отношений с наследодателем для наследников первой и второй очередей являлись свидетельства органов загса о заключении брака, о рождении и усыновлении. Конечно же, близким родственникам, как правило, значительно проще бывает документально подтвердить степень родства.

С учетом увеличения круга наследников по закону и связанного с ним усложнения сбора необходимых документов, очевидно, следует расширить перечень возможных средств доказывания и подтверждения родственных отношений между наследодателем и наследниками. Так, в качестве документов, подтверждающих родственные отношения с наследодателем, возможно в зависимости от конкретных обстоятельств использовать справки о родственных отношениях, выданные органами загсов на основании соответствующих копий актовых записей; аналогичные справки, выданные организациями (по месту работы либо по месту жительства наследодателя или наследников), в которых подобные сведения имеются; записи в паспортах о супруге; домовые книги и т.п. Вместе с тем при использовании документов, лишь косвенно подтверждающих родство, следует, очевидно, применять принцип комплексности оценки: факт родственных отношений должен быть подтвержден не одним документом, а их совокупностью.

При недостаточности доказательств, подтверждающих родственные отношения и их степень, нужно истребовать решение суда об установлении необходимых юридических фактов (факта родственных или брачных отношений, факта регистрации тех или иных событий, факта иждивенчества и т.п.).

В процессе проверки документов, подтверждающих родственные отношения наследодателя и наследников, нотариусам очень часто приходится сталкиваться с имеющими место расхождениями в документах при написании фамилий, имен, отчеств и др. Должен ли нотариус в подобных случаях требовать решение суда об установлении факта родственных отношений? Представляется, что ответ на данный вопрос не является однозначным и зависит от степени несоответствия документов.

Наследники первой очереди. В соответствии со ст. 1142 ГК РФ в первую очередь наследуют дети, супруг и родители умершего, а также ребенок умершего, зачатый им при жизни и родившийся после его смерти. Внуки наследодателя и их потомки наследуют по праву представления.

В соответствии с п. 28 Постановления Пленума круг наследников по закону установлен ст. ст. 1142 - 1145, 1147, 1148 и 1151 ГК РФ. Отношения, влекущие призвание к наследованию по закону, подтверждаются документами, выданными в установленном порядке. Для выдачи свидетельства о праве на наследство нотариусом документами, подтверждающими родственные и брачные отношения с наследодателем, являются свидетельства, выданные органами записи актов гражданского состояния.

Для более полной характеристики круга наследников первой очереди рассмотрим каждую группу из возможных наследников.

Дети наследодателя. Дети, рожденные от родителей, состоявших в зарегистрированном браке, наследуют после смерти каждого из родителей.

Как правило, дети, рожденные от родителей, не состоявших в зарегистрированном браке, при отсутствии записи в свидетельстве о рождении об отце наследуют только после смерти матери. Исключениями из этого общего правила являются следующие случаи.

Во-первых, дети, рожденные до вступления в силу Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. от лица, с которым их мать не состояла в зарегистрированном браке, но которое было записано отцом в книге записей актов гражданского состояния, наследуют не только после смерти свой матери, но и после смерти своего отца.

Во-вторых, отцовство лица, не состоявшего в браке с матерью ребенка, может быть установлено путем подачи в орган загса совместного заявления отцом и матерью ребенка. В случае смерти матери, признания ее недееспособной, невозможности установления места нахождения матери или лишения ее родительских прав отцовство устанавливается по заявлению отца ребенка с согласия органа опеки и попечительства, а при отсутствии такого согласия - по решению суда.

При наличии обстоятельств, дающих основания предполагать, что подача совместного заявления об установлении отцовства может оказаться после рождения ребенка невозможной или затруднительной, родители будущего ребенка, не состоящие между собой в браке, вправе подать такое заявление в орган загса во время беременности матери. Запись о родителях ребенка в этом случае производится после рождения ребенка (ст. 48 СК РФ).

В-третьих, в случае рождения ребенка от родителей, не состоящих в браке между собой, при отсутствии совместного заявления родителей или заявления отца ребенка отцовство может быть установлено в судебном порядке (ст. 49 СК РФ).

В-четвертых, в случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, по правилам гражданского процессуального законодательства может быть установлен юридический факт - факт признания отцовства (ст. 50 СК РФ).

Необходимо отметить, что процедура установления данного юридического факта в зависимости от изменения законодательства, регулирующего брачно-семейные отношения, на протяжении определенного периода времени также изменялась.

В настоящее время в соответствии со ст. 50 СК РФ судами устанавливается факт признания отцовства, для установления которого необходимы следующие условия:

- рождение ребенка до введения в действие Основ законодательства о браке и семье (т.е. до 1 октября 1968 г.) либо после введения в действие Семейного кодекса РФ (т.е. после 1 марта 1996 г.);

- смерть отца ребенка;

- нахождение ребенка на иждивении умершего;

- признание умершим гражданином своего отцовства в отношении данного ребенка.

Указанный факт может быть установлен судом как в случае, когда ребенок находился на иждивении лица к моменту его смерти, так и ранее, если это лицо признавало себя его отцом.

Такой факт с учетом конкретных обстоятельств может быть установлен также в отношении ребенка, родившегося после смерти лица, которое в период беременности матери признавало себя отцом будущего ребенка.

В отношении детей, родившихся после введения в действие Основ законодательства о браке и семье, но до введения в действие Семейного кодекса РФ (т.е. в период с 1 октября 1968 г. до 1 марта 1996 г.), судами должен устанавливаться не факт признания отцовства, а факт отцовства.

К доказательствам признания отцовства могут относиться письма, анкеты, сведения об отправке почтовых переводов и посылок, почтовых открыток, письменных ходатайств умершего по месту работы о предоставлении членам его семьи жилой площади, путевок, выписки из автобиографии и т.п.

В случае если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение 300 дней с момента расторжения брака, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери ребенка, если не доказано иное (п. 2 ст. 48 СК РФ).

Если брак между родителями ребенка признан недействительным, на права ребенка, в том числе и на наследственные, это не влияет, если ребенок рожден в таком браке либо в течение 300 дней со дня признания брака недействительным (п. 3 ст. 30 СК РФ).

Что касается ребенка, в отношении которого его родители (один из них) были лишены родительских прав, то он сохраняет право на получение наследства.

Пасынки и падчерицы наследодателя наследуют после смерти отчима (мачехи) как наследники первой очереди в том случае, если в отношении их имело место усыновление; если такового не было, призываться к наследованию в порядке первой очереди они не могут. В последнем случае они могут быть призваны к наследованию только как наследники седьмой очереди.

В соответствии со ст. 125 СК РФ усыновление производится судом по заявлению лиц (лица), желающих (желающего) усыновить ребенка. Рассмотрение дел об установлении усыновления ребенка производится судом в порядке особого производства по правилам, предусмотренным гражданским процессуальным законодательством. Права и обязанности усыновителя и усыновленного ребенка возникают со дня вступления в законную силу решения суда об установлении усыновления ребенка.

Суд в течение трех дней со дня вступления в законную силу решения суда об установлении усыновления ребенка направляет выписку из этого решения суда в орган записи актов гражданского состояния по месту вынесения решения. Усыновление ребенка подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния.

Переживший супруг наследодателя. Переживший супруг является наследником первой очереди, если он состоял с наследодателем в зарегистрированном браке. В соответствии со ст. 10 СК РФ брак заключается в органах записи актов гражданского состояния. Права и обязанности супругов возникают со дня государственной регистрации заключения брака в указанных органах. Таким образом, брак, заключенный иным способом (например, гражданский брак) или в иных органах (к примеру, церковный брак), государством не признается и никаких юридических последствий не порождает.

Единственным исключением из этого общего правила является нахождение граждан в фактических, признанных в судебном порядке брачных отношениях, возникших до 8 июля 1944 г. и продолжавшихся после 8 июля 1944 г. до смерти одного из супругов. Это обстоятельство должно быть подтверждено в судебном порядке в соответствии с нормами гражданского процессуального законодательства.

В качестве документа, подтверждающего фактические брачные отношения, нотариус принимает копию решения суда, вступившего в законную силу.

Факт состояния (нахождения) в фактических брачных отношениях устанавливается судом в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Следует иметь в виду, что такой факт может быть установлен только при наличии следующей совокупности обстоятельств:

- только в случае смерти одного или обоих супругов;

- только в случае, если фактические брачные отношения возникли в период с 1926 г. по 8 июля 1944 г.;

- только если фактические брачные отношения продолжались до смерти одного из лиц, состоявших в них;

- никто из супругов до смерти не должен был состоять в другом браке.

При доказанных в таком порядке фактических брачных отношениях выдача свидетельства о праве на наследство также возможна, хотя встречается сейчас, естественно, крайне редко. В качестве документа, подтверждающего фактические брачные отношения, нотариус принимает копию решения суда, вступившего в законную силу.

К сожалению, в практике не так уж редко приходится встречать решения судов, которыми установлен факт нахождения (состояния) лиц в фактических брачных отношениях, возникших после 8 июля 1944 г. Подобные решения судов противоречат закону. По сути, в данном случае судом устанавливается факт, не имеющий юридического значения, так как подобные отношения, сколь бы долго они ни продолжались, не могут быть признаны государством.

В соответствии со ст. 25 СК РФ брак, расторгаемый в органах загса, прекращается со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде - со дня вступления решения суда в законную силу.

Данная норма применяется при расторжении брака в суде после 1 мая 1996 г. Брак, расторгнутый в судебном порядке до 1 мая 1996 г., считается прекращенным со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния (п. 3 ст. 169 СК РФ).

Расторжение брака следует отличать от прекращения брака вследствие смерти одного из супругов или объявления его умершим в судебном порядке. В этих случаях переживший супруг призывается к наследованию и в том случае, если вскоре после смерти наследодателя он вступил в другой зарегистрированный брак.

В случае признания брака недействительным лица, состоявшие в таком браке, наследниками после смерти друг друга не являются (в том числе и "добросовестный супруг").

Согласно п. 28 Постановления Пленума при разрешении вопросов об определении круга наследников первой очереди по закону судам надлежит учитывать, что в случае расторжения брака в судебном порядке бывший супруг наследодателя лишается права наследовать в указанном качестве, если соответствующее решение суда вступило в законную силу до дня открытия наследства.

Признание брака недействительным влечет исключение лица, состоявшего в браке с наследодателем (в том числе добросовестного супруга), из числа наследников первой очереди по закону и в случае вступления в законную силу соответствующего решения суда после открытия наследства.

При оформлении наследственных прав пережившего супруга наследодателя не следует забывать о норме, содержащейся в ст. 1150 ГК РФ. Принадлежащее пережившему супругу наследодателя в силу завещания или закона право наследования не умаляет его права на часть имущества, нажитого во время брака с наследодателем и являющегося их совместной собственностью. Доля умершего супруга в этом имуществе определяется в соответствии со ст. 256 ГК РФ, входит в состав наследства и переходит к наследникам по общим правилам наследования.

Включение доли в праве общей собственности на имущество, принадлежащей пережившему супругу, в наследственную массу после смерти другого супруга, хотя бы и с согласия пережившего супруга, неправомерно. Оформлению наследственных прав на долю умершего супруга в совместно нажитом имуществе супругов должно предшествовать определение этой доли. Неслучайно в упомянутой ст. 1150 ГК РФ подчеркнуто, что в состав наследства входит только доля умершего супруга в этом имуществе.

Родители и усыновители наследодателя. Родители и усыновители являются наследниками первой очереди независимо от их возраста и трудоспособности.

Из ст. 1117 ГК РФ следует, что родители после детей, в отношении которых они были лишены родительских прав и не восстановлены в этих правах на момент открытия наследства, а также родители, злостно уклонявшиеся от выполнения лежавших на них в силу закона обязанностей по содержанию своих детей, являются недостойными наследниками.

В соответствии со ст. 73 СК РФ суд может с учетом интересов ребенка принять решение об отобрании ребенка у родителей (либо одного из них) без лишения родительских прав (ограничение родительских прав).

Ограничение родительских прав возможно и по основаниям, от родителей не зависящим (психическое расстройство или иное хроническое заболевание). В такой ситуации вины родителей нет, и в случае смерти ребенка родители, ограниченные в правах по названным основаниям, не могут быть лишены права наследования. Кроме того, ограничение родительских прав допускается также в случаях, если оставление ребенка с родителями вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей родительских прав. Если родители не изменят своего поведения, орган опеки и попечительства по истечении шести месяцев после вынесения судом решения об ограничении родительских прав обязан предъявить иск о лишении родительских прав.

Если по основаниям, предусмотренным ст. 141 СК РФ (злоупотребление родительскими правами, жестокое обращение с усыновленными и т.п.), в судебном порядке была произведена отмена усыновления, взаимные права и обязанности между усыновленным ребенком и усыновителем прекращаются и восстанавливаются взаимные права и обязанности ребенка и его родителей, если родители живы, и передача им ребенка не противоречит его интересам.

Внуки наследодателя. Внуки наследодателя и их потомки являются наследниками по закону по праву представления. Необходимо обратить внимание, что порядок призвания к наследованию внуков наследодателя в соответствии с нормами части третьей ГК РФ изменился по сравнению с ранее действовавшими правилами. По нормам ГК РСФСР 1964 г. внуки наследодателя призывались к наследованию только в случаях, если к моменту открытия наследства не было в живых того из их родителей, который был бы наследником. Таким образом, для призвания внуков к наследованию по праву представления необходимо было, чтобы смерть родителя ребенка наступила обязательно ранее смерти его дедушки (бабушки).

В настоящее время порядок призвания к наследованию внуков наследодателя и их потомков несколько иной. Согласно п. 1 ст. 1146 ГК РФ доля наследника по закону, умершего до открытия наследства или одновременно с наследодателем, переходит по праву представления к его соответствующим потомкам. В частности, доля в наследстве, причитающаяся родителю ребенка, в случаях, если этот родитель умер до открытия наследства или одновременно с наследодателем, переходит этому ребенку (внуку наследодателя).

Внуки наследодателя и их потомки наследуют поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю.

Например, если у наследодателя имелся только один наследник первой очереди - сын, умерший до открытия наследства или одновременно с наследодателем, к наследованию будут призываться его дети (внуки наследодателя). Братья и сестры наследодателя к наследованию быть призваны не могут, поскольку внуки как наследники по праву представления отстраняют от наследования наследников второй очереди.

Не наследуют по праву представления внуки наследодателя и их потомки, если их родитель был лишен наследодателем права на наследство путем составления соответствующего завещания.

Также не наследуют по праву представления внуки наследодателя и их потомки, если их умерший родитель был признан недостойным наследником.

Наследники второй очереди. Наследниками второй очереди являются полнородные и неполнородные братья и сестры наследодателя, его дедушка и бабушка, как со стороны отца, так и со стороны матери (п. 1 ст. 1143 ГК РФ).

Наследники второй очереди призываются к наследованию в следующих случаях:

- при отсутствии наследников первой очереди;

- при непринятии наследства наследниками первой очереди;

- если все наследники первой очереди были лишены завещателем права наследования;

- если все наследники первой очереди были признаны недостойными наследниками;

- при безоговорочном отказе от наследства всех наследников первой очереди;

- в случае отказа в их пользу наследников первой очереди или наследников по завещанию (отказ от наследства наследника по завещанию в пользу иных наследников по закону или по завещанию может иметь место, только если не все имущество наследодателя было завещано назначенным им наследникам).

Поскольку при наличии наследников первой очереди наследники второй очереди призываются к наследованию лишь в случае наличия вышеуказанных обстоятельств, при приеме заявлений о принятии наследства от наследников второй очереди нотариусу следует руководствоваться правилами п. 2 ст. 1154 ГК РФ: наследники второй очереди могут заявить о своем согласии принять наследство в течение оставшейся части срока для принятия наследства, а если эта часть менее трех месяцев - она удлиняется до трех месяцев.

Для призвания к наследованию братьев и сестер наследодателя как наследников второй очереди между ними должно быть кровное родство, т.е. они должны иметь обоих или хотя бы одного общего родителя.

К наследованию призываются:

- родные братья и сестры (имеющие обоих общих родителей);

- неполнородные братья и сестры (имеющие только одного общего родителя): единокровные (братья и сестры, происходящие от одного отца) и единоутробные (браться и сестры, происходящие от одной матери).

Двоюродные братья и сестры наследодателя не относятся к наследникам второй очереди. До 17 мая 2001 г., т.е. до внесения изменений в ст. 532 ГК РСФСР, они вообще не призывались к наследованию по закону. В настоящее время они могут являться наследниками по праву представления, если к наследованию призваны наследники третьей очереди. Сводные братья и сестры наследодателя (т.е. не имеющие ни одного общего родителя) к наследованию не призываются.

Если к наследованию призваны братья и сестры наследодателя как наследники второй очереди и при этом кто-либо из них умер ранее наследодателя или одновременно с ним, в соответствии с п. 2 ст. 1143 ГК РФ наступает наследование по праву представления: дети братьев и сестер наследодателя (племянники и племянницы наследодателя) призываются к наследованию на долю того из их родителей, который мог бы являться наследником по закону.

Племянники и племянницы наследодателя наследуют поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю. Отказ от наследства наследников по закону либо завещанию в пользу племянников наследодателя допустим в том случае, если племянники могут быть призваны к наследованию по закону в порядке представления или по завещанию.

Не наследуют по праву представления племянники и племянницы наследодателя, если их родитель был лишен наследодателем права на наследство либо был признан недостойным наследником.

Для призвания дедушки и бабушки к наследованию как наследников второй очереди необходимо их кровное родство с внуками-наследодателями.

Наследники третьей очереди. Наследниками третьей очереди в соответствии со ст. 1144 ГК РФ являются братья и сестры родителей умершего (дяди и тети наследодателя). До 17 мая 2001 г. указанные лица к наследованию не призывались.

Следует отметить, что названная норма сохранила ранее существовавший общий принцип установления очередности призвания к наследованию, при котором наследники каждой последующей очереди призываются к наследованию лишь при отсутствии наследников предшествующей очереди или при непринятии ими наследства. Вместе с тем закон дополнил этот принцип еще одним основанием, которое существовало в теории и практике, однако отсутствовало непосредственно в законодательстве: наследники каждой последующей очереди призываются к наследованию в случае лишения завещателем права наследования всех наследников предшествующей очереди.

В соответствии с этим принципом дяди и тети наследодателя могут быть призваны к наследованию в следующих случаях:

- при отсутствии наследников первой и второй очередей;

- при непринятии наследства наследниками первой и второй очередей;

- если все наследники первой и второй очередей были лишены завещателем права наследования;

- если все наследники первой и второй очередей были признаны недостойными наследниками;

- при безоговорочном отказе от наследства всех наследников первой и второй очередей;

- в случае отказа в их пользу наследников первой и второй очередей;

- в случае отказа в их пользу наследников по завещанию (если только не все имущество наследодателя было завещано назначенным им наследникам);

К наследованию в порядке третьей очереди призываются как полнородные (родные) братья и сестры родителей наследодателя, так и неполнородные (связанные с родителем наследодателя только одним общим родителем).

Если к наследованию призваны наследники третьей очереди и при этом кто-либо из них умер ранее наследодателя или одновременно с ним, наступает наследование по праву представления. К наследованию призываются дети братьев и сестер родителей наследодателя (двоюродные братья и сестры наследодателя). Наследование при этом происходит по общим правилам:

- двоюродные братья и сестры наследодателя наследуют поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю;

- отказ от наследства в пользу двоюродных братьев и сестер наследодателя допустим в случае, если родитель указанных лиц, который мог бы являться наследником по закону, умер ранее наследодателя или одновременно с ним;

- двоюродные братья и сестры наследодателя не наследуют по праву представления, если их родитель был лишен наследодателем права на наследство либо был признан недостойным наследником.

Наследники последующих очередей. Наследниками четвертой очереди в соответствии с п. 2 ст. 1145 ГК РФ являются прадедушки и прабабушки умершего как со стороны дедушки, так и со стороны бабушки наследодателя. Так же как и наследники третьей очереди, прадедушки и прабабушки получили возможность быть призванными к наследованию с 17 мая 2001 г.

Для призвания их к наследованию как наследников четвертой очереди необходимо их кровное родство с правнуками-наследодателями.

Как уже отмечалось, наследники каждой последующей очереди призываются к наследованию по закону лишь при отсутствии наследников предшествующей очереди или при непринятии ими наследства, а также в случае, когда все наследники предшествующей очереди лишены завещателем права наследования. Это требование нотариусу необходимо учитывать при приеме заявлений о принятии наследства и выдаче свидетельства о праве на наследство. В соответствии с п. 2 ст. 1154 ГК РФ лица, для которых право наследования возникает лишь в случае непринятия наследства другими наследниками, могут заявить о своем согласии принять наследство в течение оставшейся части срока для принятия наследства, а если эта часть менее трех месяцев, то она удлиняется до трех месяцев.

Круг наследников пятой, шестой и седьмой очередей установлен п. п. 2 и 3 ст. 1145 ГК РФ. Они призываются тогда, когда нет наследников предшествующих очередей.

В качестве наследников пятой очереди призываются к наследованию родственники четвертой степени родства - дети родных племянников и племянниц наследодателя (двоюродные внуки и внучки) и родные братья и сестры его дедушек и бабушек (двоюродные дедушки и бабушки).

В качестве наследников шестой очереди призываются к наследованию родственники пятой степени родства - дети двоюродных внуков и внучек наследодателя (двоюродные правнуки и правнучки), дети его двоюродных братьев и сестер (двоюродные племянники и племянницы) и дети его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродные дяди и тети).

Об установлении родственных отношений между перечисленными лицами см. также комментарий к ст. 1141 ГК РФ.

Наследниками седьмой очереди являются пасынки, падчерицы, отчим и мачеха наследодателя.

Пятая, шестая и седьмая очереди до вступления в силу части третьей ГК РФ к наследованию не призывались.

Как показывает нотариальная практика, наследники четвертой, пятой и шестой очередей призываются к наследованию достаточно редко. Значительно чаще оформляются в наследственных правах именно наследники седьмой очереди.

Согласно п. 29 Постановления Пленума к наследникам по закону седьмой очереди, призываемым к наследованию согласно п. 3 ст. 1145 ГК РФ, относятся:

- пасынки и падчерицы наследодателя - неусыновленные наследодателем дети его супруга независимо от их возраста;

- отчим и мачеха наследодателя - не усыновивший наследодателя супруг его родителя.

В действующем законодательстве отсутствовали легальные понятия, кто является отчимом (мачехой), пасынком (падчерицей), поэтому ввиду неимения официальных определений не оставалось ничего иного, как прибегнуть к общему лексическому толкованию этих слов. Мачеха - это жена отца по отношению к его детям от прежнего брака. Отчим - это муж матери по отношению к ее детям от прежнего брака. Падчерица - это дочь одного из супругов по отношению к другому, для нее неродному <1>. Пасынок - это сын одного из супругов по отношению к другому, для него неродному. Брачные отношения между мачехой (отчимом) и отцом (матерью) ребенка должны иметь место на момент смерти мачехи (отчима).

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / РАН; Ин-т русского яз. им. В.В. Виноградова. 4-е изд., доп. М.: Азбуковник, 2001. С. 346, 483, 488, 495.

Как видно, определение, данное Постановлением Пленума, в целом соответствует сложившимся лексическим определениям.

При оформлении в наследственных правах упомянутых лиц у нотариусов часто возникает вопрос, возможно ли призвание к наследованию пасынка (падчерицы) в случае смерти их мачехи, если при этом мать ребенка жива. Полагаем, что ответ на этот вопрос не должен вызывать сомнений. Независимо от того, находится ли в живых мать ребенка к моменту открытия наследства после смерти его мачехи, он может быть призван к наследованию. При этом в случае смерти родной матери он будет призван к наследованию как наследник первой очереди. В случае же смерти его мачехи не исключено его призвание к наследованию в качестве наследника седьмой очереди (к примеру, возможен отказ в его пользу от наследства наследников предыдущих очередей).

Интерес представляет также ситуация, когда после расторжения брака с матерью ребенка его отец вступал в брак еще неоднократно. Все супруги отца ребенка по отношению к этому ребенку являются его мачехами. После смерти которой из них ребенок может призываться к наследованию?

Рассмотрим данную ситуацию на примере. 10 января 2013 г. у малолетнего гражданина А. умерла мать. Через полгода после смерти матери ребенка его отец Б. вступил в зарегистрированный брак с гражданкой В., которая по отношению к А. стала его мачехой. После смерти своей матери А. призывается к наследованию как наследник первой очереди. Мачеха ребенка В. умерла 20 декабря 2013 г. Кроме супруга Б., являющегося отцом А. (пасынка В.), других наследников у нее не было. Таким образом, у В. имелись следующие наследники: наследник первой очереди - муж Б. и наследник седьмой очереди - пасынок А.

К наследованию, разумеется, будет призван муж как наследник первой очереди. Однако наследник первой очереди может не принять наследство либо отказаться от него. В этих случаях к наследованию после смерти В. будет призван наследник седьмой очереди, т.е. ее пасынок А.

Продолжим пример. Вскоре после смерти В. ее переживший супруг Б. вновь вступил в зарегистрированный брак с гражданкой Г., которая стала являться второй мачехой по отношению к его сыну А.

Г. умерла 10 сентября 2014 г., при этом никаких других родственников у нее не имелось. Несомненно, что ее пасынок А. может быть призван к наследованию после ее смерти как наследник седьмой очереди, если муж умершей, являющийся отцом А., не примет наследство, или откажется от наследства, или будет лишен наследства, либо отстранен от наследования как недостойный.

Разумеется, эту цепочку рассуждений можно продолжить. В любом случае мы придем к выводу, что при определенных обстоятельствах пасынки (падчерицы) могут быть призваны к наследованию не только после одной мачехи, но и после последующих. Более того, при этом не будет иметь значения, находится ли в живых их родная мать. Если брак отца ребенка с матерью этого ребенка не прекращен ввиду ее смерти, а расторгнут в установленном законом порядке, применительно к наследственным правоотношениям ситуация не изменится.

Такая позиция занята и Пленумом Верховного Суда РФ.

Названные в п. 3 ст. 1145 ГК РФ лица призываются к наследованию и в случае, если брак родителя пасынка, падчерицы с наследодателем, а равно брак отчима, мачехи с родителем наследодателя был прекращен до дня открытия наследства вследствие смерти или объявления умершим того супруга, который являлся соответственно родителем пасынка, падчерицы либо родителем наследодателя.

В случаях, если брак прекращен путем его расторжения, а также признан недействительным, указанные в п. 3 ст. 1145 ГК РФ лица к наследованию не призываются.

Наследование по праву представления. Сам по себе термин "наследование по праву представления" в ранее действовавшем наследственном законодательстве не использовался. Он существовал только в теории наследственного права, а также в нотариальной и судебной практике.

Право представления можно определить как право названных в законе лиц занять место своего родителя, умершего до открытия наследства либо одновременно с наследодателем, в наследовании по закону наравне с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию. Необходимо обратить внимание, что порядок призвания к наследованию наследников по праву представления в соответствии с нормами части третьей ГК РФ по сравнению с ранее действовавшими правилами существенно изменен.

Во-первых, круг лиц, которые могут наследовать в порядке представления, значительно расширен. В соответствии с нормами ГК РСФСР 1964 г. наследниками по праву представления могли являться только внуки наследодателя и их потомки. Они и в настоящее время согласно п. 2 ст. 1142 ГК РФ призываются к наследованию на долю своего умершего родителя в качестве наследников первой очереди. Кроме них, наследниками по праву представления могут быть дети полнородных и неполнородных братьев и сестер наследодателя (племянники и племянницы наследодателя), призываемые к наследованию в качестве наследников второй очереди (п. 2 ст. 1143 ГК РФ). И, наконец, к наследованию по праву представления в числе наследников третьей очереди призываются двоюродные братья и сестры наследодателя (п. 2 ст. 1144 ГК РФ).

Во-вторых, ранее наследники по праву представления (внуки и их потомки) призывались к наследованию только в случаях, если к моменту открытия наследства не было в живых того из их родителей, который был бы наследником. Таким образом, для призвания внуков к наследованию по праву представления необходимо было, чтобы смерть родителя ребенка наступила обязательно ранее смерти его дедушки (бабушки).

Сейчас согласно п. 1 ст. 1146 ГК РФ доля наследника по закону может переходить по праву представления к его соответствующим потомкам в двух случаях:

а) в случае смерти родителя ребенка, который мог бы являться наследником по закону, до открытия наследства;

б) в случае смерти того родителя одновременно с наследодателем.

Следует иметь в виду, что судами достаточно часто устанавливаются факты родственных отношений между дедушкой (бабушкой) и внучкой (внуком), если отец (мать) ребенка находятся в живых. Такие судебные решения в аспекте наследственных правоотношений не могут найти своего применения, так как судом установлен факт, не имеющий юридического значения для наследования.

Основным правилом наследования в порядке представления является то, что наследники по праву представления наследуют поровну в той доле, которая причиталась бы при наследовании по закону их умершему родителю.

Если у наследодателя было двое сыновей, один из которых умер до открытия наследства или одновременно с наследодателем, к наследованию будут призваны: сын наследодателя и его внуки (дети умершего до открытия наследства сына наследодателя). Однако доли наследников в данном случае будут разными: между внуками наследодателя независимо от их числа будет разделена доля в наследстве, которую мог бы получить их умерший отец. Предположим, что в приведенной ситуации к наследованию призывается трое внуков. Они унаследуют втроем только ¹/₂ долю, которая причиталась бы их отцу, умершему до открытия наследства или одновременно с наследодателем, если бы он был жив.

В нотариальной практике часто возникает вопрос, как должно осуществляться наследование, если наследник по праву представления будет отнесен к числу отпавших наследников.

Общие основания для признания наследника отпавшим сформулированы в п. 1 ст. 1161 ГК РФ. В соответствии с данной нормой, если наследник не примет наследство, откажется от наследства, не указав при этом, что отказывается в пользу другого наследника (ст. 1158), не будет иметь права наследовать или будет отстранен от наследования по основаниям, установленным ст. 1117 Кодекса, либо вследствие недействительности завещания, часть наследства, которая причиталась бы такому отпавшему наследнику, переходит к наследникам по закону, призванным к наследованию, пропорционально их наследственным долям.

С учетом требований данной статьи в нотариальной практике были достаточно распространены ошибки, связанные с непринятием наследства наследником по праву представления или безусловным отказом такого наследника от наследства.

Некоторые нотариусы при этом безоговорочно руководствовались п. 1 ст. 1161 ГК РФ и распределяли долю отпавшего наследника по праву представления между всеми наследниками по закону, а не только наследниками по праву представления.

Вместе с тем такая трактовка противоречит п. 1 ст. 1146 ГК РФ, согласно которому доля наследника по закону, умершего до открытия наследства или одновременно с наследодателем, переходит по праву представления к его соответствующим потомкам в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1142, п. 2 ст. 1143 и п. 2 ст. 1144 настоящего Кодекса, и делится между ними поровну.

Пунктом 30 Постановления Пленума дано обоснованное толкование такой ситуации. Если наследник по праву представления (п. 1 ст. 1146 ГК РФ) не примет наследство, откажется от наследства без указания лиц, в пользу которых он отказывается от наследственного имущества (ст. 1158 ГК РФ), не имеет права наследовать или отстранен от наследования в соответствии со статьей 1117 ГК РФ, доля, переходящая по праву представления к соответствующим потомкам наследодателя, делится поровну между оставшимися наследниками по праву представления либо переходит к единственному такому наследнику, принявшему наследство. Лишь при отсутствии других наследников по праву представления, принявших наследство, эта доля переходит к иным наследникам наследодателя согласно правилам приращения наследственных долей (ст. 1161 ГК РФ).

Не наследуют по праву представления наследники наследодателя и их потомки, если их родитель был лишен наследодателем права на наследство путем составления соответствующего завещания, а также в случае, когда их умерший родитель был признан недостойным наследником. Отказ от наследства наследников по закону либо завещанию в пользу лиц, наследующих по праву представления, допустим только в том случае, если последние могут быть призваны к наследованию по закону в порядке представления или по завещанию.

Наследование усыновленными и усыновителями. В соответствии с п. 1 ст. 1147 ГК РФ при наследовании по закону усыновленный и его потомство, с одной стороны, и усыновитель и его родственники - с другой, приравниваются к родственникам по происхождению (кровным родственникам).

Согласно п. 1 ст. 123 СК РФ дети, оставшиеся без попечения родителей, подлежат передаче на воспитание в семью (на усыновление (удочерение), под опеку (попечительство) или в приемную семью), а при отсутствии такой возможности - в учреждения для детей-сирот или детей, оставшихся без попечения родителей, всех типов (воспитательные учреждения, в том числе детские дома семейного типа, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения). Усыновление или удочерение (далее - усыновление) является приоритетной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей (п. 1 ст. 124 СК РФ).

Усыновление допускается в отношении несовершеннолетних детей и только в их интересах. Усыновление братьев и сестер разными лицами не допускается, за исключением случаев, когда такое усыновление отвечает интересам детей. Кроме того, семейным законодательством введены определенные ограничения в отношении усыновления детей иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также гражданами, проживающими за пределами Российской Федерации.

Усыновление (удочерение) - это юридический акт, в результате которого между усыновителем (либо усыновителями) и усыновленным возникают такие же права и обязанности, как между родителями и их детьми. Аналогичные права и обязанности при этом возникают также между родственниками усыновителей и усыновленными. Права и обязанности усыновленного по отношению к его кровным родственникам прекращаются.

В соответствии со ст. 125 СК РФ усыновление производится судом по заявлению лиц (лица), желающих (желающего) усыновить ребенка. Рассмотрение дел об установлении усыновления ребенка производится судом в порядке особого производства по правилам, предусмотренным гражданским процессуальным законодательством. Дела об установлении усыновления детей рассматриваются судом с обязательным участием самих усыновителей, органов опеки и попечительства, а также прокурора.

Для установления усыновления ребенка необходимо заключение органа опеки и попечительства об обоснованности усыновления и о его соответствии интересам усыновляемого ребенка с указанием сведений о факте личного общения усыновителей с ребенком.

Права и обязанности усыновителя и усыновленного ребенка возникают со дня вступления в законную силу решения суда об установлении усыновления ребенка.

Суд обязан в течение трех дней со дня вступления в законную силу решения суда об установлении усыновления ребенка направить выписку из этого решения суда в орган записи актов гражданского состояния по месту вынесения решения.

Усыновление ребенка подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния.

Уместно напомнить, что до принятия СК РФ 1995 г. усыновление гражданами Российской Федерации детей, также являющихся гражданами Российской Федерации, производилось в соответствии с постановлением главы районной (городской) администрации, а усыновление иностранными гражданами детей, являющихся гражданами Российской Федерации, - постановлением органа исполнительной власти субъекта РФ.

Нотариусам при оформлении наследственных прав между усыновителями и усыновленным важно иметь в виду, что в соответствии со ст. 134 СК РФ за усыновленным ребенком по общему правилу сохраняются его имя, отчество и фамилия. По просьбе усыновителя усыновленному ребенку присваиваются фамилия усыновителя, а также указанное им имя. Отчество усыновленного ребенка определяется по имени усыновителя, если усыновитель мужчина, а при усыновлении ребенка женщиной - по имени лица, указанного ею в качестве отца усыновленного ребенка. Если фамилии супругов-усыновителей различные, по соглашению супругов-усыновителей ребенку присваивается фамилия одного из них.

При усыновлении ребенка лицом, не состоящим в браке, по его просьбе фамилия, имя и отчество матери (отца) усыновленного ребенка записываются в книге записей рождений по указанию этого лица (усыновителя).

Изменение фамилии, имени и отчества усыновленного ребенка, достигшего возраста 10 лет, может быть произведено только с его согласия, за исключением случаев, если до подачи лицами, желающими усыновить ребенка, соответствующего заявления в суд этот ребенок проживал в семье усыновителей и считает их своими родителями.

Об изменении фамилии, имени и отчества усыновленного ребенка указывается в решении суда о его усыновлении.

Для обеспечения тайны усыновления по просьбе усыновителя могут быть изменены дата рождения усыновленного ребенка, но не более чем на три месяца, а также место его рождения. Изменение даты рождения усыновленного ребенка допускается только при усыновлении ребенка в возрасте до года. Об изменениях даты и (или) места рождения усыновленного ребенка указывается в решении суда о его усыновлении (ст. 135 СК РФ).

По просьбе усыновителей суд может принять решение о записи усыновителей в книге записей рождений в качестве родителей усыновленного ими ребенка. Для совершения такой записи в отношении ребенка, достигшего возраста десяти лет, необходимо его согласие, за исключением случаев, если до подачи лицами, желающими усыновить ребенка, соответствующего заявления в суд этот ребенок проживал в семье усыновителей и считает их своими родителями. О необходимости производства такой записи указывается в решении суда об усыновлении ребенка (ст. 136 СК РФ).

Правовые последствия усыновления ребенка сформулированы в ст. 137 СК РФ. Согласно упомянутой статье усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению. Усыновленные дети утрачивают эти права и освобождаются от обязанностей по отношению к своим родителям (своим кровным родственникам).

При усыновлении ребенка одним лицом личные неимущественные и имущественные права и обязанности могут быть сохранены по желанию матери, если усыновитель - мужчина, или по желанию отца, если усыновитель - женщина.

Если один из родителей усыновленного ребенка умер, то по просьбе родителей умершего родителя (дедушки или бабушки ребенка) могут быть сохранены личные неимущественные и имущественные права и обязанности по отношению к родственникам умершего родителя, если этого требуют интересы ребенка.

С учетом изложенного дети, усыновленные при жизни родителей, не имеют право наследовать имущество родителей, за исключением случая, предусмотренного п. 3 ст. 137 СК РФ: при усыновлении ребенка одним лицом его права могут быть сохранены по желанию матери, если усыновитель - мужчина, или по желанию отца, если усыновитель - женщина. О сохранении отношений усыновленного ребенка с одним из родителей или с родственниками умершего родителя указывается в решении суда об усыновлении ребенка.

Если дети усыновлены после смерти родителей, имущество которых они вправе были наследовать, они этого права не утрачивают.

Несколько слов об отмене усыновления и правовых последствиях этого акта. Отмена усыновления производится в судебном порядке. Дела об отмене усыновления рассматриваются с участием органов опеки и попечительства, а также прокурора. Усыновление прекращается со дня вступления в законную силу решения суда об отмене усыновления ребенка. Суд обязан в течение трех дней со дня вступления в законную силу решения суда об отмене усыновления ребенка направить выписку из этого решения суда в орган записи актов гражданского состояния по месту государственной регистрации усыновления.

При отмене судом усыновления ребенка взаимные права и обязанности усыновленного ребенка и усыновителей (родственников усыновителей) прекращаются и восстанавливаются взаимные права и обязанности ребенка и его кровных родителей (кровных родственников), если этого требуют интересы ребенка (п. 1 ст. 143 СК РФ). Суд также разрешает вопрос, сохраняются ли за ребенком присвоенные ему в связи с его усыновлением имя, отчество и фамилия. Следуем помнить, что отмена усыновления ребенка не допускается, если к моменту предъявления требования об отмене усыновления усыновленный ребенок достиг совершеннолетия, за исключением случаев, когда на такую отмену имеется взаимное согласие усыновителя и усыновленного ребенка, а также родителей усыновленного ребенка, если они живы, не лишены родительских прав или не признаны судом недееспособными.

При отмене усыновления усыновители не призываются к наследованию после смерти усыновленных.

Наследование нетрудоспособными иждивенцами наследодателя. На основании п. 1 ст. 1148 ГК РФ граждане, относящиеся к числу наследников по закону, указанных в ст. ст. 1143 - 1145 ГК РФ, нетрудоспособные к моменту открытия наследства, но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию, наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, если не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет.

К наследникам по закону относятся также граждане, которые не входят в круг наследников, указанных в ст. ст. 1142 - 1145 ГК РФ, но ко дню открытия наследства являлись нетрудоспособными и не менее одного года до смерти наследодателя находились на его иждивении и проживали совместно с ним. При наличии других наследников они наследуют вместе и наравне с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию (п. 2 ст. 1148 ГК).

Как видно, нетрудоспособных иждивенцев, которые наследуют наравне с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию, можно разделить на две категории:

- нетрудоспособные иждивенцы, входящие в круг наследников установленных законом очередей, независимо от их совместного проживания с наследодателем;

- нетрудоспособные иждивенцы, не входящие в круг наследников по закону, при условии их совместного проживания с наследодателем.

При отсутствии других наследников по закону нетрудоспособные иждивенцы наследодателя, не входящие в круг наследников по закону, однако проживавшие совместно с наследодателем, наследуют самостоятельно в качестве наследников восьмой очереди.

Отношения иждивения, сколь бы они ни были длительными, прекратившиеся за год до открытия наследства, не дают бывшему иждивенцу права на имущество наследодателя. Этот вывод непосредственно вытекает из правил, содержащихся в ст. 1148 ГК РФ.

В соответствии с п. 31 Постановления Пленума при определении наследственных прав в соответствии со ст. ст. 1148 и 1149 ГК РФ необходимо иметь в виду следующее:

а) к нетрудоспособным в указанных случаях относятся:

- несовершеннолетние лица (п. 1 ст. 21 ГК РФ);

- граждане, достигшие возраста, дающего право на установление трудовой пенсии по старости (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации"), вне зависимости от назначения им пенсии по старости.

Лица, за которыми сохранено право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости (ст. ст. 27 и 28 названного Федерального закона), к нетрудоспособным не относятся;

- граждане, признанные в установленном порядке инвалидами I, II или III группы (вне зависимости от назначения им пенсии по инвалидности);

б) обстоятельства, с которыми связывается нетрудоспособность гражданина, определяются на день открытия наследства. Гражданин считается нетрудоспособным в случаях, если:

- день наступления его совершеннолетия совпадает с днем открытия наследства или определяется более поздней календарной датой;

- день его рождения, с которым связывается достижение возраста, дающего право на установление трудовой пенсии по старости, определяется датой, более ранней, чем день открытия наследства;

- инвалидность ему установлена с даты, совпадающей с днем открытия наследства или предшествующей этому дню, бессрочно либо на срок до даты, совпадающей с днем открытия наследства, или до более поздней даты (п. п. 12 и 13 Правил признания лица инвалидом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 95 "О порядке и условиях признания лица инвалидом");

в) находившимся на иждивении наследодателя может быть признано лицо, получавшее от умершего в период не менее года до его смерти вне зависимости от родственных отношений полное содержание или такую систематическую помощь, которая была для него постоянным и основным источником средств к существованию, независимо от получения им собственного заработка, пенсии, стипендии и других выплат. При оценке доказательств, представленных в подтверждение нахождения на иждивении, следует оценивать соотношение оказываемой наследодателем помощи и других доходов нетрудоспособного.

Нетрудоспособный гражданин - получатель ренты по договору пожизненного содержания с иждивением, заключенному с наследодателем - плательщиком ренты (ст. 601 ГК), не наследует по закону в качестве иждивенца наследодателя;

г) нетрудоспособные иждивенцы наследодателя из числа лиц, указанных в п. 2 ст. 1142 ГК РФ, наследующих по праву представления, которые не призываются к наследованию в составе соответствующей очереди (внуки наследодателя и их потомки при жизни своих родителей - наследников по закону первой очереди), наследуют на основании п. 1 ст. 6 и п. 1 ст. 1148 ГК РФ, т.е. независимо от совместного проживания с наследодателем.

Совместное проживание с наследодателем не менее года до его смерти является условием призвания к наследованию лишь нетрудоспособных иждивенцев наследодателя, названных в п. 2 ст. 1148 ГК РФ (из числа граждан, которые не входят в круг наследников, указанных в ст. ст. 1142 - 1145 ГК);

д) самостоятельное наследование нетрудоспособными иждивенцами наследодателя в качестве наследников восьмой очереди осуществляется, помимо случаев отсутствия других наследников по закону, также в случаях, если никто из наследников предшествующих очередей не имеет права наследовать, либо все они отстранены от наследования (ст. 1117 ГК), либо лишены наследства (п. 1 ст. 1119 ГК), либо никто из них не принял наследства, либо все они отказались от наследства.

В доказательство факта нахождения на иждивении могут быть представлены следующие документы: справка органов местного самоуправления, жилищно-эксплуатационной организации или с места работы наследодателя о наличии у него иждивенцев, справка отдела социального обеспечения о назначении пенсии по случаю потери кормильца и др.

Однако наличие любого из указанных документов (и даже нескольких из них в совокупности) вряд ли может бесспорно свидетельствовать о факте нахождения на иждивении. Поскольку одним из условий установления данного факта является получение помощи, которая являлась бы для лица не просто постоянным, но и основным источником средств к существованию, представляется сомнительным, чтобы нотариусу с достоверностью удалось установить это обстоятельство.

Поэтому для призвания нетрудоспособных лиц, претендующих на наследство, к наследованию нотариусу целесообразно истребовать в качестве доказательства иждивенчества копию вступившего в законную силу определения суда об установлении факта нахождения нетрудоспособного лица на иждивении умершего.

Право на обязательную долю в наследстве. Как уже упоминалось, свобода завещания ограничена правилами об обязательной доле в наследстве.

Среди наследников по закону и ранее существовала особая категория граждан, наиболее незащищенных в социальном отношении, которым при наличии завещания и независимо от его содержания причиталась определенная доля в наследственном имуществе.

Статьей 1149 ГК РФ предусмотрен круг лиц, которые не могут быть полностью лишены завещателем права на наследство и призываются к наследованию независимо от содержания завещания (обязательные наследники, или необходимые наследники). Перечень обязательных наследников, указанных в этой статье, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

К ним относятся:

- несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя (в том числе усыновленные);

- нетрудоспособные супруг и родители (усыновители) наследодателя;

- нетрудоспособные иждивенцы, подлежащие призванию к наследованию на основании п. п. 1 и 2 ст. 1148 ГК РФ.

К нетрудоспособным иждивенцам, имеющим право на обязательную долю в наследстве, относятся:

- граждане, относящиеся к наследникам по закону, указанным в ст. ст. 1143 - 1145 ГК РФ (наследники со второй по седьмую очередь), нетрудоспособные ко дню открытия наследства, но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию, если не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет;

- граждане, которые не входят в круг наследников, указанных в ст. ст. 1142 - 1145 ГК РФ (наследники с первой по седьмую очередь), но ко дню открытия наследства являлись нетрудоспособными и не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении и проживали совместно с ним.

Граждане, не входящие в указанный круг родственников наследодателя и проживавшие отдельно от него, хотя бы они являлись нетрудоспособными и находились на иждивении наследодателя, но не проживали совместно с ним, права на обязательную долю в наследстве не имеют.

Понятие нетрудоспособности применительно к наследственным правоотношениям в свое время было дано в единственном документе - Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 1 июля 1966 г. N 6 "О судебной практике по делам о наследовании". Ввиду неурегулированности данного вопроса по отношению к наследственным правоотношениям более новым законодательством, в том числе и нормами части третьей ГК РФ, при решении вопроса о возможности призвания гражданина к наследованию как нетрудоспособного иждивенца следует, очевидно, руководствоваться теми же постулатами.

К нетрудоспособным относятся женщины, достигшие 55 лет, и мужчины, достигшие 60 лет (нетрудоспособные по возрасту), а также инвалиды I, II, III групп (нетрудоспособные по состоянию здоровья) независимо от того, назначена ли этим лицам пенсия по старости или инвалидности. При этом лица, ушедшие на пенсию на льготных основаниях (в связи с тяжелыми условиями труда), в круг наследников как нетрудоспособные не включаются.

Несовершеннолетние дети наследодателя при всех обстоятельствах имеют право на обязательную долю в наследстве независимо от того, учатся ли они или работают, а также в случаях, когда до достижения совершеннолетия они вступили в зарегистрированный брак либо в отношении их имела место эмансипация.

Для призвания к наследованию в качестве обязательных наследников иждивенцев наследодателя необходимо одновременное наличие нескольких оснований:

- нетрудоспособность; при определении этого понятия следует исходить из тех же принципов, что и при определении нетрудоспособности наследников, за исключением несовершеннолетних детей, которые могут быть признаны иждивенцами до достижения ими 16 лет, а учащиеся - 18 лет;

- для признания лиц иждивенцами наследодателя, они должны либо находиться на полном содержании наследодателя, либо получать от него помощь, которая являлась бы для них основным и постоянным источником средств к существованию;

- иждивенчество должно продолжаться не менее одного года до момента открытия наследства.

При применении ст. 1149 ГК РФ необходимо учитывать следующее:

а) право на обязательную долю не может быть поставлено в зависимость от согласия других наследников на ее получение, так как закон не предусматривает необходимости их согласия;

б) внуки и правнуки наследодателя, родители которых умерли до открытия наследства, а также наследники второй и последующей очередей не имеют права на обязательную долю в наследстве за исключением случаев, когда эти лица находились на иждивении умершего;

в) ст. 1149 ГК РФ не связывает возникновение права на обязательную долю в наследстве у перечисленных в этой норме лиц с совместным проживанием с наследодателем и ведением с ним общего хозяйства, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 1148 ГК РФ: нетрудоспособные иждивенцы наследодателя, не входящие в круг наследников по закону, указанных в ст. ст. 1142 - 1145 ГК РФ, имеют право на обязательную долю в наследстве, если они не менее одного года находились на его иждивении и проживали совместно с ним;

г) дети, усыновленные после смерти лиц, имущество которых они имели право наследовать, не утрачивают право ни на долю в наследственном имуществе как наследники по закону, ни на обязательную долю, если имущество было завещано другим лицам, поскольку ко времени открытия наследства правоотношения с наследодателем, являющимся их родителем, не были прекращены.

Дети, усыновленные при жизни родителя, права наследования имущества этого родителя и его родственников не имеют, поскольку при усыновлении утратили в отношении их личные и имущественные права (ч. 2 ст. 137 СК РФ), за исключением случаев, указанных в ч. 4 ст. 137 СК РФ, предусматривающей возможность сохранения правоотношений с одним из родителей в случае смерти другого или с родственниками умершего родителя по их просьбе, если против этого не возражает усыновитель;

д) применительно к наследованию в порядке ст. 1149 ГК РФ к нетрудоспособным относятся женщины, достигшие 55 лет, и мужчины, достигшие 60 лет (нетрудоспособные по возрасту), а также инвалиды I, II, III групп (нетрудоспособные по состоянию здоровья) независимо от того, назначена ли этим лицам пенсия по старости или инвалидности. При этом лица, ушедшие на пенсию на льготных основаниях (в связи с тяжелыми условиями труда), в круг наследников, имеющих право на обязательную долю в наследстве, не включаются.

е) обязательная доля в наследстве определяется, как правило, в размере не менее ¹/₂ от той, которая причиталась бы наследнику, имеющему право на нее, при наследовании по закону и выделяется этому наследнику в случаях, когда он не указан в завещании либо ему завещана часть наследства менее обязательной доли;

Вместе с тем положение ст. 1149 ГК РФ о праве указанных в ней лиц на обязательную долю в наследстве не исключает права других наследников обращаться в суд с иском о проверке оснований для признания права этого лица на обязательную долю в наследстве и для изменения ее размера с учетом фактических обстоятельств конкретного дела (наличие у лица, имеющего право на обязательную долю в наследстве, собственного имущества, достаточного для проживания, и др.) исходя из принципа социальной справедливости и требования строго соразмерного конституционно признаваемым целям ограничения гарантированного гражданам права наследования.

Право на обязательную долю в наследстве не носит абсолютного, императивного характера. Предоставление наследнику обязательной наследственной доли в полном объеме во всех без исключения случаях, а также неправильное определение субъекта, имеющего право на обязательную долю в наследстве, могут приводить к отказу гражданам в их праве на судебную защиту.

Таким образом, размер причитающейся наследнику обязательной доли в наследстве судом может быть как увеличен, так и уменьшен с учетом имущественного положения наследников, имеющих право на обязательную долю, и иных обстоятельств, а в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 1149 ГК РФ, наследнику может быть вообще отказано в ее присуждении;

ж) право наследника принять часть наследства в качестве обязательной доли не переходит к его наследникам в порядке наследственной трансмиссии;

з) правила о признании наследника недостойным в порядке ст. 1117 ГК РФ распространяются на наследников, имеющих право на обязательную долю в наследстве;

и) при определении размера обязательной доли следует учитывать, что она может быть компенсирована за счет законной доли обязательного наследника в незавещанном имуществе. Если доля обязательного наследника в незавещанном имуществе больше либо равна размеру причитающейся ему обязательной доле, то обязательная доля наследнику не выделяется и необходимости в уменьшении долей остальных наследников по закону не возникает.

Если доля в незавещанном имуществе, которая причитается обязательному наследнику, меньше размера его обязательной доли, право на обязательную долю в наследстве удовлетворяется из оставшейся незавещанной части наследственного имущества, хотя это и приведет к уменьшению прав других наследников по закону на эту часть имущества.

Если всего объема незавещанного имущества недостаточно, чтобы обеспечить права необходимого наследника, все незавещанное имущество переходит необходимому наследнику в качестве компенсации обязательной доли, а недостаточность этого имущества для осуществления права на обязательную долю должна быть возмещена из завещанной части имущества;

к) обязательная доля в наследстве может быть принята любым из способов, установленных ст. 1153 ГК РФ.

Пунктом 32 Постановления Пленума при разрешении вопросов об осуществлении права на обязательную долю в наследстве рекомендовано учитывать также следующее:

а) право на обязательную долю в наследстве является правом наследника по закону из числа названных в п. 1 ст. 1149 ГК РФ лиц на получение наследственного имущества в размере не менее половины доли, которая причиталась бы ему при наследовании по закону, в случаях, если в силу завещания такой наследник не наследует или причитающаяся ему часть завещанного и незавещанного имущества не составляет указанной величины;

б) к завещаниям, совершенным до 1 марта 2002 г., применяются правила об обязательной доле, установленные ст. 535 Гражданского кодекса РСФСР;

Следует отметить, что в Постановлении Пленума допущена неточность. В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" правила об обязательной доле в наследстве, установленные частью третьей Кодекса, применяются только к завещаниям, совершенным после 1 марта 2002 г., а не до 1 марта 2002 г. В отношении завещаний, оформленных ранее, сохраняется прежний порядок определения обязательной доли, предусмотренный ГК РСФСР;

в) при определении размера обязательной доли в наследстве следует исходить из стоимости всего наследственного имущества (как в завещанной, так и в незавещанной части), включая предметы обычной домашней обстановки и обихода, и принимать во внимание всех наследников по закону, которые были бы призваны к наследованию данного имущества (в том числе наследников по праву представления), а также наследников по закону, зачатых при жизни наследодателя и родившихся живыми после открытия наследства (п. 1 ст. 1116 ГК);

г) право на обязательную долю в наследстве удовлетворяется из той части наследственного имущества, которая завещана, лишь в случаях, если все наследственное имущество завещано или его незавещанная часть недостаточна для осуществления названного права.

Требования о первоочередном удовлетворении права на обязательную долю в наследстве за счет завещанного имущества при достаточности незавещанного имущества, в том числе с согласия наследников по завещанию, удовлетворению не подлежат (даже в случае, если при удовлетворении права на обязательную долю за счет незавещанного имущества к остальным наследникам по закону наследственное имущество не переходит);

д) если в состав наследства включается исключительное право, право на обязательную долю в наследстве удовлетворяется с его учетом;

е) наследник, не потребовавший выделения обязательной доли в наследстве, не лишается права наследовать по закону в качестве наследника соответствующей очереди.

Правило, содержащееся в подп. "е" п. 32 Постановления, необычно для нотариальной практики.

По общим позициям наследственного права принятие наследником части наследства означает принятие всего причитающегося ему наследства, в чем бы оно ни заключалось и где бы ни находилось наследственное имущество (абз. 1 п. 2 ст. 1152 ГК). Вместе с тем часть третья ГК РФ предусматривает исключение из этого правила: при призвании наследника к наследованию одновременно по разным основаниям наследник может принять наследство, причитающееся ему по одному из этих оснований, и отказаться от наследования по другому основанию (абз. 2 п. 2 ст. 1152 ГК). При этом необходимо иметь в виду, что действующим законодательством предусмотрен исчерпывающий перечень оснований наследования (по завещанию и по закону). Поскольку наследование в порядке ст. 1149 ГК РФ является наследованием по закону, наследник, принимающий наследство по закону, считался принявшим и обязательную долю в наследстве.

Однако Пленум занял несколько иную позицию по данному вопросу. Нет сомнений, что она в большей степени отвечает интересам наследников и предоставляет больше возможностей при распределении наследственного имущества, хотя вряд ли в полной мере соответствует общим принципам наследственного законодательства.

Очевидно, нотариусам следует принимать от наследника, имеющего право на обязательную долю в наследстве и не желающего реализовать это право, отдельное заявление. Содержание этого заявления не должно сводиться к отказу от обязательной доли в наследстве или к непринятию обязательной доли. Текст заявления должен свидетельствовать именно о том, что обязательный наследник не требует выделения обязательной доли в наследстве, что правила об обязательной доле ему нотариусом разъяснены и он намерен наследовать наряду с остальными наследниками по закону на общих основаниях.

Если же обязательный наследник намерен реализовать свое исключительное право на обязательную долю, он должен принять наследство по закону. В соответствии с подп. "а" п. 46 Постановления Пленума наследник, имеющий право на обязательную долю в наследстве, при его осуществлении не может отказаться от наследования по закону незавещанной части имущества.

Порядок исчисления обязательной доли достаточно несложен в случаях, когда наследодателем составлено завещание на все принадлежащее ему имущество.

Приведем конкретный пример. Наследодатель завещал принадлежащую ему на праве собственности квартиру в равных долях сестре и брату. На момент открытия наследства у наследодателя имелись жена 58 лет и совершеннолетний трудоспособный сын. Другого имущества, которое могло бы являться предметом наследования, у наследодателя не было.

На получение свидетельства о праве собственности пережившая супруга претендовать не вправе, поскольку квартира приобреталась наследодателем до вступления в брак, однако хотела бы получить свидетельство о праве на наследство на причитающуюся ей обязательную долю в наследственном имуществе.

При определении обязательной доли в данном случае будут приниматься в расчет два наследника по закону - жена и сын наследодателя. Поскольку они на основании ст. 1142 ГК РФ являются наследниками первой очереди, то при отсутствии завещания брат и сестра наследодателя как наследники второй очереди не имели бы права на наследство.

Обязательная доля жены наследодателя будет исчисляться исходя из ¹/₂ доли, так как при наследовании по закону жена и сын наследовали бы в равных долях каждый.

В итоге жена наследодателя должна получить ¹/₂ долю от ¹/₂ доли, т.е. ¹/₄ долю.

На ³/₄ доли в наследственном имуществе будет выдаваться свидетельство о праве на наследство по завещанию в равных долях каждому сестре и брату наследодателя. Каждый из наследников по завещанию в результате должен получить ¹/₂ долю от ³/₄ долей, оставшихся после определения доли обязательного наследника, т.е. по ³/₈ доли.

Для удобства выдачи свидетельства о праве на наследство целесообразно привести исчисленные доли к общему знаменателю:

- по завещанию доля сестры наследодателя - ³/₈, доля брата - ³/₈;

- по закону (ст. 1149 ГК РФ) доля жены наследодателя - ¹/₄, или ²/₈.

Второй пример. Наследодатель завещал все принадлежащее ему имущество сыну и двум племянникам в равных долях каждому.

Сын наследодателя, являющийся одним из наследников по завещанию, на момент смерти наследодателя был инвалидом I группы.

Других наследников по закону у наследодателя не имелось.

В данном случае при наследовании по закону (при отсутствии завещания) единственным наследником первой очереди являлся бы сын наследодателя, и к нему перешло бы все наследственное имущество. Поэтому при наличии указанного завещания он имеет право на обязательную долю в наследстве в размере ¹/₂.

Права его как обязательного наследника ущемлены завещанием, поскольку ему завещана доля размером менее обязательной доли (¹/₃).

1/2 - 1/3 = 1/6

обязательная завещательная

доля доля

Таким образом, сын наследодателя должен получить по завещанию ¹/₃ долю наследства в соответствии с волей завещателя, а также в порядке ст. 1149 ГК РФ (по закону) как обязательный наследник - ¹/₆ долю наследства. Остальные наследники по завещанию (двое племянников) могут унаследовать только оставшуюся ¹/₂ долю (1 - ¹/₃ - ¹/₆ = ³/₆ = ¹/₂) на двоих, т.е. по ¹/₄ доле каждый.

Приведем все исчисленные доли к общему знаменателю. В итоге свидетельство о праве на наследство по завещанию можно будет выдать в следующих долях:

- в ⁴/₁₂ долях по завещанию - сыну наследодателя;

- в ³/₁₂ долях каждому - двум племянникам;

- в ²/₁₂ долях по закону (ст. 1149 ГК РФ) - сыну наследодателя.

Большей сложностью отличается порядок исчисления обязательной доли в случаях, когда у наследодателя, кроме завещанного, имеется еще и незавещанное имущество. Право на обязательную долю в наследстве удовлетворяется из оставшейся незавещанной части наследственного имущества, даже если это приведет к уменьшению прав других наследников по закону на эту часть имущества, а при недостаточности незавещанной части имущества для осуществления права на обязательную долю - из той части имущества, которая завещана. В обязательную долю засчитывается все, что наследник, имеющий право на такую долю, получает из наследства по какому-либо основанию, в том числе стоимость установленного в пользу такого наследника завещательного отказа.

В соответствии со ст. 537 ГК РСФСР 1964 г. часть имущества, оставшаяся незавещанной, делилась между наследниками по закону, призываемыми к наследованию в порядке ст. ст. 532 и 533 ГК РСФСР. В число этих наследников входили и те наследники по закону, которым другая часть имущества была оставлена по завещанию, поскольку в завещании не предусмотрено иное.

Формально подобной нормы в настоящее время не существует, однако может сложиться ситуация, когда основные принципы, заложенные в ней, можно использовать и в настоящее время.

Например, размер обязательной доли необходимого наследника в стоимостном выражении составляет 50 000 руб. Стоимость незавещанного имущества - 150 000 руб. Наследников по закону, которые претендуют на незавещанное имущество, трое, в том числе указанный обязательный наследник. В данном случае незавещанного имущества вполне достаточно для того, чтобы возместить необходимому наследнику причитающуюся ему обязательную долю в наследстве, не ущемляя при этом прав других наследников по закону. Обязательная доля может быть поглощена законной долей обязательного наследника в незавещанном имуществе. Если доля обязательного наследника в незавещанном имуществе больше либо равна размеру причитающейся ему обязательной доли, то обязательная доля наследнику не выделяется. В этом случае нет необходимости в уменьшении долей остальных наследников по закону.

Если доля в незавещанном имуществе, которая приходится обязательному наследнику, меньше размера его обязательной доли, право на обязательную долю в наследстве удовлетворяется из оставшейся незавещанной части наследственного имущества, хотя это и приведет к уменьшению прав других наследников по закону на эту часть имущества. Например, в той же ситуации стоимость незавещанного имущества составляет только 70 000 руб. В данном случае в первую очередь за счет незавещанного имущества должна быть компенсирована доля обязательного наследника (50 000 руб.). Оставшиеся 20 000 руб. будут распределены между двумя наследниками по закону, не имеющими права на обязательную долю в наследстве. Разумеется, от стоимостного выражения размеров долей необходимо будет произвести соответствующий пересчет на идеальные доли в незавещанном имуществе.

Если весь объем незавещанного имущества равен размеру обязательной доли необходимого наследника, все незавещанное имущество должно перейти необходимому наследнику в качестве компенсации обязательной доли. К примеру, опять-таки в той же ситуации стоимость незавещанного имущества - 50 000 руб., что равно размеру доли, причитающейся необходимому наследнику. Оставшиеся наследники по закону при наследовании ничего не получат.

И, наконец, может сложиться ситуация, что всего объема незавещанного имущества недостаточно, чтобы обеспечить права необходимого наследника. В этом случае все незавещанное имущество должно перейти необходимому наследнику в качестве компенсации обязательной доли, а недостаточность этого имущества для осуществления права на обязательную долю будет возмещена из той части имущества, которая завещана.

Нельзя не отметить, что в условиях ныне действующего законодательства и сложившейся нотариальной практики правомерность определения нотариусами обязательной доли в наследстве в случаях, когда наследодателем завещана только часть имущества, а часть его осталась вне завещания, вызывает серьезные сомнения.

Во-первых, как уже упоминалось, при определении размера обязательной доли в наследстве следует исходить из стоимости всего наследственного имущества, включая предметы обычной домашней обстановки и обихода. Поскольку предметы обычной домашней обстановки и обихода относятся к имуществу, принадлежность которого правоустанавливающими документами, как правило, не подтверждена, выдача свидетельств о праве на наследство на них может иметь место лишь в тех случаях, когда нотариусом в порядке принятия мер к охране наследственного имущества производилась опись этого имущества. Изучение статистических данных за многие годы о количестве нотариальных действий, совершенных нотариусами, дает четкое представление о том, что принятие мер к охране наследственного имущества является исключительно редким нотариальным действием. Вместе с тем игнорирование в составе наследства предметов обычной домашней обстановки и обихода уже само по себе приводит к неправильному определению обязательной доли необходимых наследников в наследственном имуществе. Не стоит, очевидно, пояснять, что данный вид имущества существует в любой семье, различие заключается лишь в его стоимости.

Во-вторых, в состав наследства могут входить не только предметы обычной домашней обстановки и обихода, но и дорогостоящее имущество, принадлежность которого наследодателю документально подтвердить наследникам не удалось. Это могут быть украшения, драгоценности и другие предметы роскоши, антиквариат, уникальные картины-подлинники, редкостные книги, дорогостоящая мебель и т.п. На указанное имущество свидетельство о праве на наследство по упомянутой причине не выдается, однако стоимость его, естественно, не может не отразиться на определении обязательной доли.

В-третьих, состав наследственного имущества устанавливается нотариусами исключительно со слов наследников, обратившихся за выдачей свидетельства о праве на наследство. Наследники могут добросовестно заблуждаться в отношении наличия какого-либо вида имущества, принадлежащего наследодателю. Особенно это касается видов имущества, не имеющего материальной оболочки (например, если речь идет о наследовании прав умершего участника хозяйственного товарищества или общества). Наследники могут не обнаружить среди имущества наследодателя правоустанавливающих документов на отдельные виды имущества и не предполагать наличия его у наследодателя (например, наследники не обнаружили сберегательную книжку умершего и не знали о наличии вклада) и т.п. Не приходится говорить, что в ряде случаев недобросовестные наследники также могут умышленно скрывать наличие какого-либо имущества, если такие действия направлены к выгоде оформления наследственных прав их самих.

В-четвертых, при оформлении наследственных прав нотариусам приходится сталкиваться с несопоставимостью оценок различных видов имущества. Так, недвижимость оценивается в основном по инвентаризационной оценке, которая даже отдаленно не напоминает рыночную стоимость этого имущества. К примеру, реальная материальная значимость денежного вклада в сумме 100 000 руб. и трехкомнатной квартиры по инвентаризационной оценке в ту же сумму никак не могут быть признаны сопоставимыми. Более того, при определении рыночной стоимости недвижимого имущества в случае несвоевременного обращения наследников к нотариусу за получением свидетельства о праве на наследство (такое обращение при фактическом принятии наследства наследниками часто имеет место только спустя несколько лет со дня смерти наследодателя) вообще возникает неразрешимая проблема: органы, имеющие право производить оценку имущества, не располагают подобной информацией за отдаленный период времени. Акции и иные ценные бумаги, принадлежащие наследодателю, оцениваются, как правило, по номиналу и крайне редко - по их рыночной стоимости. При наследовании вышеупомянутой доли в уставном капитале хозяйственного товарищества или общества, опять-таки, в исключительных случаях нотариусу представляется справка о действительной стоимости этой доли, которая определена исходя из чистых активов общества на момент открытия наследства. Вместо нее представляется справка о сумме, внесенной умершим участником общества в уставный капитал общества при его создании. Несопоставимость представленных оценок отдельных видов имущества, входящих в состав наследства, также приводит к невозможности точно и правильно определить размер обязательной доли необходимого наследника. При всем этом разрешить данную проблему в условиях отсутствия действенного законодательства об оценочной деятельности невозможно.

Представляется, что при выдаче свидетельств о праве на наследство в подобных ситуациях нотариус должен особенно обстоятельно разъяснять наследникам невозможность квалифицированного определения размера обязательной доли в наследстве, предоставив им, в частности, возможность решить этот вопрос в судебном порядке (с дополнительным принятием мер к обеспечению иска, назначением соответствующих судебных экспертиз и т.п.).

Если осуществление права на обязательную долю в наследстве повлечет за собой невозможность передать наследнику по завещанию имущество, которым наследник, имеющий право на обязательную долю, при жизни наследодателя не пользовался, а наследник по завещанию пользовался для проживания (жилой дом, квартира, иное жилое помещение, дача и тому подобное) или использовал в качестве основного источника получения средств к существованию (орудия труда, творческая мастерская и т.п.), суд может с учетом имущественного положения наследников, имеющих право на обязательную долю, уменьшить размер обязательной доли или отказать в ее присуждении.

Следует учитывать, что в соответствии со ст. 7 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" правила об обязательной доле в наследстве, установленные частью третьей Кодекса, применяются только к завещаниям, совершенным после 1 марта 2002 г. В отношении завещаний, оформленных ранее, сохраняется прежний порядок определения обязательной доли, предусмотренный ГК РСФСР 1964 г.

В связи с применением данной нормы достаточно часто возникает ситуация, при которой расчет обязательной доли практически невозможен. Это случается при конфликте двух завещаний, одно из которых совершено до 1 марта 2002 г., а другое - после вступления в силу части третьей ГК РФ, при этом завещана только часть имущества и имеется обязательный наследник.

Возникает два неразрешимых вопроса:

- в каком размере должна быть определена обязательная доля (¹/₂ или ²/₃);

- какие правила ее исчисления следует применять (ГК РФ или ГК РСФСР)?

Законодательство не содержит никаких указаний по этому вопросу. К сожалению, Пленум Верховного Суда РФ также не дал оценку подобной ситуации.

Существующий пробел в законодательстве невозможно восполнить никаким из существующих способов.

Как известно, принятие наследства может быть осуществлено одним из двух способов. Во-первых, принятие наследства осуществляется подачей по месту открытия наследства нотариусу или уполномоченному в соответствии с законом выдавать свидетельства о праве на наследство должностному лицу заявления наследника о принятии наследства либо заявления наследника о выдаче свидетельства о праве на наследство. Во-вторых, наследство может быть принято путем совершения определенных конклюдентных действий, к каковым относятся вступление во владение или в управление наследственным имуществом, принятие мер по сохранению наследственного имущества, оплата наследником расходов на содержание наследственного имущества и т.п.

Судебная практика всегда исходила из того, что обязательная доля в наследстве может быть принята любым из способов, установленных законом для принятия наследства.

Права супруга при наследовании. Согласно ст. 1150 ГК РФ принадлежащее пережившему супругу наследодателя в силу завещания или закона право наследования не умаляет его права на часть имущества, нажитого во время брака с наследодателем и являющегося их общей совместной собственностью. При этом доля умершего супруга входит в состав наследства и переходит к наследникам.

Следует отметить, что сложившаяся нотариальная практика, связанная с оформлением наследственных прав на имущество, приобретенное супругами в период брака, до настоящего времени не всегда отвечает требованиям законодательства. Так, например, свидетельство о праве собственности пережившему супругу на долю в совместно нажитом имуществе выдается лишь по требованию этого супруга. В ряде случаев нотариусы принимают заявления пережившего супруга об отказе от получения свидетельства о праве собственности либо в материалах наследственного дела от имени пережившего супруга производится отметка о том, что требования ст. 34 СК РФ ему нотариусом разъяснены, от получения свидетельства о праве собственности он отказывается. При этом свидетельство о праве собственности пережившему супругу не выдается. Поскольку переживший супруг не изъявил желания получить свидетельство о праве собственности, то его доля в совместно нажитом имуществе включается в состав наследства. Таким образом, предметом наследования становится не доля в праве общей собственности на имущество, как это должно быть, а все имущество, что, безусловно, нарушает права и законные интересы пережившего супруга, так как свидетельство о праве на наследство выдается на долю праве собственности на имущество живого субъекта.

Зачастую нотариусы полагают, что получение свидетельства о праве собственности - это право, а не обязанность пережившего супруга. Действительно, получение свидетельства как документа, доказывающего право супруга на долю в общем имуществе, приобретенном в период брака, является правом пережившего супруга. Но при этом неправомерно производить подмену двух понятий: существования самого права и документального оформления (подтверждения) этого права.

На основании ст. 256 ГК РФ имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества.

Из приведенной нормы следует, что совместная собственность супругов возникает в силу прямого указания закона. Если супруги при жизни не заключили брачный договор, то имущество, приобретенное ими в период брака на совместные средства, поступает в их совместную собственность, при этом доли супругов признаются равными. Таким образом, собственность пережившего супруга объективно существует, и эту презумпцию нотариус не вправе подвергать сомнению.

Включение доли в праве общей собственности на имущество, принадлежащей пережившему супругу, в наследственную массу после смерти другого супруга, хотя бы и с согласия пережившего супруга, не может быть признано законным. В данном случае возникает полная аналогия с отказом от права собственности. Вместе с тем отказ от права собственности регламентирован нормами гражданского законодательства. Согласно абз. 1 ст. 236 ГК РФ гражданин может отказаться от права собственности, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество. В соответствии с п. 1 ст. 225 ГК РФ вещь, от права собственности на которую собственник отказался, является бесхозяйной. Судьба бесхозяйной вещи решается в судебном порядке.

Имеется и еще один аргумент, подтверждающий приведенную позицию. Отказ от права собственности в пользу кого-либо (в данном случае переживший супруг отказывается от своего права собственности в пользу наследников) по сути представляет собой дарение имущества. Для удостоверения же договора дарения доли в праве общей собственности эта доля должна быть определена, а в установленных законом случаях соответствующее право должно быть, к тому же, зарегистрировано.

Из изложенного можно сделать вывод, что оформлению наследственных прав на долю умершего супруга в совместно нажитом имуществе должно предшествовать определение этой доли. Не случайно в ст. 1150 ГК РФ подчеркнуто, что в состав наследства входит только доля умершего супруга в этом имуществе.

Иное дело, если между супругами был заключен брачный договор, в соответствии с условиями которого имущество по отдельным видам являлось раздельной собственностью каждого из супругов. Если такое условие было предусмотрено супругами на период брака, то в случае смерти одного из них свидетельство о праве собственности на имущество, являющееся собственностью умершего супруга, пережившему супругу нотариусом не выдается. Объект, принадлежавший на праве раздельной собственности умершему супругу, включается в состав наследства.

Если режим раздельной собственности установлен брачным договором только на случай расторжения брака и один из супругов умер в период брака, то при оформлении прав на имущество умершего должен действовать не договорный, а законный режим имущества супругов (т.е. режим общей совместной собственности), так как в случае смерти одного из супругов брак является не расторгнутым, а прекращенным.

Условия брачного договора, которым договорный режим имущества супругов установлен только для случая расторжения брака, при определении состава наследства не учитываются.

В соответствии с п. 33 Постановления Пленума в состав наследства, открывшегося со смертью наследодателя, состоявшего в браке, включается его имущество (п. 2 ст. 256 ГК РФ, ст. 36 СК РФ), а также его доля в имуществе супругов, нажитом ими во время брака, независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства, если брачным договором не установлено иное (п. 1 ст. 256 ГК РФ, ст. ст. 33, 34 СК РФ).

При этом переживший супруг вправе подать заявление об отсутствии его доли в имуществе, приобретенном во время брака. В этом случае все это имущество входит в состав наследства.

Следует отметить, что некоторые нотариусы восприняли последнее положение Постановления Пленума как возврат к ранее существовавшей нотариальной практике. В действительности это совсем не так.

Постановление Пленума лишь подтвердило необходимость включения в состав наследства лишь доли умершего супруга в праве общей собственности на совместно нажитое имущество.

Переживший супруг вправе подать заявление об отсутствии его доли в имуществе, приобретенном во время брака. По мнению автора, сделать это возможно в крайне редких ситуациях. Например, переживший супруг утверждает, что квартира, входящая в состав наследства, приобретена не на совместные с умершим супругом денежные средства, а на деньги, подаренные умершему супругу его родителями.

Полагаем, проверка этого факта не должна входить в обязанности нотариуса. Однако уместно отметить, что инициатива написания такого заявления ни в коем случае не должна исходить от нотариуса в целях упрощения процедуры оформления наследственных прав.

Анализ судебной практики показывает, что имели место случаи признания недействительными свидетельств о праве на наследство, выданных без учета доли умершего супруга, через десятилетия после их выдачи.

Наследование выморочного имущества. В соответствии со ст. 1151 ГК в случае, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования (ст. 1117), либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника (ст. 1158), имущество умершего считается выморочным.

Порядок наследования и учета выморочного имущества, переходящего в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации, а также порядок передачи его в собственность субъектов РФ или в собственность муниципальных образований определяются законом.

До недавнего времени любое выморочное имущество переходило в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации. Федеральными законами от 29 ноября 2007 г. N 281-ФЗ и от 23 июля 2013 г. N 223-ФЗ в ст. 1151 ГК РФ были внесены изменения, касающиеся разграничения наследуемых объектов при переходе прав на них в порядке наследственного правопреемства.

В настоящее время в порядке наследования по закону в собственность городского или сельского поселения, муниципального района (в части межселенных территорий) либо городского округа переходит следующее выморочное имущество, находящееся на соответствующей территории:

- жилое помещение;

- земельный участок, а также расположенные на нем здания, сооружения, иные объекты недвижимого имущества;

- доля в праве общей долевой собственности на указанные объекты недвижимого имущества.

Если указанные объекты расположены в субъекте РФ - городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге, они переходят в собственность такого субъекта РФ.

Жилое помещение включается в соответствующий жилищный фонд социального использования.

Иное выморочное имущество переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации.

Следует помнить, что при наследовании выморочного имущества отказ от наследства не допускается.

Существует мнение, что до принятия такого федерального закона нотариусы не вправе выдавать свидетельства о праве на наследство на выморочное имущество, ибо субъект наследования в отношении жилых помещений однозначно не определен. Эта позиция представляется недостаточно аргументированной. В ней несколько переоценена необходимость какого-то дополнительного определения субъекта наследования в отношении выморочных жилых помещений. Субъект наследования этого вида имущества определен в п. 2 ст. 1151 ГК РФ (в новой редакции) достаточно однозначно: выморочное имущество в виде жилого помещения переходит в порядке наследования по закону в собственность муниципального образования, в котором данное жилое помещение расположено. Никакого двойственного толкования указанная норма не вызывает. В ГК РФ действительно не упомянут орган, который должен действовать от лица государства или муниципального образования при получении свидетельства о праве на наследство. Вместе с тем орган, действующий в подобных ситуациях от лица государства, определен подзаконными нормативными актами.

До известного времени правом на получение свидетельства о праве на наследство от имени Российской Федерации были уполномочены органы Министерства РФ по налогам и сборам (МНС РФ). Инструкцией Министерства финансов СССР от 19 декабря 1984 г. N 185 "О порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, перешедшего по праву наследования к государству и кладов" в редакции от 13 августа 1991 г. предусматривалось, что право государства на наследование подтверждается свидетельством о праве на наследство, выдаваемым соответствующему налоговому органу.

Указом Президента РФ от 31 декабря 1991 г. N 340 было утверждено Положение о Государственной налоговой службе в Российской Федерации в редакции от 22 июля 1998 г., которым установлено, что государственные налоговые инспекции по районам, городам без районного деления и районам в городах осуществляют работу по учету, оценке и реализации имущества, перешедшего по праву наследования к государству (подп. "к" п. 18).

Указом Президента РФ от 23 декабря 1998 г. N 1635 Государственная налоговая служба РФ была преобразована в Министерство по налогам и сборам Российской Федерации. МНС РФ является правопреемником Госналогслужбы и до 2004 г. выполняла функции государства по принятию наследства.

27 ноября 2004 г. Правительством РФ принято Постановление N 691 "О Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом", которым утверждено Положение о Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом. В соответствии с п. 5.30 данного Положения Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом принимает в установленном порядке имущество, обращенное в собственность Российской Федерации, а также выморочное имущество.

В отношении имущества, переходящего в порядке наследования в собственность муниципального образования, проблемы также не существует. Интересы его представляет глава муниципального образования либо любое уполномоченное им лицо. По сути, при этом речь идет всего лишь о лице, уполномоченном на сбор первичных документов для оформления в правах наследования, и получении свидетельства о праве на наследство. В любом случае имущество будет зарегистрировано как собственность соответствующего публично-правового образования.

Таким образом, представляется, что решение вопроса о наследовании выморочного имущества вполне возможно в рамках действующего законодательства.

Согласно п. 50 Постановления Пленума выморочное имущество, при наследовании которого отказ от наследства не допускается, со дня открытия наследства переходит в порядке наследования по закону в собственность соответственно Российской Федерации (любое выморочное имущество, в том числе невостребованная земельная доля, за исключением расположенных на территории Российской Федерации жилых помещений), муниципального образования, города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга (выморочное имущество в виде расположенного на соответствующей территории жилого помещения) в силу фактов, указанных в п. 1 ст. 1151 ГК РФ, без акта принятия наследства, а также вне зависимости от оформления наследственных прав и их государственной регистрации.

Свидетельство о праве на наследство в отношении выморочного имущества выдается Российской Федерации, городу федерального значения Москве или Санкт-Петербургу или муниципальному образованию в лице соответствующих органов (Российской Федерации в настоящее время - в лице органов Росимущества) в том же порядке, что и иным наследникам, без вынесения специального судебного решения о признании имущества выморочным.

Глава 14. ЗАЩИТА СЕМЕЙНЫХ ПРАВ.

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО В НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ

До середины 90-х гг. прошлого века традиционными нотариальными действиями, при которых применялись нормы семейного права, являлись выдача свидетельства о праве собственности пережившему супругу, выдача свидетельства о праве собственности с определением долей в общем имуществе супругов, а также выдача удостоверения соглашений о разделе совместно нажитого имущества супругов. Введение в действие части первой ГК РФ, а затем и СК РФ способствовало появлению в нотариальной практике новых видов договоров-соглашений: брачного договора, соглашения об уплате алиментов, соглашения о проживании детей при раздельном проживании их родителей, договора о суррогатном материнстве и др.

§ 1. Брачный договор

Возможность договорного определения режима имущества супругов впервые в нашем законодательстве возникла с 1 января 1995 г. и была предусмотрена ст. 256 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой супруги могли изменить правовой режим общей совместной собственности на имущество, нажитое в период брака, установив иной, отличный от общей совместной собственности режим на это имущество.

Введенный в действие с 1 марта 1996 г. Семейный кодекс РФ конкретизировал указанную норму, дав понятие брачного договора, охарактеризовав его содержание, определив основной порядок его заключения, изменения и расторжения.

В соответствии со ст. 40 СК РФ брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.

Форма брачного договора определена ст. 41 СК РФ. Согласно указанной норме брачный договор заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нарушение формы брачного договора влечет за собой его ничтожность.

Брачный договор может быть заключен как до государственной регистрации заключения брака, так и в любое время в период брака.

Сторонами брачного договора могут быть:

- супруги, состоящие в зарегистрированном браке;

- лица, вступающие в брак.

В первом случае договор вступает в силу с момента облечения его в установленную законом нотариальную форму, во втором - со дня государственной регистрации заключения брака. Срок, в течение которого стороны должны зарегистрировать брак, законодательством не предусмотрен, однако до регистрации брака брачный договор юридической силы иметь не будет.

Следует помнить, что брачный договор относится к сделкам, которые по своему характеру могут быть совершены только лично, поэтому заключение брачных договоров через представителей недопустимо.

Не могут быть субъектами брачного договора лица, признанные судом недееспособными, а также лица, не обладающие дееспособностью в полном объеме.

Исключением из этого общего правила являются два случая, когда в соответствии с действующим гражданским законодательством несовершеннолетние дети приобретают полную дееспособность до достижения ими совершеннолетия.

Во-первых, в соответствии со ст. 21 ГК РФ в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения восемнадцати лет. Лица, вступившие в зарегистрированный брак, вправе в любое время заключить брачный договор. Однако до регистрации брака заключение брачного договора между лицами, хотя бы одно из которых является несовершеннолетним, невозможно.

Во-вторых, в соответствии со ст. 27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия законных представителей (родителей, усыновителей или попечителя) занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства с согласия законных представителей либо при отсутствии такого согласия - по решению суда. Несовершеннолетние граждане, в отношении которых имела место эмансипация, также могут являться субъектами брачного договора.

Брачный договор может быть заключен на определенный срок или без указания такого срока. Договор может быть заключен под условием - отменительным или отлагательным.

Содержание брачного договора - это выбор и установление правового режима имущества супругов либо будущих супругов.

Лица, только лишь имеющие намерение вступить в брак, как правило, еще не имеют совместно нажитого имущества. Но это отнюдь не означает, что у них нет повода заключить брачный договор. Брачным договором можно предусмотреть, кто из сторон и в каком размере будет нести расходы по подготовке и проведению свадьбы (например, невеста приобретает продукты, а жених - свадебную одежду, кольца и т.п.), а также установить правовой режим имущества, которое будет передано жениху и невесте в дар родителями, родственниками, друзьями. Будущие супруги могут предусмотреть, что все подаренное к свадьбе будет являться в дальнейшем их совместной собственностью либо единоличной собственностью того из них, кому это имущество подарено, а также определить любые иные варианты прав на имущество, что поможет в дальнейшем избежать споров и конфликтов и максимально защитит интересы молодоженов. Лица, вступающие в брак, вправе определить брачным договором также и правовой режим имущества, которое будет приобретено ими в будущем в период брака.

Супруги, состоящие в зарегистрированном браке, могут в любое время в период брака определить правовой режим уже имеющегося у них имущества, а также имущества, которое будет приобретаться ими в будущем.

При определении того, какое имущество относится к совместной собственности, следует руководствоваться ст. 34 СК РФ, согласно которой к общему имуществу супругов относятся:

- доходы каждого из супругов от трудовой и предпринимательской деятельности;

- доходы от результатов интеллектуальной деятельности каждого из супругов;

- полученные каждым из супругов пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения;

- приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале;

- любое другое имущество, не изъятое из гражданского оборота, нажитое супругами в период брака, независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено, зарегистрировано или на имя кого внесены денежные средства.

К собственности каждого из супругов в соответствии со ст. 36 СК РФ относится:

- имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак;

- имущество, полученное одним из супругов, хотя бы и в период брака, но в порядке наследования;

- имущество, полученное одним из супругов в дар как от второго супруга, так и от третьих лиц, а также имущество, полученное по иным безвозмездным сделкам;

- вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.) независимо от времени и оснований приобретения, за исключением драгоценностей и иных предметов роскоши.

В соответствии со ст. 42 СК РФ супруги вправе изменить установленный законом режим совместной собственности и установить в отношении совместно нажитого имущества режим долевой или раздельной собственности как на все имущество супругов, так и на отдельные объекты собственности.

Указанной статьей СК предусмотрена также возможность изменения брачным договором правового режима имущества, принадлежащего каждому из супругов (в том числе, очевидно, добрачного имущества, имущества, приобретенного каждым из супругов в результате принятия в дар или перешедшего ему по наследству). В отношении имущества каждого из супругов может быть установлен режим общей (долевой или совместной) собственности.

В практике брачные договоры заключаются, как правило, в отношении имущества, подлежащего государственной или иной специальной регистрации (недвижимого имущества, автомототранспортных средств, а также долей в уставных капиталах хозяйственных товариществ и обществ, паев, ценных бумаг), однако при этом допустимо определение в брачном договоре и правового режима иного имущества, в том числе предметов домашней обстановки и обихода.

Следует помнить, что в отношении имущества, не названного в брачном договоре, будет сохраняться его законный правовой режим - режим общей совместной собственности.

Кроме изменения и определения правового режима имущества супругов, в брачном договоре супруги могут установить свои права и обязанности по взаимному содержанию, определив порядок и размеры алиментных выплат друг другу. Особенно важно предусмотреть данное условие в брачном договоре в случаях, когда один из супругов занят ведением домашнего хозяйства и воспитанием детей, а также в случае нетрудоспособности одного из супругов. Следует иметь в виду, что брачным договором нельзя ограничивать право на получение содержания:

- нетрудоспособного нуждающегося супруга;

- жены в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка, независимо от ее нуждаемости и трудоспособности;

- нуждающегося (при этом не обязательно нетрудоспособного) супруга, осуществляющего уход за общим ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста восемнадцати лет или за общим ребенком-инвалидом с детства I группы.

Брачным договором супруги могут определить также свои права и обязанности по распределению семейных расходов. Это могут быть как обычные повседневные семейные расходы (на питание, одежду, приобретение медикаментов, транспортные расходы, оплата жилья и коммунальных услуг и т.п.), так и расходы, связанные с обучением и содержанием детей, улучшением общего имущества или имущества каждого из супругов, расходы на организацию отдыха. Возможно предусмотреть в договоре также, какие суммы будут расходоваться на личные нужды каждого из супругов по собственному усмотрению.

Кроме того, супруги вправе определить брачным договором порядок раздела имущества в случае расторжения брака, что особенно важно, опять-таки если один из супругов занимался ведением домашнего хозяйства и уходом за детьми, возможно поступившись при этом своими профессиональными интересами во благо семьи.

Права и обязанности, предусмотренные брачным договором, могут ограничиваться определенными сроками либо ставиться в зависимость от наступления или ненаступления определенных условий. Собственно говоря, брачный договор между лицами, только вступающими в брак, уже сам по себе является договором, совершенным под отлагательным условием.

Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов и их право на обращение в суд за защитой своих прав.

Брачным договором могут регулироваться только имущественные отношения супругов. Личные неимущественные отношения между супругами, а также их права в отношении детей (опять же личные неимущественные права) предметом брачного договора являться не могут. Нельзя предусмотреть, к примеру, формы и способы участия супругов в воспитании детей. По отношению к детям в брачный договор можно включить только обязанности имущественного характера (приобретение детской одежды, игрушек, предметов для общеобразовательного, культурного, спортивного развития, оплата обучения и т.п.). Личные взаимоотношения супругов, хотя бы и соответствующие общепринятым нормам морали и нравственности, предметом брачного договора быть не могут. В практике приходится встречать брачные договоры, в соответствии с условиями которых супруги обязуются хранить друг другу супружескую верность, отказаться от каких-либо вредных привычек, повысить свой общеобразовательный и культурный уровень, не допускать совершения противоправных или просто неуважительных поступков по отношению друг к другу и т.п. Следует помнить, что подобные условия не могут быть включены в брачный договор.

Не могут быть предметом брачного договора условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства.

Нельзя включать в брачный договор также элементы завещания, т.е. возможность распорядиться имуществом на случай смерти кого-либо из супругов. Это и понятно: завещание является односторонней сделкой, носящей исключительно личный характер; на составление завещания не требуется согласия других лиц, и тем более недопустимо взаимное согласование условий завещания двумя и более лицами. Вместе с тем, пожалуй, именно это ограничение оборачивается тем, что брачные договоры заключаются относительно нечасто. Практика показывает, что супруги, желающие заключить брачный договор, одним из наиболее важных для себя условий считают необходимым изменить существующий порядок наследования имущества. Однако обязанностью нотариуса является разъяснение того, что брачный договор, несмотря на невозможность изменения установленного законом порядка наследования, тем не менее предоставляет достаточно широкие перспективы для определения характера имущественных отношений и придает им определенность и урегулированность.

Брачный договор может быть изменен в любое время по соглашению супругов. По соглашению сторон договор также может быть в любое время расторгнут.

Соглашение об изменении или о расторжении брачного договора совершается в той же форме, что и сам брачный договор, т.е. подлежит обязательному нотариальному удостоверению.

Кроме того, по требованию одного из супругов брачный договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по основаниям и в порядке, которые установлены гражданским законодательством для изменения и расторжения договора.

Гражданским законодательством предусмотрена возможность изменения или расторжения договора по требованию одной из сторон в следующих случаях:

- при существенном нарушении договора другой стороной;

- в иных случаях, предусмотренных ГК РФ или другими законами.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. При этом под ущербом в данном случае может пониматься как умаление в имущественной сфере, так и моральный ущерб, причиненный нарушением условий договора другим супругом.

Другим основанием изменения или расторжения брачного договора может служить существенное изменение обстоятельств. Согласно правилам ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Действие брачного договора прекращается с момента прекращения брака, за исключением тех обстоятельств, которые предусмотрены брачным договором на период после прекращения брака.

Согласно ст. 44 СК РФ брачный договор может быть признан судом недействительным полностью или частично по основаниям, установленным ГК РФ для недействительности сделок.

Суд может также признать брачный договор недействительным полностью или частично по требованию одного из супругов, если условия договора ставят этого супруга в крайне неблагоприятное положение.

Как и недействительные сделки в целом, брачные договоры могут быть ничтожными и оспоримыми.

Применительно к брачному договору ничтожными являются условия, названные в п. 3 ст. 42 СК РФ. Согласно данной норме брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства.

Брачный договор может быть признан судом недействительным полностью или частично по основаниям, установленным ГК РФ для недействительности сделок.

Супруги, заключающие брачный договор либо изменяющие условия договора, а также намеревающиеся расторгнуть брачный договор, должны быть проинформированы нотариусом о содержании ст. 46 СК РФ, более того, полный текст статьи целесообразно включать в текст самого брачного договора. В соответствии с упомянутой статьей супруг обязан уведомлять своего кредитора (кредиторов) о заключении, об изменении или о расторжении брачного договора. При невыполнении этой обязанности супруг отвечает по своим обязательствам независимо от содержания брачного договора.

Кредитор (кредиторы) супруга-должника вправе требовать изменения условий или расторжения заключенного между ними договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами в порядке, установленном ст. ст. 451 - 453 ГК РФ.

§ 2. Соглашение об уплате алиментов

В соответствии со ст. 99 СК РФ соглашение об уплате алиментов (размере, условиях и порядке выплаты алиментов) заключается между лицом, обязанным уплачивать алименты, и их получателем, а при недееспособности лица, обязанного уплачивать алименты, и (или) их получателя - между законными представителями этих лиц. Не полностью дееспособные лица заключают соглашение об уплате алиментов с согласия их законных представителей.

Соглашение об уплате алиментов заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы соглашения влечет его недействительность. Такое соглашение считается ничтожным.

Нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов имеет силу исполнительного листа.

Согласно упомянутой статье СК РФ сторонами соглашения об уплате алиментов являются:

- лицо, обязанное уплачивать алименты;

- получатель алиментов.

Круг лиц, обязанных уплачивать алименты, и лиц, имеющих право требовать их уплаты, исчерпывающим образом определен семейным законодательством.

Указанных лиц можно подразделить на две категории.

Первая категория - лица, обязанные уплачивать алименты в первую очередь. К ним относятся лица, указанные в ст. ст. 80, 85 - 90 СК РФ.

Вторая категория - лица, обязанные к уплате алиментов во вторую очередь по отношению к алиментным обязанностям первой очереди. К этой категории алиментнообязанных лиц относятся другие члены, являющиеся более дальними родственниками, упомянутыми в ст. ст. 93 - 95 СК РФ, а также указанные в законе лица, вообще не связанные родственными, а также брачными отношениями (ст. ст. 96 и 97 СК РФ).

Обязанность по уплате алиментов у перечисленных лиц установлена дополнительно по отношению к алиментным обязанностям первоочередных плательщиков и возникает лишь в случаях, когда нуждающиеся в помощи лица не могут получить содержание и необходимую помощь от родственников (либо более близких родственников) и супругов. Второе обязательное условие для отнесения упомянутых лиц к алиментнообязанным - наличие у них необходимых для уплаты алиментов средств.

Следует помнить, что соглашение об уплате алиментов относится к сделкам, которые по своему характеру могут быть совершены только лично, поэтому заключение таких соглашений через представителей по доверенности недопустимо. Представительство при заключении соглашения об уплате алиментов может иметь место лишь в случаях недееспособности, ограниченной дееспособности либо неполной дееспособности кого-либо из сторон соглашения. Такие соглашения заключаются с участием соответственно опекунов, попечителей либо законных представителей плательщика или получателя алиментов.

В соответствии со ст. 103 СК РФ размер алиментов, уплачиваемых по соглашению об уплате алиментов, определяется сторонами в этом соглашении.

Исключение составляют только соглашения об уплате алиментов на содержание несовершеннолетних детей. Размер алиментов, уплачиваемых в их пользу, не может быть ниже размера алиментов, которые они могли бы получить в судебном порядке, т.е. ежемесячно в размере: на одного ребенка - одной четверти, на двух детей - одной трети, на трех и более детей - половины заработка и (или) иного дохода родителей.

Вместе с тем представляется, что у нотариуса нет оснований для отказа в удостоверении соглашения о взыскании алиментов на содержание, к примеру, в твердой денежной сумме, даже если на момент заключения такого соглашения такая сумма, возможно, составляет меньшую долю по отношению к заработной плате родителя, обязующегося уплачивать алименты. Это связано с тем, что алиментные отношения носят длящийся характер, а доходы плательщика алиментов не могут быть стабильными и одинаковыми в течение всего срока действия соглашения об уплате алиментов. Более того, при удостоверении соглашения об уплате алиментов у нотариуса вообще нет необходимости истребовать документы, подтверждающие размер доходов плательщика алиментов. Особенно это касается случаев, когда уплата алиментов происходит, например, путем передачи имущества, при которой просто невозможно сопоставить размер заработной платы со стоимостью периодически (либо единовременно) передаваемого ребенку имущества.

При удостоверении соглашений об уплате алиментов на содержание несовершеннолетних детей достаточно разъяснить сторонам требования норм закона о минимальном размере алиментов на содержание ребенка (ст. 81 СК РФ), а также требования ст. 102 СК РФ: если предусмотренные соглашением об уплате алиментов условия предоставления содержания несовершеннолетнему ребенку или совершеннолетнему недееспособному члену семьи существенно нарушают их интересы (в частности, несоблюдение требования о минимальном размере алиментов), такое соглашение может быть признано недействительным в судебном порядке по требованию законного представителя ребенка (совершеннолетнего недееспособного члена семьи), а также органа опеки и попечительства либо прокурора.

Способы и порядок уплаты алиментов по соглашению об уплате алиментов определяются этим соглашением.

Законодательно (ст. 104 СК РФ) определены только самые основные способы уплаты алиментов:

- в долях к заработку и (или) иному доходу лица, обязанного уплачивать алименты;

- в твердой денежной сумме, уплачиваемой периодически;

- в твердой денежной сумме, уплачиваемой единовременно;

- путем предоставления имущества;

- иными способами, относительно которых достигнуто соглашение.

В соглашении об уплате алиментов может быть предусмотрено сочетание различных способов уплаты алиментов.

Перечень способов уплаты алиментов не является закрытым. Более того, даже сам по себе он содержит потенциал для расширительного применения. Так, если стороны договорились об уплате алиментов в твердой денежной сумме, уплачиваемой периодически, то периодичность платежей определяется ими по собственному усмотрению с учетом обстоятельства имущественного и личного характера, например ежемесячно, ежеквартально и т.п.

Возможно предусмотреть уплату алиментов с применением определенного числа минимальных размеров оплаты труда, установленных законом, размеров прожиточного минимума для соответствующей социально-демографической группы населения, установленной в соответствующем субъекте РФ по месту жительства лица, получающего алименты.

Конкретные формы получения денежных алиментных сумм также могут быть весьма разнообразными. Получатель алиментов по согласованию с плательщиком может получать алименты следующими способами:

- наличными деньгами, непосредственно передаваемыми ему плательщиком;

- наличными деньгами в организации, являющейся местом работы плательщика;

- путем перечисления алиментов организацией, в которой работает плательщик, на счет в банке, указанный получателем;

- почтовым переводом, высылаемым в адрес получателя непосредственно плательщиком либо организацией, в которой он работает; и т.п.

Если алименты уплачиваются путем предоставления имущества, то в этом случае вообще имеется множество всевозможных вариантов: это могут быть продукты питания, одежда и обувь, медикаменты, книги, а также вещи, необходимые для образования и культурного развития (музыкальные инструменты, школьные и спортивные принадлежности и др.). Уплата алиментов путем предоставления имущества может также производиться периодически либо единовременно в зависимости от целевого назначения и стоимости имущества. В практике достаточно нередко заключаются соглашения об уплате алиментов путем передачи в собственность ребенка квартир, жилых домов, автомототранспортных средств и т.п. в счет причитающихся алиментов. Оценка имущества, передаваемого получателю алиментов, производится по соглашению сторон.

Вместе с тем при удостоверении соглашений об уплате алиментов на несовершеннолетнего ребенка путем передачи ему в собственность имущества необходимо учитывать интересы ребенка и руководствоваться тем правилом, что основное назначение алиментов - это предоставление средств на содержание, удовлетворение каждодневных необходимых потребностей ребенка. Исходя из этого нецелесообразно в качестве уплаты алиментов на ребенка передавать ему в собственность неликвидное имущество, а также имущество такого целевого назначения, в котором у ребенка нет необходимости и потребности.

Следует иметь в виду, что имущество может быть передано в качестве причитающихся алиментов не только в собственность, но и, к примеру, в безвозмездное пользование ребенка. Например, отец вправе в счет причитающихся алиментов предоставить в безвозмездное пользование ребенка и его матери принадлежащую ему на праве собственности квартиру.

В целях защиты алиментных платежей от инфляции и на основании ст. 105 СК РФ индексация размера алиментов, уплачиваемых по соглашению об уплате алиментов, производится в соответствии с этим соглашением. Стороны могут предусмотреть различные варианты индексации размера алиментов. В частности, если первоначальным способом уплаты алиментов была избрана твердая денежная сумма, уплачиваемая периодически, то индексацию ее можно определить, к примеру, в процентном отношении (предположим, ежемесячное увеличение размера алиментов на 1% по отношению к сумме, причитающейся к выплате за каждый предыдущий месяц) либо также в твердой денежной сумме (например, ежемесячное увеличение размера алиментов на 100 руб.).

Пожалуй, наиболее широко используемым способом индексации размера алиментов на практике является применение уплаты алиментов в рублевом эквиваленте определенной суммы в иностранной валюте. При определении курса избранной сторонами валюты по отношению к рублю участники соглашения могут использовать официальный курс соответствующей валюты, установленный Центральным банком РФ, а также курс любого иного банка либо вправе установить свой собственный курс валюты по отношению к рублю. Способ определения курса должен быть назван в соглашении.

Если в качестве способа уплаты алиментов сторонами избрано применение величины прожиточного минимума для соответствующей социально-демографической группы населения, то уже в самом таком способе определенным образом заложена индексация размера получаемых алиментов. Однако даже в этом случае стороны могут договориться о применении дополнительного индексирования алиментных платежей по избранному ими принципу.

Если в соглашении об уплате алиментов не предусматривается порядок индексации, индексация производится в соответствии со ст. 117 СК РФ.

Судебный пристав-исполнитель, а также организация или иное лицо, которым направлен исполнительный документ в случае, установленном ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", производят индексацию алиментов, взыскиваемых по решению суда в твердой денежной сумме, пропорционально росту величины прожиточного минимума для соответствующей социально-демографической группы населения, установленной в соответствующем субъекте РФ по месту жительства лица, получающего алименты, при отсутствии в соответствующем субъекте РФ указанной величины производят эту индексацию пропорционально росту величины прожиточного минимума для соответствующей социально-демографической группы населения в целом по Российской Федерации.

При заключении соглашения об уплате алиментов стороны могут установить меры ответственности за нарушение условий этого соглашения. В соответствии со ст. 115 СК РФ при образовании задолженности по вине лица, обязанного уплачивать алименты по соглашению об уплате алиментов, виновное лицо несет ответственность в порядке, предусмотренном этим соглашением. К примеру, стороны соглашения могут установить определенный ими размер неустойки за просрочку уплаты алиментов (договорная неустойка). Если же эта неустойка сторонами соглашения не определена, то при образовании задолженности по вине плательщика алиментов применяется законная неустойка (п. 2 ст. 115 СК РФ). Согласно указанному пункту при образовании задолженности по вине лица, обязанного уплачивать алименты по решению суда, виновное лицо уплачивает получателю алиментов неустойку в размере одной второй процента от суммы невыплаченных алиментов за каждый день просрочки.

Получатель алиментов вправе также взыскать с виновного в несвоевременной уплате алиментов лица, обязанного уплачивать алименты, все причиненные просрочкой исполнения алиментных обязательств убытки в части, не покрытой неустойкой.

Требование указанной статьи необходимо разъяснять сторонам при заключении соглашения об уплате алиментов, поскольку законная неустойка применяется лишь при отсутствии в соглашении условия о применении договорной неустойки. Указанной статьей предусмотрена также возможность применения зачетной неустойки: получатель алиментов вправе требовать с виновного в несвоевременной уплате алиментов лица, обязанного уплачивать алименты, все причиненные просрочкой исполнения алиментных обязательств убытки в части, не покрытой неустойкой.

Как уже отмечалось, соглашение об уплате алиментов имеет силу исполнительного листа.

Администрация организации по месту работы лица, обязанного уплачивать алименты на основании нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов, обязана ежемесячно (или в иные сроки, определенные соглашением) удерживать алименты из заработной платы и (или) иного дохода лица, обязанного уплачивать алименты, и уплачивать или переводить их за счет лица, обязанного уплачивать алименты, лицу, получающему алименты, не позднее чем в трехдневный срок со дня выплаты заработной платы и (или) иного дохода лицу, обязанному уплачивать алименты.

Нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов путем удержания сумм из заработка должника может быть представлено в организацию, являющуюся местом работы плательщика алиментов, как самим получателем алиментов, так и через судебного пристава.

В отличие от судебного порядка взыскания алиментов, при котором размер удержаний из заработной платы должника по всем исполнительным документам не может превышать 50% ее суммы, в случае уплаты алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения общая сумма удержаний может превышать 50% его заработка (ст. 110 СК РФ).

Администрация организации, производящая удержание алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения, обязана в трехдневный срок сообщить лицу, получающему алименты, об увольнении лица, обязанного уплачивать алименты. Если соглашение об уплате алиментов было представлено в организацию через судебного пристава, то об увольнении плательщика алиментов извещается также судебный пристав-исполнитель.

При недостаточности заработка и (или) иного дохода лица, обязанного уплачивать алименты, они могут быть удержаны из денежных средств плательщика, находящихся на счетах в банках или иных кредитных учреждениях, а также из средств, переданных по договорам коммерческим и некоммерческим организациям, кроме договоров, влекущих переход права собственности. При недостаточности этих средств взыскание может быть по общим правилам об исполнительном производстве обращено на имущество плательщика, на которое по закону может быть обращено взыскание.

Взыскание алиментов за прошедший период на основании соглашения об уплате алиментов производится в пределах трехлетнего срока, предшествовавшего предъявлению соглашения об уплате алиментов к взысканию.

В тех случаях, когда удержание алиментов на основании соглашения не производилось по вине лица, обязанного уплачивать алименты, взыскание алиментов производится за весь период независимо от срока.

Соглашение об уплате алиментов в любое время по согласию сторон может быть изменено. Так, возможно изменение размера уплачиваемых алиментов, способа их уплаты, индексации размера уплачиваемых алиментов и др. Соглашение также может быть в любое время расторгнуто по взаимному согласию сторон. Изменение или расторжение соглашения должно быть произведено в той же форме, что и само соглашение об уплате алиментов, т.е. удостоверено нотариально.

Односторонний отказ от исполнения соглашения об уплате алиментов или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Алиментные обязательства, установленные соглашением об уплате алиментов, прекращаются:

- смертью одной из сторон;

- истечением срока действия этого соглашения;

- расторжением соглашения;

- признанием соглашения недействительным в судебном порядке;

- по основаниям, предусмотренным этим соглашением.

Алиментные правоотношения носят исключительно личный характер и не допускают правопреемства (например, в порядке наследования, уступки прав и т.п.). Ввиду этого со смертью как плательщика, так и получателя алиментов действие соглашения об уплате алиментов прекращается.

Соглашение об уплате алиментов может быть заключено на срок, установленный соглашением сторон. Так, в отношении содержания несовершеннолетних детей соглашения об уплате алиментов заключаются, как правило, на срок до совершеннолетия ребенка. Однако соглашение об уплате алиментов на несовершеннолетних детей может быть заключено и на более короткий срок: по окончании этого срока возможны пролонгация соглашения на тех же условиях либо заключение другого соглашения на иных условиях. При недостижении соглашения о продлении срока действия соглашения об уплате алиментов соглашение прекращается.

В случае существенного изменения материального или семейного положения сторон и при недостижении соглашения об изменении или о расторжении соглашения об уплате алиментов заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с иском об изменении или о расторжении этого соглашения. При решении вопроса об изменении или расторжении соглашения об уплате алиментов суд вправе учесть любой заслуживающий внимания интерес сторон.

В судебном порядке соглашение об уплате алиментов может быть признано недействительным. Основания для признания соглашения недействительным могут быть общими и специальными. Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 101 СК РФ к заключению соглашения об уплате алиментов, его исполнению и расторжению применяются нормы ГК РФ, регулирующие заключение, исполнение и расторжение гражданско-правовых сделок, соглашение может быть признано недействительным по общим нормам ГК РФ, регулирующим недействительность сделок (общие основания недействительности). Так, возможно признание недействительным соглашения:

- не соответствующего закону или иным правовым актам;

- нотариально не удостоверенного;

- совершенного лицом (лицами), не обладающим дееспособностью в полном объеме;

- совершенного лицом (лицами), не способным понимать значение своих действий или руководить ими;

- мнимого или притворного;

- совершенного под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств и т.п.

В ст. 102 СК РФ содержатся специальные основания для признания соглашения об уплате алиментов недействительным.

Если предусмотренные соглашением об уплате алиментов условия предоставления содержания несовершеннолетнему ребенку или совершеннолетнему недееспособному члену семьи существенно нарушают их интересы, в частности в случае несоблюдения требований пункта ст. 103 СК РФ, такое соглашение может быть признано недействительным в судебном порядке.

Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 103 СК РФ размер алиментов, устанавливаемый по соглашению об уплате алиментов на несовершеннолетних детей, не может быть ниже размера алиментов, которые они могли бы получить при взыскании алиментов в судебном порядке.

Понятие существенного нарушения интересов несовершеннолетнего или совершеннолетнего недееспособного получателя алиментов в СК РФ отсутствует, поскольку носит оценочный характер. Наличие или отсутствие существенного нарушения интересов указанных лиц алиментным соглашением устанавливается судом в каждом конкретном случае.

На практике существенным нарушением интересов получателя алиментов, помимо занижения их размера, может быть признано, к примеру, следующее:

- передача в счет причитающихся алиментов неликвидного имущества;

- передача в пользование имущества, в котором лицо, имеющее право получать алименты, не нуждается;

- крайне невыгодные сроки предоставления содержания;

- ограничение выплаты средств на содержание иными возрастными рамками, нежели те, что установлены законом, и т.п.

В соответствии с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. N 9 "О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов" (с последующими изменениями и дополнениями), разрешая споры об изменении, расторжении соглашения об уплате алиментов либо о признании такого соглашения недействительным, необходимо учитывать, что к заключению, исполнению, расторжению и признанию недействительным соглашения об уплате алиментов применяются нормы ГК РФ, регулирующие заключение, исполнение, расторжение и признание недействительными гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 101 СК РФ).

В случае существенного изменения материального или семейного положения сторон, если они не достигли договоренности об изменении или о расторжении в связи с этим соглашения об уплате алиментов, суд вправе по иску заинтересованной стороны с учетом любого заслуживающего внимания интереса каждой из сторон решить вопрос об изменении или о расторжении соглашения.

Требование о признании соглашения об уплате алиментов недействительным может быть заявлено законным представителем получателя алиментов, а также органом опеки и попечительства или прокурором.

Несмотря на то что в ст. 102 СК РФ конкретно названо только одно специальное основание для признания соглашения об уплате алиментов недействительным, формулировка статьи позволяет сделать вывод о том, что перечень подобных оснований не является исчерпывающим и основания для признания соглашения об уплате алиментов недействительным могут быть различными.

В каких случаях соглашение об уплате алиментов может быть признано мнимой или притворной сделкой?

Согласно ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, т.е. сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Притворная сделка, т.е. сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

При совершении как мнимой, так и притворной сделки стороны не стремятся к достижению того правового результата, который должен возникнуть из данной сделки, а хотят лишь создать видимость возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, которые вытекают из этой сделки.

Мнимая сделка ничтожна и не порождает никаких правовых последствий. Стороны изначально не намерены исполнять эту сделку, но при этом они все-таки совершают отдельные действия, создающие видимость ее исполнения, - передают имущество, составляют необходимые документы, подписывают договоры и др. Применительно к уплате алиментов мнимая сделка может быть совершена для вида в следующих целях:

- уменьшить размер алиментов, уплачиваемых на содержание детей от другого брака;

- уклониться от исполнения каких-либо обязательств денежного характера и т.п.

Притворная сделка в отличие от мнимой совершается не для вида, а с целью прикрыть другую сделку. Однако в случае заключения притворной сделки стороны все же желают создать правовые последствия. При этом первая сделка (прикрывающая другую сделку) всегда недействительна (ничтожна), а действительность второй сделки оценивается в зависимости от ситуации; вторая сделка может быть признана действительной.

§ 3. Соглашение о порядке общения с ребенком

В соответствии со ст. 20 ГК РФ местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов.

На основании п. 3 ст. 65 СК РФ место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей.

При отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. При этом суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и другое).

Статьей 66 СК РФ предусмотрено, что родители вправе заключить в письменной форме соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. По желанию родителей ребенка это соглашение может быть удостоверено нотариально.

Если родители не могут прийти к соглашению, спор разрешается судом с участием органа опеки и попечительства по требованию родителей (одного из них).

§ 4. Соглашение о разделе общего имущества супругов

В соответствии со ст. 38 СК РФ раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения по требованию любого из супругов, а также в случае заявления кредитором требования о разделе общего имущества супругов для обращения взыскания на долю одного из супругов в общем имуществе супругов.

Общее имущество супругов может быть разделено между супругами по их соглашению. По желанию супругов их соглашение о разделе общего имущества может быть нотариально удостоверено.

Предметом раздела имущества могут являться не только активы, но и пассивы: общие долги супругов, права требования по обязательствам, возникшим в период брака.

Необходимо иметь в виду, что, в отличие от брачного договора, предметом договора раздела общего имущества супругов может являться только имущество, приобретенное супругами в период брака на совместные средства.

Имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам (имущество каждого из супругов), является его собственностью.

Вместе с тем в соответствии со ст. 37 СК РФ имущество каждого из супругов может быть признано их совместной собственностью, если будет установлено, что в период брака за счет общего имущества супругов или имущества каждого из супругов либо труда одного из супругов были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и др.).

В законе отсутствует указание на то, какое увеличение стоимости имущества следует считать значительным. В данном случае, очевидно, следует исходить из соотношения реальной стоимости имущества до совершения указанных вложений и стоимости после производства этих вложений.

В основном правило ст. 37 СК РФ используется в судебной практике при наличии спора.

Вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенные в период брака за счет общих средств супругов, признаются собственностью того супруга, который ими пользовался.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный одним из супругов, принадлежит автору такого результата.

В случае спора раздел общего имущества супругов, а также определение долей супругов в этом имуществе производятся в судебном порядке.

При разделе общего имущества супругов суд по требованию супругов определяет, какое имущество подлежит передаче каждому из супругов. В случае если одному из супругов передается имущество, стоимость которого превышает причитающуюся ему долю, другому супругу может быть присуждена соответствующая денежная или иная компенсация. Если соглашение о разделе совместно нажитого имущества заключается во внесудебном (бесспорном) порядке, данное правило также применимо.

Суд может признать имущество, нажитое каждым из супругов в период их раздельного проживания при прекращении семейных отношений, собственностью каждого из них. Суд может также признать имущество, приобретенное каждым из супругов до вступления в брак либо в браке по безвозмездным сделкам или в порядке наследования, общей совместной собственностью супругов, если в период брака за счет совместных средств супругов были произведены улучшения, существенно увеличившие его стоимость.

Вещи, приобретенные исключительно для удовлетворения потребностей несовершеннолетних детей (одежда, обувь, школьные и спортивные принадлежности, музыкальные инструменты, детская библиотека и другие), разделу не подлежат и передаются без компенсации тому из супругов, с которым проживают дети. Вклады, внесенные супругами за счет общего имущества супругов на имя их общих несовершеннолетних детей, считаются принадлежащими этим детям и не учитываются при разделе общего имущества супругов.

Раздел имущества супругов может быть как полным (раздел всего совместно нажитого имущества), так и частичным (раздел отдельных видов имущества). В случае раздела общего имущества супругов в период брака та часть общего имущества супругов, которая не была разделена, а также имущество, нажитое супругами в период брака в дальнейшем, составляют их совместную собственность.

При разделе общего имущества супругов необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака" (с изменениями и дополнениями).

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума в случае, когда при рассмотрении требования о разделе совместной собственности супругов будет установлено, что один из них произвел отчуждение общего имущества, либо израсходовал его по своему усмотрению вопреки воле другого супруга и не в интересах семьи, либо скрыл имущество, то при разделе учитывается это имущество или его стоимость.

Если после фактического прекращения семейных отношений и ведения общего хозяйства супруги совместно имущество не приобретали, суд в соответствии с п. 4 ст. 38 СК РФ может произвести раздел лишь того имущества, которое являлось их общей совместной собственностью ко времени прекращения ведения общего хозяйства.

Согласно п. 17 Постановления Пленума при разделе имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов, суд в соответствии с п. 2 ст. 39 СК РФ может в отдельных случаях отступить от начала равенства долей супругов, учитывая интересы несовершеннолетних детей и (или) заслуживающие внимания интересы одного из супругов. Под заслуживающими внимания интересами одного из супругов следует, в частности, понимать не только случаи, когда супруг без уважительных причин не получал доходов либо расходовал общее имущество супругов в ущерб интересам семьи, но и случаи, когда один из супругов по состоянию здоровья или по иным независящим от него обстоятельствам лишен возможности получать доход от трудовой деятельности.

Суд обязан привести в решении мотивы отступления от начала равенства долей супругов в их общем имуществе.

Поскольку в соответствии с действовавшим до издания Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. законодательством незарегистрированный брак имел те же правовые последствия, что и зарегистрированный, на имущество, приобретенное совместно лицами, состоявшими в семейных отношениях без регистрации брака, до вступления в силу Указа, распространяется режим общей совместной собственности супругов. Исходя из п. 6 ст. 169 СК РФ при разрешении спора о разделе такого имущества необходимо руководствоваться правилами, установленными ст. ст. 34 - 37 СК РФ.

К требованиям супругов о разделе общего имущества супругов, брак которых расторгнут, применяется трехлетний срок исковой давности.

При этом следует отметить, что достаточно распространенным заблуждением является мнение, что установленный ст. 38 СК РФ трехлетний срок исковой давности начинает течь с момента расторжения брака. На самом деле это не так. В соответствии с п. 19 Постановления Пленума течение трехлетнего срока исковой давности для требований о разделе имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов, брак которых расторгнут (п. 7 ст. 38 СК РФ), следует исчислять не со времени прекращения брака (дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния при расторжении брака в органах записи актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде - дня вступления в законную силу решения), а со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ).

На требования, вытекающие из семейных отношений, исковая давность не распространяется, за исключением случаев, если срок для защиты нарушенного права установлен самим Семейным кодексом (п. 1 ст. 9 СК РФ).

При определении стоимости имущества, подлежащего разделу между супругами, необходимо исходить из действительной стоимости этого имущества, определяемой с учетом сложившихся в данной местности цен на строительные материалы и работы, транспортные услуги, места расположения дома, степени его благоустройства, износа, возможности его использования (п. 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2003 г. по гражданским делам, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16 июля 2003 г.).

Согласно п. 2 ст. 256 ГК РФ имущество каждого из супругов может быть признано их совместной собственностью, если будет установлено, что в течение брака за счет общего имущества супругов или личного имущества другого супруга были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и т.п.).

По материалам конкретного гражданского дела, явившегося предметом рассмотрения Верховного Суда РФ, было установлено, что при определении стоимости дома, веранды, обшивки дома, печи, хозблока, бани и размера выплаты заявительнице по иску о разделе совместно нажитого имущества денежной компенсации за участие во вложениях в спорное имущество суд первой инстанции исходил из стоимости данного имущества, указанного в справке бюро технической инвентаризации. Между тем по общему правилу необходимо исходить из действительной стоимости этого имущества, определяемой с учетом сложившихся в данной местности цен на строительные материалы и работы, транспортные услуги, места расположения дома, степени его благоустройства, износа, возможности его использования. При этом надлежало определить стоимость имущества до произведенных в него вложений и после произведенных вложений. Выяснение этих обстоятельств дало бы возможность определить, как это требуется по п. 2 ст. 256 ГК РФ, насколько значительно увеличилась стоимость этого имущества вследствие произведенных вложений.

Согласно п. 2 ст. 38 СК РФ соглашение о разделе общего имущества, нажитого супругами в период брака, должно быть нотариально удостоверено.

§ 5. Выдача свидетельств о праве собственности

на долю в общем имуществе супругов

Выдача нотариусами свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов производится в соответствии со ст. 75 Основ законодательства о нотариате с соблюдением ст. ст. 34 - 37 СК РФ.

В случае смерти одного из супругов свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов выдается нотариусом по месту открытия наследства по письменному заявлению пережившего супруга с извещением наследников, принявших наследство.

Свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов может быть выдано пережившему супругу на половину общего имущества, нажитого во время брака.

По письменному заявлению наследников, принявших наследство, и с согласия пережившего супруга в свидетельстве о праве собственности может быть определена и доля умершего супруга в общем имуществе.

Формы свидетельств о праве собственности утверждаются Министерством юстиции Российской Федерации. В ныне действующем приложении к Приказу Министерства юстиции РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 "Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах" содержатся формы свидетельств о праве собственности.

Выдача свидетельств о праве собственности в случае смерти обоих супругов не допускается. В этом случае доли в праве общей собственности определяются нотариусом исходя из их равенства, а при наличии спора между наследниками вопрос об определении долей супругов может быть решен в судебном порядке.

Для выдачи любого из перечисленных свидетельств необходимо наличие сочетания трех условий:

- наличие брачных отношений;

- факт приобретения имущества в период зарегистрированного брака;

- имущество должно являться общей совместной собственностью супругов.

По смыслу соответствующих статей Основ свидетельство о праве собственности может быть выдано только лицам, которые являлись супругами до смерти одного из них. При расторгнутом браке свидетельство о праве собственности не может быть выдано.

Естественно, упоминая о брачных отношениях супругов, законодательство предполагает только брак, зарегистрированный в органах ЗАГСа. Фактические брачные отношения, сколь долго бы они ни продолжались, не могут привести к возникновению общей совместной собственности на приобретенное за этот период имущество. Исключение составляют лишь случаи, когда имущество приобретено в период нахождения лиц в фактических брачных отношениях, возникших до принятия Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г., которым была признана юридическая сила только за зарегистрированными брачными отношениями. В период действия КоБС РСФСР 1926 г. законодательством признавались, помимо зарегистрированных браков, также и фактические брачные отношения. Имущество, приобретенное во время нахождения в фактических брачных отношениях, являлось совместной собственностью лиц, состоящих в этих отношениях.

Факт состояния (нахождения) в фактических брачных отношениях устанавливается судом в порядке ст. 247 ГПК РСФСР. Следует иметь в виду, что такой факт может быть установлен только при наличии следующей совокупности обстоятельств:

- только в случае смерти одного или обоих супругов;

- только в случае, если фактические брачные отношения возникли в период с 1926 по 8 июля 1944 г.;

- только если фактические брачные отношения продолжались до смерти одного из лиц, состоявших в них;

- никто из лиц, находившихся в фактических брачных отношениях, до смерти не состоял в другом браке.

При доказанных в таком порядке фактических брачных отношениях выдача свидетельства о праве собственности также возможна, хотя встречается сейчас, естественно, крайне редко.

В практике нередко приходится сталкиваться с решениями судов, которыми установлен факт нахождения лиц в брачных отношениях, возникших после 8 июля 1944 г. Такие решения являются ошибочными и не порождают никаких юридических последствий, поэтому не могут быть приняты нотариусами в качестве доказательства брачных отношений.

Наличие брачных отношений супругов устанавливается нотариусом, как правило, на основании свидетельства о браке (свидетельства о заключении брака). Иногда в качестве доказательства брачных отношений используется отметка о регистрации брака в паспортах супругов. Вместе с тем такую отметку вряд ли можно признать бесспорным подтверждением факта нахождения сторон в зарегистрированном браке. Кроме того, что эта отметка не скрепляется печатью органов ЗАГСа и уже в силу одного этого не обладает достаточной доказательственной силой, она еще и далеко не всегда свидетельствует о том, что брак действительно имеет место на момент обращения граждан к нотариусу. Согласно Кодексу о браке и семье РСФСР брак считался расторгнутым не с момента вынесения судом соответствующего решения, а с момента регистрации его расторжения в органах ЗАГСа хотя бы по обращению одного из супругов. Таким образом, у нотариуса при выдаче свидетельства о праве собственности на основании одной только отметки о регистрации брака в паспорте пережившего супруга не может быть уверенности в том, что в паспорте умершего супруга не имелось иной отметки - о расторжении брака. В настоящее же время использование в качестве доказательства брачных отношений отметок в паспортах становится и вовсе проблематичным, ибо в соответствии с нормами СК РФ брак между супругами считается расторгнутым с момента вынесения об этом решения суда. При ныне действующем порядке расторжения брака штампа о его расторжении в паспорте может вообще не оказаться. Исходя из изложенного отметку в паспорте о регистрации брака для подтверждения брачных отношений следует использовать в исключительных случаях и при наличии какого-либо дополнительного документа, также свидетельствующего факт брачных отношений. При выдаче свидетельства о праве собственности в случае смерти одного из супругов факт брачных отношений может быть дополнительно подтвержден также соответствующим заявлением наследников.

Свидетельство о праве собственности может быть выдано только в случае приобретения имущества, на которое оно выдается, в период брака. Чаще всего в практике нотариусами свидетельства о праве собственности при жизни супругов по их совместному заявлению выдаются на имущество, подлежащее специальной регистрации или иному учету (недвижимое имущество, автомототранспортные средства). При выдаче свидетельств на такое имущество проблем с проверкой факта приобретения его в течение брака обычно не возникает. Соблюдение этого условия проверяется нотариусом по правоустанавливающим документам на имущество путем сопоставления даты регистрации брака с датой приобретения имущества.

В отношении иного имущества нотариус также должен удостовериться, что право на него возникло у супругов в период брака. Это возможно при наличии соответствующих официальных документов (справок, выписок и т.п.), выданных компетентными в той или иной сфере органами.

На имущество, являющееся раздельной (личной) собственностью каждого из супругов, выдать свидетельство о праве собственности нельзя.

При определении, какое имущество относится к совместной собственности, следует руководствоваться нормами брачно-семейного законодательства.

В соответствии со ст. 34 СК РФ к общему имуществу супругов относятся:

- доходы каждого из супругов от трудовой и предпринимательской деятельности;

- доходы от результатов интеллектуальной деятельности каждого из супругов;

Момент возникновения права общей совместной собственности на перечисленное имущество определяется по-разному. Так, на доходы, полученные от трудовой, предпринимательской и иной деятельности, а также доходы от результатов интеллектуальной деятельности право общей совместной собственности супругов возникает даже в тех случаях, когда эти доходы еще не получены. По-иному решен ст. 34 СК РФ вопрос о пенсиях, пособиях, а также иных выплатах, не имеющих специального назначения. К общему имуществу супругов в этом случае отнесены лишь уже полученные выплаты. Нельзя сказать, что законодательная логика в данном случае легко понятна и объяснима, но статья сформулирована именно таким образом, что речь в ней идет не о причитающихся к выплате суммах, а именно о полученных суммах. Исходя из этого право общей совместной собственности у супругов на перечисленные виды выплат возникает только с момента их фактического получения.

Однако при буквальном толковании упомянутой нормы это означало бы, что в отдельных случаях права одного из супругов будут являться нарушенными. Как известно, в стране имеют место задержки в выплате пенсий и заработной платы, нередко весьма длительные. Если гражданин, которому причитается накопившаяся за какой-то период сумма пенсии, умирает, не успев получить ее, встает вопрос о возможности получения его пережившим супругом свидетельства о праве собственности на недополученную пенсию. Если предположить, что начисленные, но неполученные суммы не являются общей совместной собственностью супругов, то такое свидетельство выдать нельзя. Как правило, в практике работы нотариусов они и не выдаются. Вместе с тем если бы суммы пенсии были выплачены ее получателю своевременно, то они являлись бы совместно нажитым имуществом.

Однако действительно ли такая проблема существует? По мнению автора, в данном случае важно лишь правильно определить объект, на который следует выдавать свидетельство о праве собственности пережившему супругу. Как уже упоминалось выше, термин "имущество", примененный в ст. 34 СК РФ, подлежит расширительному толкованию: это не только вещи, но и имущественные права супругов. В случае если суммы пенсии были получены гражданином, то объектом общей совместной собственности супругов являются непосредственно сами эти денежные средства. Если же суммы пенсии были начислены их получателю при жизни, но по каким бы то ни было причинам не были им получены, у пережившего супруга возникает право требования на получение доли в общем имуществе.

Относятся ли к общему имуществу супругов вещные права и долги наследодателя?

В соответствии со ст. 34 СК РФ имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью. Вместе с тем следует отметить, что термин "имущество", применяемый в указанной статье и в некоторых иных статьях, следует использовать в широком смысле этого слова. Под имуществом подразумеваются не только вещи, но и имущественные права, а также обязательства супругов, возникшие в результате распоряжения общей собственностью. В качестве имущественных прав в составе общего имущества супругов можно назвать, к примеру, такие права:

- право на получение дивидендов;

- право на получение страхового возмещения по договорам страхования имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов;

- права по договорам об участии в долевом строительстве (инвестировании);

- право требования возврата каких-либо денежных сумм (например, по заключенному одним из супругов договора займа) и т.п.

Представляется, что обязанности по исполнению долговых обязательств, предметом которых являлось совместно нажитое супругами имущество, также относятся к общему имуществу супругов в широком смысле этого слова. Косвенным доказательством этого утверждения является правило, содержащееся в п. 3 ст. 39 СК РФ: общие долги супругов при разделе общего имущества супругов распределяются между супругами пропорционально присужденным им долям.

Не может быть выдано свидетельство о праве собственности на имущество, являющееся собственностью каждого из супругов. В соответствии со ст. 36 СК РФ к такому имуществу относится:

- имущество, принадлежащее каждому из супругов до вступления в брак;

- имущество, полученное одним из супругов, хотя бы и в период брака, но в порядке наследования;

- имущество, полученное одним из супругов в дар как от второго супруга, так и от третьих лиц;

- имущество, полученное по иным безвозмездным сделкам;

Факт приобретения имущества до заключения брака, а также отсутствие факта совместных вложений супругов на приобретение имущества устанавливается на основании правоустанавливающих документов на это имущество.

Кроме таких традиционных и широко известных оснований безвозмездного приобретения имущества, как наследование и принятие в дар, в настоящее время не менее распространенной сделкой, в результате которой право общей совместной собственности у супругов не возникает, является передача жилых помещений в собственность одного из них в результате приватизации. Приватизация жилья - это своего рода дар государства гражданину, значительное большинство квартир приватизированы были безвозмездно, поэтому право общей совместной собственности у супругов при приватизации жилых помещений возникать не может. Супруг, отказавшийся от участия в приватизации жилого помещения и не пожелавший становиться собственником его, не вправе впоследствии претендовать на это жилое помещение по праву собственности. В случае возникновения спора по поводу правомерности заключенного договора передачи жилого помещения в собственность одного из супругов другой супруг, считающий свои права нарушенными, вправе обратиться в суд с иском о признании такого договора недействительным по общим правилам о признании сделок недействительными (например, отказ его от участия в приватизации был получен путем насилия, угрозы, обмана, злоупотребления доверием и т.п.).

Исключением из этого правила являются только жилые помещения, хотя и полученные в результате приватизации в собственность одного из супругов, но по возмездному договору. Как известно, на начальном этапе приватизации не все жилье передавалось гражданам, проживающим в нем, бесплатно. До 1 января 1993 г. приватизация проводилась с учетом определенной площади занимаемых гражданами жилых помещений в расчете на каждого члена семьи, и какая-то, хотя и незначительная, часть договоров передачи жилых помещений в собственность производилась с денежной доплатой за излишние сверх установленных метры площади. В этом случае на основании договора приватизации жилого помещения у супругов возникает право общей совместной собственности на него, причем независимо от размера произведенной доплаты.

Следует помнить, что имущество каждого из супругов, приобретенное ими до брака или полученное по безвозмездным сделкам, может быть признано их общей совместной собственностью, если будет установлено, что в период брака за счет общего имущества супругов или имущества либо труда каждого из супругов были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция и т.п.). Так, возможна выдача, к примеру, свидетельства о праве собственности на жилой дом, приобретенный одним из супругов до брака, но в период брака капитально отремонтированный, если нотариусу будут представлены об этом соответствующие доказательства документального характера. Таким доказательством, в частности, может являться акт о приемке дома, законченного строительством, в эксплуатацию. В отношении автомототранспортного средства подобным доказательством может являться замена дорогостоящих агрегатов. Стоит отметить, что понятие значительного увеличения стоимости имущества является чисто оценочным, поэтому нотариус далеко не всегда в состоянии бывает установить это обстоятельство. В случае недостаточности доказательств для оценки увеличения стоимости имущества следует рекомендовать пережившему супругу решить этот вопрос в судебном порядке.

Нельзя выдать свидетельство о праве собственности на имущество, хотя бы и приобретенное в период брака на совместные средства супругов, но в отношении которого супругами был заключен брачный договор, изменивший правовой режим этого имущества и установивший режим, отличный от режима общей совместной собственности.

Не может быть выдано свидетельство о праве собственности на денежные суммы специального целевого назначения (например, на суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие увечья или иного повреждения здоровья, суммы взысканного морального вреда и др.), на суммы по договорам личного страхования, на личные имущественные и неимущественные права.

§ 6. Порядок выдачи свидетельств о праве собственности

1. Документы, необходимые для выдачи свидетельства о праве собственности. При выдаче свидетельства о праве собственности пережившему супругу нотариус на основании представленных ему документов должен удостовериться в возможности выдачи свидетельства. Установив факт брачных отношений и приобретения имущества в период зарегистрированного брака, нотариус должен проанализировать имеющиеся правоустанавливающие документы на имущество, имея в виду, что из них должно ясно вытекать, что имущество является общей совместной собственностью супругов.

В частности, недостаточно для выдачи свидетельства о праве собственности такого правоподтверждающего документа, как регистрационное удостоверение, поскольку по нему не представляется возможным установить время и основания приобретения дома, квартиры и др. На основании регистрационного удостоверения свидетельство о праве собственности может быть выдано лишь при наличии какого-либо дополнительного документа, бесспорно свидетельствующего об указанных обстоятельствах. Например, в отношении квартир, ранее находившихся в домах ЖСК, на которые впоследствии у граждан возникло право собственности, таким документом может являться справка жилищно-строительного кооператива, содержащая информацию о том, что суммы паенакоплений вносились супругами в период брака.

Если в качестве правоустанавливающего документа на квартиру супругами представлено свидетельство о праве собственности, выдаваемое органами по жилищной политике (или иными уполномоченными органами) на основании договора об участии в долевом строительстве жилья (договора инвестирования), факт вложения в указанную квартиру совместных средств супругов также должен быть подтвержден дополнительно (например, самим договором о долевом участии в строительстве либо справкой организации-застройщика).

Если регистрационное удостоверение выдано на вновь возведенный жилой дом, то в качестве документов, подтверждающих право общей совместной собственности супругов, должны быть представлены решения (или их копии) администрации об отводе земельного участка.

На автомототранспортные средства свидетельство о праве собственности также может быть выдано при наличии достоверных данных, дающих основания сделать вывод о том, что на них возникла общая совместная собственность супругов (например, справка-счет). Если имеющиеся документы на автомашину не позволяют бесспорно оценить правовые основания либо время приобретения автомашины, дополнительно можно истребовать справку или выписку из учетной документации на транспортное средство из ГИБДД.

С учетом изменений, происшедших за последние годы в российской экономике, в практической деятельности нотариусов все чаще возникает необходимость выдачи свидетельства о праве собственности на имущество и имущественные права участников различных хозяйственных товариществ и обществ (ценные бумаги, вклады и доли в капитале, внесенные в кредитные и иные коммерческие организации, и т.п.). Если подобные объекты права собственности приобретены супругами на совместные средства в период брака, на них также можно выдать свидетельство о праве собственности, независимо от того, на имя кого из супругов они были приобретены и зарегистрированы. Так, возможна выдача свидетельства о праве собственности на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительной ответственностью, на долю в складочном капитале полного товарищества и товарищества на вере, акции различных акционерных обществ, паи в производственных кооперативах. Вместе с тем, учитывая юридические особенности деятельности предприятия, созданного в той или иной организационно-правовой форме, нотариус должен удостовериться, что выдача такого свидетельства не противоречит уставным требованиям юридического лица. Для этого он должен, по возможности, ознакомиться с документами, на основании которых действует юридическое лицо, а при отсутствии такой возможности - истребовать соответствующую справку от этого юридического лица.

При недостаточности доказательств, свидетельствующих о времени и способе приобретения имущества, вопрос этот может быть решен в судебном порядке.

При выдаче свидетельства о праве собственности на недвижимое имущество, помимо правоустанавливающих документов, необходимо истребовать кадастровый паспорт и выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество. По этим документам устанавливается также факт отсутствия арестов, обременений и ограничений права собственности. Если же ограничения права собственности связаны с какими-либо иными обстоятельствами (к примеру, имущество, на которое требуется выдать свидетельство о праве собственности, находится в залоге), то для выдачи свидетельства необходимо установить характер этих ограничений и, возможно, истребовать согласие лица, в пользу которого произведено ограничение прав (например, согласие залогодержателя). Выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество остается в делах нотариуса, а правоустанавливающие документы и кадастровые паспорта возвращаются супругам с отметкой нотариуса о выдаче свидетельства о праве собственности.

При выдаче свидетельства о праве собственности, выдаваемого в отношении недвижимого имущества, в тексте свидетельства должно быть указано, что переход права собственности на определенную свидетельством долю в праве общей собственности на недвижимое имущество подлежит регистрации в органе, производящем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество. Свидетельство о праве собственности, выданное в отношении автомототранспортных средств, подлежит предъявлению в органы государственной инспекции по безопасности дорожного движения для перерегистрации автомототранспортного средства, о чем также делается указание в свидетельстве о праве собственности.

Согласно ст. 1150 ГК РФ принадлежащее пережившему супругу наследодателя в силу завещания или закона право наследования не умаляет его права на часть имущества, нажитого во время брака и наследодателем и являющегося их совместной собственностью. Доля умершего супруга в этом имуществе, определяемая в соответствии со ст. 256 ГК РФ, входит в состав наследства и переходит к наследникам.

В соответствии со ст. 75 Основ законодательства РФ о нотариате свидетельство о праве собственности на долю в общем имуществе супругов в случае смерти одного из них выдается пережившему супругу нотариусом по месту открытия наследства.

Заявление пережившего супруга с просьбой о выдаче ему свидетельства о праве собственности оформляется подобно заявлению обоих супругов, желающих определить свою долю в общем имуществе. В нем также указывается вид имущества, на ¹/₂ долю в праве собственности на которое претендует переживший супруг, и основания приобретения этого имущества. Обязательно констатируется отсутствие заключенного супругами при жизни брачного договора, изменившего правовой режим имущества.

Если заявление о выдаче свидетельства о праве собственности поступило нотариусу по почте, подпись на нем должна быть нотариально засвидетельствована.

Указанное заявление пережившего супруга приобщается к материалам наследственного дела и хранится в нем.

При оформлении наследственного дела нотариус должен разъяснить пережившему супругу возможность и порядок получения свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов даже в тех случаях, когда переживший супруг является единственным наследником.

Следует отметить, что существующая до настоящего времени нотариальная практика, связанная с выдачей свидетельства о праве собственности на долю пережившего супруга, а также оформлением наследственных прав на имущество, приобретенное супругами в период брака, не в полной мере отвечает требованиям законодательства. Так, например, свидетельство о праве собственности пережившему супругу на долю в совместно нажитом имуществе выдается нотариусами лишь по требованию этого супруга. В ряде случаев нотариусы принимают заявления пережившего супруга об отказе от получения свидетельства о праве собственности либо в материалах наследственного дела от имени пережившего супруга производится отметка следующего содержания: "Статья 34 СК РФ мне нотариусом разъяснена, от получения свидетельства о праве собственности отказываюсь". При этом свидетельство о праве собственности пережившему супругу не выдается.

Если переживший супруг не изъявил желания получить свидетельство о праве собственности, то доля его в совместно нажитом имуществе включается в наследственную массу, таким образом, предметом наследования становится не доля в праве общей собственности на имущество, как это должно быть, а все имущество. Многие нотариусы полагают, что получение свидетельства о праве собственности - это право, а не обязанность пережившего супруга. Действительно, получение документа, свидетельствующего о праве супруга на долю в имуществе, приобретенном в период брака, является правом пережившего супруга. Но при этом неправомерно производить подмену двух понятий: существования самого права и документального оформления этого права.

Совместная собственность супругов возникает в силу прямого указания закона. Если супругами при жизни не было заключено брачного договора, то имущество, приобретенное ими в период брака на совместные средства, поступает в их совместную собственность, независимо от того, на чье имя оно приобретено и зарегистрировано. Таким образом, собственность пережившего супруга объективно существует, доли супругов признаются равными, и эту презумпцию нотариус не вправе подвергать сомнению.

Включение доли в праве общей собственности на имущество, принадлежащей пережившему супругу, в наследственную массу после смерти другого супруга, хотя бы и с согласия пережившего супруга, не может быть признано законным. В данном случае возникает полная аналогия с отказом от права собственности. Вместе с тем отказ от права собственности регламентирован нормами гражданского законодательства. Согласно абз. 1 ст. 236 ГК РФ гражданин может отказаться от права собственности, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество. В соответствии с п. 1 ст. 225 ГК РФ вещь, на которую собственник отказался от права собственности, является бесхозяйной. Судьба бесхозяйной вещи решается в судебном порядке.

Имеется и еще один аргумент, подтверждающий приведенную позицию. Отказ от права собственности в пользу кого-либо (а в данном случае переживший супруг отказывается от своего права собственности в пользу наследников) как таковой законодательством не предусмотрен. По сути же своей безвозмездный отказ от права собственности в пользу третьих лиц представляет собой дарение имущества. Однако для удостоверения договора дарения доли в праве общей собственности эта доля предварительно должна быть определена, а в установленных законом случаях соответствующее право должно быть к тому же зарегистрировано.

Из изложенного можно сделать вывод, что оформлению наследственных прав на долю умершего супруга в совместно нажитом имуществе супругов должно предшествовать определение этой доли. Неслучайно в ст. 1150 ГК РФ подчеркнуто, что в состав наследства входит только доля умершего супруга в этом имуществе.

В отличие от порядка оформления наследственных прав, когда при выдаче свидетельства о праве на наследство наследники, подтвердившие родственные отношения с наследодателем, могут включить в свой круг супруга наследодателя, не имеющего доказательств брачных отношений с умершим, при выдаче свидетельства о праве собственности даже при наличии наследников, согласных с выдачей пережившему супругу свидетельства о праве собственности и подтверждающих факт брачных отношений, данный факт должен быть непременно подтвержден документально. Выдать свидетельство о праве собственности только со слов наследников и лица, считающего себя пережившим супругом, нельзя.

Согласия наследников на выдачу пережившему супругу свидетельства о праве собственности по закону не требуется. О предстоящей выдаче указанного свидетельства нотариус должен лишь известить наследников, принявших наследство. Наследников, лично явившихся к нотариусу, нотариус извещает устно, о чем в материалах наследственного дела (как правило, на заявлении о принятии наследства) делается соответствующая отметка, скрепленная подписью наследника.

Отсутствующим наследникам о предстоящей выдаче свидетельства о праве собственности пережившему супругу направляется почтовое сообщение, в котором указывается вид имущества, на который предполагается выдать свидетельство о праве собственности, а также разъясняется право обращения и сроки для обращения в суд при несогласии по каким-либо причинам с выдачей свидетельства. Если в установленный срок от наследника, намеренного оспаривать право собственности пережившего супруга, не поступит справка из суда о принятии к производству гражданского дела по его иску, нотариус вправе выдать пережившему супругу свидетельство о праве собственности.

При наличии в числе наследников несовершеннолетних либо недееспособных граждан подобное вышеуказанному извещение высылается также в органы опеки и попечительства.

Если подавший заявление о выдаче ему права собственности переживший супруг сам умер, не успев получить соответствующее свидетельство, вопрос об определении долей умерших супругов в общей собственности на имущество может быть решен только в судебном порядке.

Выдача свидетельства о праве собственности пережившему супругу не связана каким-либо сроками, в том числе шестимесячным сроком со дня смерти наследодателя, определенным законодательством для принятия наследства. Выдать свидетельство о праве собственности возможно и до истечения шестимесячного срока со дня смерти супруга. Однако в целях максимального обеспечения бесспорности выданного свидетельства целесообразно выдавать свидетельство о праве собственности пережившему супругу все же после истечения срока для принятия наследства, т.е. после наиболее точного определения круга наследников по закону, которые вправе претендовать на наследство и будут извещены нотариусом о предстоящей выдаче свидетельства о праве на наследство.

Если имущество, на которое выдается свидетельство о праве собственности, зарегистрировано за оставшимся в живых супругом, с заявлением о выдаче свидетельства о праве собственности, как правило, обращаются его наследники. Наследники подают письменные заявления, содержание которых аналогично заявлениям о выдаче вышеуказанных видов свидетельств о праве собственности.

Переживший супруг, на имя которого зарегистрировано имущество, должен представить нотариусу свое, также письменное, заявление о выдаче соответствующего свидетельства.

§ 7. Соглашение об использовании технологий

искусственной репродукции человека

(суррогатного материнства)

Вопросы, связанные с репродуктивными правами, всегда являлись актуальными, а в последние годы приобрели особую остроту и значимость.

К сожалению, автор не располагает медицинской статистикой о количестве супружеских пар, которые не обладают естественной способностью к рождению детей, однако известны неединичные обращения граждан к нотариусам, содержащие намерение заключить и нотариально удостоверить договор о суррогатном материнстве, что свидетельствует о расширении распространения в России указанного института.

Суррогатное материнство в России законодательно разрешено. Еще Основами законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г., утратившими силу с принятием Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", было установлено, что каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона.

Впервые термин "суррогатное материнство" появился в законодательстве Российской Федерации в 1995 г. в связи с введением в действие Семейного кодекса Российской Федерации:

- лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери) (ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ);

- супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства (ч. 2 п. 3 ст. 52 СК РФ).

Иных упоминаний о суррогатном материнстве в семейном законодательстве не имеется. В Семейном кодексе РФ отсутствует законодательное понятие суррогатного материнства, не определены процедура его осуществления, правовая природа и механизм заключения предполагаемого договора, его субъектный состав, не установлены права и обязанности сторон по его заключению и, главное, исполнению.

Согласно п. 5 ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка.

Вышеуказанным Федеральным законом N 323-ФЗ введено понятие вспомогательных репродуктивных технологий (ст. 55), составной частью которых является суррогатное материнство, а также определены общие требования к суррогатной матери. В Федеральном законе появилось также упоминание договора о суррогатном материнстве.

Вспомогательные репродуктивные технологии представляют собой методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства).

Порядок использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказания и ограничения к их применению утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство. Одинокая женщина также имеет право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии ее информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство.

При использовании вспомогательных репродуктивных технологий выбор пола будущего ребенка не допускается, за исключением случаев возможности наследования заболеваний, связанных с полом.

Граждане имеют право на криоконсервацию и хранение своих половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов за счет личных средств и иных средств, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Половые клетки, ткани репродуктивных органов и эмбрионы человека не могут быть использованы для промышленных целей.

Быть донорами половых клеток имеют право граждане в возрасте от 18 до 35 лет, физически и психически здоровые, прошедшие медико-генетическое обследование.

При использовании донорских половых клеток и эмбрионов граждане имеют право на получение информации о результатах медицинского, медико-генетического обследования донора, о его расе и национальности, а также о внешних данных.

Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.

Суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от 20 до 35 лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки.

Приказом Министерства здравоохранения РФ от 30 августа 2012 г. N 107н "О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению" утвержден соответствующий Порядок (приложение N 1 к Приказу).

Порядок устанавливает показания и противопоказания к применению суррогатного материнства.

Показаниями к применению суррогатного материнства являются (п. 79):

а) отсутствие матки (врожденное или приобретенное);

б) деформация полости или шейки матки при врожденных пороках развития или в результате заболеваний;

в) патология эндометрия (синехии, облитерация полости матки, атрофия эндометрия);

г) заболевания (состояния), включенные в Перечень противопоказаний (приложение N 2 к вышеуказанному Приказу);

д) неудачные повторные попытки ЭКО (три и более) при неоднократном получении эмбрионов хорошего качества, перенос которых не приводит к наступлению беременности;

е) привычное невынашивание беременности (три и более самопроизвольных выкидыша в анамнезе).

Противопоказанием для переноса эмбрионов суррогатной матери является наличие у нее заболеваний (состояний), включенных в названный Перечень противопоказаний.

Участие суррогатной матери в лечении бесплодия ВИЧ-инфицированных потенциальных родителей допускается на основе ее информированного добровольного согласия, полученного после консультации врачом-инфекционистом Центра по профилактике и борьбе со СПИДом и инфекционными заболеваниями и предоставления ей полной информации о возможных рисках для ее здоровья.

Несмотря на принятие вышеперечисленных нормативных актов, проблема суррогатного материнства по-прежнему является весьма неоднозначной и крайне слабо урегулированной законодательством. Правовое положение как генетических родителей, так и суррогатной матери, а главное, ребенка, рожденного способом суррогатного материнства, крайне не стабильно и законодательно не гарантировано. Генетические родители не могут быть абсолютно уверенными в исполнении договора и передаче им рожденного ребенка. Суррогатная мать, в свою очередь, не может быть абсолютно уверена, что перед нею будут исполнены имущественные обязательства.

Защитить участников таких отношений возможно только на законодательном уровне посредством принятия норм:

- регулирующих процедуру осуществления суррогатного материнства;

- придающих юридический статус заключаемому договору;

- конкретизирующих субъектный состав участников договора (например, по мнению автора, целесообразно было бы расширить круг женщин, имеющих право стать суррогатной матерью);

- устанавливающих права и обязанности сторон по договору;

- определяющих правила исполнения заключенного договора и т.п.

Однако, несмотря ни на что, востребованность в такого рода договорах существует, большинство из них по желанию сторон удостоверяются нотариально.

Все изложенное нотариус должен разъяснить участникам договора, намеренным облечь его в нотариальную форму.

Глава 15. СОВЕРШЕНИЕ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫХ НАДПИСЕЙ

§ 1. Общие условия совершения исполнительных надписей

Проблема использования внесудебной защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридических и физических лиц в Российской Федерации весьма актуальна, так как расширение способов внесудебного разрешения отдельных бесспорных вопросов способствовало бы разгрузке судов и ускорению гражданско-правового документооборота. Одним из способов внесудебной защиты является совершение нотариусами исполнительных надписей, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке.

В соответствии со ст. 89 Основ законодательства РФ о нотариате для взыскания денежных сумм или истребования имущества от должника нотариус совершает исполнительные надписи на копиях документов, устанавливающих задолженность.

Исполнительная надпись - это основанное на законе предложение нотариуса о взыскании с должника в пользу кредитора (взыскателя) суммы задолженности либо об истребовании имущества от должника, а также совершении иных установленных законом действий, имеющее силу исполнительного листа. Институт исполнительных надписей относится к несудебным формам защиты интересов кредиторов и обеспечивает ее путем оформления в упрощенном порядке взыскания долга или исполнения иных обязательств недобросовестными должниками без вызова их в нотариальную контору.

Согласно ст. 90 Основ документами, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, являются:

- нотариально удостоверенные сделки, устанавливающие денежные обязательства или обязательства по передаче имущества;

- кредитные договоры, за исключением договоров, кредитором по которым выступает микрофинансовая организация, при наличии в указанных договорах или дополнительных соглашениях к ним условия о возможности взыскания задолженности по исполнительной надписи нотариуса;

- иные документы, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации.

Вопрос о возможности оформления исполнительных надписей до некоторого времени являлся одним из самых дискуссионных в нотариальной практике. Исполнительные надписи не принимались к исполнению судебными приставами-исполнителями по мотиву того, что процедура их совершения связывалась с нарушением ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Этот довод вряд ли можно было признать основательным и правильным. Практика внесудебного обращения взыскания на имущество либо денежные средства должников в свое время была поддержана Конституционным Судом РФ в Определении от 6 июля 2001 г. N 150-О. Конституционным Судом РФ сделаны следующие выводы:

- во-первых, совершение нотариусами в установленных законом случаях исполнительных надписей на документах, подтверждающих бесспорность задолженности, не противоречит Конституции РФ;

- во-вторых, сохранение за субъектами спорных отношений права на обращение в суд за разрешением спора (в том числе на стадии передачи исполнительной надписи нотариуса для исполнения или непосредственно в процессе исполнения) гарантирует защиту интересов как взыскателя, так и должника.

Таким образом, сделать вывод о том, что исполнительная надпись нотариуса не является документом, подлежащим принудительному исполнению, нельзя.

Общие условия совершения исполнительной надписи сформулированы в ст. 91 Основ. Исполнительная надпись совершается, если:

1) представленные документы подтверждают бесспорность требований взыскателя к должнику;

2) со дня, когда обязательство должно было быть исполнено, прошло не более чем два года.

Особенности совершения исполнительных надписей по отдельным видам обязательств устанавливаются Основами.

Исполнительные надписи могут совершаться в случаях, предусмотренных законодательными актами.

Действующим законодательством высшей юридической силы установлены три случая совершения исполнительных надписей:

- во-первых, в случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса обратить взыскание на это имущество (п. 3 ст. 12 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах") (с изменениями и дополнениями);

- во-вторых, по договору проката взыскание с арендатора задолженности по арендной плате производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 3 ст. 630 ГК РФ);

- в-третьих, в соответствии с п. 6 ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд допускается в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально.

Для совершения исполнительной надписи взыскатель представляет нотариусу:

- соответствующее письменное заявление;

- представитель, действующий по доверенности, - подлинный экземпляр доверенности, оформленной в соответствии с действующим законодательством;

- документы, подтверждающие наличие оснований для совершения исполнительной надписи.

Исполнительная надпись нотариуса совершается на копии документа, устанавливающего задолженность. При этом на документе, устанавливающем задолженность, проставляется отметка о совершенной исполнительной надписи нотариуса.

Обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд допускается в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально.

Расчет задолженности, выписки из Единого государственного реестра недвижимости (ЕГРН), отчет об оценке заложенного имущества (заявления залогодержателя об установлении в качестве начальной продажной цены (цены реализации) величины оценки предмета залога, определенной в договоре о залоге), а также нотариально удостоверенные копии иных представленных документов подлежат хранению в делах нотариальной конторы.

Как было упомянуто, одним из условий совершения исполнительной надписи является бесспорность задолженности.

В законодательстве, действовавшем до 1 января 2016 г., бесспорность представляла собой отсутствие конфликта между должником и взыскателем (кредитором) и отсутствие обоснованных возражений должника по поводу взыскания с него задолженности или возложения на него иной ответственности на основании исполнительной надписи нотариуса. Так, согласно ст. 91 Основ в старой редакции при совершении исполнительной надписи на договоре залога или закладной нотариус должен был известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, направив соответствующее уведомление по адресу, указанному в договоре залога, и предоставить ему семидневный срок с даты получения залогодателем указанного уведомления для заявления возражений. При отсутствии возражений залогодателя требование залогодержателя считалось бесспорным, если из содержания представленных документов или иных имеющихся у нотариуса данных не вытекало иное.

При поступлении возражений залогодателя нотариус оценивал его доводы на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. В случае отсутствии признака бесспорности нотариус отказывал в совершении исполнительной надписи.

В настоящее время в понятие "бесспорность задолженности" заложен несколько иной смысл, нежели ранее. Данный термин трактуется как представление нотариусу для оформления всего пакета документов, необходимых для совершения исполнительной надписи по конкретному виду взыскания. Возражения должника против взыскания не заслушиваются и не учитываются. Ему лишь было предоставлено право обжаловать совершенное нотариальное действие в судебном порядке.

В соответствии со ст. 91.1 Основ нотариус совершает исполнительную надпись на основании заявления в письменной форме взыскателя при условии представления документов, предусмотренных ст. 90 Основ, расчета задолженности по денежным обязательствам, подписанного взыскателем, с указанием платежных реквизитов счета взыскателя, копии уведомления о наличии задолженности, направленного взыскателем должнику не менее чем за 14 дней до обращения к нотариусу за совершением исполнительной надписи, документа, подтверждающего направление указанного уведомления.

В случае если исполнение обязательства зависит от наступления срока или выполнения условий, нотариусу представляются документы, подтверждающие наступление сроков или выполнение условий исполнения обязательства.

Согласно ст. 91.2 Основ о совершенной исполнительной надписи нотариус направляет извещение должнику в течение трех рабочих дней после ее совершения.

Исполнительная надпись должна содержать (ст. 92 Основ):

1) место совершения исполнительной надписи;

2) дату (год, месяц, число) совершения исполнительной надписи;

3) фамилию, имя и отчество (при наличии), должность нотариуса, совершившего исполнительную надпись, и наименование государственной нотариальной конторы или нотариального округа;

4) сведения о взыскателе - юридическом лице: полное наименование, место нахождения, фактический адрес (если он известен), основной государственный регистрационный номер, дату государственной регистрации в качестве юридического лица, идентификационный номер налогоплательщика; сведения о взыскателе - физическом лице: фамилию, имя и отчество (при наличии), место жительства или место пребывания;

5) сведения о должнике - юридическом лице: полное наименование, место нахождения, фактический адрес (если он известен), основной государственный регистрационный номер, дату государственной регистрации в качестве юридического лица, идентификационный номер налогоплательщика; сведения о должнике - физическом лице: фамилию, имя и отчество (при наличии), а также при наличии сведений, содержащихся в документах, представленных нотариусу, паспортные данные, адрес, дату и место рождения, место работы, а для должника, являющегося индивидуальным предпринимателем, дату и место его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, идентификационный номер налогоплательщика;

6) обозначение срока, за который производится взыскание;

7) сведения о подлежащем истребованию имуществе и его идентифицирующих признаках или сумму, подлежащую взысканию, в том числе сумму неустойки (за исключением суммы неустойки по кредитным договорам), процентов в случае, если их начисление предусмотрено договором, а также сумму расходов, понесенных взыскателем в связи с совершением исполнительной надписи;

8) номер, под которым исполнительная надпись зарегистрирована в реестре;

9) обозначение суммы нотариального тарифа, уплаченного взыскателем;

10) подпись нотариуса, совершившего исполнительную надпись;

11) печать нотариуса.

Исполнительная надпись об обращении взыскания на заложенное имущество должна содержать также указание на заложенное имущество, на которое обращается взыскание, и начальную продажную цену такого имущества.

§ 2. Особенности совершения отдельных видов

исполнительных надписей

1. Совершение исполнительной надписи о взыскании задолженности по договору проката. Договор проката является возмездным договором, поскольку имущество передается во владение и пользование арендатору за плату. В отличие от общих установлений об арендной плате, содержащихся в ст. 614 ГК РФ, для данного договора предусмотрена арендная плата в твердой сумме платежей, т.е. в денежной форме. Платежи могут вноситься периодически или единовременно. Это зависит от сроков договора проката, от вида арендованного имущества и от существа обязательства. Так, если имущество арендуется на короткий срок, возможен единовременный платеж.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арендатором обязанности по внесению арендной платы дает возможность арендодателю взыскать задолженность в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Статья 630 ГК РФ наделяет арендодателя правом обратиться к нотариусу, минуя судебную процедуру. Содержание исполнительной надписи при этом сводится к указанию о взыскании с арендатора-должника в пользу арендодателя суммы задолженности по арендной плате за пользование имуществом. Взыскание при этом процентов, пени и т.п. действующим законодательством не предусмотрено.

Исполнительная надпись совершается на основании документов, устанавливающих задолженность граждан по оплате пользования предоставленными им предметами домашнего обихода, музыкальными инструментами, спортивным инвентарем и другим имуществом личного пользования (бытовой прокат).

Для получения исполнительной надписи нотариусу представляется договор бытового проката.

2. Совершение исполнительных надписей об обращении взыскания на заложенное в ломбард имущество. Порядок обращения взыскания на заложенное в ломбард имущество регламентирован ст. ст. 10 - 12 Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах" (с изменениями и дополнениями). Если заем не был погашен заемщиком в срок, установленный договором займа, ломбард не вправе обратить взыскание на заложенную вещь в течение льготного месячного срока. Днем начала течения льготного месячного срока считается день, следующий за днем возврата займа, указанным в залоговом билете. В течение льготного месячного срока и далее вплоть до дня реализации заложенной вещи ломбард не вправе увеличивать процентную ставку по займу, предусмотренную договором займа, ухудшать условия хранения заложенной вещи, а также взимать плату за ее хранение.

Если сданная на хранение вещь не востребована поклажедателем в срок, установленный договором хранения, ломбард обязан осуществлять ее хранение в течение льготного двухмесячного срока.

Днем начала течения льготного двухмесячного срока считается день, следующий за днем окончания срока хранения, указанного в сохранной квитанции.

В течение льготного двухмесячного срока, а также срока дальнейшего хранения вплоть до реализации сданной на хранение вещи ломбард не вправе ухудшать условия хранения такой вещи. За хранение вещи в указанный период взимается соразмерное вознаграждение.

По истечении указанного льготного срока в случае, если заемщик не исполнил обязательство, предусмотренное договором займа, или поклажедатель не востребовал сданную на хранение вещь, такая вещь считается невостребованной.

Ломбард вправе обратить взыскание на невостребованные вещи.

Обращение взыскания на невостребованные вещи осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания на невостребованные вещи без совершения исполнительной надписи нотариуса.

Заемщик или поклажедатель в любое время до продажи невостребованной вещи вправе прекратить обращение на нее взыскания, исполнив свои обязательства перед ломбардом, определяемые в соответствии с Федеральным законом N 196-ФЗ.

3. Совершение исполнительных надписей в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Основополагающей правовой нормой, регламентирующей порядок обращения взыскания на заложенное имущество, является ст. 349 ГК РФ. В 2014 - 2015 гг. в законодательство внесены изменения, существенно изменившие механизм регулирования залоговых правоотношений путем расширения внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество и увеличения способов его реализации.

В качестве основного правила требования залогодержателя (кредитора) по-прежнему удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, но соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Если соглашением сторон предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержатель вправе предъявить в суд требование об обращении взыскания на заложенное имущество. В этом случае дополнительные расходы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество в судебном порядке, возлагаются на залогодержателя, если он не докажет, что обращение взыскания на предмет залога или реализация предмета залога в соответствии с соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания не были осуществлены в связи с действиями залогодателя или третьих лиц.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, если иное не предусмотрено законом.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

- предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признан безвестно отсутствующим;

- заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;

- имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким залогодержателям, за исключением случая, когда соглашением всех созалогодержателей с залогодателем предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания.

Законом могут быть предусмотрены иные случаи, в которых обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не допускается.

Соглашения, заключенные с нарушением указанных требований, ничтожны.

В отношении заложенного недвижимого имущества законодательством расширен перечень случаев, когда обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется только по решению суда (п. 5 ст. 55 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изменениями и дополнениями)). Удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается, если:

1) предметом ипотеки является жилое помещение, принадлежащее на праве собственности физическому лицу;

2) залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признан безвестно отсутствующим;

3) заложенное имущество является предметом предшествующей и последующей ипотек, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки или разные способы реализации заложенного имущества;

4) имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким созалогодержателям;

5) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на который распространяется действие Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и на котором отсутствуют здание, строение, сооружение;

6) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, предоставленный гражданину для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства, дачного хозяйства, садоводства, животноводства или огородничества, а также здания, строения, сооружения, находящиеся на данном земельном участке;

7) предметом ипотеки являются земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры, и на которых отсутствуют здания, строения, сооружения;

8) предметом ипотеки является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности;

9) право залогодателя на заложенное имущество не зарегистрировано в ЕГРН;

10) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

В указанных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.

Стороны вправе включить условие о внесудебном порядке обращения взыскания в договор залога или ипотеки.

Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке на заложенное имущество должно быть заключено в той же форме, что и договор залога этого имущества.

Обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд допускается в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально.

Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на один способ или несколько способов реализации заложенного имущества, предусмотренных ГК РФ, а также стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения.

В случае если соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество предусматривает несколько способов реализации заложенного имущества, право выбора способа реализации принадлежит залогодержателю при условии, что соглашением не предусмотрено иное.

Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть включено уже в договор о залоге. Соглашение об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке может быть включено в договор об ипотеке. Если в договоре такое условие отсутствует, соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время. Сторонами соглашения могут быть любые лица - субъекты гражданско-правовых отношений (юридические лица, индивидуальные предприниматели, физические лица и т.п.).

На основании ст. 350.1 ГК РФ в случае, если взыскание на заложенное имущество обращается во внесудебном порядке, его реализация осуществляется посредством продажи с торгов, проводимых в соответствии с правилами, предусмотренными Кодексом или соглашением между залогодателем и залогодержателем.

Если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, соглашением между залогодателем и залогодержателем может быть также предусмотрено, что реализация заложенного имущества осуществляется путем:

- оставления залогодержателем предмета залога за собой, в том числе посредством поступления предмета залога в собственность залогодержателя, по цене и на иных условиях, которые определены указанным соглашением, но не ниже рыночной стоимости;

- продажи предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства.

В случае если стоимость оставляемого за залогодержателем или отчуждаемого третьему лицу имущества превышает размер неисполненного обязательства, обеспеченного залогом, разница подлежит выплате залогодателю.

Если при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке доказано нарушение прав залогодателя или наличие существенного риска такого нарушения, суд может прекратить по требованию залогодателя обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке и вынести решение об обращении взыскания на предмет залога путем продажи заложенного имущества с публичных торгов (ст. 350).

В целях реализации заложенного имущества залогодержатель вправе совершать необходимые для этого сделки, а также требовать передачи ему заложенного имущества залогодателем.

Если заложенная движимая вещь, оставленная у залогодателя, передана им во владение или в пользование третьему лицу, залогодержатель вправе потребовать от этого лица передачи ему предмета залога.

В случае отказа передать залогодержателю заложенное имущество для целей его реализации предмет залога может быть изъят и передан залогодержателю по исполнительной надписи нотариуса в соответствии с законодательством о нотариате.

Если в соответствии с условиями соглашения залогодателя с залогодержателем реализация заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, осуществляется путем продажи залогодержателем этого имущества другому лицу, залогодержатель обязан направить залогодателю заключенный с таким лицом договор купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 55 Федерального закона N 102-ФЗ (с изменениями и дополнениями) удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке допускается в случае, если это предусмотрено договором об ипотеке либо договором, влекущим за собой возникновение ипотеки в силу закона, или, если права залогодержателя удостоверены закладной, закладной.

Обращение взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке по исполнительной надписи нотариуса допускается на основании нотариально удостоверенного договора об ипотеке или нотариально удостоверенного договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, либо закладной, которые содержат условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

Если права залогодержателя удостоверены закладной, удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке по исполнительной надписи нотариуса допускается, если условие об обращении взыскания во внесудебном порядке содержится как в закладной, так и в договоре об ипотеке или договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, на основании которых выдается закладная. Такие договоры должны быть нотариально удостоверены.

Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание во внесудебном порядке, осуществляется путем продажи с публичных торгов, если иное не установлено указанным законом.

В случае если договор об ипотеке предусматривает условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и сторонами договора являются юридическое лицо и (или) индивидуальный предприниматель, в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, одним из способов реализации предмета ипотеки может быть оставление залогодержателем заложенного имущества за собой.

К отношениям сторон по оставлению залогодержателем за собой заложенного имущества применяются правила гражданского законодательства о купле-продаже, если иное не вытекает из характера правоотношений.

При обращении взыскания на заложенное имущество оно оставляется залогодержателем за собой с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, по цене, равной рыночной стоимости такого имущества, определенной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности.

В случае если заинтересованное лицо не согласно с проведенной оценкой заложенного имущества, это лицо вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных реализацией заложенного имущества, по цене, указанной в отчете об оценке.

Совершение регистрационных действий по внесению записей в ЕГРН в порядке, установленном Федеральным законом "О государственной регистрации недвижимости" в отношении предмета ипотеки, на который обращено взыскание во внесудебном порядке, допускается на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном Федеральным законом "О государственной регистрации недвижимости".

Если собственником закладываемого имущества является несовершеннолетний гражданин, то в соответствии с п. 3 ст. 37 ГК РФ опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделки.

В настоящее время законодательство не содержит требований к существенным условиям соглашения об удовлетворении требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества во внесудебном порядке.

По нашему мнению, в нем целесообразно отразить следующие условия:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, начальную продажную цену или порядок ее определения;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

К соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии.

Взыскание задолженности и обращение взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса в случаях, если такое взыскание допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации, производятся на основании следующих документов (ст. 94.1 Основ):

1) договора, обязательства по которому обеспечены залогом;

2) нотариально удостоверенного договора о залоге или нотариально удостоверенного договора, влекущего за собой возникновение залога, в том числе ипотеки, в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (нотариально удостоверенного договора, обязательства по которому обеспечены залогом, или нотариально удостоверенного договора о залоге и нотариально удостоверенного соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке), и (или) если права залогодержателя по обеспеченному данной ипотекой обязательству и по договору об ипотеке удостоверены закладной, закладная;

3) расчета задолженности должника, подписанного залогодержателем и содержащего обязательно также информацию о суммах и датах получения исполнения в счет погашения обязательств должника по соответствующему договору;

4) заявления залогодержателя о начальной продажной цене (цене реализации) или в установленных федеральным законом случаях отчета об оценке заложенного имущества.

Подлинники представленных документов возвращаются залогодержателю. Расчет задолженности, выписки из Единого государственного реестра недвижимости, Единого государственного реестра прав на воздушные суда, реестра судов Российской Федерации или судовой книги, отчет об оценке заложенного имущества (заявление залогодержателя об установлении в качестве начальной продажной цены (цены реализации) величины оценки предмета залога, определенной в договоре о залоге), а также нотариально засвидетельствованные в нотариальном порядке копии иных представленных документов подлежат хранению в делах нотариальной конторы.

В случае если права залогодержателя по обеспеченному данной ипотекой обязательству удостоверены закладной, залогодержатель представляет нотариусу нотариально удостоверенный договор об ипотеке, содержащий условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, либо нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона и содержащий условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. В случае если у залогодержателя такие договоры отсутствуют, нотариус запрашивает у органа, осуществляющего государственный кадастровый учет и государственную регистрацию прав, заверенную этим органом копию соответствующего договора.

При взыскании задолженности и обращении взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса в случаях, если права залогодержателя удостоверены закладной, нотариус устанавливает залогодержателя (владельца закладной) в порядке, установленном ГК РФ и Федеральным законом N 102-ФЗ.

В соответствии со ст. 94.2 Основ при совершении исполнительной надписи на договоре о залоге или закладной либо на договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, нотариус должен совершить нотариальное действие, а именно предложить залогодателю или должнику по обязательству, обеспеченному залогом, в случае, если залогодатель не является должником, исполнить обеспеченное залогом обязательство, направив уведомление по адресу, указанному в договоре о залоге или в договоре, обязательства по которому обеспечены залогом (а также по адресу электронной почты в случае его указания в договоре о залоге), и предоставив ему семидневный срок с даты получения залогодателем указанного предложения для исполнения своих обязательств.

Предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство должно содержать сведения:

1) об обязательстве, обеспеченном залогом;

2) договоре о залоге (если залог возник на основании договора о залоге);

3) заложенном имуществе, за счет которого требования залогодержателя подлежат удовлетворению;

4) способах реализации заложенного имущества, предусмотренных соглашением сторон или федеральным законом;

5) цене или начальной продажной цене заложенного имущества, за исключением сведений о реализации ценных бумаг на организованном рынке ценных бумаг;

6) совершении нотариусом исполнительной надписи на договоре о залоге или закладной в случае неполучения нотариусом подтверждения исполнения залогодателем своих обязательств.

Предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство должно содержать также требование об исполнении обеспеченного залогом обязательства и извещении нотариуса о произведенном исполнении, предупреждение об обращении взыскания на предмет залога в случае неисполнения указанного обязательства и для оплаты реквизиты залогодержателя или нотариуса при исполнении обеспеченного залогом обязательства в депозит нотариуса.

К предложению исполнить обеспеченное залогом обязательство прилагается копия расчета задолженности должника, подписанного залогодержателем и обязательно содержащего информацию о суммах и датах получения исполнения в счет погашения обязательств должника по соответствующему договору.

Направление уведомлений и иных документов осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о залоге для направления уведомлений залогодателю, должнику по обязательству, обеспеченному залогом.

Форма вышеуказанного уведомления устанавливается Министерством юстиции РФ.

Исполнительная надпись должна содержать общие сведения, предусмотренные ст. 92 Основ (сведения о нотариусе, информацию о взыскателе и должнике, обозначение подлежащей взысканию суммы, данные о времени совершения нотариального действия и т.п.).

Помимо упомянутых общих требований, исполнительная надпись об обращении взыскания на заложенное имущество должна содержать также указание на заложенное имущество, на которое обращается взыскание, и начальную продажную цену такого имущества.

Нотариус совершает исполнительную надпись на договоре о залоге в случае, если залогодатель в течение 14 дней с даты, когда залогодатель считается получившим направленное в его адрес предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство, не представил:

1) документы, подтверждающие факт исполнения обеспеченного залогом обязательства, отсутствия оснований для обращения взысканий на заложенное имущество или наличия оснований, по которым обращение взыскания не допускается;

2) доказательства, подтверждающие принятие судом, арбитражным судом обеспечительных мер в отношении заложенного имущества.

Если представленные залогодателем документы подтверждают исполнение только части обеспеченного залогом обязательства, нотариус совершает исполнительную надпись на неисполненную часть обеспеченного залогом обязательства, за исключением случаев наличия оснований для отказа в совершении исполнительной надписи.

В случае отмены судом обеспечительных мер нотариус по заявлению залогодержателя направляет залогодателю предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство в порядке, установленном ст. 94.2 Основ. При необходимости залогодержатель представляет нотариусу уточненный расчет задолженности.

Действия нотариуса могут быть оспорены заинтересованными лицами. Оспаривание действий нотариуса не приостанавливает обращение взыскания на заложенное имущество и его реализацию.

Раздел VI. НОТАРИАТ В МЕЖДУНАРОДНОМ

ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ

Глава 16. СОВЕРШЕНИЕ НОТАРИАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ

С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ

§ 1. Основные мировые системы нотариата

Эволюция нотариата в мире в целом производна от развития правовых систем. Поэтому, несмотря на значительное разнообразие конкретных типов нотариата, все они могут быть классифицированы в рамках известных правовых систем, прежде всего романо-германской и англосаксонской, основанных соответственно на традициях гражданского или общего права <1>. Специфика организации национальных нотариатов, объем и содержание нотариальных функций напрямую связаны с особенностями функционирования названных правовых моделей.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999; Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М.: Волтерс Клувер, 2009.

1. Нотариат латинского типа. Нотариат латинского (свободного) типа сформировался в результате длительной эволюции правовых идей в странах романо-германской правовой системы. Их внутреннее право изначально строилось на адаптации римского права и основывается на общих цивилистических правовых концепциях. Благодаря этой общности организация нотариата и порядок осуществления нотариусами своих полномочий в этих странах обладают существенным сходством. В частности, среди основных системных признаков, которые характеризуют нотариат латинского типа, можно назвать следующие:

- во-первых, это получение полномочий нотариусом от государства и их реализация от его имени и под его контролем (концепция т.н. делегируемых полномочий - публично-правовой аспект);

- во-вторых, это самостоятельное, за свой счет и под свою ответственность осуществление профессиональной деятельности нотариусом (частноправовой аспект);

- в-третьих, основная функция нотариуса заключается в придании частным соглашениям аутентичного, достоверного характера, особой доказательственной и исполнительной силы и в защите публичного интереса (законности);

- в-четвертых, за совершение нотариальных актов нотариус получает тариф, размер и порядок уплаты которого, как правило, устанавливаются государством; нотариальный тариф выступает одновременно источником для самофинансирования нотариальной деятельности и базой для имущественной ответственности нотариуса за свои ошибки;

- в-пятых, нотариусы объединяются в коллективные органы - нотариальные палаты, выполняющие административные и контрольные функции; членство нотариусов в палатах обязательно.

Первым законодательным актом, сформулировавшим признаки свободного нотариата, был Закон вантоза, принятый во Франции в начале XIX в. (17 марта 1803 г.). Этот Закон оказал значительное влияние на развитие нотариата в Европе и мире <1>. Впоследствии под влиянием Испании латинский нотариат распространился также в странах Южной и Центральной Америки, а Франция и Бельгия способствовали его появлению в своих колониях в Африке (страны Магриба, Бельгийский Конго, Южная Африка), Азии (Вьетнам), Америке (Квебек, Луизиана). За последние годы в результате кардинальных экономических и правовых преобразований модель латинского нотариата была воспринята в странах Восточной и Центральной Европы, ряде государств Юго-Восточной Азии и Китае.

--------------------------------

<1> См. обзор Закона вантоза и его влияния на формирование национальных нотариатов в мире: Destin d'une loi, Loi du 25 An XI, Statut du notariat // Par le Conseil du notariat et l'Institut international d'histoire du notariat, Clermont-Ferrand, de Bussac, 2003.

Важно обратить внимание на то, что граница между публично-правовым и частноправовым аспектами в организации и деятельности нотариата подвижна и меняется в зависимости от господствующей в праве идеологии. Исторически уже более двух столетий идет борьба между двумя парадигмами участия государства в гражданском обороте: 1) "больше государства" (государственники) и 2) "меньше государства" (либералы), от преобладания представителей которой в конкретный момент времени и зависит решение вопроса об организации нотариата и его компетенции. В крайнем выражении оба подхода негативны: первые стремятся "национализировать" нотариат, превратив нотариусов в чиновников, снижая тем самым их эффективность и клиентоориентированность, вторые - размыть нотариальную компетенцию, выведя нотариусов полностью на конкурентное поле с другими "частными" юридическими профессиями, ставя под сомнение их независимость и беспристрастность. Считается, что именно в двойственной природе нотариата и нотариального акта скрывается их сила и социальная значимость и именно эту двойственную природу наиболее сложно бывает объяснить власти и обществу. В целом установление разумного, справедливого баланса между публичным и частным в нотариальной профессии составляет одну из целей совершенствования нотариата в мире.

Несмотря на общие черты национальных нотариатов латинского типа, положение нотариуса в конкретных государствах разнится. Творческая активность национального законодателя в разных странах довольно быстро привела к адаптации классической нотариальной модели к местным правовым традициям. В этом смысле универсальной модели, некоего "нотариата-космополита", не существует, а есть совокупность национальных нотариатов, обладающих как общими признаками, так и существенными различиями, которые в меру своего развития и возможностей пытаются взаимодействовать на международном уровне. Однако это не исключает возможной систематизации. Например, в Европе существует три основные модели латинского нотариата: немецкая, французская и смешанная <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мерлотти М. Единые стандарты нотариальной деятельности в Европе // Нотариальный вестник. 2003. N 1. С. 48 - 50.

А) Для немецкой модели характерна незначительная активность нотариуса на всех этапах нотариального производства. Его работа сводится к разработке соответствующего акта и его последующему удостоверению. Нотариус здесь не играет значительной роли при подготовке совершения нотариального действия: проведении консультаций, переговоров, получении необходимых документов и т.д. Как следствие, осуществление нотариальных функций носит здесь порой формализованный, инструктивный характер. В то же время этот формализм позволяет добиться большего единообразия в отношении используемых процедур и содержания получаемых документов, исключает возможность конкуренции между нотариусами. Российский нотариат ближе именно к немецкой модели.

Б) Французская модель, напротив, предполагает инициативность самого нотариуса с момента обращения к нему заинтересованного лица. Нотариус и его многочисленные помощники полностью берут на себя все заботы клиентов, начиная от сбора необходимых документов, проведения переговоров с другими заинтересованными лицами, составления и удостоверения документа и заканчивая регистрацией нотариального акта в компетентных органах. Французская модель - это конвейер с индивидуальным подходом, где нотариус и работники нотариальной конторы обеспечивают получение желаемого клиентом правового результата. Естественно, что такой "гибкий" подход также не лишен недостатков. Игнорирование формализма порой занижает здесь публично-правовую составляющую нотариальной профессии.

В) Смешанная модель сочетает в различных пропорциях элементы обеих вышеназванных систем <1>. Она существует в целом ряде европейских государств, например Испании, Нидерландах, Швейцарии и ряде других.

--------------------------------

<1> В чистом виде эти системы не существуют даже в Германии или во Франции. Их выделение - абстракция, позволяющая на противопоставлении сравнить две возможные модели регулирования нотариата.

Необходимо отметить, что с развитием и массовым распространением в юридической практике информационных систем обмена данных между государством и нотариусами функциональная роль последних становится все более единообразной. В рамках систем электронного правительства нотариальные конторы начинают выполнять функции так называемых передних офисов многих государственных органов. Отсюда реализация в праве отдельных стран таких парадоксальных на первый взгляд идей, как участие нотариусов в регистрации и расторжении браков, других актов гражданского состояния, регистрации прав на недвижимое имущество или ряд других <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Медведев И.Г. Некоторые тенденции эволюции нотариата и нотариальной формы в мире // Нотариальный вестник. 2014. N 5. С. 47 и след.

Нотариат свободного типа функционирует во всех странах Европейского союза, за исключением Дании, государств Северной Европы, а также Великобритании <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. М.: Юристъ, 2001. С. 209.

В разных странах мира статус нотариуса также различен.

Обычно латинский нотариус осуществляет свои функции в рамках свободной юридической профессии. Но, например, на Кубе или в отдельных швейцарских кантонах они государственные служащие. В основном нотариусы назначаются государством и не могут отчуждать свою должность или передавать ее по наследству, за исключением Франции. Доступ к профессии нотариуса во всех странах обусловлен дополнительными, повышенными по сравнению с другими юридическими профессиями требованиями. Помимо обязательного получения юридического образования сроком от 3 до 5 лет в зависимости от страны, общераспространенным требованием для кандидата на должность нотариуса является прохождение специализированной стажировки длительностью от 1 до 3 лет. В некоторых странах (Испания, Италия, Греция, Португалия) для занятия должности нотариуса требуется еще прохождение общенационального конкурса.

В подавляющем большинстве государств латинского нотариата нотариусы объединены в региональные нотариальные палаты. Нередко также существование национального органа нотариата, создание которого может предусматриваться законом (Италия, Франция) или происходить по инициативе самих нотариусов (Бельгия, Нидерланды). Нотариусы могут осуществлять свои функции индивидуально или совместно. Совместное выполнение профессиональных функций возможно во Франции, Италии, Нидерландах, а также Испании, но исключительно в форме простого товарищества.

Обязательная компетенция нотариуса в большинстве стран классического нотариата касается удостоверения договоров купли-продажи недвижимого имущества, договоров займа, обеспеченного залогом недвижимости (ипотекой), брачных контрактов, дарения. Заявление о принятии наследства требуют участия нотариуса в Испании, Италии и Нидерландах. Для учреждения хозяйственного общества в большинстве стран Европы, кроме Франции, закон также требует обязательное участие нотариуса. Так или иначе в правовых системах, основанных на цивилистических традициях, нотариус выступает в качестве своеобразного "судьи договора" ex ante, иные же сферы компетенции носят вторичный характер.

Реальная роль нотариата в различных странах неодинакова. Так, в Испании нотариусами работают юристы высокого класса, нередко преподающие в университетах, но разработкой договоров и выполнением сопутствующих формальностей заняты в основном адвокаты. В Греции роль нотариуса сводится к удостоверительной функции. В некоторых странах нотариусы выполняют также несвойственные им функции. Так, во Франции и в некоторой степени Бельгии нотариус может проводить экспертизы, выступать посредником при продаже недвижимости. В ряде земель Германии и отдельных кантонах Швейцарии возможно совмещение должностей нотариуса и адвоката.

Наличие общих принципов организации и деятельности нотариатов различных стран позволило создать на международном уровне специальную организацию нотариата: Международный союз нотариата (International Union of Notaries) (МСН) <1>.

--------------------------------

<1> См. официальный сайт МСН: www.uinl.org.

МСН - это неправительственная организация, объединяющая страны с нотариальной системой латинского типа. Задачи союза заключаются в поддержке, координации и развитии нотариальной деятельности на международном уровне. На основе близкого сотрудничества между национальными нотариатами он должен обеспечивать независимость и высокое значение нотариата и нотариального акта в целях наилучшей защиты прав отдельных лиц и общества в целом.

Решение о создании МСН было принято на I Международном конгрессе латинского нотариата в Буэнос-Айресе 2 октября 1948 г. по инициативе аргентинского нотариуса Хосе Андриана Негри. Окончательно данное решение было ратифицировано уже на II Международном конгрессе в Мадриде в 1950 г.

На сегодняшний день МСН объединяет 86 государств и других участников с четырех континентов, проводя довольно активную политику на расширение. Штаб-квартира организации и ее административный секретариат находятся в Риме, включая также специфическое информационное подразделение (Permanent notarial office of international exchange - ONPI) в Буэнос-Айресе <1>.

--------------------------------

<1> См. официальный сайт подразделения: www.onpi.org.ar.

Наиболее важные проблемы, общие для большинства национальных нотариатов, обсуждаются на проходящих раз в три года международных конгрессах союза <1>. Согласно последней версии устава в редакции 2007 г. <2> текущую деятельность МСН определяют его органы, включая Ассамблею нотариатов-членов, Президента, Руководящий совет, Генеральный совет и Наблюдательный финансовый совет.

--------------------------------

<1> См. дополнительно: Медведев И.Г. Современный латинский нотариат: обзор решений последних Международных конгрессов МСЛН // Нотариальный вестник. 2003. N 2. С. 49 и след.

<2> См.: Медведев И.Г. Новая редакция Устава Международного союза нотариата // Нотариальный вестник. 2008. N 5. С. 39 и след.

Кроме того, в МСН созданы и функционируют различные комиссии и рабочие группы для обобщения и развития best practices по различным вопросам организации и деятельности нотариата. Это четыре постоянно действующие континентальные комиссии, объединяющие по региональному признаку нотариаты Африки, Америки, Азии и Европы, а также создаваемые в зависимости от актуальной повестки тематические комиссии и группы, например: по правам человека, нотариальной этике, международному сотрудничеству, социальной защите и т.д.

Для практического сопровождения трансграничной деятельности нотариусов с 2011 г. в рамках МСН функционирует Международная нотариальная сеть (Worldwide Notarial Network - WNN) - параллельная межгосударственная система оказания правовой помощи между нотариатами - участниками союза <1>.

--------------------------------

<1> См.: Медведев И.Г. Новые возможности оказания правовой помощи по делам с иностранным элементом при осуществлении нотариальной деятельности: Международная нотариальная сеть // Первый пермский правовой портал, http://territoriaprava.ru/topics/22412 (дата обращения: 13.11.2016).

По очевидным причинам наиболее сильны интеграционные процессы в европейском нотариате в рамках ЕС. Это, в частности, вызвало необходимость создания дополнительных наднациональных структур для формирования и представительства общих интересов профессии перед европейскими инстанциями. Так возник Совет нотариатов Евросоюза (Council of the Notariats of the European Union - CNUE), объединивший 22 европейских нотариата латинского типа со штаб-квартирой в Брюсселе <1>. Помимо активной лоббистской деятельности, в рамках данной организации реализуются серьезные научно-практические и социальные проекты <2>.

--------------------------------

<1> См. официальный сайт организации: http://www.cnue.eu/.

<2> См., например, правовые информационные базы, созданные и поддерживаемые советом: "Наследство в Европе": http://successions-europe.eu/; "Пары в Европе": http://www.coupleseurope.eu/; "Приобретение недвижимости в Европе": http://www.jachetemonlogement.eu/; "Защита лиц с ограниченными возможностями в Европе": http://the-vulnerable.eu/.

2. Нотариат в странах общего права. В силу исторически сложившихся причин основным доказательством в правовых системах стран common law являются показания свидетеля, а движущей силой права - судебный прецедент. Поэтому аутентичный акт и нотариат практически неизвестны, хотя в Англии и существует незначительное число нотариусов латинского типа, так называемых scrivener notaries, практикующих исключительно в Лондоне <1>, и около тысячи general notaries на остальной территории страны. Компетенция лондонских нотариусов специфична и касается в основном международных отношений в сфере недвижимости и корпоративного права.

--------------------------------

<1> См., например: Society of Scrivener Notaries of London // http://www.scriveners.org.uk/.

В основном же традиционную правовую помощь частным лицам по составлению актов, даче консультаций, представительству по несложным делам в первой инстанции оказывают solicitor, которых насчитывалось 138 905 на сентябрь 2016 г. <1>. Солиситоры обычно работают в партнерствах, которые иногда достигают больших размеров и могут насчитывать до нескольких сотен партнеров с филиалами по всему миру. Представительством интересов сторон перед вышестоящими судами занимаются barrister, которые обычно специализируются на какой-то категории дел.

--------------------------------

<1> Population of practising solicitors, from July 2009 to September 2016 // Solicitors Regulation Authority. 2016; http://www.sra.org.uk/sra/how-we-work/reports/data/population_solicitors.page (дата обращения: 13.11.2016).

В США балом правят адвокаты - lawyer. Количество адвокатов значительно: в 2016 г. <1> - 1 315 561, что в среднем один адвокат на 240 жителей. В некоторых городах США, например в Вашингтоне, на одного адвоката приходится всего 10 "мирных" жителей. Адвокаты в США также объединяются в партнерства, хотя большинство работают индивидуально или в небольших конторах по 3 - 5 компаньона.

--------------------------------

<1> Historical Trend in Total National Lawyer Population 1878 - 2016 // American Bar Association. 2016; http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/market_re-search/total-national-lawyer-population-1878-2016.authcheckdam.pdf (дата обращения: 13.11.2016).

Повседневная юридическая жизнь в США характеризуется проведением множества судебных процессов <1>. Это объясняется в том числе порядком составления договоров. Каждая сторона пытается при помощи адвоката добиться максимума преимуществ, особо не заботясь о сбалансированности соглашения, учете интересов других лиц и общества. Подобная концепция неприемлема для классического нотариата, основная задача которого состоит в обеспечении правомерности и уравновешенности частных соглашений.

--------------------------------

<1> Так, если в странах Европы, где функционирует нотариат латинского типа, количество споров из нотариально удостоверенных сделок составляет порядка 1 на 1 000, то в США эта цифра на порядок выше (Цит. по: Le notariat dans le monde, Commission de notariale internationale d'U.I.N.L, 2001. P. 3).

Американские нотариусы, так называемые public notary, занимаются в основном удостоверением копий документов и свидетельствованием действительности подписи или верности перевода. Их функции и организация не имеют ничего общего с нотариатом латинского типа. Для занятия "нотариальной" деятельностью достаточно приобрести соответствующую лицензию в администрации соответствующего штата (стоимость варьируется от 30 до 300 USD).

Однако в ряде штатов США (Луизиана, Техас, Флорида), а также в провинции Виктория в Австралии постепенно сформировалась новая категория юристов, так называемых "нотариусов гражданского права" (civil law notaries). Они функционируют на сходных с латинским нотариатом принципах, стремясь расширять свою компетенцию прежде всего в области договорного, семейного и корпоративного права, не ограничиваясь свидетельствованием элементарных юридических фактов.

§ 2. Общие правила совершения

нотариальных действий с иностранным элементом

1. Роль нотариуса в международном гражданском обороте. Возвращение России в мировое экономическое пространство не прошло бесследно. Трансграничная коммерция, международное движение лиц и капиталов стало привычной чертой современного нам общества, даже несмотря на некоторые ограничения, возникающие на пути их развития в последнее время. Отношения, порождаемые мировыми процессами глобализации экономик, ставят перед национальным правом новые задачи и проблемы, требующие унифицированного и гармоничного подхода при их разрешении.

Нотариат, функционирующий во многих странах на основе единых принципов и стандартов, способен играть здесь позитивную роль <1>. Речь идет об участии нотариусов в регулировании частноправовых отношений с внешним, иностранным элементом. В последние годы количество таких дел в нотариальной практике стабильно растет. Причина этой тенденции очевидна и связана с увеличением деловых, личных, семейных и профессиональных контактов российских граждан и организаций с иностранными физическими и юридическими лицами. Особенностью отношений, возникающих на основе таких контактов, является наличие у них связи с различными правопорядками: российским и иностранным. Роль нотариуса заключается здесь в обеспечении адекватного ожиданиям сторон и в соответствии с применимыми нормами регулирования такой смешанной правовой ситуации в целях обеспечения действительности и эффективности приобретаемых прав и обязанностей вне зависимости от условий времени и места.

--------------------------------

<1> По мнению ряда иностранных специалистов, нотариат является одним из наиболее приспособленных механизмов гражданского оборота, обеспечивающим справедливое сочетание частного и публичного интереса в таких традиционных для него сферах, как международное семейное право, международное наследственное право, международная защита несовершеннолетних и недееспособных лиц. См. в этом смысле: G. Droz, notariale internationale, Recueil des Cours de de droit international de La Haye 2000, tome 280 (1999), n 56 et s. P. 65; I. Fadlallah, La vocation internationale de notariale, 71^e des notaires de France, Paris, 1974, Pratique du droit, Europe et commun, t. VI. P. 225.

В целом нотариусам надлежит приспособить свою деятельность к международным правовым ситуациям, которые в зависимости от времени возникновения связи с иностранным правопорядком могут быть классифицированы на три вида.

Во-первых, это ситуации, изначально имеющие международный характер, связанные с правопорядками нескольких государств. Например, таковы широко распространенные смешанные браки, в которых супруги обладают гражданством разных государств; наследование имущества, находящегося за рубежом или же оставшегося после смерти иностранного гражданина; ипотека, финансируемая иностранным банком, и т.д.

Во-вторых, это первоначально внутренние правоотношения, которые впоследствии приобретают международный характер. Яркой иллюстрацией подобных ситуаций является, например, режим имущественных отношений супругов в семьях беженцев или эмигрантов, для которых изменение в силу тех или иных обстоятельств места жительства в одной стране на место жительства в другой может повлечь также автоматическую трансформацию их имущественных отношений.

Наконец, в-третьих, нотариусу следует учитывать, что некоторые чисто внутренние правоотношения способны в будущем приобрести международный характер. При этом в отличие от ситуаций второго вида, которые уже имеют международный характер в силу прошлых связей с иностранным правопорядком, в данном случае нотариус учитывает перспективы развития ситуации, проектируя ее в будущее с целью обеспечить действительность и эффективность юридических действий, совершаемых заинтересованными лицами, или же в целях разъяснения сторонам тех юридических мер, которые необходимо будет предпринять в случае изменения фактических обстоятельств. Например, супруги, заключая брачный договор, или гражданин, совершая завещание, могут и не догадываться об их будущих последствиях на территории иностранных государств, где у них появятся имущественные активы или возникнут иные юридически значимые связи.

Обобщая диспозицию п. 1 ст. 1186 ГК РФ, можно заключить, что связь конкретного правоотношения и опосредующего его нотариального действия с иностранным правопорядком может проистекать из следующих обстоятельств:

- наличия иностранного гражданства у физического лица или иностранного происхождения организации, участвующих в нотариальном действии;

- нахождения имущества, являющегося объектом нотариально удостоверяемой сделки, за рубежом;

- наступления правовых последствий совершаемого нотариального действия в иностранном государстве.

Как видно, в данном списке имеются как статические (гражданство физического лица; происхождение организации; местонахождение имущества), так и динамические элементы (место наступления правовых последствий) <1>. Довольно часто на практике целый ряд элементов правоотношения имеют связи с иностранным правопорядком.

--------------------------------

<1> Данная классификация условна, так как такие статические элементы, как гражданство или местонахождение имущества, могут изменяться с течением времени. Очевидно, что нотариус должен также учитывать намерения сторон относительно изменения таких относительно стабильных элементов. Только таким образом возможно в максимальной степени обеспечить максимальную действительность и эффективность нотариальных актов в делах с иностранным элементом, а значит, обезопасить себя и заинтересованных лиц от возможных убытков.

Таким образом, целесообразно заранее позаботиться о международной стороне дела, которая может проявиться в отношениях сторон позднее. Для этого ему необходимо не только знать и правильно применять российские нормы международного частного права, но при необходимости - осведомиться также о содержании иностранного права, нормы которого могут быть применены к отношению с иностранным элементом.

В то же время правила совершения нотариальных действий едины и общеобязательны на всей территории Российской Федерации. Они применяются также к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций или при наличии иностранного элемента в иной форме. Нотариальное производство, как и судебная деятельность, подчинено законам lex fori, т.е. российскому законодательству о нотариате, кроме случаев, прямо предусмотренных законом (например, ч. 2 ст. 104, ст. 109 Основ). Тем не менее присутствие в правоотношении внешнего элемента придает ему ряд специфических черт, без учета которых в практической деятельности вряд ли возможно достижение приемлемого правового результата и на которых мы остановимся подробнее далее.

2. Компетенция нотариуса по делам с иностранным элементом. Первый вопрос, на который должен ответить нотариус, это вопрос о его собственной компетенции в деле, осложненном иностранным элементом. Алгоритм его решения включает ряд последовательных действий и зависит в основном от используемых для этого источников.

Определение компетенции на основании международного договора. Данный вариант является наиболее простым: необходимо основываться на правилах территориальной и предметной компетенции, установленных в международных договорах России с иностранными государствами. Основной объем договорных норм о компетенции в частноправовой сфере сосредоточен в дву- и многосторонних договорах Российской Федерации с иностранными государствами о правовой помощи. Распределение в них международной компетенции традиционно происходит в зависимости от места жительства сторон или одной из них, места нахождения имущества, места исполнения договора, гражданства и ряда других факторов <1>. Если норма относимого международного договора прямо указывает на органы и должностных лиц иностранного государства как на компетентные оформить отношения сторон или решить иной юридический вопрос, компетенция российского нотариуса по общему правилу исключается. Нарушение правил о компетенции международного договора обычно влечет недействительность нотариального акта.

--------------------------------

<1> Например, в соответствии со ст. 48 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (г. Минск, 22 января 1993 г.) по делам о наследовании движимого имущества компетентны учреждения договаривающегося государства по месту последнего жительства наследодателя, а в отношении оформления наследственных прав на недвижимость - учреждения договаривающегося государства по месту ее нахождения.

Несколько иначе решается вопрос о разграничении компетенции между нотариусом и консулом, представляющим на территории Российской Федерации интересы иностранного государства. Так, большинство консульских конвенций, заключенных Российской Федерацией с иностранными государствами, уполномочивают консулов на удостоверение или свидетельствование отдельных юридических фактов в отношении граждан и организаций представляемого ими государства <1>. Однако наличие данных правил не исключает компетенции местного нотариуса, который при прочих равных компетентен совершать нотариальные действия по просьбе иностранных лиц: только самой стороне принадлежит право выбора между консулом государства его гражданства или происхождения и местным нотариусом.

--------------------------------

<1> См., например, нормы ряда действующих консульских договоров и конвенций: ст. 19 Консульского договора между Союзом Советских Социалистических Республик и Федеративной Республикой Германия (Бонн, 25 апреля 1958 г.); ст. ст. 31, 32 Консульской конвенции между Союзом Советских Социалистических Республик и Французской Республикой (Париж, 8 декабря 1966 г.); ст. 7 Консульской конвенции между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенных Штатов Америки (Москва, 1 июня 1964 г.); ст. 12 Консульского договора между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой (Москва, 25 апреля 2002 г.).

Указанное выше не исключает разъяснения нотариусом предпочтительности совершения нотариального действия консулом соответствующего государства, если его правовые последствия возникают в основном или только за рубежом. Объективные преимущества оформления документов для действия за рубежом консульскими или иными уполномоченными иностранными агентами связаны, во-первых, с отсутствием требований о легализации и, во-вторых, с совершением соответствующих актов в форме, предусмотренной законодательством по месту действия юридического акта. Кроме того, в случаях применения к отношениям сторон иностранного права консульские агенты a priori более компетентны, чем местный правоприменитель. В совокупности это обычно позволяет обеспечить более простое и эффективное признание прав сторон, вытекающих из подобных документов, на территории соответствующего иностранного государства, а также нередко ведет к экономии их времени и денег. Тем не менее в силу принципа диспозитивности выбор - обращаться или нет к местному нотариусу - остается за самими заинтересованными лицами, мотивы которых юридически безразличны.

Определение компетенции на основании внутреннего законодательства. В случае, когда внешний элемент в отношениях, удостоверяемых нотариусом, основан на иностранном гражданстве (подданстве) физического лица или иностранном происхождении организации, решение вопроса о компетенции нотариуса зависит также от применимого правового режима. Выделяются: 1) национальный правовой режим; 2) режим наибольшего благоприятствования; 3) ограниченный правовой режим.

Основной принцип, провозглашенный в законодательстве большинства стран мира, включая Россию, заключается в распространении на иностранных лиц так называемого национального правового режима. Последний предполагает, что иностранные субъекты пользуются в Российской Федерации такими же правами и несут такие же обязанности, как и российские граждане и организации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, ст. 1196 ГК РФ, ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации") <1>.

--------------------------------

<1> Основные изъятия из национального правового режима касаются ограничения избирательных прав иностранцев, а также прав занимать определенные должности в РФ.

Действие национального правового режима применительно к нотариальному производству, в частности, означает, что иностранные граждане и лица без гражданства, иностранные организации любой организационно-правовой формы и статуса имеют равное с российскими субъектами право на обращение к нотариусу, когда закон или соглашение между сторонами требуют соблюдения нотариальной формы. Соответственно, при отсутствии международного договора, которым установлено иное, основным фактором, определяющим компетенцию нотариуса, является воля обратившегося к нему лица и (или) закон.

Вопрос о компетенции далеко не всегда решается в пользу российских юрисдикции и нотариуса даже тогда, когда речь идет об обязательной нотариальной форме, установленной в качестве условия действительности отдельных сделок и иных актов. Так, например, в отношении нотариального удостоверения сделок отчуждения долей в уставном капитале российских обществ с ограниченной ответственностью следует обратить внимание на отсутствие в действующем законодательстве норм, устанавливающих исключительную компетенцию именно российских нотариусов в данной области. Поэтому возможность удостоверения данных сделок существует также и у иностранных нотариусов и лиц, выполняющих сходные функции за рубежом. В то же время такая возможность остается на сегодняшний день скорее теоретической, поскольку роль местного нотариуса не ограничивается удостоверением сделки, а включает совершение ряда последующих действий, направленных на извещение регистрирующего органа и самого общества. Технический характер подобных действий и необходимость учета при их совершении сложившейся правоприменительной практики делает реальное и самостоятельное участие иностранных субъектов в удостоверении данных сделок маловероятным <1>.

--------------------------------

<1> Кроме того, препятствием для удостоверения таких сделок за рубежом является правило п. 2 ст. 1209 ГК РФ, введенного на основании Федерального закона от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ и подчинившего форму сделок о создании юридического лица или связанных с осуществлением прав его участника праву страны по месту учреждения такой организации. Соответственно, дополнительным фактором, осложняющим признание сделок с долями в уставном капитале российских обществ с ограниченной ответственностью в случае их удостоверения за рубежом, станет неизбежный вопрос об эквивалентности ее формы требованиям, установленным применимым российским законодательством.

В других случаях, когда закон прямо указывает на возможность совершения нотариального действия определенным нотариусом, исключительная компетенция российских нотариусов не вызывает серьезных сомнений. Удостоверение договоров об отчуждении объектов недвижимого имущества производится нотариусом, осуществляющим свою деятельность в любом из нотариальных округов, расположенных в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого находится указанное имущество.

Удостоверение договора об отчуждении объектов недвижимого имущества, находящихся в разных субъектах Российской Федерации, производится нотариусом, осуществляющим свою деятельность в любом из нотариальных округов, расположенных в пределах одного из субъектов Российской Федерации, на территориях которых находится указанное имущество.

Здесь важен вопрос о квалификации имущества в качестве недвижимого, так как его разрешение предопределяет выбор компетентного юрисдикционного органа в России или за рубежом. В соответствии со ст. 1205 и п. 1 ст. 1205.1 ГК РФ принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Соответственно, компетенция иностранных должностных лиц в отношении оформления сделок, которые влекут переход прав собственности на недвижимое имущество, находящееся на российской территории, по общему правилу исключается.

Однако столь категоричный подход вряд ли оправдан в отношении ряда смешанных договоров личного характера, изменяющих в том числе отношения участников общей собственности в отношении принадлежащих им в России объектов недвижимости. Поэтому, например, допустимо удостоверение за рубежом брачных контрактов, трансформирующих режим собственности супругов в отношении российской недвижимости с общей совместной в раздельную или долевую собственность и наоборот. Аналогичным образом не вызывает принципиальных сомнений возможность для российского нотариуса удостоверять имущественные соглашения супругов, влекущих изменение режима собственности в отношении зарубежной недвижимости. Другое дело, что нередко для приобретения полной юридической силы данными договорами необходимо выполнение его сторонами дополнительных формальностей на территории государства нахождения имущества.

В отношении иностранных организаций в сфере торговых отношений законом или международным договором может предусматриваться также режим наибольшего благоприятствования <1>. Однако он имеет опосредованное значение для решения вопросов компетенции и нотариальной процедуры в целом, так как касается доступа иностранных товаров и услуг на российский рынок. Тем не менее наличие в конкретной ситуации данного правового режима может учитываться при решении конкретных вопросов, связанных с участием иностранных организаций в российском гражданском обороте. Так, в этом случае все несущественные сомнения относительно правоспособности иностранных организаций и полномочий их представителей должны толковаться в пользу заинтересованных лиц, предопределяя тем самым возможность для российских нотариусов совершения соответствующих нотариальных действий с их участием. Несущественность сомнений - оценочная категория, которая должна наполняться содержанием с учетом конкретных обстоятельств дела, а также исходя из общих принципов нотариальной процедуры, таких как, например, бесспорность.

--------------------------------

<1> См., например: п. 1 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"; ст. 1 Соглашения о торговых отношениях с США от 1 июня 1990 г.; ст. 4 Договора о торговле и экономическом сотрудничестве с Польшей от 25 июля 1993 г., Торговое соглашение с Индией от 10 декабря 1980 г.

В исключительных случаях Правительство РФ может установить ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и организаций иностранного государства, ограничившего права российских лиц (ст. 1194 ГК РФ) <1>. Здесь принято говорить об ограниченном правовом режиме для иностранных субъектов. Образуют ограниченный правовой режим также исключения из национального правового режима. Общее правило для установления подобного рода ограничений сформулировано в п. 2 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", в соответствии с которым "изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Правительства РФ от 7 августа 2014 г. N 778 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. N 560 "О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации" (с изменениями, внесенными Постановлением Правительства РФ от 20 августа 2014 г. N 830 "О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 7 августа 2014 г. N 778").

Применительно к совершению нотариальных действий в отношении иностранных субъектов следует иметь в виду наличие целого ряда абсолютных и относительных запретов, препятствующих их доступу к владению определенными видами имущества в Российской Федерации. На сегодня полностью исключено приобретение в собственность иностранными гражданами и организациями, в том числе опосредованно, через находящихся у них под контролем российских субъектов, следующего имущества:

- земель сельскохозяйственного назначения <1> (ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения");

--------------------------------

<1> При этом, как следует из разъяснения Минэкономразвития РФ (письмо Минэкономразвития РФ от 14 декабря 2009 г. N Д23-4217 "О разъяснении норм земельного законодательства"), следует различать земли сельскохозяйственного назначения как категорию земель и земли сельскохозяйственного использования как территориальную зону земель населенного пункта, образуемую в соответствии с градостроительными регламентами. На земельные участки, отнесенные к территориальной зоне сельскохозяйственного использования, распространяется правовой режим той категории земель, к которой они принадлежат, т.е. земель населенных пунктов. Соответственно на последние режим ограничений, установленный в ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г., не распространяется.

- земельных участков в приграничной зоне (ч. 3 ст. 15 Земельного кодекса РФ, Указ Президента РФ от 9 января 2011 г. N 26 "Об утверждении перечня приграничных территорий, на которых иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками");

- земельных участков в границах морского порта (п. 2 ст. 28 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации").

Соответственно, совершение нотариальных действий, которые по своим последствиям влекут приобретение в собственность иностранных субъектов вышеуказанных видов имущества, не допускается.

Следует также учитывать, что в ситуации, когда в собственности иностранных лиц на законных основаниях оказывается имущество, которым они не могут владеть в силу закона, данное имущество подлежит добровольному или принудительному отчуждению в порядке, предусмотренном п. п. 1 и 2 ст. 238 ГК РФ. Например, при выдаче иностранному гражданину свидетельства о права на наследство в отношении имущества, которым он не может обладать, нотариус обязан, разъяснив вышеуказанные нормы ГК РФ, предложить ему добровольно исполнить обязанность по отчуждению такого наследственного имущества.

Наконец, в некоторых случаях приобретение иностранными лицами имущественных прав на территории Российской Федерации связано с предварительным одобрением опосредующих их сделок компетентными государственными органами. Речь, в частности, идет:

- о сделках с недвижимым имуществом, находящимся на территории закрытых административно-территориальных образованиях <1>. Такие сделки допускаются только по решению органов местного самоуправления закрытого административно-территориального образования, согласованному с федеральными органами исполнительной власти, в ведении которых находятся организации и (или) объекты, по роду деятельности которых создано закрытое административно-территориальное образование (п. 2 ст. 8 Закона РФ от 14 июля 1992 г. N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании");

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 5 июля 2001 г. N 508 "Об утверждении перечня закрытых административно-территориальных образований и расположенных на их территориях населенных пунктов" (с изм. и доп.).

- сделках, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Осуществление российским обществом хотя бы одного из 45 видов стратегической деятельности, перечисленных в специальном Законе <1>, влечет необходимость их предварительного согласования в федеральном органе исполнительной власти <2>, уполномоченном на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ). Несоблюдение обязательной процедуры предварительного согласования соответствующей сделки влечет ее юридическую ничтожность (п. 1 ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ). Для определения видов деятельности, осуществляемой юридическим лицом, нотариус исходит прежде всего из уставных документов, кодов ОКВЭД и, при наличии сомнений, другой относимой информации, включая налоговые декларации, отчеты, небюджетные фонды, позволяющие определить основные источники доходов и, следовательно, виды деятельности за отчетный период.

--------------------------------

<1> Статья 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

<2> Данным органом является Федеральная антимонопольная служба России (п. 3 Постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации"; подп. "е" п. 5 Постановления Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" (ред. 28 января 2011 г.)).

Таким образом, наличие данного правового режима в конкретном деле может ограничивать или требовать соблюдения дополнительных формальностей при участии иностранных лиц в сделках определенного вида или в отношении ряда особых субъектов экономической деятельности.

Определение компетенции с учетом иностранного права. Если правила территориальной компетенции, как правило, не вызывают серьезных затруднений в практике их применения, иначе обстоит дело с определением предметной компетенции нотариуса в делах с иностранным элементом. Нет сомнений, что нотариус не может превышать свои полномочия, установленные внутренним законодательством, совершая, к примеру, нотариальные действия, не предусмотренные российскими законами или международными договорами России. Этот вывод следует из принципа распределения публичных полномочий между различными органами государства, а также применения коллизионного правила lex fori к нотариальной процедуре. Однако достаточно ли для нотариуса соблюдения только собственного законодательства и может ли он проигнорировать требования иностранного закона, применимого к юридической ситуации по существу? Может ли он, в частности, совершать нотариальные действия, которые в соответствии с иностранным законодательством относятся к компетенции суда или иного уполномоченного органа за рубежом?

Если объект имущественных и личных неимущественных прав или правовые последствия нотариального акта сконцентрированы в основном за рубежом, нотариусу следует проявлять известную осторожность при совершении соответствующих нотариальных действий. В подобных случаях более целесообразным является заблаговременное получение и анализ положений иностранного закона, определяющих компетенцию иностранных органов и должностных лиц в соответствующих областях, а также устанавливающих правовые последствия совершения тех или иных действий и необходимые при этом формальности.

Например, исключительная компетенция органов или должностных лиц, установленная иностранным правом (страны гражданства/происхождения заинтересованного лица, места нахождения имущества или наступления последствий), делает, как правило, нежелательной оформление соответствующих актов российским нотариусом. Достижение здесь желаемого сторонами правового результата может быть существенным образом затруднено или вовсе невозможно. Так, нотариусу не следует совершать нотариальное действие при наличии конфликта компетенций с иностранным органом или должностным лицом всякий раз, когда для наступления необходимых правовых последствий за рубежом потребуется экзекватура нотариального акта или регистрация в публичных реестрах иностранного государства. Традиционным для законодательства многих государств мира является установление особых правил в сфере оборота недвижимости, создания организаций и осуществления прав их участников, интеллектуальной собственности.

Кроме того, нотариус должен учитывать, что иностранное законодательство может устанавливать дополнительные формальности для придания юридической силы актам и документам, оформленным за рубежом и представленным в России для подтверждения определенных юридических фактов и прав. Например, в целом ряде стран common law действительность завещания, совершенного на их территории, связывается с выполнением судом или иным уполномоченным органом процедур его верификации для подтверждения его подлинности <1>. Соответственно выдача российским нотариусом свидетельств о праве наследования по завещанию без прохождения такого рода процедур в стране происхождения акта последней воли не допускается.

--------------------------------

<1> См., например: Паничкин В.Б., Боровик О.Ю. Наследственное право США. СПб., 2006. С. 617; Закон Израиля о наследовании 1965 г. (ст. ст. 39, 66a, 67a) // Гражданское законодательство Израиля. СПб., 2003.

3. Определение права, применимого в деле с иностранным элементом. Следующий специфический вопрос, подлежащий обязательному разрешению в делах с иностранным элементом, заключается в определении применимого материального права. В отличие от чисто внутренних отношений, где выбор применимых норм материального права ограничен только внутренними источниками и осуществляется исключительно исходя из существа правоотношений, в делах с иностранным элементом ему предшествует выбор компетентного правопорядка. Проще говоря, прежде чем устанавливать конкретные нормы, призванные определить правовое положение, а также права и обязанности сторон нотариального акта, необходимо ответить на вопрос: материальное право какой страны из числа тех, с которыми ситуация имеет связи, будет компетентно урегулировать отношения сторон по существу? Для решения этого вопроса необходимо во всех без исключения случаях обращаться к нормам международного частного права, так называемым коллизионным нормам. По утилитарным причинам разъяснение механизма их действия не входит в нашу задачу в данной, ограниченной по содержанию работе <1>. Поэтому мы остановимся здесь лишь на отдельных вопросах, связанных с определением применимого права в ходе осуществления нотариальной деятельности.

--------------------------------

<1> См. подробнее о коллизионных нормах и коллизионном методе: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007; Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. М.: Юристъ, 2004. С. 73 и след.; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2004. С. 82 и след.; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 8 и след.

Как и в случае с компетенцией, определение применимого права может происходить на различных уровнях в зависимости от используемых для этого источников.

Определение применимого права на основании международного договора. Вариант с использованием договорных норм при выборе применимого права является наиболее простым и предпочтительным способом разрешения коллизионных вопросов. Это позволяет как минимум избежать использования достаточно сложных в практическом преломлении механизмов обратной отсылки или разрешения конфликта квалификации и как максимум делает правовые последствия отношений сторон более понятными и предсказуемыми.

Основной объем договорных коллизионных норм сосредоточен в действующих дву- и многосторонних договорах Российской Федерации с иностранными государствами о правовой помощи. Как правило, такие соглашения содержат унифицированные коллизионные нормы в области правового положения лиц, договорного, семейного и наследственного права, заменяя в отношениях договаривающихся государств их внутренние правила на этот счет. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного договора имеют приоритет по сравнению с внутренними источниками. Поэтому нотариус при выборе применимого права должен, как правило, отдавать предпочтение коллизионным нормам и правилам, содержащимся в международном договоре России с соответствующим государством.

Уровень, на котором заключаются и ратифицируются международные договоры, может быть различным - межгосударственным, межправительственным, межведомственным, что не может не отразиться на их действии в соотношении с внутренним законодательством. Так, большинство консульских конвенций, соглашений о защите инвестиций или об устранении двойного налогообложения заключаются между правительствами государств, не подлежат ратификации и, следовательно, не могут претендовать на безоговорочный приоритет по отношению к нормам закона. Данная позиция нашла свое подтверждение в руководящих разъяснениях Верховного Суда РФ <1>.

--------------------------------

<1> В п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" подтверждается, что правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. В то же время правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст. ст. 90, 113 Конституции РФ).

Принимая во внимание относительно невысокий уровень участия России в многосторонних соглашениях в сфере частного права, допустимо также сверяться с положениями необязательных для Российской Федерации конвенций как универсальных и наиболее совершенных моделей регулирования в определенной правовой сфере <1>. Это могло бы способствовать повышению эффективности российских нотариальных документов при действии за рубежом. Не следует, однако, использовать данные акты как прямое руководство к действию при наличии соответствующих норм во внутреннем праве или делать на них отсылки в тексте нотариальных документов.

--------------------------------

<1> См., например: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений супругов и наследования. М.: Волтерс Клувер, 2007.

Определение применимого права на основании внутреннего законодательства. При отсутствии в конкретной ситуации договорного механизма определения применимого к отношениям сторон права для решения этого вопроса надлежит обращаться к коллизионным нормам, содержащимся во внутренних источниках. При этом в каждом государстве вырабатывается собственная система норм международного частного права, которая обязательна для национального правоприменителя.

Прежде всего речь идет о кодифицированных источниках, среди которых первое место как по объему регулирования, так и по значению занимает ГК РФ. Коллизии законов в отношениях с иностранным элементом специально рассматриваются в разд. VI части третьей Гражданского кодекса РФ (ст. ст. 1186 - 1224). В частности, содержащиеся в нем нормы раскрывают общие принципы определения применимого права (ст. ст. 1186 - 1194), предусматривают специальные правила для решения коллизий в области правового положения лиц (ст. ст. 1195 - 1204), их имущественных и личных неимущественных прав (ст. 1205 - 1224), включая различные виды договорных и внедоговорных отношений. Определению применимого права в семейных отношениях с иностранным элементом посвящены целый ряд статей разд. VII СК РФ (ст. ст. 156 - 167), включая статьи, связанные с признанием и расторжением браков (ст. ст. 156 - 160), имущественными и личными неимущественными правами супругов (ст. 161), их отношениями с детьми и другими членами семьи (ст. ст. 162 - 165).

Важно также учитывать подходы, которые складываются в практике толкования высшими судами тех или иных норм, в особенности имеющих неопределенное содержание <1>. Они содержатся как в обзорах судебной практики, постановлениях пленумов, обобщающих практику рассмотрения дел с иностранным элементом <2>, так и в постановлениях по конкретным делам <3>.

--------------------------------

<1> Например, позитивное содержание правила "наиболее тесной связи" (Proper Law), используемого в ряде норм ГК (п. 2 ст. 1186, п. п. 1, 9 и 10 ст. 1211), возможно определить только на основании относимой судебной практики.

<2> См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"; Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов"; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г."; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц"; см. также региональные обзоры, например: Постановление Президиума ФАС Московского округа от 26 мая 2000 г. N 12 "Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц".

<3> См., например: решение Верховного Суда РФ от 19 апреля 2000 г. N ГКПИ2000-133: Адвокаты не наделены полномочиями нотариальных органов - не соответствует закону и нарушает гражданские права положение инструктивных указаний, предусматривающих возможность обращения иностранных граждан для принятия наследства в Инюрколлегию // Судебная практика по вопросам нотариальной деятельности: Сб. / Сост. Е.Ю. Юшкова. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 260 и след.

4. Применение иностранного права. В результате выбора применимого материального права на основе коллизионных норм возможны два варианта:

- российская коллизионная норма указывает на российское материальное право как на применимое к отношению с иностранным элементом;

- российская коллизионная норма указывает на нормы иностранного права как компетентные регулировать отношения сторон нотариального акта.

В первом случае это не ставит дополнительных трудностей: нотариус применяет без каких-либо особенностей или изъятий нормы внутреннего законодательства. Например, российская коллизионная норма в области наследования (закон местожительства наследодателя для движимого имущества и закон местонахождения для недвижимого имущества - п. 1 ст. 1224 ГК РФ) приводит в большинстве случаев к применению внутреннего российского права. Достаточно, чтобы наследодатель, даже иностранец, скончался, имея постоянное место жительства в России, или оставил на территории РФ недвижимое имущество. Так, наследование после гражданина Азербайджана, постоянно проживавшего в г. Москве и оставившего там недвижимое имущество, будет регулироваться российским законом и как таковое не влечет особенных проблем.

В тех же ситуациях, когда коллизионная норма указывает на иностранное материальное право как применимое по существу, перед нотариусом возникает два типа проблем. Во-первых, это проблема установления содержания иностранного закона. Во-вторых, это проблема реального применения иностранного права: 1) при невозможности установить его содержание; 2) противоречии основам национального правопорядка (публичному порядку).

Установление содержания иностранного права. Проблема установления содержания иностранного права является комплексной и включает следующие группы вопросов:

- во-первых, кто должен устанавливать содержание иностранных норм - нотариус или заинтересованные лица;

- во-вторых, как это сделать, с использованием каких источников информации.

Субъекты, обязанные устанавливать содержание иностранного права. Указание российской коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношениям с внешним элементом обязательно для нотариуса. Отказ без законных оснований от применения норм иностранного права нарушает обязательные предписания российских коллизионных норм. Отсюда проистекает обязанность нотариуса применить иностранное право.

Исполнение данной публичной обязанности невозможно без предварительного выяснения буквального содержания и практического смысла, применимых норм иностранного права. Поэтому нотариус как лицо с публично-правовыми полномочиями, как правоприменитель должен предпринять все необходимые меры для установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве. Подобный подход получил в настоящее время легальное подтверждение в отношении обязанности суда устанавливать содержание применимых норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ) и может быть распространен на нотариальное производство в силу указания ч. 1 ст. 104 Основ: "Нотариус в соответствии с законодательством РФ, международными договорами применяет нормы иностранного права".

Нотариусу не следует игнорировать то обстоятельство, что сторонам нотариального процесса, как имеющим связь с иностранным правопорядком, зачастую проще знать и подтвердить содержание норм иностранного права. Целесообразно в каждом случае предлагать самим заинтересованным лицам представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права. Чаще всего стороны представляют для этого заключения иностранных юристов и специалистов в области иностранного права <1>. Эти юридические заключения, как правило, подтверждают содержание иностранных норм и дают некоторое представление о практике их внутреннего толкования и применения. Тем не менее следует проявлять разумную осторожность в использовании данного источника информации, так как его качество зависит прежде всего от компетенции составившего его лица. Последний должен быть специалистом в соответствующей отрасли права и обладать безупречной репутацией. Российский нотариус, предлагая стороне представить такое заключение, должен также учитывать, что расходы на его получение могут быть очень высоки и несоразмерны искомому результату.

--------------------------------

<1> В иностранных юрисдикциях они могут приобретать различный вид в зависимости от используемых при их подготовке формальностей и возможной ответственности авторов за точность содержания. Например, в странах common law используются такие инструменты, как legal opinion и lawyer statement. В странах континентальной правовой системы - это certificat de coutume (фр.) - "свидетельство обычая".

Российский нотариус также может выдавать правовые заключения для иностранных юрисдикций по просьбе сторон удостоверенного им нотариального акта или по запросу компетентных властей иностранного государства об оказании правовой помощи. При этом он действует в рамках своих легальных полномочий по разъяснению заинтересованным лицам правовых последствий совершаемых ими действий (абз. 3 ст. 15, п. 1 ст. 16 Основ) и, если необходимо, основывается на действующих соглашениях Российской Федерации с иностранными государствами о правовой помощи.

Источники информации об иностранном праве. Пути, по которым возможно собрать сведения о содержании применимых в деле иностранных норм, могут быть формальные и неформальные.

Формально нотариусу надлежит руководствоваться уже упомянутыми ранее двусторонними и многосторонними соглашениями РФ о правовой помощи. Абсолютное большинство из них содержат нормы об обмене правовой информацией между договаривающимися сторонами <1>. По общему правилу такой обмен осуществляется между учреждениями юстиции государств.

--------------------------------

<1> См., например, двусторонние соглашения РФ о правовой помощи с Китаем, Египтом, Испанией, Ираном, Италией, Кипром, Болгарией, Грецией, Финляндией, Венгрией, Северной Кореей, Кубой, Латвией, Литвой, Эстонией, Молдавией, Монголией, Польшей, Румынией, Чехией, Словакией, Югославией.

Минская конвенция 1993 г. в ст. 15 предусматривает предоставление друг другу центральными учреждениями юстиции стран-участниц по просьбе сведений о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

В рамках Содружества Независимых Государств также было заключено Соглашение об обмене правовой информацией (Москва, 21 октября 1994 г.). На сегодняшний день, помимо России, в данном Соглашении принимают участие следующие страны: Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина. Оно представляет особый интерес, так как предусматривает обмен правовой информацией через национальные электронные базы - национальные центры правовой информации, создаваемые странами-участницами. При этом взаимное предоставление правовой информации должно осуществляться по принципу "каждый с каждым" и "каждый со всеми". В Российской Федерации создание соответствующей базы данных и управление ею возложены на Министерство юстиции Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> См., например, сайт Национального центра правовой информации Республики Беларусь: http://www.ncpi.gov.by.

Таким образом, используя путь, предусмотренный дву- и многосторонними соглашениями РФ, нотариус не может обратиться за содействием в установлении содержания иностранного права напрямую к компетентным органам соответствующего государства. Первый обязательный этап - направление запроса в Министерство юстиции РФ и (или) МИД России <1>. Последние, исходя из собственных возможностей, могут либо дать ответ самостоятельно, либо передать просьбу в компетентный орган иностранного государства. К сожалению, получение информации об иностранном праве подобным образом зачастую неэффективно, так как требует существенных затрат времени при незначительных гарантиях полноты предоставляемых сведений.

--------------------------------

<1> См.: Методические рекомендации об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи (утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 24 декабря 2007 г. N 249).

Поэтому параллельно с официальной процедурой или отдельно нотариусам желательно использовать неформальные источники сведений об иностранном праве. В частности, за получением соответствующей информации и при согласии заинтересованных лиц нести необходимые расходы можно обращаться в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям и российским специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. Нотариус может также обратиться с соответствующей просьбой к коллегам-нотариусам за рубежом или к коллективным органам нотариата в другом государстве. Латинский нотариат характеризует, помимо прочего, профессиональная солидарность нотариусов различных стран, и такое обращение может оказаться более действенным, чем иные традиционные средства.

Препятствия для применения иностранного права. В ряде особых случаев применение норм компетентного иностранного права становится фактически или юридически невозможным. При этом происходит их замена на соответствующие положения российских материальных законов.

Применение к правоотношению с внешним элементом иностранного закона исключается в случаях, когда это материально или технически невозможно. Классический пример - невозможность установления содержания применимого иностранного права. Однако такая невозможность должна быть обоснована и может быть констатирована нотариусом только после того, как он предпринял все разумные меры для установления содержания иностранного права. Только после этого он может "подменить" иностранный закон российскими материальными нормами, регулирующими сходные отношения в России (п. 3 ст. 1191 ГК РФ).

Невозможность применения иностранного права может проистекать также из отсутствия соответствующей коллизионной привязки. Например, в области правового положения физических лиц происходит замена применимого закона на российский в отношении лиц без определенного личного закона (лица с двойным гражданством, лица без гражданства).

Иностранный закон, выбранный на основе российской коллизионной нормы, может содержать положения, которые противоречат основополагающим социальным и правовым концепциям в РФ (ст. 1193 ГК РФ). В этом случае соответствующие материальные нормы иностранного права отбрасываются как нарушающие российский публичный порядок.

Публичный порядок (основы правопорядка) - оценочная категория, наполнение которой содержанием зависит от конкретных обстоятельств места и времени. Следует учитывать, что она очень подвижна и развивается вместе с национальным позитивным правом и судебной практикой. На сегодняшний день безусловным основанием для отказа в применении иностранного права является угроза суверенитету и (или) безопасности РФ, возможность нарушения основных прав и свобод или основ конституционного строя в РФ (гл. 1, 2 Конституции РФ).

Кроме того, "тормоз" публичного порядка включается всякий раз, когда иностранный закон противоречит императивным нормам законодательства РФ, подлежащим применению к соответствующему правоотношению вследствие прямого указания в законе или ввиду их особого значения (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). По существу, они пытаются при помощи коллизионных норм обойти обязательные предписания российского или иного законодательства, с которым правоотношение тесно связано. Это предполагает намеренное использование коллизионных правил для уклонения от выполнения определенных обязанностей, налагаемых законом.

Чаще всего злоупотребления коллизионными правилами встречаются в области правового режима имущества. Примеры юридического перевода российского движимого и недвижимого имущества за границу в качестве, скажем, взносов в уставный капитал различных обществ, фондов или трастовых компаний, создаваемых в офшорных юрисдикциях, уже давно стали притчей во языцех. Подобные операции достаточно эффективны и позволяют через подчинение имущества иностранному правопорядку экономить значительные суммы нередко в обход императивных норм российского налогового законодательства. Поэтому нотариусам надлежит в каждом случае оценивать законность выбора сторонами той или иной коллизионной привязки с точки зрения обязательных в конкретной ситуации норм национального правопорядка. Безусловно, речь не идет в данном случае о подмене нотариусом функций налоговых и (или) правоохранительных органов, но и игнорировать очевидные нарушения законности и публичных интересов он не вправе. Так, например, даже формальная связь сторон нотариального акта или его объекта с иностранными юрисдикциями, предусматривающими льготный режим налогообложения и не раскрывающими информацию при проведении финансовых операций <1>, может служить основанием для более детальной проверки и при необходимости принятия других мер.

--------------------------------

<1> См.: Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) (утв. Приказом Минфина России от 13 ноября 2007 г. N 108н (ред. от 2 октября 2014 г.)).

В то же время публичный порядок может не нарушаться признанием в России последствий субъективных прав, приобретенных за рубежом в случаях, когда само их приобретение в России ему противоречит. Так, будут признаны в России правовые последствия расторжения брака, провозглашенного за границей по основанию, не предусмотренному российским законодательством. В области наследования полигамный брак, заключенный за рубежом, будет иметь значение при регулировании наследственных прав переживших полигамных супругов в отношении недвижимого имущества наследодателя, находящегося на территории Российской Федерации.

Дата добавления: 2020-11-23; просмотров: 227; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 29 30 31 32 33 34 35 36 3738

Мы поможем в написании ваших работ!