Общее понятие о вещных правах 5 страница
§ 5. Источники русского
гражданского права
Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но первая является лишь видом обычного права, а ознакомление с правом через науку не соответствует признаку обязательности. В этом техническом смысле понятие об источниках права не должно быть смешиваемо с другими понятиями, которые также обозначаются этим выражением. Источники права в указанном значении отличны: a) от правопроизводящих сил, - народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от юридических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение, как средство познания прежнего права; c) от материала, положенного в основание закона, например, когда говорят, что Литовский статут послужил источником при составлении Уложения Алексея Михайловича.
По исторической последовательности обычное право предшествует закону, но по практическому значению в настоящее время закон занимает первое место, а обычное право стоит на втором плане. В XVIII столетии, при господствовавшей убежденности во всемогуществе законодателя, за обычным правом не признавали вовсе значения. Кодексы XVIII и XIX столетий под влиянием такой идеи до крайности стесняют или даже вовсе устраняют этот источник права. Такова именно точка зрения Французского кодекса 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. Только Савиньи и Пухта подняли в науке его значение и поставили на ряду с законом. Влияние исторической школы сказалось на новом Германском уложении. Если первоначально предполагалось устранить обычное право или предоставить ему второстепенное место, то в окончательной редакции решение этого вопроса было совершенно отклонено. Германское уложение не определяет соотношения между двумя источниками права и, по мнению новейших комментаторов, это уже дело факта, который из источников возьмет верх. Новый Швейцарский кодекс 10 декабря 1907 года, напротив того, счел своим долгом указать соотношение источников права: в случае недостатка закона судья решает на основании обычного права, а за недостатком последнего - соответственно правилам, какие он, судья, установил бы, если бы был законодателем, руководствуясь при этом положениями, установленными в науке и в судебной практике (§ 1).
|
|
|
В русской истории соотношение между этими источниками не всегда было одинаковое. В удельный период обычное право составляет единственный источник права. Древние славяне жили по своим местным обычаям - "имяху бо обычаи свои и закон отец своих и предания, кождо свой норов". Памятники истории русского права в первый период - Русская Правда, Псковская судная грамота, Новгородская судная грамота, основаны, главным образом, на обычном материале, на "пошлине". В московском государстве закон (грамоты, указы, судебники, уложение) становится рядом с обычаем и занимает равное положение. "Старина" продолжает пользоваться большим авторитетом, становится выше воли государей. Последние не решаются еще самостоятельно творить право, а лишь закрепляют обычаи. При составлении Царского Судебника имелось в виду "судебник исправить по старине". С другой стороны, московские государи настаивают на исключительном применении того обычного права, которое узаконено ими. В Судебнике 1550 года постановляется "впредь всякие дела судить по сему Судебнику". Тем не менее, все почти гражданское право остается еще под действием обычного права, вне закона. В императорский период закон вытесняет обычное право и становится если не единственным, то господствующим источником. Закон уже не повторяет обычного права, а, напротив, идет наперекор ему, носит реформаторский, творческий характер. Воля государя, как источник права, принимает более или менее определенную форму. Свод Законов, в соответствии с этим направлением и согласно с научным воззрением, господствовавшим в эпоху его составления, признает также закон основным и единственным источником права, - империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке (т.I, ч.1, ст.84, по изд. 1906). О праве обычном не упоминается. Только позднее, при Крестьянской и Судебной реформах обычное право обратило на себя внимание законодателя.
|
|
|
|
|
|
А. Обычное право. Обычным правом называются юридические нормы, которые сложились силой бытовых отношений, независимо от верховной власти, и приобрели в сознании общества обязательное значение. Относительно происхождения этого источника в прежнее время существовал взгляд, что обычное право возникает вследствие простой привычки: случайно совершенные действия составляют предмет подражания, и на повторяемости их основывается убеждение в их необходимости. Историческая школа иначе объяснила существование обычного права. Выбор тех или других действий не случайный, а сознательный, основанный на убеждении в правильности их. Подражание и повторяемость основываются на согласии общества с этой точкой зрения. Следовательно, обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением предшествовавшего им народного правосознания. Надо заметить, что в настоящее время в науке отыскивается примиряющая точка зрения. Если нельзя признать, что обычное право создается силой одной повторяемости, потому что тогда каждое правило поведения, нравственности или приличия следовало бы признать за норму права, то с другой стороны надо согласиться, что нормы обычного права нет, пока она не проявилась в повторении, а потому повторяемость поведения не есть только выражение обычного права, а существенный момент его возникновения. Обычаев, которые основывались бы на сознании всего общества, теперь очень мало. Преобладают частные обычаи, образовавшиеся в известном общественном кружке, например, крестьян, торговцев, или в известной местности. Однако встречаются и обычные нормы общего характера. Только силой обычного права можно обосновать то, что женщина, выходя замуж, лишается прежней фамилии и приобретает право на фамилию мужа.
|
|
|
Для признания наличия обычного права как источника права требуются следующие условия.
a. Обычай должен быть основан на сознании его необходимости, как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития. Хотя такое требование и не выражено прямо в нашем законодательстве, но, по мнению Сената, оно вытекает из понятия об обычном праве как юридических нормах (кас. реш. 1875, N 225), "обычай живет в сознании народа, как закон". Этим признаком обычное право отличается от заведенного порядка, называемого еще обыкновением, который представляет собой также однообразно повторяемое применение правила, но без сознания его необходимости. Например, по обычаю, при продаже лошади передается и недоуздок, при окончании найма кормилицы дается ей некоторая сумма денег "на выход". Такое правило всегда может быть устранено соглашением сторон, но оно является дополнением его, когда не исключено. Заведенный порядок примыкает к договору и так же, как и он, не составляет источника права. Обычное право и заведенный порядок необходимо отличать от обрядов, не имеющих вовсе юридического значения, например, требование угощения от контрагента или требование, чтобы свидетелями при венчании были холостые молодые люди.
b. Вторым условием действительности обычного права является неоднократность его применения (кас. реш. 1880, N 174). Только при повторяемости известного правила можно обнаружить не случайный, а необходимый его характер. Невозможно, конечно, определить, сколько раз должен повторяться обычай, чтобы приобрести значение источника права, - "чем старей, тем правей", говорит русская пословица. Можно заметить только, что большая однообразность в применении правила понижает требование многократности, наоборот, чем с большими видоизменениями повторяется оно, тем более нужно случаев, чтобы убедиться в истинном смысле обычая и в соответствии его сознанию общества.
Обыкновенно к этим условиям присоединяют еще требование, чтобы содержание обычного права не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что, если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права, - населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применять ее. Суд, обязанный применять нормы права, также мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого, необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей. Сказанное не относится к заведенному порядку, который, являясь восполнением договора, подчиняется действию ст.1528 т.X, ч.I, запрещающей договоры, противные нравственности (благочинию).
Область допускаемого по русскому законодательству применения обычаев определяется или по роду рассматриваемых отношений, или по судебной инстанции, рассматривающей спорное отношение.
По материальному признаку: a) в делах торговых все суды за недостатков закона имеют обращаться к обычному праву (т.XI, ч.2, Устава торгового, ст.1); b) в делах о наследовании, об опеке и попечительстве среди крестьян применение обычного права допускается вообще во всех судах, потому что это положение материального права (Общее положение о крестьянах ст.1, прим.1 и ст.13).
По формальному признаку: a) во всех делах, разрешаемых мировым судьей, городским судьей или земским начальником, допускается применение обычаев по ссылке одной или обеих сторон, когда применение дозволяется законом, или в тех случаях, которые положительно не разрешены законами (Устав гражданский, ст.130; Правила о производстве судебных дел, подведомственны земским начальникам и городским судьям, 29 дек. 1889, ст.88); b) волостному суду при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, дозволяется руководствоваться местными обычаями (Временные правила о волостном суде 12 июля 1889, 25 ст.). Таким образом, дело, возникшее в крестьянской среде, смотря по подсудности, разрешается или на основании обычаев или на основании законов. Неудобство такого положения, устраняющего возможность заранее определить, какого рода нормы будут применены к устанавливаемому отношению, настолько очевидно, что не требует дальнейших пояснений.
Существует еще много отдельных случаев, когда закон ссылается на обычаи именно для колонистов, инородцев. Так, каждому (нехристианскому) племени и народу, не исключая и язычников, дозволяется вступить в брак по правилам их закона или по принятым обычаям (т.X, ч.1, ст.90). Из приведенного мы видим, что окружные суды стеснены в применении обычного права и вне указанных законом случаев не могут руководствоваться этим источником права.
Сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон - "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное - обычное право должно уступить место закону (т.II, ч.1, ст.47 и 72). Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону; так, не имеет силы обычай, возлагающий на передатчика права по обязательству ответственность за осуществимость его (кас. реш. 1869, N 175), обычай, устанавливающий общность имущества между родителями и детьми (кас. реш. 1870, N 308). Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. Сила заведенного порядка иная - он только восполняет волю контрагентов, насколько она не успела ясно выразиться в договоре (т.X, ч.1, ст.1539, п.4, Закон 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий). Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который и рассчитан на его отсутствие. Смешение на практике обычного права с заведенным порядком и послужило поводом к утверждению, будто по нашему законодательству обычное право способно устранить силу закона. Нет противоречия и тогда, когда обычное право применяется в случаях, дозволенных законом. При существовании двух равных по содержанию норм, обычной и законодательной, мировой судья, с дозволения закона, отдает преимущество обычной и тем не устраняет действие закона, а, напротив, дает ему применение. Тем менее обычное право в состоянии отменить силу закона, как это думал, например, Мейер, - оно может только ослабить фактически применяемость известного закона, противного народному убеждению.
В силу того, что суду должно быть известно положительное право своей страны, что обычное право составляет источник положительного права, суд обязан сам по себе применять обычное право, не ожидая ссылки сторон (кас. реш. 1878, N 225). Противоположное правило установлено законом для мировых и городских судей и для земских начальников. Обязательность применения обычного права относится к тому праву, которое стало известно суду по прежним делам или иным способом. Если же обычное право суду неизвестно, то по ссылке сторон суд обязан принять все находящиеся в его распоряжении меры для ознакомления с ним, например, вызвать лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу (кас. реш. 1891, N 86). Обычное право не относится к области фактов, а потому удостоверение его не подчиняется правилам, которые установлены в Уставе гражданском для доказывания обстоятельств, относящихся к делу. Применение обычного права, известного суду, должно иметь место помимо, даже против воли сторон, безразлично - знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по ссылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли. Смешение обычного права с заведенным порядком привело к утверждению, будто доказывание обычного права возлагается на стороны на том же основании, как и доказывание фактической стороны дела.
Относительно обычного права, как источника права, возникает вопрос, может ли нарушение прямого смысла обычая или неправильное толкование его послужить поводом к кассации решения. Вопрос сводится к задачам кассационной инстанции. Если она имеет своим назначением поддержание единообразного понимания закона, тогда обычное право не может подать повода к кассации. Если же задачей кассационной инстанции мы признаем поддержание единообразного применения положительного права, то обычное право, как признанный источник его, в случае нарушения смысла или неправильного толкования может послужить поводом к кассации решения. Нет никакого основания ограничивать задачи кассации только наблюдением над законом и относить вопросы обычного права к существу дела.
B. Закон. Законом называется юридическая норма, устанавливаемая государственной властью в определенном заранее порядке.
a. Как юридическая норма, закон представляет общее правило поведения для граждан и по этому признаку отличается от судебного решения, сила которого исчерпывается одним случаем. В качестве юридической нормы закон, в материальном смысле, отличается от закона в формальном смысле, т.е. распорядительной меры, принимаемой на данный случай, которая, ввиду ее важности, проходит законодательный порядок, например, отчуждение государственных имуществ, утверждение бюджета, одобрение займа. С этой точки зрения не может быть признан законом единственный акт первой Государственной думы, ассигнование 15 мил. рублей на борьбу с голодом, равно как и подобный же акт третьей Думы 21 декабря 1907 г.
b. Как норма, исходящая от государственной власти, закон, согласно основным законам 23 апреля 1906 года, должен быть выражением согласной воли трех элементов, которым совокупно принадлежит ныне законодательная власть в России: Государственной думы, Государственного Совета и Государя Императора (т.1, ч.1, изд. 1906 г. ст.86). Этим впервые положено у нас твердое начало для отличия закона от указа, который может исходить от одного монарха в порядке верховного управления, но не иначе, как в соответствии с законами (т.I, ч.1, ст.11). Только во время прекращения занятий Государственной думы законы могут быть издаваемы единолично монархом, но при условии, чтобы необходимость в них оправдывалась чрезвычайными обстоятельствами (т.I,ч.1 ст.87). Сила таких законов временная - они прекращают свое действие через два месяца по открытии Думы, если подлежащим министром не будет внесен в Думу соответствующий законопроект или он не будет принят Думой или Советом.
c. Как норма, устанавливаемая в определенном порядке, закон должен удовлетворять тем формальным требованиям относительно законодательной инициативы, порядка рассмотрения Думой и Советом и Высочайшего утверждения, какие даны в наших ныне действующих основных законах.
По содержанию своему и по пространству действия законы представляют несколько видов.
I. По своему содержанию гражданские законы разделяются на: a) принудительные, предписывающие (в форме повеления или запрещения) непременно известный порядок действия, как, например, повеление опекуну принять имущество малолетнего по описи (т.X, ч.1, ст.266), или запрещение заключать договор личного найма на срок свыше 5 лет (т.X, ч.1, ст.2214); b) восполнительные, дополняющие волю частных лиц, когда и насколько последние не определили сами своих отношений, например, поручитель ответствует во всей сумме долга, если противное не установлено в договоре (т.X, ч.1, ст.1556). Такой же характер имеют нормы, определяющие переход наследства к родственникам, в предположении, что этот переход не определен волей наследодателя. В гражданском праве, соответственно самому характеру его, преобладают законы восполнительные. Уклонение или злоумышленный обход принудительного закона влечет за собой: a) признание юридического действия недействительным, например, совершение купли-продажи недвижимости не в установленной форме (т.X, ч.1, ст.1417); b) уголовное наказание, при сохранении гражданской силы за совершенным действием, например, вступление в брак без согласия родителей (т.X, ч.1, ст.6, Уложение о наказаниях ст.1566); c)уголовное наказание совместно с признанием недействительности юридического действия, например, при вступлении во второй брак во время существования первого, законом не расторгнутого (т.X,ч.1, ст.20, ст.37 п.3; Уложение о наказаниях ст.1554), или, например, купивший имение заведомо у малолетнего, сверх возвращения купленного, подвергается тюремному заключению на несколько месяцев (т.X, ч.1, ст.218 прим. и Уложение о наказаниях, ст.1689).
II. По пространству своего действия законы разделяются на общие, действующие на всей территории империи в отношении всех лиц, и на: 1) местные, действующие в пределах известной только части империи, 2) особенные, действующие в отношении особого только рода дел, 3) специальные, действующие в отношении определенных только лиц или категорий лиц. Все три разряда исключительных законов объясняются отчасти потребностями текущей жизни, отчасти историческими условиями образования территории и населения государства.
Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 212; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!