Характерные черты и особенности общего - судейского по своей юридической природе и содержанию права
В системе общего права, так же как и в других правовых семьях, существует довольно жесткая взаимосвязь и взаимозависимость между ней как системой соответствующих норм и институтов, с одной стороны, и наполняющими ее содержание источниками права, включая судебный прецедент, - с другой. От того, каковы природа, характер, особенности становления и развития данной правовой семьи, зависит, какими будут ее источники, и наоборот*(891).
Среди специфических черт и особенностей англосаксонской правовой семьи, в значительной мере предопределивших юридическую природу и характер ее источников, в отечественной и зарубежной литературе выделяются следующие.
Во-первых, указывается на то, что общее право по своей природе и содержанию является судейским правом. Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения Королевских (Вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных (текущих) законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.
Судейский характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями - практическими работниками, имеющими дело с различными институтами общего права.
Это право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Судебные решения по самым различным вопросам составляют основу общего права и в настоящее время*(892).
|
|
|
Судебная система Великобритании, отмечалось в связи с этим в юридической литературе, "является скелетом, на котором нарастает мясо в виде норм судейского права". Неразрывная связь истории английского права с историей судов обусловлена в основном двумя причинами. Одна из них заключается в множественности различных судов (суды общего права, суды справедливости, церковные суды и др.), которые исторически играли важную роль, как в правовой, так и в политической системе Великобритании. А вторая причина состоит в том, что не только само право, но и его доминирующая правовая доктрина изначально создавались и развивались решениями судов*(893).
Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально оценивают практическую значимость актов парламента. В силу этого "сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего права"*(894).
|
|
|
По мнению бывшего председателя Верховного суда США Э. Уоррена, высказанного по поводу "судейского" характера общего права в этой стране, "ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права". Правотворческая деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет Конгресс и не имеет никаких намерений узурпировать власть Конгресса. Но "мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может"*(895).
Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, "судейский" характер общего права в США является практически даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям "право, создаваемое американскими судьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями"*(896).
Судейский характер общего права и его огромная практическая значимость признаются также, наряду с американскими и английскими юристами, теоретиками права и практиками других стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают даже, что судейское право в ряде его аспектов может быть охарактеризовано как полностью независимое от статутного права или самой конституции, как конституционное право.
|
|
|
В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Короны (практически - исполнительной власти), которые берут свое легитимное начало не в статутах парламента, а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается также на то, что с помощью судейского права во многом определяется статус государственных служащих Канады, осуществляются конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность "правительственных чиновников" и "административных агентств" в рамках закона*(897).
Следует отметить, однако, что широко распространенное мнение о "судейском" характере общего права, а тем более о приоритете "судейских" норм и соответственно судебных решений (прецедентов) перед статутными и конституционными нормами некоторыми авторами подвергается сомнению*(898).
Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер (case law), что это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия "кодифицированного" права, точнее, кодифицированного законодательства.
|
|
|
Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени судейского права над статутным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовали, а, напротив, объективно препятствовали процессу его унификации и кодификации.
Однако это не только не мешало, но во всех отношениях предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов*(899).
В силу данных причин в Англии, начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в., систематически собирались и издавались в специальных "Ежегодниках" судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, создавались и публиковались наиболее квалифицированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются так называемые "Судебные отчеты", где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются "Еженедельные судебные отчеты", "Все английские судебные отчеты", "Судебные отчеты по Северной Ирландии" и другие подобные издания.
В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего права английское законодательство, по справедливому замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала XIX в. находясь на вторых ролях, представляло собой "постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся исторических условиях"*(900).
Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими (бурный рост промышленного производства и торговли), политическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации.
Как следствие этого в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде применительно к различным правовым институтам нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламентских актах. Среди них - законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации.
В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.
Что же касается такой формы систематизации законодательства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными. Так было с попытками разработки и принятия уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обстояло дело и с попытками кодификации других отраслей права*(901). Несколько иначе выглядит процесс кодификации законодательства в других странах общего права, в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативных правовых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, - все это и многое другое обусловило то, что законодательство приобрело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер.
Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты "отраслевые" кодексы. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.
Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов - субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Пик ее, если можно говорить о таковом, приходится на XX в.
В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 "отраслевых" разделов (таких как "Война и национальная оборона", "Патенты", "Сельское хозяйство" и проч.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права*(902).
Однако, несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны решения*(903).
Как заметил Р. Давид, говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они "не идентичны" европейским кодексам, "их и толкуют иначе". Кроме того, в этих кодексах видят "просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи".
Предполагается, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто применяющие законы, носят исключительный характер*(904).
В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.
Если право наших европейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут по этому поводу английские исследователи, подверглось весьма заметному по своей глубине, масштабу и последствиям влиянию со стороны римского права, то этого не случилось с английским правом*(905).
Причин слабого влияния римского права на общее, и в особенности на английское право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующим: а) преимущественно частный характер римского права, которое не могло быть использовано Королевскими (Вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; б) существовавшие на пути решения вопросов, касающихся норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии, препятствия в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) особенности эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшие необходимости выхода за рамки общего права.
Конечно, причин незначительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право, по всей вероятности, существует несколько. Однако главные из них все же заключаются в "непрерывном (unbroken), исторически последовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права справедливости"*(906).
Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей собственной социально-экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, вовсе не было необходимости "перенимать" и адаптировать применительно к новым историческим условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные юридической практикой многих стран нормы, институты, доктрины и принципы римского права.
Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся проблемами соотношения различных правовых систем, а также вопросами рецепции римского права. Ими традиционно подчеркивается одна из особенностей общего права, заключающаяся в слабом влиянии на него, по сравнению с романо-германской правовой семьей, римского права.
Вместе с тем по поводу слабой связи и соответственно "слабого влияния" римского права на общее право есть иные мнения, не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к следующему: "Когда говорят, что общее право не вытекает и не подвергается влиянию со стороны римского права, то это касается лишь позднего периода развития последнего". Что же касается раннего ("древнего") периода развития римского права, то оно "в отдельных его правовых аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому ("цивильному") праву"*(907).
В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.
Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права судейского права. Относительно слабое развитие законодательства - статутного права в Англии, позднее и в некоторых других странах общего права - давало возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в процессе своей повседневной деятельности нормы не только материального, но и процессуального права*(908), уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения*(909).
По мере развития общего права такое положение дел все больше сказывалось не только на судебном и административном процессах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело с этим правом.
Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с традициями юристов континентального права, Р. Давид отмечает, что если "по традиции юристов Европейского континента больше всего интересует материальное право", а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот*(910). Они не признают традиций "ставить право выше процесса", установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента "благодаря университетской подготовке юристов". Они не разделяют взглядов на право как на "нечто подобное моральной теологии". Им чуждо представление о юристе как о человеке, "изучающем образец разума - римское право" и тем самым принципиально отличающемся от практика, который знает "правила судопроизводства, местные акты, но не имеет общей правовой культуры"*(911). Этого практика, не без ехидства в адрес англичан замечает француз Р. Давид, на континенте "немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов". Совсем иначе обстоит дело в Англии и других странах общего права.
Английское право по самой своей природе - "это не право, изучаемое в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков". Крупный юрист в Англии - это не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изучение материального права и принципов права в университетах "не дало бы этим юристам ничего нового"*(912).
Как показывают научные исследования, главным для английского юриста вплоть до XIX в. было уметь найти форму иска обращения в Королевский суд и уйти от тех препятствий процедурного характера, которые могли встретиться ему на этом пути. Самая большая трудность при этом состояла в возбуждении самого судебного процесса, а также в выработке "строгих правил о доказательствах", с тем чтобы вердикт участвующих в процессе "невежественных и впечатлительных присяжных был разумным"*(913).
Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права, процессуальные вопросы самой логикой развития государственно-правовой жизни в Англии и других странах все больше выдвигались на первый план.
Такая ситуация сложилась еще и потому, что английские юристы, будучи весьма благоразумными людьми, хорошо понимали, что "быть правым - это еще мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения". А также потому, что английское материальное право, будучи вплоть до XIX в. "чрезвычайно бесформенным и нечетким", по всем параметрам не могло не уступать процессуальному праву*(914).
В настоящее время положение дел в сфере общего, и в особенности английского, права в определенной мере изменилось. Исследователи отмечают, в частности, что значительно упростилась судебная процедура*(915). "Обогатилось и стало столь же действенным, как и правовые системы континентальной Европы", английское материальное право. Английские юристы стали больше внимания уделять изучению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.
Однако, несмотря на все эти изменения, "стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор"*(916). С психологической точки зрения и в других отношениях он особенно ярко проявляется опять же в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному праву, а тем самым - в определенной недооценке роли и значения материального права.
Если юрист континентальной Европы видит в праве некие "принципы социального порядка", принципы политической свободы, говорит о конституционных правах и обязанностях, священности и неприкосновенности частной собственности и т.п., оставляя при этом практикам "заботу о проведении этих принципов, прав и свобод в жизнь", то юрист, имеющий дело с общим правом, и в особенности современный английский юрист - "своего рода наследник практиков" - относится ко всему этому совсем иначе, а именно - с большим скепсисом и недоверием*(917).
Будучи по своей профессиональной натуре не только "наследником практиков", но и весьма целеустремленным прагматиком, он с большим недоверием относится ко всякого рода общим правовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая их пустыми словами, если в практическом отношении не существует гарантированных способов их осуществления*(918).
Все внимание английских юристов, замечает Р. Давид, "веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само существо права". Если во Франции политические свободы - "объект торжества юридических деклараций", то в Англии эти свободы выступают "в гораздо более скромной форме", хотя они и "эффективнее гарантируются процедурой habeas corpus"*(919).
В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность, как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции "внешних" проблем.
Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от "нецивилизованных" государств, - в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей*(920).
Однако из практики многих государств хорошо известно, что одно дело провозглашать и даже формально-юридически гарантировать независимость судебной власти и совсем другое - ее реально осуществлять.
В странах общего права, и в особенности в Англии, такого расхождения между словами и делами практически не существует*(921). Суды в Англии, уверенно заявляет Р. Давид, - это "настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX в. второстепенную роль"*(922).
Судебная власть в Англии и ряде других стран общего права, ее действенность и самостоятельность проявляются и в иных отношениях. В частности, в том, что эта власть обладает несомненной прерогативой в процессе создания не только материального права, но и судебных процедур - важнейшей составной части процессуального права. Суды обладают неоспоримым правом (и одновременно конституционной обязанностью) отправления правосудия. Согласно сложившейся традиции и обычаям, суды Англии наделяются прерогативой повседневного контроля за рассмотрением "юридических" споров, возникающих между различными субъектами правоотношений - юридическими и физическими лицами.
Наконец, на суды общего права возлагаются весьма широкие и действенные по своему характеру полномочия, позволяющие судебной власти оказывать огромное влияние не только на процесс развития правовой системы, но и на само общество и государство, полномочия, связанные с толкованием законодательных актов и с решением вопроса об их конституционности*(923).
Значительная роль судов общего права в обществе и их высокий уровень относительной самостоятельности проявляются и в других отношениях. Реальный характер выполняемых ими функций традиционно обеспечивается многими средствами или факторами - материальными, правовыми, моральными и иными*(924).
Среди них в качестве иллюстрации можно указать на такие, в частности, как существование широко признанной концепции независимой судебной власти в Великобритании и других странах общего права.
"Судейская независимость" при этом обычно рассматривается и теоретиками права, и практиками не иначе как "проявление одного из аспектов" теории, а вместе с ней и практики разделения властей. Такой подход к судебной власти позволяет теоретически обосновать и тем самым фактически оправдать правомерность и разумность с точки зрения интересов всего общества и государства построения таких отношений между различными государственными властями, при которых судебная власть в процессе своей деятельности была бы застрахована "как от контроля со стороны законодательной власти, так и от вмешательства со стороны правительства"*(925).
Подобный характер отношений вовсе не означает абсолютизацию судебной власти и непризнание укоренившейся в Англии и некоторых других странах доктрины "суверенитета парламента"*(926).
Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т.п.) и исторически сложившиеся традиции*(927).
Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не менее получают за свой труд "более чем скромную заработную плату", то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот. Далее. Если в странах континентального права в силу "коллегиального характера судебной системы и судебной процедуры" судья всегда остается как бы незаметной персоной, "анонимным", а сама судейская должность почти не привлекает "выдающихся юристов-профессионалов", то в странах общего права все выглядит совсем иначе. Здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения и мнений. У каждого судьи по особому делу есть свое собственное персональное суждение, отражающееся в судебном решении. Судебная деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей, способных внести "существенный вклад в развитие общего права"*(928).
Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, с одной стороны, традиционная для них корпоративная организованность и солидарность в своих действиях друг с другом, а с другой - законодательно закрепленный "судейский иммунитет".
Корпоративность и организованность английских юристов, объединение "класса юристов" в своеобразные профессиональные гильдии позволили им уже в ранней истории развития Англии оказывать огромное влияние на политическую и правовую сферы жизни общества, в значительной степени предопределять основные тенденции развития права*(929).
Правовая и социально-политическая значимость корпоративных объединений юристов Великобритании (корпорация барристеров, корпорация солиситоров и т.п.) и других стран общего права в определенной мере сохраняется и поныне*(930). Несомненно, она способствует укреплению самостоятельности судебной власти и ее функциональной независимости от других государственных властей.
Этому в не меньшей мере способствует и существующий в Англии, а также в некоторых других странах общего права так называемый "судейский суверенитет". В отношении судей Верховного суда он является полным и распространяется на них в любой сфере их деятельности и любой ситуации. Относительно же судей нижестоящих судов "судейский иммунитет" носит ограниченный характер и распространяется на них лишь в пределах их непосредственной компетенции (юрисдикции)*(931).
Наконец, говоря о факторах, способствующих поддержанию высокого уровня самостоятельности судебной власти и осуществляющих ее органов в странах общего права, нельзя не упомянуть и о моральной стороне дела, о моральных факторах, способствующих укреплению и сохранению ее независимости.
Конечно, судебная власть в этих странах, так же как и в других, не всегда отличалась безупречностью. Об этом свидетельствуют факты предвзятого отношения судебных органов США, Канады, Австралии и ряда других стран в послевоенный период к так называемым "подрывным" элементам - лицам и организациям, противостоящим правящим режимам, и гонения, организованные на них с помощью судов.
Однако подобного рода активность судебных органов, рассматривавшаяся в либеральных западных изданиях как некий весьма досадный эпизод в их повседневной "праведной" деятельности, в целом отнюдь не подорвала доверия к ним со стороны населения.
В особенности это касается высших судебных инстанций и судей в Англии, добрая репутация которых поддерживается не только правовыми средствами (любая форма проявления неуважения к суду преследуется по закону), но и неправовыми, в частности средствами морали, традициями и обычаями*(932).
В качестве одного из примеров можно сослаться на подобного рода обычай, запрещающий членам Палаты общин - нижней палаты парламента - подвергать персональной критике любого из членов Палаты лордов - верхней палаты парламента и одновременно высшей судебной инстанции, рассматривающей жалобы на решения Апелляционного суда, поскольку это может подорвать его доброе имя и престиж.
При этом критикуется не судья - член Палаты лордов, рассматривавший то или иное дело, а "правовые принципы и взгляды", легшие в основу рассматриваемого дела*(933).
В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса.
В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии - "инквизиторский" процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны - участников процесса, а суд (судья) при этом "остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон"*(934).
Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. В частности, в силу обвинительного характера процесса в Англии не получил развития институт государственного обвинения, представленный особыми должностными лицами*(935).
Вместо него в стране начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные правозащитники (правозаступники), которые подразделяются на две категории - барристеры и солиситоры (атторнеи).
Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран романо-германского права, не являются государственными служащими и "не руководствуются в своей юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями"*(936).
Помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие.
Указывается, в частности, на насильственный ("экспансионистский") характер распространения общего права вместе с расширением территории Британской империи*(937). Обращается внимание на то обстоятельство, что значительная часть печатной юридической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг, юридических журналов и т.п. находится в частных руках*(938). Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и совершенствования*(939).
Среди других особенностей общего, а вместе с ним и судейского, права указывается и на такие его особенности, характеризующие общее право в основном с положительной стороны, как "разумность принципов", на основе которых создаются нормы общего и судейского права; преемственность каждого нового этапа развития общего права от прежнего и всех предшествующих этапов; органическое сочетание в рамках общего права, судейского права со статутным, а также его тесная связь и опора в своем развитии на юридическую практику*(940).
В числе положительных черт и особенностей общего права в западной юридической литературе особо выделяется изначально "заложенная" в нем способность через суды одновременно разрешать "споры, возникающие между сторонами" и создавать новые нормы прецедентного характера, с помощью которых обновляется само право и намечаются пути решения в будущем однородных уголовных или гражданских дел*(941).
Однако наряду с позитивными чертами и особенностями общего и судейского права исследователи обращают внимание и на их особенности, проявляющиеся в негативном плане на всех этапах развития общего, а вместе с ним и судейского права.
Среди них авторы - сторонники позитивного права указывают прежде всего на то, что общее право в силу доминирования в нем судейского права оказывается в весьма неопределенном и "нестабильном" состоянии.
Применение судейского права "к конкретному делу", поясняют ученые, означает что "правило создается после совершения событий (возникновения гражданско-правового спора, совершения преступления и т.д.) и что стороны, обращаясь в суд для решения вопроса, апеллируют к праву, которое никогда не существовало"*(942). Эта "ретроспективность" в применении права неизбежно создает в нем, по мнению авторов, нестабильность и неопределенность*(943).
Критический настрой в отношении общего права и соответственно судейского права побуждает некоторых авторов к поиску новых идей и формированию новых, "промежуточных" доктрин - таких, например, как доктрина "точного прецедента", которые означают, с одной стороны, отход от традиционного представления о прецеденте, а с другой - от устоявшейся "теории юриспруденции"*(944).
Больше того, неудовлетворенность действующим "классическим" общим правом подталкивает многих его сторонников к поиску "компромиссных" теорий самого права, которые бы с учетом современных глобалистских интеграционных и прочих реалий более органично сочетали в себе идеи статутного и прецедентного (судейского) права.
Весьма симптоматичными в этом плане являются суждения некоторых авторов о том, что нельзя сводить историю общего права только к "истории решенных судами дел", ибо в реальной жизни "существует целый мир права, который никогда не видел залов судебного заседания"*(945).
Подобные суждения, помимо всего прочего, свидетельствуют о том, что по мере развития общества и государства возникает объективная необходимость в постоянной "сверке" с действительностью и в соответствующей "корректировке" представлений как о судейском, так и о статутном праве, формирующих в процессе взаимосвязи и взаимодействия систему общего права.
Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 240; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!