Правоприменение при пробелах в законодательстве
Юридической теорией сформулированы определенные требования, при наличии которых пробел в законодательстве считается действительным:
1) неурегулированный законом жизненный случай должен находиться в сфере правового регулирования;
2) действующем законодательстве действительно должна отсутствовать норма, подлежащая применению к данному случаю;
3) восполнение пробела в данной сфере не должно быть запрещено законом.
Восполнение пробелов – выработанные юридической практикой и закрепленные в законодательстве способы урегулирования юридического спора при наличии пробела в законодательстве. К числу таких средств относят отраслевую аналогию закона, межотраслевую аналогию закона (субсидиарное применение норм права), аналогию права.
Аналогия закона – решение конкретного дела (спора) при наличии пробела на основании сходной, наиболее близкой по содержанию нормы (например, аналогию закона и права прямо предусматривается ст. 6 ГК РФ и ст. 1 ГПК РФ). Данный вид аналогии означает, что конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет, но есть сходные нормы, на основе которых этот случай может быть разрешен юридическими средствами.
Так, гражданское законодательство регулирует порядок проведения лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (ст. 1062, 1063 ГК РФ). Однако не все вопросы, связанные с проведением игр и пари, урегулированы нормами данного института. Поэтому, если, например, выигравшему участнику лотереи в качестве обусловленного выигрыша передана вещь с недостатками, то возникший спор может быть разрешен по правилам обмена товаров (вещей), приобретенных в предприятии розничной торговли, т.е. в соответствии с требованиями ст. 502 ГК РФ. В ряде случаев на необходимость применения аналогии закона содержится прямое указание в самом законе. Так, согласно ст. 778 ГК РФ к цене и срокам выполнения научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ, т.е. нормы, регулирующие отношения, возникающие по договору подряда и договору бытового подряда.
|
|
|
Субсидиарное применение норм права – это восполнение пробела в определенной отрасли права посредством применения к неурегулированному случаю нормы из родственной (дочерней или материнской) отрасли, имеющей однотипный метод правового регулирования. Как правило, субсидиарное применение норм права возможно в отраслях частного права – между отраслями гражданского и земельного права, гражданского и семейного права, гражданского и трудового. Вместе с тем не исключено и субсидиарное применение норм права между отраслями гражданского и арбитражного процессов, традиционно относимых к публично-правовому циклу.
|
|
|
Аналогия права – решение конкретного неурегулированного правом случая на основании общих начал и смысла законодательства, т.е. на основе отраслевых и общеправовых принципов права.
Важно акцентировать то, что аналогия, используемая в правоприменительной деятельности, не ликвидирует пробелы в законодательстве. Решение дела по аналогии в правовых системах романо-германского права, не признающих судебный прецедент, является обязательным только для данного дела. Устранение пробела становится возможным лишь правотворческим путем.
Происхождение аналогии закона и права.
Представление о восполнении пробелов впервые формируется в немецком правоведении XIX века и связано с исторической школой права и «юриспруденцией понятий». У представителей данных юридических школ восполнение пробелов при помощи аналогии сформировалось на основе видения положительного права как логически завершенной системы. Идеологом данного представления являлся основатель исторической школы Ф.К. Савиньи.
|
|
|
Г. Кисс следующим образом реконструировал воззрение Ф.К. Савиньи: «Применение недостаточных законов происходит на основании восполнения позитивного права через него самого. Отношение полученных таким путем правовых положений к позитивному праву Савиньи называет аналогией. Она покоится на предположении внутренней последовательности права: ratio legis должен быть выведен из существующих постановлений права с научной точностью посредством логических приемов индукции и абстракции.»[2].
Г.Ф. Пухта был убежден, что положительное право всегда содержит в себе «зародыш своего дополнения в тех принципах, на которых оно основано, в той разумности его, которая прочно связывает одно постановление с другим, как причину со следствием»[3]. Немецкая пандектистика «унаследовала» у представителей исторической школы идею об инструментах самовосполнения права. Так, Р. Иеринг утверждал неиссякаемую силу системы права и в согласии с такой позицией видел задачу толкования в том, чтобы «извлечь наружу полное содержание законодательной воли», вывести «из данных отдельных положений лежащий в их основе принцип, и, наоборот, из данного принципа вывести все последствия его»[4]. В «Юриспруденции и философии права» К.-М. Бергбом утверждал, что право «в любую минуту полно, его плодовистость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях»[5].
|
|
|
Б. Виндшайд писал: «При пробелах необходимо исходя от слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона): наука лишь должна додумывать мысли законодателя…»[6].
Ф. Регельсбергер аналогичным образом считал, что положительное право «имеет определения для всех вопросов, для всех отношений, оно не терпит в принадлежащей ему области никакого бесправного пространства»[7]. М. Соломон и Г. Дернбург выводили логическую замкнутость системы права из запрета в отказе в правосудии[8]. Е.В. Васьковский пришел к выводу, что наиболее целесообразным и правильным способом восполнения пробелов является извлечение из существующих норм законодательства других, явно не выраженных, но имплицитно заключающихся в них[9].
Данная доктринальная позиция нашла выражение в «Мотивах» к ГГУ, где сказано, что при бессилии восполнить пробел в законе при помощи аналогии закона и аналогии права суд использует для этой цели «природу вещей», при оценке которой, тем не менее, не допускается принимать в расчет «соображения внешние по отношению к системе позитивного права»[10].
Вот как описывает позицию «юриспруденции понятий» в отношении ситуации пробела в праве Г.В. Мальцев: «Если исходить из того, что правовая система обладает логической полнотой как общим потенциальным свойством, то неясности и проблемы, возникающие на отдельных ступенях правовой иерархии, восполняются посредством выведения недостающих понятий из формул закона. /…/ Все отсутствующее и недостающее в праве может быть восполнено в ходе мыслительного процесса. Образовавшийся пробел в праве устраняется посредством логических операций толкования права, применения аналогии права и закона, приемов, основанных на сопоставлении духа и буквы закона, обращения к принципам права»[11].
Действительно, можно согласиться с А.Г. Карапетовым в том, что аналогии закона и права, используемые посредством дедукции недостающих положений из абстрактных понятий, являлись «компенсирующим механизмом, сохраняющим видимость того, что правовой анализ судов в пробельной зоне законодательства строится исключительно на формальной логике»[12].
Впоследствии ученое правоведение отказалось от идеи пандектистов о беспробельности системы права, было признано, что развитие общества неминуемо приводит к возникновению пробелов, а выработанные этими школами инструменты восполнения пробелов стали повсеместно применяться в странах романо-германского права.
Дата добавления: 2019-02-22; просмотров: 397; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!