Тема VI. ПОСТМОДЕРНИСТСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
Понятие постмодернизма
Сам термин «постмодернизм» неясен, существует множество определений постмодернизма, созданы различные теории постмодернизма. Все признают, что постмодернизм – явление неоднородное, что в его рамках развивается множество школ и направлений. Общее для всех них – противостоянние модернизму. Представление о том, что то время, в которое мы живем, есть нечто качественно отличающееся от предшествовавшей эпохи, эпохи модерна.
Когда именно закончилась эпоха модерна и началась эпоха постмодерна, разные авторы, естественно, определяют по‑разному. Примерно можно сказать, что эпоха постмодерна охватывает несколько последних десятилетий.
Как считают теоретики данного направления, «постмодернистское время» отличается от того, что было еще несколько десятилетий назад качественными сдвигами в политической, культурной, мировоззренческой и других областях.
У философии постмодернизма множество истоков (литературоведение, лингвистика, теория архитектуры), на которых мы не можем сейчас подробно останавливаться. Однако есть смысл сказать несколько слов о так называемой Франкфуртской школе. Это очень интересное и масштабное явление в современной философии. К Франкфуртской школе принадлежали такие выдающиеся мыслители, как Теодор Адорно (1903‑1969), Макс Хоркхаймер (1895‑1973), Герберт Маркузе (1898‑1979), Эрих Фромм (1900‑1980), Вальтер Беньямин (1892‑1940), один из крупнейших ныне живущих философов Юрген Хабермас.
|
|
|
Наибольшее значение для формирования проблематики постмодернизма сыграла работа Т. Адорно и М. Хоркхаймера «Диалектика Просвещения» (1944). В этой работе говорилось о ключевых особенностях эпохи модерна, начавшейся с XVIII века, «Века Просвещения». Эти особенности были предопределены основными идеями и установками Просвещения: верой в разум, существование субъекта (человека, наделенного некой «природой человека») и «объективной реальности» (природной и социальной), которую человек может познать с помощью разума, построив научные теории этой реальности.
Просвещение стремилось освободить человека от мифов, суеверий, от подчинения природе и сверхъестественным силам (то есть от религии) с помощью критического разума. Возникают критическое отношение к прошлому и вера в прогресс – представление о том, что впереди нас ждет бесконечное совершенствование и продвижение к лучшему в социальной и моральной областях. Особенностью эпохи Просвещения был рационализм, стремление к эффективности и полезности. Говорят о так называемом «Проекте Просвещения», то есть идее переустройства мира на разумных основах.
|
|
|
Практическим выражением этих идей и представлений явилось общество, опирающееся на развитие науки и техники, то есть научно‑техническое общество, которое в процессе индустриализации XVIII–XIX вв. превратилось в современное индустриальное общество. Процесс модернизации одновременно был процессом секуляризации, в ходе которого наука, экономика, государство и частная жизнь человека высвободились из‑под опеки религии, претендовавшей (до этого) на роль духовного вождя и руководителя общества.
Итак, модернистские общества основаны на абсолютной вере в разум и прогресс. Они стремятся переустроить мир на разумных основах, преобразовать природу, общество и человека. Как утверждают постмодернисты, вследствие этого они стремятся к тотальному порядку, осуществлению различных утопии и заканчивают двумя мировыми войнами, Гулагом, Освенцимом и экологической катастрофой. И это не трагическая случайность, не отклонение от в целом правильного пути прогресса. Гулаг и массовые убийства, совершенные нацистами, – другая сторона прогресса.
Это не означает, что разум и прогресс неизбежно ведут к катастрофам и массовым убийствам. Но и у них есть темная и варварская сторона, которая при определенных условиях проявляется. Согласно одному из теоретиков постмодернизма, Зигмунду Бауману, ужас от нацистских массовых убийств – это (в том числе) ужас и от того, насколько рационально, разумно были организованы эти убийства; от того, насколько они в духе всей нашей цивилизации.
|
|
|
«Проект Просвещения», порожденный отчасти стремлением человечества господствовать над природой, создал возможность рационально организовать социальные процессы. Это проявилось в развитии технологии, повышении эффективности производства. И Холокост полностью в духе всего, что мы знаем о нашей цивилизации, о ее приоритетах, о ее видении мира.
Газовые камеры были основаны на том же принципе, который принимался нами за позитивную черту современности: на принципе рациональной эффективности.
В лагерях смерти все было подсчитано и рационализировано. СС культивировало рациональность в заключенных. Все было устроено так, чтобы для заключенных самым рациональным было следить друг за другом, контролировать друг друга, предавать друг друга. На этом нацисты экономили деньги и своих людей, часто вся охрана концлагеря на сотни тысяч заключенных состояла из нескольких десятков человек: заключенные сами себя охраняли и уничтожали.
|
|
|
Автономный разум модернистской эпохи считался хорошим самим по себе, служил критерием, которым все проверялось. Теперь мы видим, что это идея не состоятельная, что разум может приводить и к великому злу. Разум сам нуждается в легитимации.
Именно потому, что общества модерна верят в объективность своих утопических проектов, они становятся репрессивными. Ведь они полагают, что истина ясна, надо лишь осуществить ее. Если бы они думали, что это всего лишь одно из возможных мнений, что действительность сложнее заранее заданных схем, никто не стал бы осуществлять какие‑либо проект ты преобразования природы и общества.
Философы, выдвигавшие в качестве высшей идеи силу разума, в той или иной степени приходили к идее абсолютной неконтролируемой власти. Платона идея «объективной истины» привела к необходимости «правителей‑философов», наделенных абсолютной властью. Кант верил в Разум как в надежную, объективную основу для морали и законодательства. Следуя Канту, правительства обладают знанием того, что нужно для их подданных и могут применять насилие для реализации всего, предписываемого этим знанием.
Постмодернисты поставили под сомнение и существование субъекта, и существование объективной реальности, а также все объяснительные схемы. Они заявили о «смерти субъекта», о том, что «Я» – это фикция. Нет самостоятельного «Я», каждый полностью формируется теми структурами и отношениями, в которые он вступает.
Как утверждал французский философ Жак Лакан, неправильно думать, что у нас есть какая‑то индивидуальность, и мы выражаем ее через язык. Напротив, язык существует до нас, мы наследуем его, поэтому язык определяет нашу «индивидуальность». «Я» – это продукт языка. «Я» – это фикция, то, как мы видим мир, определяет язык, мы не делаем выбор в жизни, в том числе моральный выбор – язык делает его за нас. Он предопределяет наше видение ситуации, те возможности выбора, которые мы видим.
Нет также «объективной реальности». Реальность – это «социальный конструкт», она сконструирована. То, что мы воспринимаем как естественное, существующее само по себе, на самом деле сконструировано (искусственно создано). Это идеологические и культурные мифы. В числе таких мифов, например, представления о качествах и социальной роли женщин: предназначение женщины – это дети, кухня и церковь, женщины слабы, мелочны, слишком эмоциональны, плохо соображают, пассивны, из них получаются плохие политики. Но зато в них больше развита нежность, заботливость, поэтому они должны сидеть дома или работать учительницами, нянями, медсестрами и т. д.
Является ли все это сущностными чертами женщин? В обществе амазонок так не считалось. Есть и сейчас некоторые общества (некоторые племена в Малайзии), где женщины управляют и добывают средства к существованию, а мужчины сидят дома с детьми. При этом мужчины капризны, часто плачут. В нашем обществе девочек и мальчиков воспитывают по‑разному, девочкам дают кукол, мальчикам – игрушечное оружие, им внушают, что плакать стыдно и т. д. Может быть, если оба пола воспитывать одинаково, то не будет тех отличий в их психологии, поведении и т. д., которые существуют сейчас. Но на протяжении тысячелетий в обществе доминировали мужчины, а женщины были угнетены. Так не навязали ли нам мужчины выгодные им мифы, оправдывающие подчинение женщин?
Таким же социальным конструктом для постмодернистов является «нация». Националисты выдают нацию (свою нацию) за что‑то, существующее естественно, испокон веков, усомниться в этом – означает покуситься на святое. На самом деле нации – это «воображаемые сообщества», они искусственно конструируются.
Надо сказать, что в этой идее много верного. Можно привести следующий пример. Сейчас существует государство Македония и населяющая его нация – македонцы. Особенностью этой нации является то, что она практически ничем не отличается от болгар. Тот же язык, религия, культура (за исключением небольших региональных различий). До 60‑х годов XIX в. никто даже и не думал, что существуют какие‑то македонцы. И на территории современной Болгарии, и на территории современной Македонии (западная часть прежней Болгарии) велась борьба за освобождение болгарского народа от турецкого ига. Но, повторюсь, в 60‑е годы XIX столетия группа западноболгарских интеллигентов провозгласила: «Мы – македонцы, потомки Филиппа II и Александра Македонского, и не имеем ничего общего с болгарами». В результате мы имеем сейчас два отдельных государства и македонцев, относящихся к болгарам весьма прохладно.
Официальные идеологи Киргизии, Таджикистана, Туркмении, Казахстана доказывают, что именно их нация лучше и древнее всех соседних, что ее история насчитывает тысячелетия. Делать это очень трудно, так как до начала XX в. ни одного; из государств вообще не существовало. На территории Средне» Азии были Хивинское и Кокандское ханства и Бухарский эмират, население которых говорило на тюркских диалектах и фарси (часто было двуязычным) и делилось на многочисленный мелкие племена и кланы. Люди воспринимали себя как мусульман, подданных конкретного ханства и членов конкретного племени. Развитого этнического самосознания у них вообще не было. Узбеков, казахов, киргизов и туркмен, в их нынешнем виде «придумали» большевики, они же искусственно поделили
Среднюю Азию между этими «народами», дали статус «союзных республик». Здесь все было очень случайно. Большевики вполне могли бы дать Башкирии статус союзной республики, а Казахстану – автономной (каким он раньше и был). И мы сейчас имели бы независимый Башкортостан и Казахстан в составе России.
Постмодернисты отвергают также попытки человека познать «реальность» и создаваемые ими объяснительные схемы. Они называют их метанарративами, или «великими схемами». Марксизм, фрейдистский психоанализ, либерализм, дарвинизм и т. д., – эти метанарративы пытаются все вписать в одну схему, все подчинить одной логике, а действительность слишком разнообразна, фрагментарна, локальна, подчиняется разным логикам.
Нарративы действуют как просвещенческий разум: чтобы вписать в свою схему очень разнообразные, непохожие друг на друга истории и традиции, они «переводят» значение этих традиций на свой язык, искажая суть их и делая неузнаваемыми. Метанарративы являются принудительными, «угнетательскими», они контролируют и формируют по своему усмотрению местные традиции, не уважают их специфику.
Кроме того, здесь уместно напомнить еще одно утверждение постмодернизма: «знание – это власть». Если так называемая реальность – это «социальный конструкт», то тот, кто его конструирует, имеет огромную власть. Он заставляет нас видеть мир таким, каким он хочет, чтобы мы его видели. Он заставляет нас считать естественным и очевидным то, что на самом деле нам навязано и служит чьим‑то интересам.
Если в обществе доминируют мужчины (как это происходит практически во всех современных обществах), то сконструированное ими, выгодное представление о женщинах может быть воспринято всеми как нечто естественное и очевидное, и сами женщины могут думать, что женщины мелочны и бестолковы, что их удел – семья и дети и т. д.
Тот, кому принадлежит (кто контролирует) то, что постмодернисты называют «доминирующий дискурс» (то есть господствующая культура, господствующее видение мира), тот и определяет, что реально. Это не обязательно сознательно придуманная, хорошо разработанная идеология. Это может быть общепринятое словоупотребление, которое выдает себя за ней‑
тральное, но не нейтрально, слова и словосочетания, которые подразумевают, содержат в себе некоторые представления, принимаемые на веру.
Поэтому знание, объяснительные схемы не нейтральны – они являются «идеологическими конструктами», используемыми сильными для того, чтобы угнетать слабых. Владельцы знания определяют, что является разумным, что допустимо думать, и как следует себя вести, и поэтому могут убедить всех, что то, что является локальным, системой представлений какой‑то одной социальной группы, какой‑то одной субкультуры из многих субкультур общества, на самом деле является универсальным и не подлежащим сомнению.
Постмодернисты не верят в такие «основополагающие учения» и выступают за их деконструкцию. Деконструкция – обнаружение тех мыслительных процедур, способов мировосприятия, привычек сознания, расплывчатых и неформулированных комплексов представлений, которые проявляются в текстах, (а текстом может быть все), независимо от желания их авторов. Например, если мы употребляем понятия «передовые» и «отсталые» общества, или «дикие племена», мы тем самым показываем, что исповедуем веру в линейный прогресс, считаем всех, отличающихся от нас, отсталыми, проявляем евроцентризм и высокомерие.
Постмодернисты же, напротив, выступают за плюрализм, за сосуществование множества концепций и интерпретаций.
В постмодернизме утрачена вера в общие (единственно верные) утверждения относительно смысла жизни человека и общества, отсутствует сама идея «цели», или «значения». Никакой «объективной истины», никаких «объективных ценностей» (то есть общезначимых, действительных для всех), сами понятия «объективности», «знания» исчезают. Нет линейного развития истории, нет исторического прогресса. Нет никакой «природы человека», нельзя сказать, что истинно, что является благом.
Что же делать, как жить в мире, где нет ни истины, ни цели, да, в общем‑то, и нас самих? Хотим мы или не хотим, но мы живем в постмодернистском мире, мире относительных ценностей. Говоря о «постмодернистских» чертах современного мира, постмодернисты подчеркивают, что (поскольку потеряна вера в «великие схемы») наше общество становится более атомизированным, более фрагментированным, и в нем развиваются новые формы контроля со стороны государства.
Модернизм полагался в основном на открытые репрессии, открытое принуждение. Постмодернистское общество становится обществом все более искусственным, «театральным», «обществом спектакля», в котором мы все больше и больше погружаемся в мир придуманных, созданных нами самими образов, и государство контролирует поведение людей через производство образов.
Реклама–это способ ретушировать поведение, через соблазн. СМИ, шоу‑бизнес – средства манипулирования сознанием людей (создание кумиров, навязывание той или иной проблематики, завуалированная пропаганда каких‑то идей и т. д.). Сейчас следует говорить не о политике, а о шоу‑политике. СМИ могут «раскрутить» и, наоборот, предать забвению кого и что угодно.
Во время войны в Заливе бомбардировки Ирака начинались с учетом того, чтобы информация об этом попала в вечерние сводки новостей в США. Все забастовки, теракты имеют смысл, только если их показывают по телевизору (и организуются они в расчете на это). Если чего‑то не показывают по телевизору, то этого фактически и не существует.
Кроме того, мы живем в мире множества призраков, фикций, или того, что Ж. Бодрийяр называл(симулякрами), то есть образами или символами не существующих в реальности вещей. Надо сказать, что симулякрами жизнь в нашей стране была богата уже давно: «диктатура пролетариата», «власть трудящихся», «морально‑политическое единство советского народа», «высокая духовность русского народа», «широта души», «коллективизм‑соборность» в противоположность «бездуховному Западу». Сколько было сказано и написано об удивительном процветании стран Азиатско‑Тихоокеанского региона, о невероятной ценности их модели развития, а в 1998 г. все мгновенно рухнуло.
Ощущение театральной призрачности жизни многие связывают с необарочным мироощущением. Многие авторы, даже независимо друг от друга, определяют нашу эпоху как эпоху «необарокко», так как она обладает многими чертами, которые были свойственны культуре барокко – отсутствие авторитетного теоретического обоснования; сомнения в ценностях и релятивизм идей; не целостное, а дробное и фрагментарное восприятие мира; идея относительности культурных норм; условность и фантастика; «витиеватость» и вычурность; интерес к неевропейским культурам и т. д.
Постмодернизм ставит под сомнение сами понятия «автора», «реальности», «творчества», «текста», или «произведения искусства», и даже «читателя», или «зрителя».
Если я пишу о философии права, то употребляю слова, значения которых даны обществом, использующим этот язык. На меня, на мои воззрения влияет интеллектуальная атмосфера, общественное мнение нашего времени.
Литературные критики часто показывают, что то, что писатель считает своими оригинальными идеями, на самом деле результат взаимовлияния нескольких интеллектуальных традиций.
Если я издаю курс лекций по философии права, я должен учесть, что эта книга адресована студентам, что она должна соответствовать проблематике курса философии права, а также, что издатели выдвинут свои пожелания или требования относительно ее объема и содержания. Кроме того, рукопись подвергнется редакторской правке. Таким образом, то что пишется, определяется обстоятельствами места, времени, цели издания. Среди всего этого автор исчезает.
Прежде считалось, что художественный образ отображает, выражает что‑то внешнее (реальный мир) или внутреннее (сознание человека) и создается уникальной человеческой личностью, творцом. В постмодернизме образ отражает только другие образы, он не имеет жесткого соотнесения с чем‑либо. Раньше считалось, что в искусстве передается какое‑то сообщение от творящего автора к воспринимающему читателю или зрителю. Теперь утверждается, что мы удваиваем, умножаем образы, оформляем их, перетасовываем, но не имеем никакого творческого контроля над ними.
Постмодернизм подрывает веру в образ как в продукт индивидуального сознания. Художник не создает образ – он его находит, образ создан до него. И читатель, или зритель, тоже не пассивно потребляет его, он дает образу свою интерпретацию. За образами ничего не стоит, никакой трансцендентной реальности, никакой индивидуальности, цели и смысла. Это игра, манипулирование и комбинирование образов без особых претензий.
Понятно, что постмодернизму чужда идея серьезного отношения к какому‑либо стилю либо превосходства какого‑либо художественного стиля над другими (это был бы очередной великий нарратив, очередная попытка найти истину). Он выступает за процветание всех стилей и за их свободное смешение, за художественную эклектику и интертекстуальность. Нет разницы между оригиналом и копией, новаторством и плагиатом, высоким и массовым искусством, разными интерпретациями текста, все они одинаково хороши и имеют равное право на существование.
Постмодернизм и право
Из сказанного выше, уже можно себе представить отношение постмодернистов к юриспруденции. Не оставляя камня на камне от всего нашего мира и мировоззрения, они, естественно, крайне критически относятся и к традиционной теории права[139]. А именно, предлагается ее полная деконструкция. Традиционная теория права – это типичный метанарратив, проявление доминирующего дискурса. Необходимо подорвать доминирующий дискурс, освободить подавляемые дискурсы и голоса.
Под деконструкцией права понимается обнажение его фрагментарности, отсутствия в нем целостности и последовательности. Как и все остальное, право должно изучаться в социальном контексте, должна быть показана историческая и культурная специфика права. Постмодернистские правоведы пытаются продемонстрировать, что современное законодательство не есть нечто нейтральное (как оно пытается представить себя), но является феноменом позднего капитализма. Соответственно, право должно подвергнуться критическому анализу, который продемонстрирует классовый характер права, откроет защиту им капиталистических ценностей.
Постмодернизм также ставит задачу изучения того, как участники правового процесса конституируются дискурсом права. Одобряя те тенденции в развитии традиционной философии права, которые подчеркивают интерпретативным характер правовой деятельности («внутренняя точка зрения» Г. Харта, интерпретативная модель Р. Дворкина), они призывают пойти дальше и проанализировать все факторы, влияющие на интерпретацию юридических текстов. Прежде всего, это социальные роли, определяющие интерпретацию.
Интерпретация является проявлением власти, судьи и адвокаты выступают как представители элиты. На интерпретацию права влияют их моральные и политические убеждения. Активное и неизбежное участие в интерпретации принимает политическая идеология. Поэтому нужна не «внутренняя точка зрения», а критическая точка зрения.
Некоторые постмодернисты утверждают, что необходима перестройка всего правового порядка. Фрагментарной, множественной и нестабильной реальности нашего времени должно соответствовать такое же право – плюралистическое, применяемое по‑разному множеством различных «интерпретативных сообществ».
Постмодернисты призывают обратить внимание на субъект права в контексте дискурса права. Они говорят о смерти «субъекта права». В соответствии с модернистской концепцией субъекта, у человека отсутствует индивидуальная целостность, нет выбора, свободной воли, невозможны такие вещи, как «согласие», или «намерение».
Для участников судебных процессов характерна множественная, меняющаяся идентичность. В качестве примера приводится «постмодернистский процесс» в Висконсине в 1991 г. Подсудимый обвинялся в изнасиловании женщины, страдающей раздвоением личности, точнее, наличием множества «личностей» в одном теле.
Причем об изнасиловании можно было говорить только в отношении одной из этих «личностей», остальные дали бы согласие. Более того, изнасилованная «личность» вообще‑то тоже согласилась на секс, но утверждалось, что она была слишком незрелой, или не вполне здоровой, чтобы ее согласие могло считаться подлинным. Традиционные юридические понятия «личности», «признания», «истинных показаний» были поставлены под сомнение.
Кроме того, истерия в СМИ вокруг этого процесса – тоже одна из тем, которой уделяют большое внимание постмодернисты. Для постмодернизма в целом характерно представление об огромной роли средств массовой информации, которые по сути и создают нашу картину мира. Постмодернистские теоретики права уделяют большое внимание взаимодействию права и СМИ, тому, как последними создается наш образ права, который потом влияет на правосудие (шоу‑право).
Один из современных постмодернистских авторов, Пьер Шлаг, анализирует следующий пример, взятый из популярного телесериала «Закон в Лос‑Анджелесе»[140]. Некто Стюарт Марковиц, сотрудник небольшой юридической фирмы в Лос‑Анджелесе (и весьма симпатичный персонаж в сериале), арестован за вождение в пьяном виде. У него обнаруживают 0,9 промилле алкоголя в крови. Стюарта в суде будет представлять Майкл Кьюзак, его партнер по фирме и очень компетентный юрист. Происходит следующий диалог между Майклом, Стюартом и его женой Энн:
Майкл. Профессор Хаймсон – лучший токсиколог штата. Если он даст свидетельство в нашу пользу, все будет О. К. Ладно, к фактам... Итак, ты выпил стакан вина перед тем, как выйти из ресторана, не так ли?
Стюарт. Ну, я пил вино за обедом, так что, я думаю...
Майкл. Да, но время очень важно. Позволь мне кое‑что объяснить. Чтобы алкоголь проник в кровь, должно пройти тридцать минут. Это означает, что если ты выпил стакан вина как раз перед тем, как сесть в машину, наш свидетель‑эксперт сможет показать, что в момент, когда тебя арестовали, алкоголя в крови у тебя еще не было... Это очень важно... Итак... Когда, как ты думаешь, ты выпил последний стакан вина?
(Стюарт и Энн понимают, в чем дело).
Энн. Он выпил его как раз перед тем, как мы ушли.
Майкл. Вы готовы показать это в суде?
Энн. Да.
Майкл. Хорошо... Очень хорошо.
Как пишет Пьер Шлаг, Майкл получил именно то свидетельство, которое хотел, ни разу ни говоря о правде. Он избегает открыто призывать к лжесвидетельству. Но ни закон, ни профессиональная этика не требуют от него знать правду. «Мы начинаем понимать, что будет ли Стюарт осужден или нет, совершенно не зависит от того, был ли он пьян в момент ареста. Это полностью зависит от того, насколько хорошо сыграют свои роли различные актеры (прежде всего, Майкл, Стюарт, Энн, полицейский, прокурор округа и эксперты). <...> Образ права, представленный здесь, – это представление, риторические ходы в рамках предписанных, стилизованных ролей, которые разыгрываются различными актерами для того, чтобы применить или нейтрализовать институциональную власть»[141]. В зависимости от того, как актеры применят имеющиеся у них ресурсы власти (влияния), исход дела будет разным.
Майкл разыгрывает свою роль хорошо. Он приготовил следующие аргументы для защиты: Стюарт имел 0,9 промилле алкоголя в крови, что едва превышает допустимые в Калифорнии 0,8 промилле; два свидетеля покажут, что Стюарт пил вино незадолго до того, как сесть в машину; Главный токсиколог штата, весьма уважаемый специалист, покажет, что в данной ситуации Стюарт не мог быть пьян в момент ареста.
С этим Майкл идет к прокурору округа, женщине, которую он называет по имени. Он излагает ей свои аргументы, добавляя, что дело будет рассматривать судья Мэттьюс – друг начальника фирмы Майкла. Майкл просит ее об одолжении. «Майкл и прокурор округа явно состоят в отношениях «профессиональной дружбы» – неформальных отношениях, возникающих на основе повторяющихся контактов. <...> На основе профессиональной дружбы поддерживается сеть неформальных связей, через которую длинная рука закона делает большую часть своей работы: сделки с правосудием, согласованные приговоры, примирения сторон и т. д. Это сеть права внутри права – теневое право. <...> Теневое право уменьшает стоимость трансакций благодаря институту, известному как "банк одолжений". – огромная, постоянно меняющаяся совокупность связей, лояльностей, долгов и обязательств. <...> Банк одолжений – это в значительной части феодальный институт, иерархический по структуре и действующий на основе лояльности, чести и профессиональной дружбы...
В конце концов банк одолжений, теневое право и Майкл делают свое дело – обвинение заменено на «неосторожное вождение». <...> В конце эпизода Стюарт (в своем офисе) <...> говорит: «Я виновен: три стакана вина»[142].
Пьер Шлаг комментирует это так: «Это – великолепная находка сценариста, великолепная, так как подтверждает главную идею, что право – это игра власти и манипуляции [курсив мой. – С. М.]. Юристы манипулируют и контролируют. Закон манипулирует и контролирует»[143].
Согласно Шлагу, сериал «Закон в Лос‑Анджелесе» говорит нам правду о праве, правду, которую знают юристы и все, кто сталкивался с реальным правосудием. Право – это мир закулисных игр, обмана и манипуляций. Истина, рациональность и моральные ценности используются участниками правосудия только инструментально – если они помогают эффективно манипулировать присяжными. Кому точно нет места в этом сериале, утверждает Шлаг, так это Рональду Дворкину.
Постмодернисты, а также очень близкие к ним сторонники «критических правовых исследований» (иногда их даже объединяют под одним названием «постмодернистская критическая юриспруденция»), отрицают возможность истины, объективности и справедливости в морали и праве, возможность основывать право на принципах честности, справедливости, равенства, которые мы все разделяем и которые служат интересам всех. Их представления основаны на идеях морального релятивизма и скептицизма – идеях о том, что нет общечеловеческих ценностей, все ценности относительны.
Опираясь на философскую традицию, идущую еще от античных софистов, а также Ницше, Маркса и Фрейда, они утверждают, что моральные и правовые ценности – это всего лишь выражение (и прикрытие) политических отношений господства, доминирования. Мораль и право существуют для того, чтобы защищать интересы тех, кто господствует в обществе, элит от угнетенных. Мораль и право – это иллюзия, направленная на поддержку статус‑кво и блокирование перемен в интересах угнетенных.
Кроме того, в обществе с глубоким социально‑экономическим неравенством интересы господствующих и подчиненных очень сильно отличаются. В таком обществе не может быть единой, цельной системы ценностей и основанной на ней единой системы моральных принципов в праве (последнюю пытается найти Дворкин, за что его ожесточенно критикуют постмодернисты и «критические исследователи»).
Критика постмодернизма
Как следует расценивать постмодернистские идеи в целом и постмодернистскую теорию права в частности? В том и другом много точных наблюдений. Постмодернистами поставлены верные и глубокие вопросы. Другое дело, что на них даны очень спорные ответы. Постмодернизм – это, по своей сути, философия отчаяния. Недаром многие известные постмодернисты были участниками революционных событий 60‑х годов прошлого века в Западной Европе и США. Поражение этих выступлений повлекло разочарование ряда их участников в марксизме, в возможности добиться каких‑то изменений, а затем и вообще разочарование в разуме и человеке.
В целом, постмодернизм – это ложное и, по своей сути, человеконенавистническое учение. Оно опирается на крайне сомнительные философские основания, прежде всего моральный релятивизм и скептицизм. Но всякий релятивизм – это самоопровергающееся учение. Если все относительно, то релятивизм тоже входит в это «все». Значит, относительно и утверждение об относительности всего, и у нас нет никаких оснований придерживаться именно его, а не, скажем, утверждения о том, что ничего не относительно.
Доводы в пользу морального релятивизма не выдерживают критики. Аргумент: у одних одни моральные представления, у других – другие, значит, нет объективности в морали – ложен. Из того, что одни думают, что Земля круглая, а другие – что Земля плоская, еще не следует, что нет истины в географии. Ссылки на разнообразие нравственных представлений у разных народов и культур тоже не доказывают правоту релятивизма.
Как писал Дж. Финнис, современные исследования по антропологии показали, что «все человеческие общества демонстрируют заботу о ценности человеческой жизни; во всех сообществах самосохранение в общем и целом признается как законная мотивация действия, ни в одном убийство других человеческих существ не позволяется без совершенно определенных обоснований. Все человеческие общества расценивают продолжение рода как благо, за исключением особых обстоятельств. Все человеческие общества ограничивают сексуальную активность; во всех обществах есть определенные запреты на кровосмешение, запрет сексуальной вседозволенности и изнасилования, и поощрение стабильности и постоянства в сексуальных отношениях. Все общества демонстрируют заботу об истине, обучая молодежь не только практическим (например, избежанию опасностей), но и спекулятивным и теоретическим (например, религия) предметам. Человеческие существа в детстве могут выжить, только если о них заботятся, и они живут в обществе, которое распространяется за пределы нуклеарной семьи. Соответственно, все общества отдают предпочтение ценностям сотрудничества, ставят общее благо на первое место по сравнению с индивидуальным благом и ценят справедливость внутри групп. Все знают дружбу. Все имеют концепции «моего» и «твоего», собственности и взаимности. Все ценят игру – серьезную и формализованную или расслабленно‑рекреационную. Все обращаются с телами умерших членов группы в соответствии с традиционными ритуалами, отличающимися от процедур выбрасывания мусора. Все демонстрируют внимание к силам или принципам, считающимися сверхчеловеческими; в той или иной форме религия универсальна»[144].
Другие исследователи указывают и на иные общечеловеческие ценности. Иначе не может и быть: мы все – люди, и все живем в обществах в условиях нехватки ресурсов, мы все стремимся жить и хотим избежать боли и т. д. (см. «минимальное содержание естественного права» Г. Харта). Общность фундаментальных условий существования порождает общие ценности.
Моральный релятивизм выдает себя за высокогуманное и терпимое учение. Если все ценности относительны, то нет никаких оснований утверждать, что ценности нашей культуры, лучше, чем ценности других. И мы, соответственно, не имеем права считать другие культуры хуже нашей (более отсталыми, чем наша) и навязывать другим культурам свои ценности. Но, придерживаясь морального релятивизма, можно с такими же основаниями сказать: «Ваши ценности ничем не лучше наших, поэтому возьмем и навяжем вам наши, если захотим».
Основываясь на моральном релятивизме, мы должны терпеть и одобрять существование чудовищного зла. Мы не имеем права критиковать нацистскую Германию, осуждать убийство миллионов людей в концлагерях, мы не должны иметь ничего против Бен Ладена и Шамиля Басаева, поскольку у них другие ценности, а значит, ничем не хуже наших. Один считает, что надо делать добро, другой – что можно мучить маленьких детей для развлечения. Согласно моральному релятивизму (и постмодернизму), это всего лишь субъективные взгляды, ни один из них не лучше другого.
Мы также не должны критиковать жизнь своего общества, не осуждать его пороки, не стремиться к исправлениям нравов. Зачем что‑то менять? Сейчас одна система ценностей, если что‑то изменим – будет другая, но они несопоставимы, ни одна не лучше и не хуже другой. Зачем бороться с расизмом и сексизмом? Ведь получается, что для этого нет никаких объективных моральных оснований. Мы должны признать, что все дискуссии о добре и зле, о смысле жизни и т. д., которые люди ведут на протяжении тысячелетий, – пустое и бессмысленное времяпрепровождение .
Моральные релятивисты должны объяснить, почему язык морали и представления обычных людей о морали таковы, что мораль – это нечто серьезное, что споры о ней имеют смысл, что могут быть морально правильные и неправильные поступки, одним словом, почему язык морали полностью противоречит идеям морального релятивизма. Слишком многое в жизни общества зависит от объективных ценностей, чтобы эту идею было можно с легкостью отбросить.
Сходные вещи можно сказать и о постмодернистской концепции человека. Постмодернисты превращают человека в биоробота, полностью запрограммированного дискурсом, культурой, властью и не способного увидеть истину. Если это так, то как вообще возможны разногласия? Как возможны изменения в обществе? Если мы полностью запрограммированы культурой, то это ведь относится и к самим постмодернистам. Как же они могут выйти за рамки культуры, чтобы увидеть это?
Любопытно, что постмодернисты столкнулись с тем, что некоторые их идеи противоречат их же собственным целям. Постмодернисты выступают за множественность, различие, освобождение подавленных дискурсов и голосов, а именно: женщин, негров, сексуальных меньшинств, нелегальных иммигрантов и т. д. Но если все сконструировано, то, по сути, никаких рас, женщин и т. д. нет, кого же тогда защищать? Не случайно некоторые постмодернисты заговорили о «стратегическом эссенциализме», то есть о том, что хотя, например, всякая раса – это фикция, социальный конструкт, но в борьбе против угнетения черной расы надо временно делать вид, что она реально существует.
Если разум и истина – это фикции, если мы придерживаемся разных и несопоставимых логик, то зачем вообще постмодернисты пишут свои книги? Зачем беспокоится о том, чтобы пропагандировать свои убеждения, если нельзя говорить об истине, правильном и неправильном? Для кого все это? Если для тех, кто с ними и так согласен, то это не имеет большого смысла. Если для того, чтобы переубедить тех, кто не согласен, то это подразумевает, что с ними можно вести диалог, их можно переубеждать, а значит, у нас есть общее смысловое поле (что как раз отрицают постмодернисты).
Нельзя согласиться и с постмодернистской теорией права. Очень трудно поверить в то, что в праве нет ничего, кроме отношений господства и подавления, манипуляции и лжи. Циничный взгляд не обязательно означает истинный. Даже Маркс и Энгельс, столь чтимые постмодернистами, признавали, что государство (соответственно и право) даже в классовом обществе выражает не только классовые, но и общечеловеческие интересы, например, строя дороги, поддерживая систему образования, финансируя оборону.
Вопреки мнению постмодернистов, право всегда ставило некоторые пределы на пути произвола господствующей элиты и, со времен Хаммурапи, защищало определенные интересы угнетенных классов. Поэтому забота о защите прав женщин, национальных и сексуальных меньшинств и т. д. и одновременное разрушение (деконструкция) права, вместо его совершенствования – представляется большой ошибкой постмодернистов.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Автор надеется, что текст лекций достаточно ясен и достаточно краток, чтобы сделать ненужным развернутое заключение. В рамках данной работы было возможно рассмотреть лишь некоторые наиболее важные проблемы и теории современной философии права.
Очень многое осталось за пределами книги. Лишь вкратце были изложены теории принятия судебного решения. Не было ничего сказано о таких интересных и важных темах, как теории конституционной интерпретации, права человека, проблема ответственности и вины и т. д.
Автор не мог да и не пытался предлагать готовые решения многих проблем. В современной философии права вопросов значительно больше, чем ответов, едва ли не каждая проблема становится предметом оживленных дискуссий, в ходе которых проясняются позиции сторон и тенденции развития конкретных теорий (в частности, усиление позиций современных естественно‑правовых теорий). Именно это автор и попытался показать в данном пособии. Более же глубокое изучение философии права должно основываться на вдумчивом чтении источников: текстов классических теоретиков права и работ современных исследователей.
ЛИТЕРАТУРА
Алексеев С. С. Философия права. – М., 1997.
Аристотель. Поэтика. Риторика. – СПб., 2000.
Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Гоббс Т. Сочинения: В 2 т. Т. 2. – М., 1989.
Кант И. Сочинения: В 6 т. – М., 1963‑1966.
Нерсесянц В. С. Философия права: Учеб. для вузов. – М., 1997.
Платон. Собр. соч.: В 4 т. – М., 1990.
Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. пособие. – М., 1997.
Юм Д. О первоначальном договоре // Д. Юм. Сочинения: В 2 т. Т. 2. – М., 1996.
Юм Д. Трактат о человеческой природе. Книга третья. О морали // Сочинения: В 2 т. Т. 1. – М., 1996.
Austin J. The Province of Jurisprudent? – London: Weidenfeld and Nickolson, 1954.
Bentham J. A Fragment on Government. – Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
DAmato A. On the Connection Between Law and Justice // J. Feinberg, H. Cross. Philosophy of Law. – Belmont: Wadsworth, 1991. – P. 19‑30.
Devlin P. The Enforcement of Morals. – Oxford: Oxford University Press, 1965.
Dworkin J. Paternalism // J. Feinberg, H. Cross. Philosophy of Law. – Belmont: Wadsworth, 1991. – P. 209‑218.
Dworkin R. Law's Empire. – Cambridge: Harvard University Press, 1986.
Dworkin R. Natural Law Revisited // University of Florida Law Review. – 1982. – 34. – P. 165‑188.
Dworkin R. Taking Rights Seriously. – Cambridge: Harvard University Press, 1977. (ссылка на русский перевод)
Feinberg J., Cross H. Philosophy of Law. – Belmont: Wadsworth, 1991.
Feinberg J. Social Philosophy. – Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1973.
Finnis J. Natural Law and Natural Rights. – Oxford: Oxford University Press, 1980.
Freeman M. D. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. – London: Sweet and Maxwell, 1996.
Fuller L Positivism and Fidelity of Law – A Reply to Professor Hart // Harvard Law Review. – 1958. – 630. – P. 630‑672.
Fuller L. The Morality of Law. – New Haven: Yale University Press, 1964.
Hampton J. Political Philosophy. – Boulder: Westview Press, 1996.
Hart H. L. Are There Any Natural Rights? // The Philosophical Review. –1955. – 64.–P. 175‑191.
Hart H. L. Law, Liberty and Morality. – London: London University Press, 1963.
Hart H. L. The Concept of Law. – Oxford: Oxford University Press, 1961.
King M. L. Letter From a Birmingham Jail //in P. R. Struhl, K. J. Struhl. Philosophy Now. An Introductory Reader. – New York: Random House, 1972. –
P. 560‑574.
Kymlicka W. Contemporary Political Philosophy: An Introduction. – Oxford: Oxford University Press, 1990.
Locke J. Two Treatises of the Government. – Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
Mill J‑ St. On Liberty. – London: Everyman, 1972.
Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. – Boulder: Westview Press, 1990.
Murphy J. G., Hampton J. Forgiveness and Mercy. – Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
Nozick R. Anarchy, State and Utopia. – Oxford: Blackwell, 1974.
Nozick R. Philosophical Explanations. – Oxford: Clarendon Press, 1981.
Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. – New York: McGrawHill, 1993.
Rawls J. Two Concepts of Rules // The Philosophical Review. – 1955. – 64. – P. 3‑32.
Rawls J. A Theory of Justice. – Oxford: Oxford University Press, 1972.
Shqfer‑Landau R. Retributivism and Desert // Pacific Philosophical Quarterly. – 2000. – 81. – P. 189‑214.
Shqfer‑Landau R. The Failure of Retributivism II Philosophical Studies. –1996. – 82. –P. 289‑316.
Stephen J. F. Liberty, Equality, Fraternity. – London: Smith Elgard & Co., 1874.
Tebbit M. Philosophy of Law. An Introduction.–London and New York: Routled‑ ge, 2000.
Thoreau H. D. Walden and Civil Disobedience. –New York and London: Penguin Publishers, 1983.
Wolfenden Committee. Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution.– London, 1957.
Wolff J. An Introduction to Political Philosophy. – Oxford: Oxford University Press, 1996.
WolffR. P. In Defense of Anarchism. – New York: Harper&Row, 1976.
Рекомендуемая литература
Берлин И. Философия свободы. Европа. – М., 2001.
Берман Г. Западная традиция права. – М., 1994.
Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. – М., 1997.
Бурханов Р. А. Практическая философия Иммануила Канта. – Екатеринбург,
1998.
Вольф Р О философии. – М., 1996.
Гаджиев К. С. Политическая философия. – М., 1999.
Козловски П. Культура постмодерна. – М., 1997.
Кузнецов Э. В. Философия права в России. – М., 1989.
Кунцман П., Буркард Ф., Видман Ф. Философия: dtv‑Atlas. – М., 2002.
Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. – М., 2002.
Медушевский А. Н. Демократия и авторитаризм: Российский конституционализм в сравнительной перспективе. – М., 1998.
Нарский И. С. Западноевропейская философия XVII века: Учеб. пособие. – М., 1974.
Никулин С. И. Нравственные начала уголовного права. – М., 1992.
О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. – М., 1995.
Поздняков Э. А. Философия государства и права. – М., 1995.
Поупкин Р., Строл А. Философия. Вводный курс. – М. ‑ Спб., 1997.
Право XX века: идеи и ценности. – М., 2001.
Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. – Екатеринбург, 1996.
Скирбекк Г., Гилье Н. История философии: Учеб. пособие для студентов вузов. – М., 2000.
Сморгунов Л. В. Основные направления современной политической философии: Учеб. пособие. – Спб., 1998.
Современная западная философия: Словарь. – М., 1991.
Современный либерализм: Ролз, Берлин, Дворкин, Кимлика, Сэндел, Тейлор, Уолдрон. – М., 1998.
Тейчман Дж., Эванс К. Философия. Руководство для начинающих. – М., 1998.
Философия эпохи ранних буржуазных революций. – М., 1983.
Философские сказки и притчи: новый смысл старых истин. – Харьков, 2000. Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. – М., 1999.
Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. – М., 1998.
Шрейдер Ю. А. Лекции по этике. – М., 1994.
Штраус J1. Введение в политическую философию. – М., 2000.
[1] Алексеев С. С. Философия права. – М., 1997; Нерсесянц В. С. Философия права: Учеб. для вузов. – М., 1997; Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. пособие. – М., 1997.
[2] Подробнее об этом см. Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. для вузов. – М., 1997. – С. 19‑46; Freeman М. D. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. – London: Sweet and Maxwell, 1996. – PP. 1‑20.
[3] Цит. по: Freeman М. D. A., Op. cit., р. 6
[4] Этот случай стал предметом для дискуссии двух известных философов права, Герберта Харта и Лона Фуллера. См. Hart Н. L. Positivism and the Separation of Law and Morals // in Feinberg J. Cross H. Philosophy of Law. – Belmont: Wandsmorth, 1991. – P. 63‑81. и Fuller L. Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart // Harvard Law Review. – 630 (1958). – P. 630‑672.
[5] См. Hart Н. L. The Concept of Law. – Oxford: Oxford University Press, 1961. – P. 1‑17, а также: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. – Boulder Westview Press, 1990. – P. 6‑11.
[6] См. Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 11.
[7] Пример заимствован из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 13.
[8] Примеры взяты из: Thompson М. Ethics. – Chicago: NTC Publishing Group, 1994. ‑ P. 61‑64.
[9] Цит. по: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 15.
[10] Ibid.
[11] Как отмечают Мёрфи и Коулмен, многие философы права считают это утверждение самым оригинальным и важным в юридическом позитивизме (Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 22).
[12] Цит. по: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. – Boulder: Westview Press, 1990. – P. 23.
[13] Концепция Дж. Остина излагается в основном по: Murphy J., Coleman J. op. cit., p. 19‑26.
[14] Hart Н. L. The Concept of Law. – Oxford: Oxford University Press, 1961. P. 50.
[15] Murphy J., Coleman J. Op. cit, p. 25.
[16] Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 25‑26.
[17] Hart H. L. The Concept of Law, p. 86.
[18] Ibid. Р. 89.
[19] Примеры заимствованы из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 29.
[20] Примеры заимствованы из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 29.
[21] Ibid. P. 94.
[22] Ibid. Р. 95.
[23]
[24] Ibid. Р. 98.
[25] Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 34.
[26] Ibid. Р. 35‑36.
[27] См. Hart Н. L. The Concept of Law, p. 193‑200.
[28] Hart Н. L. The Concept of Law, p. 192.
[29] Finnis J. Natural Law and Natural Rights. – Oxford: Oxford University Press, 1980.
[30] Ibid. Р. 168.
[31] Ibid. Р. 168.
[32] Ibid. Р. 122.
[33] Ibid. Р. 174.
[34] Ibid. Р. 170.
[35] Ibid.
[36] Ibid.
[37] Ibid. Р. 177.
[38] Ibid.
[39] Ibid. Р. 184
[40] Fuller L. The Morality ofLaw. – New Haven: Yale University Press, 1964.
[41] Fuller L. American Legal Philosophy at Mid‑Century // Journal of Legal Education. – 1954. – Vol. 6. – P. 457,476.
[42] Hart Н. L. The Concept of Law, p. 202.
[43] Взгляды Дворкина излагаются в основном по: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 39‑51.
[44] Для нас это утверждение может показаться очень странным. Мы привыкли думать, что законодательствуют законодатели в парламенте, а задача судей в том, чтобы применять законы. Но для стран англосаксонской правовой традиции это значительно менее странно. Там привыкли, что в отсутствие прецедентов судья принимает решение, которое само становится прецедентом, то есть участвует в формировании законодательства. Впрочем, и в англосаксонских странах много людей, которые думают, что задачей судей является максимально строгое и четкое применение существующих законов и не более того, никакого «творчества». Но, как видим, это невозможно.
[45] Hart Н. L. The Concept of Law, p. 129‑135.
[46] Действительно абсолютно необходимый предмет в Америке, где плохо развит общественный транспорт, а во многих городах его нет вообще.
[47] Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 63. Как отмечает Дж. Мёрфи, «возможно, что истина лежит посредине, и отчасти правы и Харт, и Дворкин. Вероятно, судьи не всегда либо применяют правила, либо законодательствуют, как считает Харт. Вероятно, Дворкин прав, что иногда, возможно очень часто, судьи используют принципы. Но, возможно, не все время – возможно, некоторая доля законодательствования уместна и необходима» (Ibid.).
[48] Все примеры Дворкина взяты из англосаксонского права и не вполне ясно, считает ли он неразрывную связь права и морали чертой только этой правовой системы или всех правовых систем. Однако по некоторым признакам можно утверждать, что он считает это особенностью всех правовых систем.
[49] Dworkin R. Taking Rights Seriously, p. 11.
[50] Признание какого‑либо права еще не означает того, что государство никогда не может действовать вопреки этому праву. Это означает только то, что для подобных действий должны быть большие основания, чем просто увеличение общественного блага. Нет прав абсолютных (то есть таких, которые никогда не должны ограничиваться, кроме, видимо, права не подвергаться пыткам). Но должна присутствовать очень серьезная необходимость для ограничения прав. В американском законодательстве государство должно доказать, что у него была именно необходимость (compelling interest) в ограничении права (а не просто это было желательно) и что оно сделало это самым мягким способом (least restrictive way).
[51] Dworkin R. Law's Empire, p. 229.
[52] Dworkin R. Law's Empire, p. 347.
[53] D'Amato. On the Connection Between Law and Justice // J. Feinberg, H. Gross. Philosophy of Law. – Belmont Wadsworth, 1991. – P. 19‑30.
[54] Ibid. P. 19.
[55] Ibid. P. 20.
[56] Ibid. Р. 21.
[57] Ibid. Р. 25, 26‑27.
[58] Ibid.
[59] Ibid. Р. 25, 26‑27.
[60] Ibid. Р. 25, 26‑27.
[61] Ibid. Р. 27‑29.
[62] Ibid. Р. 30.
[63] Долг повиноваться закону есть часть более широкого понятия «политические обязанности». Последние, кроме долга подчиняться закону, включают также долг защищать государство на войне и т. д. Однако некоторые авторы употребляют эти понятия как синонимы или не оговаривают, что именно имеется в виду. В дальнейшем мы сосредоточимся на анализе долга повиноваться закону.
[64] Tebbit М. Philosophy of Law. An Introduction. – London and New York: Routledge, 2000. – P. 78.
[65] Cm. «The Conflict Between Authority and Autonomy», in Wolff R P. Op. cit, p. 3‑21.
[66] См. Tebbit М. Philosophy of Law. An Introduction. – London and New York: Routledge, 2000. – P. 79.
[67] Bentham J. A Fragment on Government. – Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
[68] Ibid; Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. – London: Weidenfeld and Nickolson, 1954. – P. 184‑185.
[69] Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Гоббс Т. Сочинения в 2 т. – Т. 2. – М., 1989 – С. 96.
[70] Там же. С. 95.
[71] Там же. С. 93.
[72] Вспомните, что Г. Харт говорит примерно о том же, рассуждая о «минимальном содержании естественного права». Харт находится здесь под сильным влиянием Гоббса.
[73] Locke J. Second Treatise of Government // Locke J. Two Treatises of the Government / ed. P. Laslett. – Cambridge: Cambridge University Press, 1988. – P. 278.
[74] Платон. Критон // Платон. Собрание сочинений в 4 т. – Т. 1. – М., 1990.– С. 106‑109.
[75] Locke J. Ibid. P. 348.
[76] Юм Д. О первоначальном договоре // Юм Д. Сочинения в 2 т. Т. 2.–М., 1996.–С. 665.
[77] Пример взят из книги Дж. Вулфа: Wolff J. An Introduction to Political Philosophy. – Oxford: Oxford University Press, 1996. – P. 168‑169.
[78] Hampton J. Political Philosophy. – Boulder: Westview Press, 1996. – P. 66.
[79] Утилитаризм является одной из разновидностей консеквенциапистских теорий (от consequence – последствие), согласно которым о действиях, политических институтах и т. д. следует судить только по их результатам. Этим теориям противостоят деонтологические теории, которые подчеркивают важность мотива, долга, прав и принципов и вообще, соображений, обращенных в прошлое.
[80] Bentham J. A Fragment on Government. – Cambridge: Cambridge University Press, 1988. – P. 56; Wolff J. An Introduction to Political Philosophy. – Oxford: Oxford University Press, 1996. – P. 56‑57.
[81] Пример взят (в измененном виде) из: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. –New York: McGrawHill, 1993. – P. 104.
[82] Kymlicka W. Contemporary Political Philosophy: An Introduction. – Oxford: Oxford University Press, 1990. –P. 13.
[83] Пример заимствован из: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. – New York: McGrawHill, 1993. Критика утилитаризма излагается в основном по: Rachels J. Op. cit, p. 103‑115.
[84] Press, 1996. – P. 60‑65.
[85] Rights. – Oxford: Oxford University Press, 1984. – P. 85.
[86] Юм Д. Трактат о человеческой природе. Книга третья. О морали // Сочинения в 2 т. – Т. 1. – М., 1996. – С. 574.
[87] Там же. С. 576.
[88] Nozick R. Anarchy, State and Utopia. – Oxford: Blackwell, 1974. – P. 93. Другой аналогичный пример приводит Рональд Дворкин в «Law's Empire» (с. 194): допустим, в ваш двор неожиданно приезжает философ на автомобиле с громкоговорителем и читает чрезвычайно интересную и полезную лекцию. Обязаны ли вы заплатить ему за это?
[89] См. Rawls J. A Theory of Justice. – Oxford: Oxford University Press, 1971. Влиятельна эта теория не потому, что большинство согласно с Ролзом, наоборот, наверное, нет таких, кто принимает его теорию полностью. Но потому, что остальные определяют свою позицию отталкиваясь от теории Ролза, соглашаясь или не соглашаясь с теми или иными ее положениями (или даже вообще ни с чем не соглашаясь).
[90] Ibid. Р. 302.
[91] О типах процедурной справедливости см. Rawls J. A Theory of Justice, p. 85‑86.
[92] Ibid. P. 87.
[93] См. Dworkin R. Law's Empire, p. 190‑195.
[94] Мы, конечно, можем выдвинуть практическое объяснение: британцам удобнее всего поддерживать именно британское государство, они имеют больше возможностей для этого. Но это прагматическое объяснение не улавливает особый, глубокий и «интимный» характер гражданского долга перед политическими институтами Родины.
[95] Ibid. Р. 200‑201.
[96] Ibid. Р. 198.
[97] Ibid.
[98] Ibid. Р. 214.
[99] Ibid. Р. 208‑215.
[100] Ibid. Р. 118.
[101] Ibid. Р. 213.
[102] Ibid. Р. 214.
[103] Thoreau Н. D. Walden and Civil Disobedience. – New York and London: Penguin Publishers, 1983. – P. 387.
[104] Цит. по: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. – New York: McGrawHill, 1993. – P. 153.
[105] King М. L. Letter From a Birmingham Jail // in P. R. Strnhl, K. J. Strnhl. Philosophy Now. An Introductory. – New York: Random House, 1972. – P. 565.
[106] Rachels J. Op.cit., p. 154.
[107] Ibid.
[108] Rawls J. A Tbeoiy of Justice, p. 372.
[109] Wolfenden Committee. Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution. – London, 1957.
[110] Tebbit M. Philosophy of Law. An Introduction. – London and New York: Routledge, 2000. – P. 114.
[111] Mill J. St. On Liberty. – London: Everyman, 1972. Идеи Милля излагаются в основном no: Tebbit М. Op.cit., р. 114‑116.
[112] Mill J. St. On Liberty. – London: Everyman, 1972. Идеи Милля излагаются в основном no: Tebbit М. Op.cit., р. 114‑116.
[113] Ibid. Р. 118
[114] Ibid. Р. 213.
[115] См. Devlin P. The Enforcement of Morals. – Oxford: Oxford University Press. 1965.
[116] Ibid. P. 10.
[117] Ibid.
[118] Ibid. Р. 7.
[119] Ibid. Р. 17.
[120] Ibid.
[121] Hart Н. L. Law, Liberty and Morality. – London: London University Press, 1963. –P. 5.
[122] Ibid. P. 33.
[123] Ibid. P. 34.
[124] Ibid. Р. 48‑49, Devlin P. Op. cit., р. 8,13,15.
[125] Hart Н. L. Law, Liberty and Morality. – London: London University Press, 1963. –P. 50‑51.
[126] Ibid. P.51.
[127] Ibid. P. 52.
[128] Джеральд Дворкин в своей статье «Патернализм» (Dworkin J. Paternalism // The Monist 56.–N 1 (January). – 1972. – P. 65) приводит целый список патерналистских законов:
. Законы, требующие от мотоциклистов носить шлемы.
. Законы, запрещающие купаться на общественных пляжах в отсутствие спасателей.
. Законы, запрещающие самоубийство.
. Законы, запрещающие женщинам и детям работать на тех или иных работах.
. Законы, регулирующие некоторые виды сексуального поведения, например, гомосексуальные акты между взрослыми людьми.
. Законы, запрещающие употребление наркотиков.
. Законы, требующие обладания лицензией для занятия некоторыми видами деятельности.
. Законы, требующие направлять часть доходов в пенсионный фонд.
. Законы, запрещающие различные виды азартных игр.
. Законы, ограничивающие процент, под который берутся займы.
. Законы против дуэлей.
[129] См. Feinberg. J. Social Philosophy. – Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1973. – P. 45‑52. («Legal Paternalism»).
[130] Mill J. On Liberty, p. 117.
[131] Там же.
[132] Feinberg Joel. Op. cit., p. 50.
[133] Цит. no: Rachels J. Op. cit., p. 131.
[134] Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч.: в 6 т. – М., 1965. – Т. 4. – Ч. 2. – С. 258.
[135] См. подробнее Tebbit М. Ор. cit., р. 162‑183 (проблематика компромиссных и коммуникативных концепций излагается в основном следуя этому тексту).
[136] Rawis J. Two Concepts of Rules // The Philosophical Review. – 1955. 64.–P. 3‑32.
[137] Murphy J. G., Hampton J. Forgiveness and Mercy. – Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
[138] Shafer‑Landau R. Retributivism and Desert // Pacific Philosophical Quarterly. 2000. – 81. – P. 189‑214; Shafer‑Landau R. The Failure of Retributivism // Philosophical Studies. – 19%. – 82. – P. 289‑316.
[139] Надо отметить, что существуют два очень близких постмодернизму направления в современной философии права – это так называемые «критические правовые исследования» и феминистская юриспруденция. Они имеют ряд сходных черт с рассматривавшимся уже нами юридическим реализмом, а также с марксистской теорией права.
[140] Цит. по: Freeman М. D. Op. cit., р. 1179‑1189.
[141] Ibid. Р. 1180.
[142] Ibid.
[143] Ibid.
[144] Finnis J. Op. cit., p. 164‑165.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 1128; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!