Параллелизм общих признаков культуры права на Западе и у нас 18 страница
Очевидно, ни формализм воли, ни принцип пользы, ни историческая школа, ни, наконец, движение 1848-1849 гг. не могли, в наличных условиях, подвинуть Германию сколько-нибудь на путь объединения ее цивильного права. Право цивильное никак не хотело обособиться от соображений совершенно нецивильного свойства. Там, где нормы были буквально тождественны, они все же оставались только сходными, а не общими, пожалуй, даже всеобщими (это немцы строго различают), когда все партикулярные законодательства принимали их к руководству, но отнюдь не общими именно, ибо общего источника права (в формальном смысле) для них нет. Понятие общей национальности, общего национального сознания, которое во Франции дало такой общий источник права, здесь не мыслилось в практике, а существовало лишь в науке, и нужен был еще некоторый придаток, чтоб это понятие приобрело свойство практически допустимого для Германии.
В 1865 году Саксония промульгировала свой сепаратный кодекс гражданского права для земель королевства. Немецкие централисты разных земель напали на этот законодательный сепаратизм с изумительной энергией.
Последовавшая вскоре так называемая братоубийственная война разбила беспомощный союз немецких государств, существовавший для общего блага, выключила из его состава единственную сильную соперницу Пруссии в общих советах - Австрию, и привела к образованию нового северогерманского foedus iniquum, где хозяйкой стала Пруссия. И только тут тотчас же явилась для этого союза возможность настоящего общего права, как будто эту настоятельную потребность национальной жизни следовало удовлетворить только, так сказать, в награду за покорность членов союза политическим видам Пруссии.
|
|
|
Общее национальное немецкое сознание легко, как мы видели, возбуждалось и становилось деятельным, когда надо было преследовать цели хоть вовсе не правомерные, но зато явно выгодные, как захват Шлезвига. В этом же направлении общность национального сознания была пробуждена Пруссией в 70-м году, и военное предприятие союзников, как всем известно, кончилось отторжением двух богатых провинций и пятью миллиардами военной контрибуции, уплаченными победителю.
Эти военные успехи, несомненно, должны были скрепить ненадежные до того узы союза основательным чувством страха за будущее и невольной солидарностью соучастников опасной игры, давшей на первый раз барыш таких неслыханных размеров. Немецкие юристы почувствовали, что союзникам с этих пор стало труднее, чем прежде, разорвать связавшие их путы, что время осуществления их давнишних надежд иметь общее право для единой нации готово наступить в этих новых условиях. Виндшейд, подписывая днем Седанской битвы новое издание своего учебника, выражает свое пламенное желание, чтоб это издание было последним ввиду готовых теперь осуществиться страстных вожделений (Sehnsucht) немцев иметь общий кодекс гражданского права. - Посмотрим, коротко, какие судьбы этих старых планов в новых условиях.
|
|
|
Депутат д-р Ласкер с величайшей энергией поддерживал, сперва в пределах Северо-Германского союза, потом для всей империи, план законодательного объединения сначала некоторых частей гражданского законодательства (право торговое, вексельное, обязательственное, как теперь в Швейцарии, процесс гражданский и конкурсный), позже гражданского права в целом его составе. Уже в исходе 73-го года достигнуто было изменение art. 4 N 13 имперской конституции в этом смысле, что имперская компетенция расширена на все гражданское право, на уголовное право и на процесс. Предложение Ласкера было принято рейхстагом, и союзный совет значительным большинством (против обоих Мекленбургов и Рейса старшей линии) дал свое согласие на это изменение.
В истории немецкого права трудно указать другое событие такого же поворотного значения, как это расширение имперской компетенции на все гражданское право. Никогда до этого земская территориальная власть не поступалась так широко изжившей свой век территориальной максимой в вопросах права. Право частное, для всех главнейших его институтов, вышло, казалось, из тесного соприкосновения с разными политическими интересами отдельных земель и с этим вместе расширилось и поднялось значение права общего. Если до сего главнейшим источником гражданского права общего было право обычное, то после этого продуктивность обычноправного творчества уступила место необычайному, в первые 25 лет имперской компетенции, обилию легальных норм, которых в эти годы выработано больше, чем в иных условиях успевают дать для гражданского права целые столетия законодательной работы*(141). Вместе с этим изменилось прежнее отношение норм партикулярных к общим цивильным. Если прежде общее право шло лишь in subsidium, уступая первенство праву партикулярному, то с этих пор, как раз наоборот, имперское законодательство идет вперед, и земское право отнюдь не должно препятствовать применению его норм. В этом смысле Reichsrecht bricht Landesrecht, т.е. как есть обратно старому принципу, где право локальное преобладало над общим, обращаясь к общему только как к источнику вспомогательному.
|
|
|
Вскоре за изменением art. 4 N 13 имперской конституции, уже летом 1874 года была образована кодификационная комиссия из 11 членов с д-ром Папе во главе для выработки проекта гражданского уложения. В ее состав вошли именитые немецкие профессора (романист Виндшейд, германисты Рот, Планк и друг.) и юристы-практики (знатоки прусского ландрехта, Code civil и нового саксонского кодекса).
|
|
|
Задача кодификации была сразу поставлена в совершенно точные границы. Кодифицируется только частное право. В пределы кодификации не входят: а) право торговое (материи, прикасающиеся и гражданского, и торгового права, предположено разрабатывать в виде специальн. законов); b) горное право; с) остатки институтов германского происхождения, каковы институты ленного права, реальные тягости, наследственные аренды, семейные фидеикомиссы и проч., которые имеют удержать свое место в составе местных систем земского права; d) также ряд институтов, на коих лежит определенно выразившийся характер локальных особенностей или полицейских задач, местное, водное право, с правом охоты и рыбной ловли, уставы строительные, аграрное право, законы об отчуждении имуществ для общественных целей, положение о найме прислуги и проч.
С этих пор, когда определился состав и задачи кодификации и до 1888 года, когда стали появляться в обилии результаты 14-летних трудов комиссии, процесс работ оставался вполне скрытым от глаз публики. К чести немецкой скромности тайна планов сохранялась с тщательностью, какая больше свойственна работам военных штабов. Между тем интерес загадки быстро возрастал, особенно с тех пор, как некоторые писатели, в числе их, прежде всего, профессор Ihering, громко заговорили в совершенно новом духе о природе права как о хорошо придуманном механизме, посредством которого дальновидные сумеют принудить близоруких подчиниться их расчетам. Если все право есть дело расчета предусмотрительных и покорности оплошных, то, конечно, ничто не может быть любопытнее производства таких Zweckapparat'oв, которые приводят к этой цели. Мы видели выше, что в немецкой литературе существовало предположение о назначении этой новой теории права послужить префацией к какой-либо обширной новелле...
Тем временем в пользу кодификации высказывались, навстречу идеям Савиньи, один за другим, именитые немецкие юристы, и, наконец, старейший из оставшихся от славной плеяды учеников Савиньи Бетман-Гольвег. В 1879 году, пять лет после учреждения кодификационной комиссии, Германия торжествовала память столетия дня рождения Савиньи. К этому дню Виндшейду пришлось еще раз (5-й) издавать заповеданный им в день Седанской битвы учебник, и он подписал его днем рождения Савиньи (21 февраля). Эмблематический смысл подписи на этот раз был особенно неуместен, ибо именно в этом 5-м издании Виндшейд, никем не нудимый (ему никто не возражал против его прежней формулы), утверждает, вопреки своим прежним мнениям, что закон может эффективным образом заранее аннулировать для будущего времени силу обычноправных норм. Аргументация этого нового положения любопытна по утонченности приемов, с какой ее выполнил Виндшейд*(142). Во всяком случае, подписывать такое заклание любимого детища исторической школы днем рождения ее первоначальника в Германии совсем неудобно...
Пока тянулись, таким образом, работы кодификационной комиссии, имперская законодательная деятельность развивалась непрестанно во всем объеме указанной выше компетенции, в виде специальных законов. Согласно новой конституции имперские законы должны составлять безусловно общее право (иначе думает Bohlau), следовательно, приобретают обязательную силу для всей имперской территории посредством публикации их в имперском официальном органе, независимо от промульгации земской законодательной властью, и вместе с этим устраняют, в пределах указанной компетенции, действие местных норм. Важнейшие материи, коих коснулась эта центральная законодательная деятельность в специальных законах, важных для цивильного быта, суть следующие: торговое право, патенты на изобретения, ограждение права авторского, банковое дело, железнодорожное, почтовое и телеграфное, законы о процентах, отмена личного содержания за долги, законы о разных видах союзов и товариществ с различными экономическими целями, о подданстве, его принятии и прекращении, о дееспособности лиц, способах удостоверения гражданского состояния и заключения брачного союза (6 февр. 1875 г.), обширные законы о судоустройстве и судопроизводстве гражданском и о конкурсном процессе (все 3 от 1877 года).
Главнейшие меры объединения права коснулись, стало быть, вопроса о лицах, способах удостоверения их гражданского состояния и форме совершения браков, правоспособности коллективных единиц, способов ограждения прав одинаковыми для всех процессуальными средствами, общего ограждения разных видов промышленной деятельности и организации служащих ее целям публичных установлений.
Это, за небольшими исключениями, область норм, собственно, подготовительных для осуществления имеющего наступить правообщения в сфере институтов гражданского права. Самые эти институты едва затронуты по связи их с указанными материями*(143).
Некоторые стадии этой подготовительной деятельности у французов задолго предшествуют periode intermediaire, каков, напр., гражданский процесс, другие входят в ряд законов этого периода, как закон о совершении брака (гражданского, о чем позже) и о способах удостоверения гражданского состояния лиц. Но какая глубокая разница между законодательным движением французского periode intermediaire и этим движением специальных законов новой имперской компетенции! У французов уже до 1889 года шла постоянная работа уравнения и сближения с помощью общих источников права самого строя гражданских институтов. В periode intermediaire снесены были последние препятствия, стоявшие на пути к юридическому равенству всех и каждого в ясно обозначенном и для всех одинаковом круге цивильных институтов, вполне обособившихся от примесей элементов нецивильного свойства, политических, сословных и проч. Оттого там фиксирование права в новом кодексе составляет действительно момент возрождения национального юридического быта страны, и этим моментом французы вправе определять грань своего droit ancien и droit nouveau, как римляне обозначают законами XII таблиц такую же грань двух эпох праворазвития в своей истории.
Как шло дело кодификации? Один из позднейших писателей, загадывавший и вместе, понятно, предупреждавший кодификаторов против опасных ошибок, о содержании все еще скрытого от публики проекта кодекса, Оттон Бэр, предполагал, что кодекс должен будет заключать в себе до шести тысяч артиклей... Достоверных сведений, очевидно, не имел и сам О. Бэр, которому открыты весьма многие тайны теперешней немецкой цивильно-процессуальной практики. Предположение Бэра основывалось на том, что действующее право далеко не объединено и представляет собой массу партикуляризмов. Кодекс таких размеров Бэр объявляет заранее совершенно нежелательным, ибо единственный результат, которого таким образом легко достигнуть, будет состоять в том, что немецкий юрист, за этой массой артиклей, забудет вовсе связь с первоисточниками действующего права. У Бэра возобновлялись те опасения, какие выражал Савиньи в 1814 году.
Весной 1888 г., в тяжелую для Германии пору последовательной кончины двух императоров, стали появляться сначала Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, потом, один за другим, весной же и летом, пять больших томов мотивов (Motive zu dem Entwurfe).
Прошло немного месяцев, мы не имели еще очень важного для цельности картины законопроекта о введении в действие проектированного кодекса, а уже тем временем образовалась целая литература, критикующая проект в целом и частях. Поздней осенью появился Entwurf eines Einfuhrungsgesetzes zum Burgerlichen Gesetzbuche.
Прежде всего, проект, сверх ожидания, поражает небольшим количеством артиклей. Их всего 2164, меньше, чем в Code civil (2281) и в нашем X т., ч. I (2334). Расположение материи общепринятое в современных учебниках пандектного права, с одним отступлением, не новым в немецкой кодификационной практике: 1-я книга, часть общая (юридические нормы, лица, сделки, неосторожность, ошибка, определения времени, давность притязаний, самопомощь, судебное решение, доказательства, удостоверение и обеспечение); 2-я книга - право долговых отношений (собственно обязательственное право, названное здесь Recht der Schuldverhaltnisse) с четырьмя главными подразделениями: а) общие положения, b) долговые отношения из сделок между живыми, с) из недозволенных деяний, d) из иных оснований; 3-я книга - право вещное: а) общие положения, b) владение и держание вещи, с) общие положения о правах на земельные участки, d) собственность, е) право предпочтительной покупки, f) наследственное право застройки, g) сервитутное право, h) реальные тягости, i) право залога и поземельный долг; 4-я книга - семейное право (с родством и опекой); 5-я книга - право наследования.
Вот содержание проекта.
Затем - вопрос: составляет ли такой кодекс по своему содержанию кодекс общего права, определяющий собой юридический быт Германии так, как Code civil определяет собой юридический быт Франции? Мы на это отвечаем отрицательно. В этом кодексе (проекте) выработаны именно начала общего права, но этими началами общего права вовсе не определяется так юридический быт современной Германии, как подобными же началами определяется юридический быт современной Франции. Когда Франция создавала свой Code civil, все остатки средневековой розни и средневековых союзных форм лежали в развалинах перед всемогуществом нового государства. Рядом с этим Code civil не удержал в силе, как мы это видим в Германии, бесчисленных партикуляризмов и привилегий, характеризующих время бессилия государственности и представляющих бесконечно разнообразные сплетения цивильного права с нецивильными элементами. Чтобы составить кодекс, который действительно обнимает современный юридический быт Германии, как обнимает и определяет собой Code civil юридический быт Франции, конечно, в нем должно бы, как приблизительно рассчитывал О. Бэр, оказаться до 6000 артиклей. И такой кодекс не был бы кодексом общего права, а лишь сводом (пожалуй, общим) всех действующих норм как общего права, так и партикулярных прав (работа, которую, как увидим, и у нас задумывали, но остановили по ее бесцельности; приблизительно это то, что Bohlau и другие называют allgemeines Recht - общий свод всего, что есть, а не gemeines Recht в смысле общего права*(144).
Что же это за кодекс? Мы назвали бы его по его назначению соединительным кодексом, code ceinture, как называют соединительным путем такой путь, который открывает ближайшее сообщение между линиями, идущими, собственно, врозь. Вот что мы хотим этим сказать. Современный юридический быт Германии заключает в себе еще такую массу партикуляризмов, что именно в этом его характерная особенность, отличительная черта от Франции. В этих условиях элементы права общего не могут обнять вполне и определить собой этот быт, как ими определяется быт Рима или современной Франции. Эти элементы не в состоянии охватить собой действительность, какой она представляется нам в настоящее время. Но некоторые начала общности Германия знает. Их с каждым столетием становится заметно больше. Склонность к партикуляризму уступает, но лишь понемногу, место другим явлением. В текущие два десятилетия в этом направлении сделано много в том смысле в особенности, что право общее идет не in subsidium только, ввиду недостаточности партикулярных норм, как у нас в Остзейском крае, а наоборот, хотя не все так думают. Но при всем том за общими цивильными институтами, которые нашли себе место в проекте, Einfuhrimgsgesetz, т.е. закон о введении в действие кодекса, предполагает оставить нетронутыми такую массу земских местных норм, что для отдельных земель (напр., Мекленбург) задача правообщения останется почти совсем невыполненной.
Длинный список таких особых прав дает нам Einfuhr.-Ges., drifter Abschnitt, озаглавленный так: "Отношение гражданского кодекса к земским законам" (с. 146 и след.). Для земских прав здесь предположено даже оставить обычай как источник права, отменяя силу обычного права только для сферы имперской компетенции (с. 148).
Мы находим в том списке многочисленные Sonderrechte, особые права владетельных особ с их фамилиями, права прежних имперских дворянских фамилий, высшего дворянства, семейные фидеикомиссы, лены, разные виды заповедных имений, регальные права, разнообразные права принудительного, запретительного и отягощающего недвижимости характера (Zwang-Bann-Rechte), значительно умаленные, но не устраненные новыми имперскими положениями о промышленности, особые институты юридических лиц, где часто право частное неразрывно сплетено с публичным, институты церковные, положение о монашествующих, разнообразные отступления от общего порядка защиты и охранения гражданских прав, в особенности захват чужого имущества для самозащиты и ограждения нарушенного права (Pfandungsrecht, Privatpfandung), остатки старинных институтов крестьянского права и прочее. Хотя многие из этих институтов и прав далеко не носят на себе чисто цивильного характера, не менее того они глубоко вторгаются именно в область тех отношений, где при уравнении прав имели бы приложение чисто цивильные нормы, и видоизменяют юридический быт страны к невыгоде общности и равенства.
Проект нового кодекса, как мы видели выше, вовсе не касается целого ряда вопросов, близких гражданскому праву, но имеющих составить и уже составляющих ныне область специальных законов, и, с другой стороны, сохраняет разные остатки средневекового быта в сфере земской компетенции. Мы посему вправе сказать, что он не обнимает собой всего цивильного быта страны, как Code civil, не поглощает в системе норм нового права правоотношения старинного типа, не новирует старого права, а лишь ищет объединить разные до сего области правоотношений и норм, насколько это возможно в данных исторических условиях немецкого политического и социального быта. Это, по своему назначению, не кодекс единого и общего права, коего не создала история немецкой нации, а система объединяющих пестроту разных прав норм, скорее Verbindungs-Gesetzbuch, code ceinture, чем code de droit civil commun pour tout le royaume.
Если таков этот кодекс по его назначению, то что представляет он собой по существу? Мы постараемся ответить словами немецких критиков проекта, особенно О. Бэра и О. Гирке. О. Бэр дает свое Schlagwort: это маленький Виндшейд - Некто г. Ринг очень смущен этим ответом и находит его злым. Для кого? Для Виндшейда - это великая честь, дать жизнь такому учебнику, из коего можно образовать целый действующий кодекс. Несомненно, что учебник, по манере которого имеет быть создан будущий закон, выигрывает в глазах всякого ценителя, и что сверх 6 наличных его изданий (в 1887 г. вышло 6-е, посвященное президенту кодификационной комиссии д-ру Папе), он будет издаваться еще много раз, несмотря на зарок автора в день Седанской битвы*(145). Для кого же крылатое слово Бэра колко? Мы думаем, для тех, кто ожидает, что современная Германия может создать национальный, свой, ей, ее духу, ее истории обязанный своим существованием гражданский кодекс, который даст при этом стране ее общее право. Этого не вышло и выйти не могло. Злой намек в этой квалификации "der kleine Windscheid" заключается в том, что сам Виндшейд большой, der grosse Windscheid, есть не более как весьма хорошо выполненный учебник современного римского, а не германского права. В кодексе найдется очень немного такого, чего вовсе нет в обыкновенном руководстве пандектов. Это разве какой-нибудь институт договор в пользу 3-го (иначе названный в проекте; у Виндшейда это есть § 316), реальные тягости, договор о наследстве, значительные видоизменения в строе современной семьи. В остальном кодекс представляет собой, как и учебник Виндшейда, usus modernus, hodiernus juris romani, это System des heutigen romischen Rechts... Не только основа работы не есть немецкая, а римская, но и путь рецепции, и способ освоения и применения этой основы к условиям современного социального и экономического строя не представляет собой ничего в особенности немцам принадлежащего, им одолженного своим существованием. Это общее достояние современной европейской культуры права, на которое притязания немцев имеют те же основания, что и притязания итальянцев, испанцев, нидерландцев, французов, чехов, поляков, которые все по очереди участвовали в переработке римского права для целей его применения в новой Европе. Это отнюдь не национальное немецкое достояние, какое хотели бы видеть в имперском кодексе страстно ожидавшие его появления патриоты...
Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 159; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!