Параллелизм общих признаков культуры права на Западе и у нас 5 страница
Навстречу гордому заявлению Ihering'a, что ему трудно убедить в верности своего учения людей простых, Гирке указывает подлинно-народные правовоззрения, сохранившиеся в национальных памятниках (Got is selve Recht, Got is Recht), и выражает сомнение, чтоб теперешние взгляды на право как на средство только для цели в руках предусмотрительных, как на рычаг социальной механики, были выше старого народного, где право является само себе целью (Gierke. Deutsch. Priv. recht. 1895 г. с. 121, пр. 34).
"Не в силе Бог, а в правде", - говорит наша народная поговорка, выражая ту же идею, что и приводимая Гирке немецкая, быть может, более выпукло, ибо прямо противополагает понятие права силе, внешнему принуждению (см. Леонтовича. "Старый земский обычай". с. 14 и другие, где автор установляет коренное значение понятия Правды в старой русской речи и отношение к нему нашего понятия права).
Возможно ли ярче иллюстрировать давно выраженные основоположения исторической школы правоведения? решительнее обратить мысль новых Rechts-грюндеров к тем, почти отвергнутым ими, нормам, которые юристы исторической школы указывали в праве обычном? Этот голос людей науки, по разным признакам, стал слышен и там, где борьба ученых мнений и планов подлежит ближайшей практической поверке. Если единство права может быть достигнуто только ценой насилия, то результат едва ли стоит жертв, с коими сопряжено его достижение.
Итак, юриспруденция, думавшая стать практической этим приближением своих конструкций к механическому типу, подбором теоретических оснований, нужных для скорейшего приведения в действие законодательного рычага, теряет кредит и в сферах настоящей практики. Мы невольно опять вспоминаем наставления Ihering'a своим читателям в программе его журнала: "Наука права, чтоб стать практической, не должна преследовать узко практических целей". Это верно, ибо иначе погоня за практичностью перейдет в простой оппортунизм! Направление, данное Ihering'oм немецкой юриспруденции, навстречу преданиям исторической школы, носит именно такой характер. По счастью, оно, как всякая Sturm-und Drang-periode, несомненно, имеет совершенно преходящий характер в немецкой литературе, и те отзвуки, которые слышны были у нас от этой немецкой бури, конечно, также скоро минуют.
|
|
|
Недавно Э. Кунце, прозвавший новую юриспруденцию штурмовой, а знаменосца ее буревестником, в сочинении "Die Obligationen im romisch. u. heutig. Recht..." 1886 г., принимает тревожный тон перед новой мудростью Ihering'a в Zweck'e и находит в ней мрачный замысел заменить в праве благородный образ человека фигурой пеласгического чудища с головой человека и туловищем животного и вместе "dem Privatrecht seine beste Substanz zu rauben, d. h. sie an das offentliche Recht zu verrathen"*(47).
|
|
|
В этих течениях новых учений Кунце усматривает грозу для живого духа немецкого (и это следует относить, конечно, не к одному немецкому праву) права, которую предугадывал Савиньи, когда с гениальным даром предвидения изображал опасные стороны кодификации (см. § 70).
Жизненные процессы в области права и его институтов не зависят ни от усмотрения законодателя, ни от мастерства юристов. Изменение бытовых условий данного общества, усиление обмена интересов, расширение пределов правосознания, возвышение целей, к коим идут человеческие общества, влияют сами собой, совершенно свободно от чьего-либо усмотрения и расчета, на весь состав норм права, на все содержание его институтов, на смену целых систем права. Все, к чему может быть призван законодатель и юриспруденция, - это лишь к содействию этой работе внутренних сил живого общественного организма, а не к замене ее какими-либо механическими экспериментами.
Если мы отвергаем, таким образом, всю основу учения Ihering'a, начало расчета, цели, механического принуждения, для понятия права, то, с другой стороны, для нас несомненно, что множество проблем юридической техники получает свое разрешение именно с этой точки зрения цели, расчета, умелости, специфического чутья. В отношении к вопросам техники едва ли возможно найти что-либо более поучительное, чем разработка ее задач, выполненная Ihering'oм (в его Geist'e, особ. 2-я пол. 2-го т. и т. 3) на праве римском и, несомненно, пригодная для любого права.
|
|
|
Но искусство не есть только техника, право не есть только сфера сношений делового мира, азбука не есть prius, а речь posterius. Отождествление права с техникой, природы его с принудительным аппаратом есть столь же ошибочное, как отождествление искусства с инструментом, живой мысли и речи с мертвыми знаками придуманного алфавита. Чем дальше проблемы, поставленные исторической школой, расходятся и должны расходиться с проблемами этого нового неисторического или механического воззрения на право, тем натурально меньше возможно думать о вытеснении последним первых. Гённер и Ihering не станут на место Савиньи, Шмальц на место Эихгорна, так же как солдаты Ihering'a не заменят воинов Гумбольдта, и угрожающая "сабля офицера" не совершит того, что совершали речи непрактического Фихте к немецкой нации в минуту Freiheits-Kampf'a.
§ 3. Две области права, право публичное и частное. - Разграничение по Ульпиану. - Группировка взглядов на эту латинскую традицию в новое время. - Weltgeist у Гегеля. - "Открытие права частного". - Свобода и необходимость в различных сочетаниях на новой почве. - Национальная самобытность и Ausstossungsprocess. - Опасения Савиньи. - Замена воли интересом. - Призыв к эмансипации у Кавелина. - Имущественный критерий для нового гражданского права. - Идеи Августа Тона. - Юридический метод разграничения обеих областей права. - Дела челобитчиковы. - Иск и лекарство. - Подвижность этого формального признака
|
|
|
В теснейшей связи с общими вопросами о природе права, органической или механической, в современной литературе шло развитие другой очень важной контроверзы о границе права публичного и частного. Для дальнейшего изложения эта контроверза представляет особую важность, ибо назначение наших занятий есть одна из этих двух областей, область права частного. Разъяснив в § 2 вопросы метода изучения права в связи с природой его, мы здесь попытаемся установить круг явлений, подлежащих нашему изучению.
До самого последнего времени вопрос этот считался разрешимым с помощью простого указания на текст источников, где мы находим прямо данный на него ответ.
Это известное место Ульпиана, которое мы читаем в L. 1 § 2, D. de just, et jure I. 1. "Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim". Проф. Дернбург в своих Пандектах обращает, ввиду вышестоящих слов (hujus, sc. juris, studii duae sunt positiones), наше внимание на практический характер этого деления двух сфер права у римлян, так как там различалась особая профессия политической деятельности и другая профессия, собственно юридическая, в сфере частного права.
Это совершенно верно. Но вопрос, который нас занимает, заключается в том, как провести в области права границу между jus publicum и privatum? Следует ли нам проводить ее так же, как проводили ее римляне? Какое значение этого деления, историческое, для процесса развития права частного, и ближайшее, практическое, для применения его к условиям нашей культуры.
Натурально, вопросы эти стали живо интересовать юристов нашего времени в связи с общим движением нашей юридической литературы, в связи с вопросом о достоинстве и значении римского права для нас, с задачей разъяснить природу права, универсальные и национальные моменты в нем, преобладающее значение формального или материального элемента в праве римском и нашем, наконец, в связи с только что разъясненным нами вопросом, как создается право, силой ли простых велений законодателя, или процесс его образования не находится в теснейшей зависимости от этой формы, а идет своим историческим путем, знает иные формы, кроме закона, способные тоже давать основу положительному праву.
Группировка взглядов в этой, теперь очень живой, контроверзе идет в немецкой литературе по этому вопросу почти так же, как и по вопросу о природе права. Мы встретим тут те же имена руководящих людей на той и на другой стороне, какие встречали и в вопросе о природе права, стоящими врозь.
Оно натурально. Если право есть только закон, то элемент публичный должен в самой сильной степени давать себя чувствовать в любом построении права частного. В те времена, когда все право имеет превратиться в политику силы, в Staatsmaschinerie, когда государству нужно в данную минуту сосредоточить все средства к одной цели, скажем, к поглощению политических организмов octav-volum'a волюмом in folio, там и у тех писателей, которые дают теоретические основы для таких планов, право частное потеряет всякую самобытность, все будет поглощено этой конечной целью всех конструкций. Наоборот, в другой группе, где процесс исторический, а не вдруг возникшие политические цели, лежит в основе понимания права, там право частное не будет иметь характера только средства для посторонней цели. Существо его институтов, построение их удержит на себе непременное свойство особенности от jus publicum, самобытности, связанной, правда, с успехами правосознания в народе, в живом историческом организме, но не зависящей от случайно изменчивых политических комбинаций.
Итак, что ж это за различие права публичного и частного? Какой его исторический смысл?
В школе гегельянцев, имевшей, как известно, и у нас, особенно в 40-х годах, горячих последователей, с исходной точки развития мирового духа (Weltgeist), всемирно-историческая роль Рима освещается таким образом. Восток почиет неподвижно в неразграниченном единстве сознания религии, нравственности, права. В идее Востока нет места началу свободы индивидуума. Она вся есть идея необходимости, заповеди божеской, где лицо есть только орудие и никогда само себе цель. Там нельзя искать начала права, выделившегося из этого единства сознания в виде особой области свободного сознания человеком себя как цели, как субъекта права частного. - В мире эллинском исторически осуществляется иная идея. Это, в противоположность Востоку, воплощение индивидуализма. В Греции - мир свободы, возвышающейся лишь до единства идеи. Это индивидуализм, не воплотившийся ни в каких общеэллинских установлениях для права. Единого греческого права нет. - Рим принимает в свои недра эти обе идеи, идею свободы (Греция) и необходимости (Восток), из коих слагается понятие права, и в борьбе их и в сочетании, примирении лежит всемирно-историческая задача Рима.
Не надо быть последователем гегельянского метода мышления, чтоб оценить силу этой абстракции. Ф. Лассаль (гегельянец), оценивая эти формулы Гегеля, находит в них лишь общее завладение, в царстве мысли, миром явлений и требует, чтоб "генералы Александра Македонского" разработали в подробностях, овладели отдельными провинциями этого царства, изучая дальше и полнее исторические явления. Ihering выражает собственно ту же гегельянскую мысль, определяя в Geist'e историческое призвание Рима такими словами: "как бы мы ни ценили, высоко или низко*(48), заслуги римского гения, нет сомнений, что открытие права частного есть дело Рима" (В. 2. § 36). Брунс развивает эту мысль так: "всемирно-историческое значение римского права основано на том, главным образом, что в нем развилось абстрактное понятие субъективного права, т.е. всеобщее и одинаковое признание права (Berechtigung) за индивидуумом". Оно сочетается из обоих основных элементов понятия права, из свободы и необходимости. "В этом и состоит то, что мы называем универсальным характером римского права". Это не значит, однако, спешит оговориться Брунс, что римское право есть вечное, абсолютное право для всех времен и народов, и чтоб хотя один из новых народов мог обойтись им одним; это значит только, что в нем (в праве римском) тот существенный элемент, который составляет основу всякого права, развился до такой законченности, что оно способно служить теоретически и практически пригодным образцом для всех времен и народов*(49).
Отсюда, из этих элементов свободы и необходимости, нельзя, натурально, теоретически построить право какого-либо народа. Эмиль Кунце справедливо замечает, что во всяком живом действующем праве мы имеем не априорные конструкции, а собрание иррациональных (конечно, в логическом, а не в историческом смысле) величин. Они получаются из неодинакового сочетания начал свободы и необходимости в разных системах положительного права. Тут нет резких переходов. Преобладание элементов необходимости дает нам все глубже и глубже в область азиатской культуры уходящие типы институтов. Там настоящая почва невольного, зависимого, подчиненного положения лица и неизменных норм, там преобладание начал господства и необходимости в праве, там право есть настоящий приказ господина его рабу. На чем бы ни держалась основа этого отношения, все равно, индивидуум есть только средство, и цель лежит вне его. В основе тех конструкций и того мировоззрения лежит тоже расчет, крайне высоко сознанная цель; но нет индивидуальной свободы, есть интересы, но нет воли, которая приводила бы в движение этот мир отношений, нет лица, право безлично, бессубъектно в смысле индивидуума, человека. - С иными явлениями встречаемся мы в европейской (со всеми переходными ступенями в смысле места и времени) культуре права. Здесь элемент свободы в праве не есть подавленный, поглощенный в строении институтов. Наоборот, все право создано человеком и имеет его целью.
Гермогениан, аргументируя порядок изложения римской системы права, говорит: "Quum igitur hominum causa omne jus constitutum sit primo de personaram statu... dicemus" (1. 2. D. de statu hom. 1. 5). Выражая полно и ясно эту же мысль, Алоис Бринц пишет: "право есть закон (вернее, норма), которого поводом, предметом, целью и творцом является человек". Это идея, впервые сознанная Римом и воплощенная римским гением в целый комплекс точных понятий и институтов права частного. Там, где нет признанной Римом способности воли (у перегринов в известную эпоху, у рабов), там нет права. Никогда римляне не отвергали в этом, чужом для них мире, интересов, потребностей, нужд; они не знают только их права, ибо отвергают их волю, их свободу, не гарантируют им ее. Итак, чтоб было право в римском сознании, нужна воля, но это не есть только внутреннее побуждение, психический процесс, выразившийся в действии. Право есть там, где этот элемент свободы сочетается, в сознании народа, с началом необходимости, с элементом нормы, где образовалась эта неразрывная связь. Отсюда, только в известном мире лиц, вещей, деяний способны образоваться юридические институты. Этот круг лиц, вещей, деяний все расширяется, изменяет свой характер, но право все-таки есть только там, где есть начало воли и начало нормы, элемент свободы и необходимости.
В зародышном состоянии это явление особых прав союза (целого) и самостоятельных по отношению к нему прав отдельных его членов (jura singulorum) видно везде на европейской почве, но нигде оно не достигло такой формы выражения, такой полноты развития, как в Риме. В Риме эта свобода лица в известной сфере отношений крайне рано выразилась в объективных нормах, общих для всех граждан, равных и не допускающих никаких отступлений, никаких привилегий. В этом виде свобода лица (гражданина), определенная общей нормой и огражденная органами суда, существует уже в законах XII табл. Оттуда идет, вместе с расширением круга лиц, мира вещей, способного делаться все более развитым, сфера свободы лица, гарантируемая известностью и постоянством определяющих ее норм гражданского суда. Чтоб возможно было медленное и постоянное развитие этих общих институтов права частного, сперва национального, потом общенародного, нужно было постоянное и близкое соотношение между органами власти и кругом лиц правоспособных в цивильном смысле. В республике эта связь нормирующих и ограждающих право органов власти (элемент необходимости в праве) с кругом самих граждан, для коих право образуется (элемент свободы), есть самая тесная и близкая. С упадком нравов в кругу граждан эта основа гражданской свободы, лежавшая в них самих, исчезает. Цивильная правоспособность быстро расширяется за пределы этого тесного круга людей, и право гражданское продолжает развиваться и обогащаться новым содержанием, благодаря, главным образом, науке и вновь возникшему органу народной воли в лице princeps'a. В этом едином органе сочетались все существовавшие в эпоху республики отдельные органы, деятельность коих имела целью созидание и ограждение цивильной свободы граждан.
Вот как ныне представляют себе исторически определившуюся сферу свободы лица*(50) и заслугу римской цивилизации в этом смысле.
Чтобы в условиях того времени сделать ясным противоположение понятий публичного и частного права, Ульпиану довольно было простого намека на конечную цель институтов того и другого рода. Для чуткой к этому явлению мысли, в обществе, знававшем две разные профессии, соответствовавшие тому и другому праву, не было надобности не только писать трактатов о том, "что есть гражданское право и где его пределы", но даже просто подбирать к указанному признаку (utilitas singulorum, собственно материальному) еще ряд признаков формальных, которые всякому были и без того видны.
Пока западная юриспруденция, в процессе рецепции, ограничивала свою задачу усвоением латинских текстов, понятия jus publicum и jus privatum механически применялись к сфере новых явлений, далеко не соответствовавших условиям их возникновения на классической почве.
Когда у новых юристов явилось побуждение сопоставлять не готовые только понятия, латинские и наши, а процессы их образования у римлян и у нас, то текст уже не решал ничего, и вопросы стали ставиться совершенно иначе. У римлян могло быть jus publicum и jus privatum, а у нас может не быть этого расчленения. Какой смысл оно имеет для Рима и какой его смысл для нас? Условия нашего быта иные, чем их. Не суть ли заимствованные нами у них категории, только им свойственные, а нам чуждые? Для ответа на эти вопросы недостаточно простой ссылки на текст, доказывающий, что так было у римлян, ибо у нас все это может быть иначе.
Дело, по-видимому, простое сделать шаг от текста к жизни, к жизни римской и нашей, а между тем каких, и именно в данном вопросе, об отношении права публичного и частного, о пределах права гражданского, - каких усилий стоил этот простой шаг!
Чтобы сделать это простое различие, надо было искать точной постановки вопросов о праве вообще. Это проблема философская. Она увлекала исследователей часто очень далеко от области практической юриспруденции к задачам этики, экономии, социологии, коих вовсе не касалась римская юриспруденция, имея налицо, как данный факт в полном его развитии, и это право, и эти обе сферы институтов цивильных и политических.
В немецкой литературе нашего времени мы могли бы назвать писателей, которые, по-видимому, приняли самый прямой путь к устранению сомнений. Весь вопрос о различии права публичного и частного есть чисто римский, унаследованный нами оттуда, неважный для нас, ибо мы не только не различаем этих двух областей права, но наша заслуга, достоинство новой культуры и состоит все в том, что мы не отделяем не только публичного и частного права, но даже сферы права от сферы нравственности, как это делали римляне.
Это направление мыслей, получившее новый толчок в движениях 1848 года, национальное по отношению к праву римскому, и отрицательное, исключительное по отношению к другим национальностям, хорошо знакомо было Савиньи, и уходя, уже на склоне дней, с высоких ступеней своей неудачной политической карьеры, он дал оценку этому направлению. В VII т. своей системы, во введении, подписанном августом месяцем 1848 г., мы читаем: сорок лет назад, когда я занимал кафедру в одном баварском университете, там жил профессор ботаники, не баварец по происхождению, который любовь свою к баварскому отечеству выразил в том, что изгнал из ботанического сада все растения, не находимые в диком виде на баварской почве, чтоб иметь, таким образом, истинно родной, отечественный сад. То же направление мыслей он видит у юристов, желающих только родного права и полагающих, что право римское и германское надлежит мыслить как две враждебные культуры права. Это направление он считает опасным для немецкой юриспруденции*(51).
Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 155; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!