III. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
1. Правовые источники и средства определения, перечисленные
в ст. 38 Статута Международного суда ООН
а) Международные конвенции (право договоров)
113. Масштаб деятельности Международного суда (МС) по разрешению споров предусмотрен абз. 1 ст. 38 его Статута. Правила ясно устанавливают, что перечисленные виды формирования норм являются формальными источниками международного права (источниками формирования права) <271> и что они обязательны для соблюдения всеми государствами. В первую очередь названы международные конвенции. Указанное понятие приравнено к понятию "договоры". Включение в эту категорию односторонних правовых актов, имеющих международное значение, противоречит тексту. Конвенция - уже в силу самого понятия "сотрудничество на уровне правовой сделки" - предполагает соглашение между двумя или более субъектами международного права в сфере международного права. Отдельные авторы полагают, что в категорию договоров входит любая форма консенсуса при наличии воли, направленной на придание его содержанию правовой силы <272>; как "первичный источник международного права" консенсус должен быть отнесен к области международных конвенций <273>, однако этот тезис не смог утвердиться. Особое значение договоров подтверждается их упоминанием в п. "а" абз. 1 ст. 38 Статута МС, иными словами, договорам отводится первое место. Такое предпочтение вполне соответствует динамике международного права, которое, используя международные соглашения, в своем развитии может опережать право, предполагающее соответствующую политическую волю, будучи более точным и прозрачным. Однако из формулировки "устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами" не вытекает <274>, что п. "а" абз. 1 ст. 38 Статута МС не охватывает потенциально все договоры. Кроме того, действует правило: даже международный договор, который производит впечатление декларативного договора вследствие идентичности с международным обычным правом, может быть источником права <275>.
|
|
|
--------------------------------
<271> Материальные правовые источники, напротив, являются (неюридическими) факторами, которые оказывают влияние на возникновение права: это идеология, фактическое принуждение, оценка, обстоятельства. В качестве примера выступает обязательность сотрудничества в области охраны земной атмосферы; ни одно государство только своими силами не могло бы остановить глобальное потепление.
<272> Таким образом, речь не идет о soft law. "Мягкое" право не считается источником международного права и даже не может быть отнесено к правовым источникам.
|
|
|
<273> Verdross/Simma. 
, § 75, 519.
<274> Parry. The Sources and Evidences of International Law, 1965, 28f.
<275> При изменении обычая договор все же остается в силе, если только действие указанного договора не прекращается посредством внесения изменений. На основании упразднения обычного права договор может стать недействительным, только если он не будет соблюдаться и если существует направленная на то воля сторон и прошло длительное время. См.: Karl. Vertrag und 
Praxis im , 1983, 248ff, 265ff.
114. Право международных договоров, по существу, кодифицировано: в Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (Конвенция о ПМД), в Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями от 21 марта 1986 года, в Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 года <276>. Венская конвенция о праве договоров ратифицирована 108-ю государствами (по состоянию на 1 марта 2007 года); она воспроизводит универсальные обязывающие предписания, действовавшие до настоящего времени как нормы обычного права, но не в отношении положений об оговорках: в этой части продолжают применяться нормы общего международного права. Последующее изложение права договоров ориентируется на Венскую конвенцию о ПМД. Положения Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями отличаются от этого "договора договоров" лишь в незначительной степени.
|
|
|
--------------------------------
<276> Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями, которая в значительной степени уравнивает международные организации и государства, еще не вступила в силу. Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров хотя и вступила в силу в 1996 г., но ее участниками являются лишь 20 государств (по состоянию на 1 марта 2007 г.). Ее содержание в большей части вызывает споры, например в отношении принципа des tabula-rasa-Prinzips (Art 16). См.: BGBl 1985 II, 926 = Sart II, Nr 320 (WVK); BGBl 1990 II, 1414 (WVKIO); ILM 17 (1978) 1488 
; см. также: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 181 и след.
115. Международный договор состоит из согласованных между собой, схожих, регулируемых международным правом (governed by international law) заявлений как минимум двух субъектов международного права, направленных на обоснование, изменение или прекращение международных отношений <277>. Договоры могут быть двусторонними или многосторонними. Многосторонние договоры называются конвенциями или соглашениями. Важным считается не название ("соглашение", "пакт", "протокол") или предмет регулирования, а согласие сторон в части обязательности договора (п. "b" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД), иными словами, (целенаправленная) обязательность договоренности. Венская конвенция о праве договоров регулирует только письменно заключенные между государствами договоры (ст. 1, п. "а" абз. 1 ст. 2). Если договор заключен, например, лишь в устной форме или только между государством и субъектом международного права, не являющимся государством, он все же является международным договором; однако правила Венской конвенции о праве договоров применяются к нему лишь в той мере, в какой они совпадают с международным обычным правом. В отношении имеющих место "пробелов в договорах" преамбула Конвенции (декларативно) подчеркивает, что "нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать" вопросы, которые "не нашли решения в положениях Конвенции". Статья 5 указанной Конвенции предусматривает, что к регулируемым ею договорам относятся также учредительные акты международных организаций. Кроме того, сфера действия Венской конвенции о праве договоров распространяется также на договоры, заключенные в рамках международной организации (но не ею самой). В иных случаях правила Венской конвенции действуют непосредственно лишь в отношении государств - участников Конвенции. США, Франция и другие ведущие страны не являются сторонами Конвенции; в отношении названных стран (и также в отношении государств, заключающих договоры с ними) Венская конвенция о праве договоров применяется лишь в той мере, в какой она кодифицирует обычное право или устанавливает обычные нормы международного права (ст. 38 Конвенции). В каждом отдельном случае необходимо проводить проверку. Дальнейшее ограничение связано с положением ст. 4, предусматривающим, что нормы Конвенции не имеют обратной силы; формально они применяются лишь к договорам, заключенным государствами-участниками Конвенции после ее вступления в силу (27 января 1980 года).
|
|
|
--------------------------------
<277> Различие между правоустанавливающими и правоприменительными договорами не имеет значения. Любой договор может быть правоустанавливающим. Универсальные многосторонние договоры, особенно отраслевые договоры всемирного правопорядка (например, Конвенция по морскому праву), действуют в качестве "законов" международного сообщества, у которого даже нет центрального законодателя.
116. Для действенного заключения договора стороны должны обладать правоспособностью заключать договор. Статья 6 Венской конвенции о ПМД признает ее только за государствами. Таким образом, правоспособность государства заключать договор не проверяется; однако признаки государства одной из сторон могут вызывать сомнение. Правоспособность заключать договор нельзя смешивать с проблемой "открытых" или "закрытых договоров"; в силу политического решения членом Европейского союза, например, может стать только европейское государство (ст. 49 Договора о ЕС); это пример "закрытой" системы договора. В договоре об изменении положений договора могут принимать участие только первоначальные стороны договора. Поскольку государства как юридические лица не могут действовать самостоятельно, требуется наличие органа, который изъявляет волю от имени государства. Соответствующее право имеет место лишь при наличии полномочия (п. "c" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД) или межгосударственной практики (абз. 1 ст. 7 Конвенции о ПМД). Имеющими правомочие на представительство считаются перечисленные в абз. 2 ст. 7 Конвенции лица, разделенные на группы на основании занимаемого положения (главы государств, главы правительств, министры иностранных дел - в полном объеме; главы дипломатических представительств и представители, уполномоченные государствами представлять их на международной конференции или в международной организации, - ограниченно). По определению ст. 8 указанной Конвенции отсутствие представительских полномочий впоследствии возможно исправить.
117. Как правило, действует двухступенчатая процедура заключения договора. Подготовка заключения многосторонних договоров зачастую проводится в органах международных организаций либо на дипломатических конференциях. Предварительный результат переговоров подтверждается парафированием, то есть путем проставления инициалов уполномоченных под текстом договора. Хотя текст, таким образом, может быть принят окончательно, парафирование обеспечивает обязательную силу только на второй стадии после подписания (ст. 10 Конвенции о ПМД). Из сказанного вытекает, что проведение дальнейших переговоров не исключено полностью; именно в случае многосторонних договоров остается определенная возможность изменения. Однако государство-подписант по желанию уже может быть связано обязательствами по договору (ст. 12 Конвенции о ПМД). Даже если ст. 12 Венской конвенции не применяется, подписавшее государство связано договором постольку, поскольку оно добросовестно воздерживается от действий, противоречащих цели договора (запрещение злоупотребления правами, п. "а" ст. 18 Конвенции о ПМД) <278>. Непосредственное принятие обязательств по договору подтверждается, как правило, путем обмена документами (ст. 13 Конвенции о ПМД, так называемая простая процедура). К "комбинированной" процедуре заключения договора примыкает внутригосударственная парламентская процедура одобрения, оканчивающаяся ратификацией (ст. 14 Конвенции о ПМД). Посредством ратификации глава государства объявляет партнеру по договору или депозитарию о согласии на обязательность международного договора для представляемого им государства (п. "b" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД). Как только согласие на обязательность договора выражено, государство в принципе уже не может отступить от договора <279>. При этом не имеет значения, вступил договор в силу или нет. Иные способы выражения согласия на обязательность договора перечислены в ст. ст. 11, 13 и след. Венской конвенции о праве договоров (присоединение, обмен нотами и т.д.). Международный договор может быть заключен конклюдентно путем принятия сторонами предложений третьего государства, изложенных в отдельных документах. В конечном итоге решающим фактором выступает воля сторон, выраженная с целью придания определенному правовому действию обязательной силы. В международных организациях <280> согласие на обязательность достигается "актом формального подтверждения" (ст. 2 Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями).
--------------------------------
<278> Это правило не применяется в том случае, если парафирование или подписание означает лишь функцию удостоверения аутентичности текста.
<279> Wildhaber. Treaty-making Power and Constitution, 1971; Riesenfeld/Abbott (Hrsg). Parliamentary Participation in the Making and Operation of Treaties, 1994.
<280> О полномочии международной организации на заключение договоров см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 199.
118. Договор вступает в силу немедленно после ратификации или в согласованную (обычно в самом договоре) сторонами дату (абз. 1 и 2 ст. 24 Конвенции о ПМД). Если государства присоединяются к договору после вступления его в силу, то для них указанный договор вступает в силу в дату выражения их согласия на обязательность договора (абз. 3 ст. 24 Конвенции о ПМД). На практике в отношении многосторонних договоров предусмотрено, что они вступают в силу после ратификации определенным количеством государств <281>. Это может растянуться на долгое время, как показывает пример Конвенции по морскому праву 1982 года (вступила в силу в 1994 году). Если количество участников договора позднее сократится, например в силу расторжения договора, и окажется меньше числа, необходимого для вступления в силу, это не повлечет прекращения договора (ст. 55 Конвенции о ПМД). Вступивший в силу договор становится обязательным для сторон окончательно. Они не могут не только расторгнуть договор, но и должны добросовестно выполнять свои обязательства (ст. 26 Конвенции о ПМД; pacta sunt servanda) <282>. Ссылка на положения внутреннего права государства с целью оправдать невыполнение договора исключается (ст. 27 Конвенции о ПМД). Однако по ст. 46 Венской конвенции о праве договоров нарушение положений внутреннего права при выражении согласия на обязательность договора может быть принято во внимание в исключительном случае, если нарушение является очевидным и существенным (теория очевидности) <283>.
--------------------------------
<281> См. ст. 84 Конвенции о ПМД о вступлении указанной Конвенции в силу.
<282> Если предусмотрено право на расторжение договора, денонсация договора возможна при соблюдении соответствующих условий.
<283> См.: Verdross/Simma. , § 689ff.
119. Венская конвенция о ПМД предусматривает передачу текстов договоров и деклараций депозитарию (одному или нескольким государствам, международной организации или главному должностному лицу ее администрации [Генеральный секретарь ООН]), который должен их хранить (ст. 76 и след.). Кроме того, в соответствии со ст. 102 Устава ООН (ст. 80 Конвенции о ПМД) договоры направляются в Секретариат ООН для регистрации. Такая публичность должна предотвратить тайную дипломатию (общее международное право не запрещает тайные договоры). Несоблюдение правила о регистрации не влечет недействительности договора, но в таком случае его стороны не могут ссылаться на договор в органах ООН, например в Международном суде ООН (абз. 2 ст. 102 Устава ООН). В практике ООН, которой известно множество случаев незарегистрированных соглашений, названная санкция до сих пор почти не играла роли. Договор публикуется обычно в официальном издании ООН (United Nations Treaty Series - UNTS).
120. Если договор стал обязательным, встает вопрос о сфере его действия. Договор действует (в пространстве) в отношении всей государственной территории стороны договора (ст. 29 Конвенции о ПМД). Таким образом, сфера его действия изменяется в случае территориальных изменений (принцип подвижных границ, moving frontiers-Grundsatz); по времени он действует после вступления его в силу (ex nunc, ст. 28 Конвенции о ПМД), если иное не установлено сторонами. Договор обязателен для его сторон; ст. 17 Конвенции допускает следующую оговорку: определенные нормы не действуют в отношении той или иной стороны договора, если имеется договоренность всех сторон договора на основании консенсуса. В отличие от национального права, государства не могут заключать договоры в интересах третьих государств (ст. 35 и след. Конвенции о ПМД). Принимая во внимание суверенитет третьего государства, ст. 34 Венской конвенции о праве договоров определяет, что заключенный между другими государствами договор не создает для него "обязательств или прав" без его на то согласия (pacta tertiis nec nocent nec prosunt). Для третьего государства договор является res inter alios acta, согласованным между другими государствами документом, не имеющим обязательной силы для него. Правило pacta tertiis также является составной частью международного обычного права, однако в процессе развития права было в некоторой степени ограничено. В 1970 году Международный суд, рассмотрев различные категории международных обязательств, установил obiter dictum "необходимость различать по существу обязательства государства перед международным сообществом в целом и обязательства, возникающие перед другим государством в сфере дипломатической защиты. В силу своей природы первые касаются всех государств. С точки зрения значимости затронутых прав все государства могут иметь законный интерес в их защите; они являются обязательствами erga omnes" <284>. Вопрос о том, какие международные обязательства имеют значение erga omnes, то есть являются обязательствами, которые по своему фундаментальному значению обладают абсолютным действием, окончательно не выяснен (о связи с ius cogens см. абз. 126) <285>. В любом случае предпосылкой обязательства erga omnes выступает то, что в отдельном случае может быть действительно установлен интерес "международного сообщества в целом" и, таким образом, правовой интерес всех государств к его исполнению <286>. В отличие от нарушения обычной нормы права, нарушение обязательства erga omnes в силу его привязки к сообществу государств может привести к тому, что любое государство сможет ввести санкции при нарушении обязательства (а также обратиться в Международный суд [ius standi], что считается спорным) <287>, вне зависимости от того, затронуты ли его интересы в результате нарушения международного права и является ли оно участником соответствующего договора или нет <288>. Практика государств не дает однозначного ответа. Учитывая предрасположенность к злоупотреблению, указанные юридические последствия в любом случае необходимо ограничить чрезвычайными, исключительными случаями, в частности при условии предварительного установления Организацией Объединенных Наций факта нарушения обязательства <289>. Несмотря на ограничение, норма pacta tertiis по-прежнему имеет значение для международных организаций как (лишь) "избранных" субъектов международного права. В силу ее договорных начал на третье государство не может возлагаться обязательство по признанию ее существования (исключение составляет ООН по причине ее "объективной правосубъектности", как это установил Международный суд по делу "Bernadotte" в 1949 году). Однако это может происходить в скрытой форме, если государство имело тесные связи с органами международной организации <290>.
--------------------------------
<284> Дело "Barcelona Traction" (ICJ Rep 1970, 3, 32). 
, Kompendium, 267.
<285> В решении МС по делу "Barcelona Traction" прямо указывается на запрещение агрессии, запрещение геноцида, а также на принципы и правила, относящиеся к основным правам человека, включая запрещение рабства и расовой дискриминации. Перечисление дано лишь для примера. См. также: East Timor, ICJ Rep 1995, 89, 102; Genocide Convention, ICJ Rep 1996, 594, 616. О праве народов на самоопределение см.: Grenzwall-Gutachten, ICJ Reports 2004, 136 (§ 155ff). См. также: Tomuschat/Neuhold/Kropholler. 
Vertrag und Drittstaaten, BerDGVR 28 (1988) 9ff. За исключением представляющих интерес обязательств erga omnes (они уже являются отклонением от принципа консенсуса), объективный, универсальный правопорядок может быть создан в виде исключения также договорами, заключенными ограниченным количеством сторон (с действием в отношении субъектов, не являющихся сторонами договора), такими как договоры распоряжения (например, об уступке территории), в то время как в отношении договоров о статусе (например, об учреждении международной организации) этот вопрос остается спорным. См.: E. Klein. 
im , 1980, 15f, 140ff, 191ff; Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 12 Rn 28f. В целом продолжает вызывать споры и вопрос о существовании таких "договоров о статусе".
<286> О дискуссионном вопросе относительно существования субъекта международного права "международное сообщество" см.: Paulus (Fn 60) 9ff, 385f; Tomuschat. Die internationale Gemeinschaft, AVR 33 (1995) 1 (8ff).
<287> См. мнение Португалии по делу "East Timor" (ICJ Rep 1995, 89 // § 29). МС не учел его: "Вне зависимости от природы обязательств Суд не может признать действия государства неправомерными, если его решение затронет оценку неправомерных действий другого государства, которое не является стороной дела. В данном случае Суд не может выполнять свои функции, даже если рассматриваемое право является правом erga omnes". Это высказывание относится только к случаям, когда для разрешения правового спора необходима международно-правовая оценка действий третьего государства, не участвующего в процессе и возражающего против такой оценки. Здесь нет речи о том, что одно государство не может подать непосредственно в Суд жалобу на действия другого государства, нарушившего обязательства erga omnes. См.: решение Международного суда от 26.02.2007 // http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ibhy/ibhyframe.htm. § 147 [Genocide Convention II].
<288> См.: Tomuschat. International Law, 84; Simma. From Bilateralism to Community Interest in International Law, RdC 250 (1994-VI) 217 (296f); Hobe/Kimminich. , 174, 406f; Doehring, , Rn 988f. Krit Ragazzi. The Concept of International Obligations Erga Omnes, 1997, 210ff; Talmon. Kollektive Nichtanerkennung illegaler Staaten, 2006, 292ff mit Dokumentation der Diskussion im Rahmen der ILC.
<289> См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 15 Rn 58; Cassese. International Law, 2001, 210f. 
. Meeresschutz im 
und Europarecht, 2004, 77ff.
<290> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 98, 104.
121. Обязательность международного договора может быть ограничена даже в отношении сторон договора. Как уже было отмечено, это имеет место в случае, если сторона договора выразила согласие на обязательность для нее лишь части договора и другие стороны согласились с ней либо договор сам предусматривает частичную обязательность (ст. 17 Конвенции о ПМД), что является общепринятым, например, в отношении договоров о международном частном праве <291>. Согласие на частичную обязательность выражается посредством оговорки стороны (ст. 19 и след. Конвенции о ПМД). Под оговоркой следует понимать выраженное в письменной форме (абз. 1 ст. 23 Конвенции о ПМД) одностороннее заявление субъекта международного права, которое нацелено на исключение или изменение юридического действия отдельных положений договора (п. "d" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД) <292>. Оговорку (изменяющую положения договора) следует отличать от соглашения, лишь толкующего договор <293>. Соглашения о толковании договоров, уточняющие подобного рода договорные обязательства (абз. 3 ст. 31 Конвенции о ПМД), получили широкое распространение. Для сохранения целостности договора оговорки в самом договоре полностью (например, абз. 1 ст. 1 Устава Лиги Наций) или в части определенных положений (например, абз. 1 ст. 12 Женевской конвенции о континентальном шельфе) нередко запрещаются (п. п. "a" и "b" ст. 19 Конвенции о ПМД). Оговорки, несовместимые "с объектом и целями договора" (критерий совместимости), не допускаются (п. "c" ст. 19 Конвенции о ПМД). В целом ст. 19 Венской конвенции о праве договоров, несмотря на указанные ограничения, является правилом, благоприятствующим оговоркам. Способ действия оговорки определяется в зависимости от того, предусмотрено ли ее принятие другими сторонами договора (абз. 1 ст. 20 Конвенции о ПМД). Если оно не предусмотрено, действительность оговорки не ставится под сомнение. Если оно предусмотрено, действие оговорки зависит от того, выразили ли другие стороны договора свое согласие с оговоркой (абз. 2 ст. 20, абз. 1 ст. 23 Конвенции о ПМД). Принятие оговорки в основном предполагается (согласие по умолчанию), если до конца двенадцатимесячного периода не будут высказаны возражения против оговорки (абз. 5 ст. 20 Конвенции о ПМД) <294>.
--------------------------------
<291> В отдельных договорах предусмотрено иное регулирование оговорки opting out. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 13 Rn 7; Verdross/Simma. , § 629 Fn 14 (contracting out).
<292> О проблеме применения таких правил к договорам, изначально не являющимся двусторонними, например, к Конвенции о защите прав человека или к соглашениям с односторонними обязательствами, см.: Bauer, Vorbehalte zu 
. 1994; Henkin u a. Human Rights as General Norms and a State's Right to Opt Out, 1997.
<293> Подробнее см.: 
. Vorbehalte zu multilateralen 
, 1980, 35ff 41ff 109ff. Речь идет о разграничении понятий, не всегда осуществимом в отношении других явлений, например возражений (по вопросам, выходящим за рамки предмета договора); об условиях, протестах и заявлениях политического характера, об изложении различий между ст. 19 Конвенции о ПМД и международным обычным правом, "сомнительным и неясным".
<294> Вопрос об условии принятия оговорки остается спорным, если это не касается правил Конвенции о ПМД. См.: (Fn 293), 104ff, 132ff.
122. Внесение оговорки порождает относительные договорные правоотношения. Применительно к сторонам, не сделавшим оговорки, договор действует в полном объеме (абз. 2 ст. 21 Конвенции о ПМД). В отношениях между сторонами, одна из которых сделала оговорку, а другие приняли ее или не высказали возражения против нее, договор действует в масштабе, предусмотренном оговоркой (абз. 4 ст. 20, абз. 1 ст. 21 Конвенции о ПМД). Если сторона заявит возражение против оговорки, договор вступит в силу между государством, сформулировавшим оговорку, и государством, возражающим против оговорки, если только соответствующее государство "определенно не заявит о противоположном намерении" (п. "b" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД); в противном случае не применяются только те положения договора, к которым относится оговорка, в пределах сферы действия такой оговорки (абз. 3 ст. 21 Конвенции о ПМД: результат "расширенной теории относительности"). Таким образом, содержание обязательств по многосторонним договорам может быть различным для отдельных сторон. В целом основное правило о принятии оговорки (п. п. "a", "c" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД) опирается на принцип суверенитета. Оно благоприятствует договорной политике государства, делающего оговорку, в отличие от "классической" системы, которая, являясь результатом "абсолютной теории", отдавала преимущество целостности договорных норм. По крайней мере, п. "b" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД пока не может претендовать на действие в качестве обычной нормы <295>.
--------------------------------
<295> На основании ст. ст. 19 - 23 Конвенции о ПМД действие оговорки разумным образом проверяется с помощью аргументов допустимости, реакции других сторон договора, юридических последствий. Согласно распространенной теории оговорки к договорам о правах человека в целом недопустимы. Это мнение считается бесспорным в отношении таких прав человека, которые являются нормами ius cogens.
123. Толкование международных договоров осуществляется согласно ст. 31 и след. Венской конвенции о праве договоров. Ключевое положение абз. 1 ст. 31 Конвенции, имеющее силу обычной нормы международного права <296>, гласит: "Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". В соответствии с объективной теорией эта основная норма ориентируется (только) на текст - аутентичный текст положения договора - и "обычное" значение используемой терминологии. Таким образом, ст. 31 Венской конвенции отдает приоритет тексту, а не тому, что стороны субъективно имели в виду под используемой формулировкой при заключении договора. Кроме того, при толковании учитываются приложения, протоколы, любое последующее соглашение о толковании или практика, а также иные нормы международного права, применяемые в отношениях между сторонами договора (абз. 2, 3 ст. 31 Конвенции о ПМД). В конечном итоге это направлено на актуальный консенсус сторон. Подготовительные материалы к международному договору используются (только) в качестве "дополнительных средств толкования", если толкование по ст. 31 Конвенции о ПМД либо "оставляет значение двусмысленным или неясным", либо "приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными" (ст. 32 Конвенции о ПМД). В то время как материальные критерии толкования (систематика; цели [effet utile]; ограниченный критерий, указанный в абз. 4 ст. 33 Конвенции о ПМД) не отличаются от принятых отдельными государствами стандартов права (причем принцип добросовестности касается лишь применения критериев), в случае заключения многосторонних договоров возникает проблема, связанная с составлением текста на нескольких языках, не характерная для национального права. Публикуемые в части 2 "Вестника федеральных законов" немецкоязычные тексты являются в основном официальными переводами аутентичных текстов договоров на иностранном языке. Текст договора считается аутентичным, если это установлено в договоре или явствует из него; являясь аутентичным, текст может быть использован для толкования. Некоторые в равной степени аутентичные тексты имеют одинаковое значение для толкования (абз. 1 ст. 33 Конвенции о ПМД) <297>, причем абз. 3 ст. 33 Венской конвенции о праве договоров предполагает, "что термины договора имеют одинаковое значение в каждом аутентичном тексте". Если в двух равнозначных аутентичных текстах обнаруживается расхождение значений, принимается то значение, которое лучше всего согласовывает эти тексты (абз. 4 ст. 33 Конвенции о ПМД).
--------------------------------
<296> О ст. 31 Конвенции о ПМД см.: ICJ Rep 1994, 6, 21 (Aousou); 1996, 803, 812 
. См. также дело "Kasikili/Sedudu" // ICJ Rep 1999, 1045, § 18 (см. § 20 того же решения по вопросу о "значении" в соответствующий период времени). Подробнее, в том числе о правовом положении, существовавшем до вступления в силу Конвенции о ПМД, см.: 
, Vertragsinterpretation und Vertragskonvention, 1976.
<297> Об этой проблеме см.: Hilf. Die Auslegung mehrsprachlicher 
, 1973, 124ff, 144ff (о толковании государственными органами международных договоров, которые приобрели силу внутригосударственного права. Толкование указанного внутригосударственного права должно осуществляться в соответствии с положениями международного права).
124. Детальные правила толкования в текст Венской конвенции о ПМД не включены. Их универсальная применимость вызывает сомнения <298>. Но они могут использоваться также при объективном толковании, если имеется соответствующая воля сторон договора. Речь идет о следующих правилах.
--------------------------------
<298> См.: Verdross/Simma, , § 781; abweichend Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 11 Rn 9.
- Неясные формулировки обременяют того, кто предложил их (contra proferentem) <299>.
--------------------------------
<299> См.: Seidl-Hohenveldern/Stein (Fn 42) Rn 340f.
- Выбору подлежит тот вариант толкования, который наименьшим образом ограничивает свободу торговли государства-должника (interpretatio in favorem debitoris, in dubio mitius) <300>.
--------------------------------
<300> В частности, contra proferentem и in dubio mitius являются лишь предположениями.
- Метод аналогии в целом не применяется <301>.
--------------------------------
<301> Правило является спорным. См.: Bleckmann. Analogie im , AVR 17 (1977/78) 161ff.
- Толкование должно соответствовать международному праву, то есть осуществляться согласно применимым в соответствующем случае нормам международного права <302>.
--------------------------------
<302> См.: IGH, ICJ Rep 1957, 142 (Право прохода через индийскую территорию).
- Учредительные договоры международных организаций подлежат толкованию в свете цели организации; это включает расширительное толкование, подразумевающее, что международная организация обладает также иными, не определенными в договоре полномочиями, если их исполнение необходимо для достижения цели договора <303>.
--------------------------------
<303> См.: . Die "implied powers" der 
Gemeinschaften als Anwendungsfeld der "implied powers" internationaler Organisationen 
, FS Seidl-Hohenveldern, 1988, 279ff. См. также: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 12, 156; Раздел 4. Кляйн. Абзац 39, 98, 191. В целях толкования учредительного договора международной организации может использоваться практика ее органов. Это правило применяется, в частности, при толковании Устава ООН, который имеет преимущественную силу по сравнению со всеми другими международными договорами (ст. 103 Устава ООН). Пункт 6 ст. 2 Устава ООН ограничивает принцип pacta tertiis.
125. Изменение международных договоров осуществляется посредством заключения международного договора (ст. 39 и след. Конвенции о ПМД), кроме исключительных случаев частичной отмены обычного права. Если договор изменен коренным образом, речь идет о пересмотре. Государства не обязаны одобрять поправки (абз. 4 ст. 40 Конвенции о ПМД) <304>. Если соглашение о внесении поправок ратифицировано только некоторыми сторонами договора, договор иного содержания под тем же названием действует в различном объеме по отношению к соответствующим группам государств (относительность международных договорных отношений). Указанное правило также применяется в случае, если договор в прежней редакции заменяется новой редакцией (например, Женевская конвенция по морскому праву 1958 года была заменена Конвенцией по морскому праву 1982 года). Как и в целом, в соотношении этих договоров приоритет принадлежит более позднему договору, в том числе специальным нормам (lex posterior derogat legi priori; lex specialis derogat legi generali), но при условии, что стороны предыдущего договора являются также сторонами последующего договора в равном объеме (ст. 59, абз. 3 ст. 30 Конвенции о ПМД) <305>. Такая относительность правоотношений вынуждает при необходимости разделить многосторонние договоры на двусторонние правоотношения и исследовать возможности применения определенных положений договора по каждому отдельному правоотношению.
--------------------------------
<304> Договоры могут предусматривать определенную процедуру внесения изменений, однако стороны не обязаны придерживаться ее, если только они единогласно не установили иное (вывод от противного: ст. 54 Конвенции о ПМД). Об изменениях многосторонних договоров во взаимоотношениях между отдельными сторонами см. ст. 41 Конвенции о ПМД.
<305> Подробнее см.: Verdross/Simma. , § 786.
126. Международные договоры, как и внутригосударственные, могут быть ничтожными или по меньшей мере оспоримыми; в Венской конвенции о праве договоров в обоих случаях используется понятие "недействительность" в качестве общего понятия (раздел 2 части V Конвенции). Ничтожными являются договоры, противоречащие ius cogens (ст. 53 Конвенции о ПМД), то есть императивной норме общего международного права. Если возникает новая норма ius cogens, то любой договор, который вступает в противоречие с указанной нормой, становится ничтожным (ст. 64 Конвенции о ПМД). Сторона, ссылающаяся на это положение, должна добросовестно сообщить об этом <306>. Соответствующий спор может быть передан на рассмотрение Международного суда или третейского суда <307>. На случай признания договора ничтожным по ст. 53 Венской конвенции о праве договоров абз. 1 ст. 71 Конвенции устанавливает обязанность по устранению последствий. Связь с обязательствами erga omnes (см. абз. 120) заключается в том, что хотя не все нормы, имеющие силу erga omnes (например, право народов на самоопределение), являются императивными нормами международного права, однако нормы ius cogens, как правило, обосновывают обязательства erga omnes <308>. Государства не могут воспрепятствовать связи с содержанием нормы ius cogens посредством постоянных возражений (см. абз. 133) <309>. Не имеет однозначного толкования вопрос, какие нормы относятся к императивным. К тому же последствие, предусмотренное ст. 53 Венской конвенции о праве договоров в случае нарушения нормы ius cogens (ничтожность соответствующего договора), не касается существующих фактических ситуаций (например, широкомасштабное загрязнение моря). К оспоримым относятся договоры, заключенные при отсутствии воли сторон (ошибка, обман, подкуп, принуждение представителя государства, угроза силой или ее применение против государства; ст. ст. 48 - 52 Конвенции о ПМД) или компетенции (очевидное нарушение основополагающих норм внутригосударственного права или отсутствие уведомления об ограничении полномочия; ст. 46 и след. Конвенции о ПМД). Если действительность договора оспаривается, в случае установления его недействительности он является недействительным, а именно ex tunc (абз. 1 ст. 69 Конвенции о ПМД). Действия, совершенные добросовестно до установления недействительности договора, не являются незаконными лишь по причине недействительности договора. Иначе дело обстоит в случае, если осуществившая действия сторона несет ответственность за совершение обмана и т.д. (п. "b" абз. 2 и абз. 3 ст. 69 Конвенции о ПМД).
--------------------------------
<306> См.: Rozakis. The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, 1976, 109, 144.
<307> Это положение не имеет эквивалента в международном обычном праве.
<308> Обязательства государства erga omne существуют по отношению к международному сообществу в целом, таким образом, все государства заинтересованы в их исполнении. Такие обязательства могут возникать как по договорному праву, так и по международному обычному праву.
<309> 
. I/3, 62.
127. Кроме того, Венская конвенция о праве договоров содержит правила, которые одновременно "легитимно" и согласно положению ex tunc приводят к прекращению договора или выходу из него участника (ст. 54 и след. Конвенции о ПМД), если только это не обусловлено деликтом и его юридическими последствиями (ст. 60 Конвенции о ПМД). Статьи 60 - 62 рассматриваемой Конвенции кодифицируют действующее международное обычное право об одностороннем прекращении договора. Используемая в них терминология вводит в заблуждение. Так, понятия "прекращение" (termination), "выход" (withdrawal) и "денонсация" (denunciation) поставлены в один ряд. Согласно документам под "денонсацией" подразумевается случай, когда право на денонсацию предусмотрено в договоре, в то время как "прекращение" основывается на противоречащем международному праву основании прекращения договора <310>. Это различие не соблюдается в п. а ст. 54 Конвенции о ПМД, которая предусматривает прекращение договора или выход из него (но не денонсацию) "в соответствии с положениями договора". Вопрос об отличии денонсации договора от выхода из договора в конечном итоге остается открытым. В отличие от выхода из договора прекращение приводит в основном к погашению всех договорных обязательств по выполнению договора (п. "а" абз. 1 ст. 70 Конвенции о ПМД), однако договор может быть прекращен также в отношении лишь одной стороны договора (п. "а" абз. 2 ст. 60 Конвенции о ПМД). Таким образом, дифференциация различий становится избыточной, поскольку способы аннулирования договора ведут к одинаковым юридическим последствиям (ст. ст. 65, 70 Конвенции о ПМД).
--------------------------------
<310> См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 15 Rn 65.
128. Выход из договора и денонсацию возможно осуществить в любое время в соответствии с установленными договором положениями (п. "а" ст. 54 Конвенции о ПМД). Кроме того, прекращение может последовать в любое время по согласию всех сторон договора (п. "b" ст. 54 Конвенции о ПМД). Если договор не содержит положений о денонсации и выходе из договора (например, Договор о Европейском сообществе) и если соответствующая возможность не вытекает из обстоятельств заключения договора, денонсация и выход в принципе невозможны <311>. Если прекращение договора освобождает стороны договора от всякого обязательства выполнить договор в дальнейшем (п. "а" абз. 1 и абз. 2 ст. 70 Конвенции о ПМД), то в случае приостановления действия договора указанное последствие наступает лишь временно - в течение периода приостановления (абз. 1 ст. 72 Конвенции о ПМД); его возможность определена ст. 57 и след Конвенции о ПМД. "Особые" основания прекращения и частично приостановления действия договора предусмотрены ст. ст. 60 - 62 Венской конвенции о праве договоров. Статья 60 названной Конвенции устанавливает специальное правило на случай существенного нарушения договора. В качестве такового абз. 3 ст. 60 Конвенции определяет "отказ от договора", недопустимый согласно Конвенции, или нарушение положения, имеющего существенное значение для осуществления объекта и целей договора. Статья 60 данной Конвенции формирует, таким образом, "негативные аспекты взаимности" <312> принципа pacta sunt servanda, в соответствии с которым нарушение договора одной стороной освобождает другую сторону от обязательства по выполнению договора: если одна сторона существенно нарушает договор, он может быть прекращен другой стороной. Это положение составляет общий принцип права <313>.
--------------------------------
<311> См также: Раздел 4. Кляйн. Абзац 77 и след.
<312> Verdross/Simma. , § 824.
<313> См. в целом: Verdross/Simma. , § 811ff.
129. Если имеет место существенное нарушение двустороннего договора, это дает другой стороне договора основание для приостановления его действия. Решение вопроса о юридическом последствии предоставлено "пострадавшему" государству (абз. 1 ст. 60 Конвенции о ПМД). В случае существенного нарушения многостороннего договора абз. 2 ст. 60 указанной Конвенции также предоставляет выбор юридических последствий: приостановление действия или прекращение договора по соглашению между другими сторонами договора только в отношениях между собой и государством, нарушившим договор, и приостановление действия или прекращение договора в отношениях между всеми участниками (пункт "а"). Кроме того, рассматриваются возможные варианты: приостановление действия договора в отношениях между стороной договора, "особо пострадавшей в результате нарушения" договора, и государством, нарушившим договор (пункт "b"), а также приостановление действия договора сторонами в отношении самих себя, если существенное нарушение договора другой стороной "коренным образом" меняет ее положение в отношении дальнейшего выполнения ею своих договорных обязательств (пункт "с") <314>. Прекращение и приостановление действия договора согласно абз. 4 ст. 60 Конвенции не затрагивают положений договора, применимых в случае его нарушения (например, о возмещении ущерба или применении санкций и о соглашениях по урегулированию споров). Абзац 5 устанавливает, что абз. 1 - 3 данной статьи Конвенции не применяются к договорам "гуманитарного характера". Это ограничение служит эффективной защите прав человека: защита, осуществляемая сторонами договора, не должна зависеть от вопроса, выполняет ли одна из сторон принятые на себя договорные обязательства; государства, соблюдающее условия договора, продолжают выполнять эти обязательства. В отношении стороны, нарушившей договор, в их распоряжении <315>, однако, имеются средства, признанные и допустимые международным обычным правом (реторсии, репрессалии и т.д.) <316>.
--------------------------------
<314> Пункт "c" принимается во внимание в случае, если разделение на двусторонние отношения невозможно ("единые" договоры). В качестве примера можно назвать договоры о разоружении.
<315> О разграничении см.: Yahi. La violation d'un 
, RBDI 1993, 437ff.
<316> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 99 и след. Ответные меры, не являющиеся основанием для расторжения договора, должны быть соразмерны ущербу.
130. В соответствии со ст. 61 Венской конвенции о праве договоров, невозможность выполнения договора, возникшая не по вине стороны договора, предоставляет право на прекращение договора или выхода из него. В ст. 62 Конвенции кодифицировано правило clausula rebus sic stantibus, вытекающее из теории обоснования сделки. Согласно указанному правилу прекращение договора или выход из него могут быть осуществлены только в случае, если имеет место коренное изменение обстоятельств, которое не предвиделось сторонами (абз. 1 ст. 62). Наличие таких обстоятельств должно составлять существенное основание согласия сторон на обязательность для них договора (п. "а" абз. 1 ст. 62). Их изменение должно "коренным образом [изменить] сферу действия обязательств, все еще подлежащих выполнению по договору" (п. "b" абз. 1 ст. 62). Сторона договора, ссылающаяся на коренное изменение обстоятельств, не должна нарушать обязательства по договору или иное международное обязательство (п. b абз. 2 ст. 62). К договорам, устанавливающим границу, правило о коренном изменении обстоятельств не применяется (п. "а" абз. 2 ст. 62); в отношении указанных договоров действуют правовые гарантии и общественный порядок <317>. Положения ст. 62 Венской конвенции о праве международных договоров могут применяться только при наличии строго определенных условий.
--------------------------------
<317> См. также ст. 11 Венской конвенции о ПМД.
б) Международные обычаи
131. Международные обычаи как способ проявления всеобщей <318> практики, признанной в качестве юридической нормы, упомянуты в п. "b" абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда. Этот источник права охватывает совокупность норм поведения, которые до настоящего времени применялись субъектами международного права во взаимоотношениях друг с другом (элемент практики) и относительно юридической силы которых имеется всеобщее правовое убеждение государств (элемент правового убеждения): учение о двух элементах, или дуалистическая теория обычного права. Статут МС определяет условия существования международных обычаев (п. "b" абз. 1 ст. 38) <319>: с объективной точки зрения - это повторяющаяся, устоявшаяся или систематически применяющаяся <320> единообразная практика <321> соответствующих субъектов и органов; с субъективной точки зрения - это убеждение в обязательности такого поведения в силу международного права (opinio iuris sive necessitatis) <322>. По определению, предусмотренному положениями Статута МС (п. "b" абз. 1 ст. 38), практика государств должна быть "признанной в качестве правовой нормы".
--------------------------------
<318> См.: Verdross/Simma. , § 568ff. Авторы указывают, что в области особенного и двустороннего международного обычного права недостаточно всеобщей практики. В действительности существует отличие в доказывании по международному обычному праву. В деле "Asyl" МС напоминает о доказывании (ICJ Rep 1950, 276). См. также: Seidl-Hohenveldern. Gewohnheitsrecht, 
// Lexikon , 147ff. О практике органов ФРГ см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 242ff.
<319> Согласно аутентичному тексту на английском (и французском) языке источником в действительности являлся не custom, а всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы (a general practice accepted as law). Но в переводе на немецкий язык, в любом случае в немецкой терминологии, употребляются общепринятые слова: обычное право само по себе является источником, а эмпирически понимаемая практика (обычай) - лишь доказательство его существования, предпосылка существования нормы этого источника.
<320> См.: Tunkin (примеч. 184) 144ff.
<321> При исключительном существовании этого элемента практики (consuetudo) речь пойдет в целом о правилах вежливости. В деле "Nicaragua" 1986 г. (97) МС отметил по поводу элемента практики: "...Суд не вправе игнорировать существенную роль всеобщей практики... Для Суда должно быть достаточно того, что существование нормы... подтверждено на практике..." Чтобы обосновать существование нормы международного обычного права, практика не должна быть абсолютно единообразной. Достаточно того, что действия государства в целом соответствуют утверждаемой правовой норме. О предпосылках существования международного обычного права см.: Mendelson. The Formation of Customary International Law, RdC 272 (1998) 155ff.
<322> В итоге это ведет к вопросу об основах действия норм международного права (см. абз. 63 наст. разд.).
132. Споры ведутся по поводу устоявшейся всеобщей практики: является ли она правообразующим условием (согласно господствующей доктрине) <323>, или она всего лишь подтверждает <324> и отражает <325> существование обычного права. Кроме того, следует различать предпосылки возникновения и доказательство существования обычного права <326>. По отношению к обычному праву договор, заключенный по тому же предмету, представляет собой lex specialis. С помощью договора противоречащее ему обычное право может быть отменено; это не распространяется на ius cogens.
--------------------------------
<323> Правовая убежденность сама по себе не порождает международное обычное право. Уже поэтому резолюции Генеральной Ассамблеи ООН согласно ст. 10 Устава ООН могут быть рекомендациями, не имеющими обязательной силы, но не обязательствами немедленного действия по обычному праву.
<324> К примеру, представитель французской социологической школы международного права: Scelle. 
du droit de la paix, RdC 46 (1933-IV) 327 (428); см. также: 
(Fn 55) 198ff.
<325> В отношении элемента opinio iuris также известны и конститутивный, и декларативный подходы.
<326> См.: Bernhardt, Customary International Law, EPIL I (1992) 898 (900f). Характеристика существа обычного права как "оценочного вопроса" дает реалистическое представление о подходе.
133. Поскольку международное обычное право в значительной степени является правом межгосударственных отношений, то практика не может быть односторонней. Поведением лишь одного государства невозможно обосновать обычное право. В то же время в практике не должны участвовать все государства в целом. Однако отсутствие некоторых ведущих государств либо государств, интересы которых особо затронуты, может лишить практику свойства всеобщности, в том числе репрезентативности. Последствием фундаментального релятивизма (Рейтер) международного права, включая суверенное равенство государств, является невозможность выработки норм международного обычного права в отношении "упорно возражающих": нельзя обязать субъект международного права против его собственной, постоянно выражаемой воли. Тот факт, что государство возражает не беспрестанно, служит одновременно негативной предпосылкой к принятию им обязательств по обычному праву. Поведение может быть активным или пассивным. В последнем случае речь идет о молчаливом согласии (acquiescence). Здесь проблема обязательности норм для новых государств основана на международном обычном праве; в основном следует согласиться с обязательностью норм. Поскольку может иметь место согласие по умолчанию, то исходить из него можно только тогда, когда иное добросовестное толкование молчания невозможно. Государство не может отказаться от однажды одобренного правила обычного права путем одностороннего, противоречащего ему поведения.
134. Молчаливым согласием (acquiescence) может быть обоснован эстоппель. В этом случае соответствующая сторона не может ссылаться на действующие в иной ситуации положения международного права либо их отсутствие. Это правило также применяется к признанию (recognition) <327>.
--------------------------------
<327> Значение estoppel вызывает споры. См.: Martin. L'estoppel en droit international public, 1979, 71ff. Дискуссионными являются также понятие acquiescence и взаимосвязь между этими двумя правовыми институтами и принципом venire. Мозлер определяет принцип estoppel как всеобщий правовой принцип и подвид принципа добросовестности. См.: Mosler. General Principles of Law, EPIL II (1995) 511 (514 bzw 525). Согласно принципу estoppel недобросовестное поведение государства имеет место тогда, когда оно однозначно дало понять о признании определенной правовой позиции, и другое государство, полагаясь на эту позицию, изменило свою собственную позицию или потерпело убытки. Ссылки на правовую практику см.: . Kompendium, 445, 569.
135. Некоторые авторы сводят обычное право к источнику договора, отрицая таким образом самостоятельность обычного права как правового источника <328>. Уже само по себе наличие в Статуте МС положения п. "b" абз. 1 ст. 38 опровергает этот тезис <329>. В иных случаях, если не касаться естественного права, дискуссия приводит к парадоксу: если в обоснование самостоятельности международного обычного права как источника права использовать аргумент, что международный правопорядок признавал ее (самостоятельность) на протяжении столетий <330>, то в этом утверждении содержится ссылка на обычное право <331>.
--------------------------------
<328> Например, Тункин, представлявший современную ему социалистическую доктрину. См.: Tunkin (примеч. 184) 153ff.
<329> Полемика ведется о всеобщих принципах права. См. абз. 142 и след. наст. разд.
<330> См.: Bernhardt (Fn 326) 901.
<331> См. также критические комментарии: Ago. Science juridique et Droit international, RdC 90 (1956-II) 851 (939). Теория Аго о "спонтанном праве" противостоит господствующему мнению, в соответствии с которым правовые нормы только тогда действительны, когда их правовое качество вытекает из других правовых норм (см. абз. 63 наст. разд.).
136. Обычное право (например, принцип иммунитета иностранных государств, свобода прохода судов, запрещение вмешательства во внутренние дела государства) в целом является более постоянным, чем (выходящее за его пределы) договорное право, если касаться периода формирования, даже при условии возможных вариантов в части времени становления. Договоры могут обосновывать, модифицировать обычное право или подтверждать его существование <332>. Тезис о том, что обычное право является "мягким" правом, в любом случае требует ограничения в той мере, в какой оно согласно господствующей доктрине (например, право народов на самоопределение или различие между комбатантами и некомбатантами по международному праву войны) может укрепиться в качестве норм ius cogens <333>.
--------------------------------
<332> Кодификация нормы обычного права не меняет ее действия в качестве обычного права, как и ее действия между сторонами договора.
<333> См.: Kimminich. Das Recht auf die Heimat, 3. Aufl 1989, 178ff.
137. В качестве примера возникновения, значения и изменения норм обычного права можно привести космическое право <334> - одну из новейших отраслей международного права <335>. Естественно, что государства, не являющиеся сторонами договоров, существенных для космического пространства, при осуществлении своей космической деятельности связаны лишь нормами международного обычного права <336>. Именно обычное право образует основу отношений между государствами - участниками договоров и государствами, не являющимися таковыми. Содержание норм соответствующего международного обычного права прежде всего составляют основные принципы, изложенные в Договоре о космическом пространстве 1967 года: например, свобода исследования и использования космического пространства, запрещение национального присвоения и сохранение государственного суверенитета в отношении объектов и лиц в космическом пространстве <337>. Таким образом, космическое право могло бы стать примером формирования обычного права из договорного права (ст. 38 Конвенции о ПМД), то есть показать изменение традиционного пути, который ведет к кодификации норм обычного права в договоре <338>. Однако эти основные принципы были нормами действующего международного обычного права еще до вступления Договора по космосу в силу. Резолюции ООН о космическом пространстве 1963 года <339> демонстрируют, что при возникновении обычного права первоначально может иметь место правовое убеждение (отраженное в резолюциях, официальных заявлениях, дипломатической корреспонденции или протесте), за которым затем следует соответствующая практика государств.
--------------------------------
<334> См.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 31 и след., абз. 73 и след.
<335> В целом см.: Allgemein dazu Diederiks-Verschoor. An Introduction to Space Law, 1993, 10ff; Vereshchetin/Danilenko. Custom as a Source of International Law of Outer Space, JSL 13 (1985) 22ff.
<336> См.:Diederiks-Verschoor (Fn 335) 11; Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 35.
<337> См.: Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 32.
<338> О частых случаях замены договорной нормы обычного права или перехода договорных норм в ранг нормы обычного права см.: Villinger. Customary International Law and Treaties, 2. Aufl 1997, 193ff.
<339> Резолюция от 17.10.1963 по вопросу о всеобщем и полном разоружении, Рез. 1884 (XVIII): запрещение размещения в космическом пространстве оружия массового уничтожения; Декларация правовых принципов, регулирующих деятельность государств по исследованию и использованию космического пространства, от 13.10.1963. Рез. 1962 (XVIII).
138. Обычное космическое право имеет значение также для государств - участников договоров о космическом пространстве в сферах, которые не урегулированы указанными договорами. Первоочередную проблему в этой области составляет разграничение воздушного и космического пространства; названную проблему невозможно разрешить ни проведением границы (например, на высоте в 100 км), ни функционально <340>. Ответ на вопрос о допустимости дистанционного зондирования без предварительного согласия государства, территория которого зондируется, также дается в соответствии с обычным правом. Кроме того, в задачу этого источника права входит обоснование права мирного, в том числе безопасного полета космических объектов через воздушное пространство иностранного государства <341>.
--------------------------------
<340> См.: Diederiks-Verschoor (Fn 335) 10; Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 27; Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 31 и след.
<341> Право мирного полета как норма обычного права. См.: Lachs // 
(Hrsg). Environmental Aspects of Activities in Outer Space, 1990, 188. О дистанционном зондировании см.: Принципы, касающиеся дистанционного зондирования Земли из космоса: Приложение к Рез. 41/65 от 03.12.1986.
139. Космонавтика как сфера высоких технологий нуждается в правилах, применимых к новым, неизвестным до этого момента видам деятельности. Международное обычное право не может удовлетворить эту потребность по причине (медленного) процесса своего становления <342>. Объективный элемент практики, как правило, предполагает определенную устойчивость поведения, подлежащего урегулированию, так что новый вид деятельности в любом случае остается неохваченным <343>. Тем не менее Международный суд констатирует по поводу конкретного периода практики, что "лишь короткий промежуток времени сам по себе не выступает обязательным препятствием формированию нового правила международного обычного права" <344>; однако временной элемент как таковой не отпадает. Поскольку любая практика нуждается в определенном количестве времени для ее становления, то обычное право не может в опережающем режиме регулировать до настоящего момента не действовавший способ поведения <345>.
--------------------------------
<342> О "ретронаправленности" международного обычного права см.: Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 23.
<343> О непризнании спонтанного международного обычного права (instant customary international law) см.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 16 Rn 5; Verdross/Simma. , § 566, 571. В пользу спонтанного обычая (instant custom) высказывается Ченг, "изобретатель" названного правового института. См.: Cheng, United Nations Resolutions on Outer Space: "Instant" International Customary Law? IJIL 5 (1965) 23ff (auch in ders, Studies in International Space Law, 1997, 125ff).
<344> См.: ICJ Rep 1969, 43 (континентальный шельф Северного моря). В этом отношении норма договора может при некоторых обстоятельствах трансформироваться в норму обычного права и вне зависимости от истечения определенного времени, а лишь в силу участия в договоре достаточного количества сторон.
<345> Обычное право не достигает нормативной точности, требуемой, например, в области высоких технологий. Это выясняется тогда, когда путем изучения практики необходимо установить, на какой точке геостационарной орбиты какое государство может размещать свои спутники. Другим примером является практика спутникового телевидения. См.: Принципы использования государствами искусственных спутников Земли для международного прямого телевещания, Рез. 37/92 от 10.12.1982.
140. Проблемным представляется также требование единообразия и всеобщности практики, если принять во внимание, что лишь некоторые государства имеют фактическую возможность осуществлять самостоятельную космическую деятельность. Существует ли особое соответствующее обычное право, действительное только в отношении некоторых государств, активно осваивающих космос? На поставленный вопрос следует ответить отрицательно. Как отмечает Международный суд, "всеобщая практика" имеет место в том случае, если она включает поведение всех субъектов международного права, интересы которых затронуты особым образом <346>. Это правило касается космического пространства постольку, поскольку все государства являются потенциальными жертвами вреда, который может быть причинен в результате космической деятельности другого государства. Кроме того, государства, ведущие космическую деятельность, осуществляют ее не в полной мере самостоятельно. Постоянно расширяется участие в отдельных проектах других государств, например, в качестве пользователей коммуникационных ресурсов <347>. Государства, не занимающиеся космической деятельностью, в рамках ООН принимают участие в политических и правовых дискуссиях о космическом пространстве. Кроме того, примеры дистанционного зондирования, полетов через воздушное пространство иностранного государства, падения объектов, наконец, использования космического пространства в военных целях ясно указывают, что действия государств, ведущих космическую деятельность, в конечном итоге затрагивают интересы всех государств. Практика в этой сфере носит единый, всеобщий характер вследствие вовлечения в нее всех государств.
--------------------------------
<346> См.: ICJ Rep 1969, 42 (континентальный шельф Северного моря). Вопреки сопротивлению государств, "интересы которых затронуты", и, таким образом, особенно заинтересованных государств, универсальное обычное право возникнуть не может.
<347> Споры вызывает вопрос, может ли соответствующая декларация ООН (примеч. 341), являющаяся лишь soft law, претендовать на "нормативное значение" (Международный суд ООН).
141. Задачи по установлению всеобщего космического обычного права решает правовой институт молчаливого согласия (acquiescence) <348>. Отсутствие ясных определений позволяет терпимость государств в отношении определенной космической деятельности считать их согласием <349> по принципу доверия. Конструкция молчаливого согласия (pactum tacitum) в таком случае не представляется нереальной. Кроме того, в сфере космонавтики существует опасность, что государства не могут получить сведения об определенных видах деятельности и, следовательно, в силу фактической невозможности ознакомиться с состоянием дел не могут выработать определенную правовую позицию.
--------------------------------
<348> Об этом см.: Diederiks-Verschoor (Fn 335) 11.
<349> Против существования международного обычного права, возникающего таким образом, государство может возражать как persistent objector. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 16 Rn 26f.
в) Общие принципы права
142. В Статуте Международного суда (п. "с" абз. 1 ст. 38) отмечено, что признанные "цивилизованными нациями" общие принципы права {general principles of law) <350> служат главным образом для восполнения пробелов и используются в качестве вспомогательного средства толкования. Они могут также фиксироваться в обычном праве или излагаться в договорах. К примеру, принципы ответственности <351> все чаще находят отражение в договорных нормах, даже если принципы Конвенции об ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами (ответственность владельца источника повышенной опасности), не связаны с общими принципами права <352>. В Венской конвенции о праве международных договоров кодифицированы общие принципы права <353>. Зачастую универсальные принципы правовой логики (аналогия, правило lex posterior и т.д.) в равной мере относятся к общим принципам права. Последние включают также принципы, обязательные для функционирования правовой системы: например, добросовестность, справедливость (equity) и pacta sunt servanda. В международном договорном праве и международном обычном праве общие принципы права, как правило, применяются субсидиарно. Практическое значение указанных источников права уменьшается в связи с продолжающейся кодификацией международного права, однако, как и прежде, возможны ситуации, в которых иные источники права не содержат в себе основу для принятия решения. Общие принципы права включают существенные основные элементы международного правопорядка, например принцип эстоппель, принцип заслушивания объяснений, оговорку о непреодолимой силе, запрещение злоупотребления правом; несмотря на свое широкое значение, они обладают обязывающей силой <354>. Процессуально-правовые гарантии международного правопорядка также обеспечиваются некоторыми общими принципами права (здесь следует назвать юридическую силу решений) <355>.
--------------------------------
<350> См.: Раздел 2. Куниг. Абзац 159 и след.; Ress. 
, allgemeine // Lexikon , 322ff.
<351> В связи с этим отмечается также принцип недопустимости неосновательного обогащения. Обязательство по уплате процентов на сумму денежного долга еще не урегулировано международным договором, но отражено во многих национальных системах частного права (противоположная позиция - запрещение взимания процентов - характерна для исламского права). Поэтому третейский суд подтвердил в 1912 г. наличие обязанности по оплате процентов за просрочку платежа в рамках международно-правового процесса по предъявлении подтвержденного требования о возмещении ущерба. См.: Российско-турецкий спор 1912 г. ( 
Streitfall von 1912, Streitfall von 1912, RIAA XI, 421).
<352> См.: Harndt. 
Haftung 
die 
Folgen nicht verbotenen Handelns, 1993.
<353> См. ст. ст. 26, 48 Венской конвенции о ПМД. В деле 
(ICJ Rep 1962, 26) МС рассматривал вопрос, может ли одна из сторон ссылаться на заблуждение согласно общему правовому принципу ("общепризнанная норма права").
<354> Об англо-американском принципе estoppel, который при определенных обстоятельствах приближается к обычному праву, см. примеч. 327. О судебной практике ФРГ см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 292ff.
<355> Значение имеют: срок давности, утрата права, приобретательная давность, необходимая оборона и оказание необходимой помощи. Приобретательная давность, к примеру, сыграла роль в деле 
, которое рассматривала Постоянная Палата международного правосудия в 1933 г. См.: 
I/1, 365ff.
143. К общим принципам права принадлежат материальные, процессуально-правовые принципы или структурно-правовые принципы, которые определяются посредством (оценочного) сравнительного правового метода, действуют во внутреннем праве "цивилизованных наций" (признаны цивилизованными нациями) и приемлемы к трансформации в международное право <356>. Сравнительный метод в основном ограничивается важнейшими правовыми вопросами <357>. Характер цивилизованности в настоящее время уже не сохраняет ограничительного значения <358>. Учитывая суверенное равенство государств, все <359> признанные государства считаются "цивилизованными нациями" <360>. Это происходит в силу того, что признание права предполагает наличие цивилизации <361>. Попытка определить значение формулировки цивилизованные нации с помощью объяснения, что государства, пассивно нарушающие право, исключаются как империи зла из круга цивилизованных наций, представляет некорректную точку зрения и недопустимое сужение понятия "цивилизованные нации".
--------------------------------
<356> При этом не имеет значения, закреплены ли в национальных правопорядках нормы: в конституциях, законах, решениях суда. Они лишь должны быть применимыми в международных делах.
<357> Подробнее, в том числе о порядке действий, см.: Bleckmann. Die Aufgabe einer Methodenlehre des 
, 1978, 26ff. Zur Bandbreite der Bereiche Schachter. International Law in Theory and Practice, 1991, 50ff.
<358> Любое ограничительное значение в настоящее время не соответствует понятию. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , §17 Rn 2 ab.
<359> Пункт "c" абз. 1 ст. 38 Статута МС не может служить необоснованному предпочтению. Несмотря на то что существуют универсальная и региональные системы охраны прав человека, основанные на договоре, однако, рассматривая практику многих государств, можно отметить отсутствие единого мнения о том, что достоинство человека как таковое подлежит защите в любой правовой системе.
<360> Представляет интерес разделение между государствами и их внутренним правопорядком; Барберис пытался превратить такое разделение в эффективное. См.: Barberis. Fuentes del derecho internacional, 1973, 22.
<361> См.: de Lapradelle, 
(Cour Permanente de Justice Internationale, 
consultatif de juristes), 1920, 335; zu weiteren Ansichten Bogdan, General Principles of Law and the Problem of lacunae in the Law of Nations, NordTIR 46 (1977) 36 (45).
144. Прежняя советская доктрина отрицала, что общие (или универсальные) принципы права являются самостоятельным источником международного права <362>. Такой подход был в первую очередь мотивирован страхом, что принципы "западноевропейского и североамериканского международного права" могут быть навязаны другим государствам путем провозглашения их "общими принципами права" <363>. Однако при этом недостаточно учитывался использованный в преамбуле Устава ООН оборот "уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права" <364>.
--------------------------------
<362> См.: Tunkin (Fn 184) 229: капиталистические и социалистические системы не могут иметь тождественные материальные принципы права. О "социалистическом" международном праве см. абз. 81 наст. разд.
<363> Эту опасность можно преодолеть применением строгих правил к сравнительному правоведению.
<364> Даже с учетом формулировок на официальных языках ( 
au droit international/in accordance with international law) au droit international/in accordance with international law) обоснование спорного мнения не является обязательным. Сам текст закрепляет лишь то, что не может противоречить международному праву.
145. В любом случае нельзя согласиться с точкой зрения, согласно которой общие принципы права существуют постольку, поскольку все они одновременно являются составной частью обычного права, а не самостоятельным источником права <365>. В отличие от обычного права универсальные принципы права не требуют наличия практики. Они также могут возникнуть ad hoc посредством признания в произвольной форме со стороны сообщества государств. В иных случаях обычное право может претерпевать изменения в результате изменяющейся практики. Названные аспекты проблемы подчеркивают самостоятельное значение общих принципов права. Если соответствующие государства сохраняют в своих внутригосударственных правопорядках принципы, существование которых на международном уровне в качестве обычного права они отрицают, содержание указанных принципов продолжает действовать как общий принцип международного права.
--------------------------------
<365> Широкого обсуждения требует вопрос о субсидиарности указанных источников права.
146. Некоторые авторы полагают, что общие принципы права можно заимствовать из резолюций международных организаций <366>. Выдвигается также тезис о том, что общие принципы права вытекают непосредственно из международных отношений <367>. С этим тезисом нельзя согласиться уже потому, что резолюции не относятся к источникам права, следовательно, необходимое признание сообществом государств также не может предполагаться <368>: согласование, например в Генеральной Ассамблее ООН, определяется не представителем воли государства правопреемника, а политическими соображениями. Таким образом, применительно к общим принципам права значение резолюций ограничивается: они либо действуют декларативно, либо представляют собой основу для развития права в будущем <369>.
--------------------------------
<366> См.: Verdross/Simma, , §§ 606, 639. Примерами являются Всеобщая декларация прав человека 1948 г. и Декларация о принципах международного права 1970 г. Одобрение решений, принятых на всемирных конференциях, может рассматриваться как правовая убежденность государства.
<367> См.: Mosler (Fn 108) 44.
<368> См.: Bogdan (Fn 361) 43 mwN; Fastenrath, 
, 104. Из резолюций, в которых "решительным образом" сформулировано императивное правило, в любом случае вытекают правила, имеющие существенное нормативное значение (вопрос спорный). См.: Tomuschat (Fn 147) 460.
<369> См.: Sloan, General Assembly Resolutions Revisited (Forty Years Later), BYBIL 58 (1987) 39 (80). Если резолюции должны быть "более, чем просто резолюции", новым, самостоятельным источником права, по этому поводу должен быть достигнут консенсус (который не является очевидным).
г) Судебные решения, доктрины
147. В соответствии с п. "d" абз. 1 ст. 38 Статута МС и оговоркой ст. 59 Статута МС (обязательность решений МС для участвующих в деле сторон) судейские решения <370> и доктрины наиболее квалифицированных специалистов различных наций по международному праву <371> считаются не источниками права, а источниками познания. Следовательно, они являются вспомогательными средствами для определения правовых норм <372>. В первую очередь они служат тому, чтобы доказать существование практики, имеющей обязательную силу. Значение научной доктрины проистекает из ее большой исторической роли. Однако международно-правовые концепции ученых различных стран и культурных сообществ в настоящее время с трудом согласуются друг с другом. Следствием является возрастающее значение коллективных мнений и коллективных заявлений международных ассоциаций юристов. Среди них следует назвать Институт международного права (Institut de Droit International) и Ассоциацию международного права (International Law Association); обе организации учреждены в 1873 году. Под судейскими решениями подразумеваются не только решения Международного суда, Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций или Международного трибунала по морскому праву, даже если предварительные решения (stare decisis) не имеют обязательной силы, но и решения международных третейских судов, а также решения национальных судов (огромный массив!), затрагивающие международное право. При этом следует остерегаться, что судебной практике собственного государства будет приписываться избыточное значение, что иногда демонстрирует, к примеру, англо-американская доктрина.
--------------------------------
<370> По мнению Бернхардта, правотворчество, бесспорно, составляет необходимую составную часть международной судебной практики. См.: Bernhardt. Anmerkungen zur Rechtsfortbildung und 
durch internationale Gerichte, FS Zemanek, 1992, 13ff.
<371> Доктрина считается авторитетной лишь в случае ее одобрения наиболее квалифицированными специалистами по международному праву.
<372> О практике органов Федеративной Республики Германия см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 367ff.
2. Нормы, не перечисленные в ст. 38 Статута
Международного суда
148. Аргументы, подтверждающие, что перечень источников международного права, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, является исчерпывающим, в любом случае не вытекают из нейтрального контекста (applique/shall apply) <373>. Абзац 1 ст. 38 Статута Постоянной Палаты международного правосудия действительно не позволяет обосновать это, поскольку вопрос о том, является ли перечень обязательным не только для Суда, но и для сторон договора, оставался спорным <374>. Статья 38 Статута МС призвана облегчить суду осуществление правосудия. Международный суд может целенаправленно выполнить свою задачу по осуществлению правосудия только в том случае, если он беспрепятственно может использовать дополнительные источники права <375>, установленные, например, в специальных региональных или предметных рамках. Уже в силу природы международного права содержание ст. 38 Статута МС может быть изменено договором или обычным правом, даже если перечень, содержащийся в статье, изначально был предусмотрен в качестве исчерпывающего. В международном правопорядке сами государства выступают законодателями. В этом качестве они также в состоянии развивать новые формы нормотворчества. Ни позитивизм, ни теория воли, если ограничиться только этими двумя теоретическими подходами, - ничто не говорит против изменения источников права. В иных случаях не существует основания для закрепления на длительный срок формализованных процедур нормотворчества как единственных (например, источники, указанные в абз. 1 ст. 38 Статута МС) <376>. Подобное ограничение в корне лишает международное право динамики. Таким образом, абз. 1 ст. 38 Статута МС не следует рассматривать в качестве numerus clausus источников международного права. Возможны иные виды источников права, если по ним достигнуто согласие <377>.
--------------------------------
<373> Абзац 1 ст. 38 Статута МС регулирует применяемые Судом источники права, а не вопрос об источниках права в целом.
<374> В настоящее время это господствующая доктрина. Иные случаи см.: Verdross. Die Quellen des universellen , 1973, 98 mwN. На момент своего возникновения в 1920 г. перечень, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Постоянной Палаты международного правосудия, мог быть представительным и окончательным перечислением источников международного права.
<375> Фастенрат оценивает их как признак окончательного действия. См.: Fastenrath. 
, 89.
<376> См.: Tomuschat. Verfassungsgewohnheitsrecht?, 1972, 111f. В иных случаях необходимо исследовать вопрос о том, насколько предполагаемые "новые" источники права, которые на первый взгляд не предусмотрены абз. 1 ст. 38 Статута МС, "генеалогически" тем не менее связаны с одним из упомянутых в нем источников (genealogical link theory). См.: Virally. The Sources of International Law // 
(Hrsg). Manual of Public International Law, 1968, 116ff.
<377> Это учитывает, например, ст. 293 Конвенции по морскому праву (о праве, применимом Международным трибуналом по морскому праву), в соответствии с которой Суд применяет все "нормы международного права, не являющиеся несовместимыми" с Конвенцией по морскому праву.
149. Односторонние акты (декларация, нотификация, протест, отказ, обещание, опровержение и т.д.), будучи часто используемыми инструментами в межгосударственных отношениях, могут выступать самостоятельными источниками права, если в действительности за ними не скрывается договор, то есть если они представляют собой не только элемент в развитии договорного или обычного права или если они (например, денонсация договора, приостановление действия, признание) не выступают элементом международно-правовой нормы <378>. Условия обязательной силы односторонних международно-правовых актов, признанной в настоящее время в целом, например, в отношении признания, протеста и отказа, не имеют исчерпывающих разъяснений. Однако становится очевидным, что обязательная сила может быть обоснована элементом доверия, например посредством обещания <379>. Таким образом, своими корнями она связана с принципом "эстоппель" или принципом добросовестности. Согласно другому мнению обязательная сила основывается на признании по обычному праву <380>. Авторы, которые отрицают качество одностороннего волеизъявления как источника права <381>, делают это на основании подчеркнуто образного (наглядного) толкования понятия, не обладающего убедительной силой. Проблему составляет отсутствие единообразия при классификации. Затруднения связаны также с неоднородностью форм односторонних актов. Кроме того, суть международного права как правопорядка, основанного на консенсусе и мирном разрешении споров, подкрепленного принципом взаимности (do ut des), с трудом сочетается с идеей о том, что должна существовать возможность (с помощью одностороннего акта) обосновать обязательства без встречного исполнения.
--------------------------------
<378> См.: Dupuy. Droit International Public, 4. Aufl 1998, 248ff.
<379> Решение МС по делу 
(ICJ Rep 1974, 253, 267 und 457, 472): "Общепризнанным является факт, что заявления, сделанные в односторонних актах, о правовом положении или фактических обстоятельствах могут влиять на формирование правовых обязательств". См. также дело 
(ICJ Rep 1995, 288, 305). Речь шла о публичном обещании Франции в связи с проведением испытаний ядерного оружия в южной части Тихого океана. Из официальных заявлений, посредством которых была выражена воля по признанию правовых обязательств, МС заключил о наличии международного обязательства Франции по воздержанию от проведения дальнейших испытаний. См.: 
. Vertrauensschutz im , 1971; Suy. Les actes juridiques 
en droit international public, 1962. Фидлер (Fiedler [Fn 32] 35, 86ff) считает обещание в качестве самостоятельного правового источника международного права излишним. Обычно с помощью толкования "одностороннего" заявления и с учетом обстоятельств возможно доказать наличие элементов взаимности, чтобы таким образом объяснить возникшее правоотношение в качестве двустороннего. Международно-правовое обещание в действительности не рассматривается многими авторами как изначально односторонняя сделка, например, так называемое заявление Ihlen в контексте дела (PCIJ, Series A/B, N 53). См.: Verdross/Simma. , § 669 (заявление министра иностранных дел было реакцией Норвегии на действие Дании; поэтому оно является односторонним лишь по форме, а не по содержанию).
<380> Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 18 Rn 6. Спорным представляется вопрос о том, идет ли в таком случае речь об истинной односторонней сделке, которая сама устанавливает свое действие.
<381> "Вторичные источники", которые не должны противоречить "основным источникам", зависят от последних. Поэтому на самом деле они не могут быть "источниками" вообще". См.: Bos (Fn 265) 88.
150. Ответ на вопрос, являются ли резолюции международных организаций <382> источниками права, зависит от значения, которое придает "конституция" международной организации, ее учредительный договор указанным актам. В частности, ведутся дискуссии в отношении резолюций Генеральной Ассамблеи ООН <383>. За недостатком полномочия Генеральной Ассамблеи, которая в основном может принимать лишь рекомендации (ст. ст. 11 - 14 Устава ООН), и при отсутствии обычно-правовой нормы по изменению не следует квалифицировать эти решения в качестве источника позитивного международного права <384>. Нельзя также скрывать, что в результате длительных переговоров, в том числе по поводу мельчайших деталей (известно, что разработка текста напоминает сложные переговоры по заключению договора), многие резолюции Генеральной Ассамблеи влияют (должны влиять) на развитие международного права в будущем, в частности обычного права. Наконец, они могут служить вспомогательным средством для определения opinio iuris <385>. Если юридическое значение резолюций Генеральной Ассамблеи ООН в отдельных случаях выходит за рамки приведенных ограниченных результатов исследования, это можно объяснить, базируясь на праве международных договоров или быстро развивающемся международном обычном праве.
--------------------------------
<382> От них следует отличать нормы, принятые на основе учредительных договоров. Они рассматриваются как источники права, действующие в пределах сферы регулирования соответствующей международной организации (вне ст. 38 Статута МС), поскольку по своему предмету затрагивают международное право (см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 114 и след.). Это обычный случай. См. также: Bernhardt. Qualifikation und Anwendungsbereich des internen Rechts internationaler Organisationen, BerDGVR 12 (1973) 7ff; Jenks. The Proper Law of International Organisations, 1962, 257f.
<383> О решениях Ассамблеи и Совета Лиги Наций см.: Schindler. Die Verbindlichkeit der 
, 1927, 7, 87. По материальному содержанию рекомендации не являются обязательными (несмотря на возможное косвенное действие), в то время как решения в узком смысле ("резолюции") могли быть обязательными.
<384> См.: Verdross/Simma. , § 635. Однако государства-члены не должны игнорировать резолюции как не заслуживающие внимания. Они должны учитывать их bona fide. См.: Заключение по вопросу GV-Nuklearwaffen, ICJ Rep 1996, 226, 254.
<385> См.: Schachter (Fn 357) 87ff, в частности с точки зрения аутентичного толкования. См. также: Ermacora, Das Problem der Rechtsetzung durch internationale Organisationen, BerDGVR 10 (1971) 51ff; Schreuer. Recommendations and the Traditional Sources of Law, GYIL 20 (1977) 10ff; Tomuschat (Fn 147) 444, 468.
151. Договоры государств с транс- или мультинациональными предприятиями было бы возможно отнести к правовому источнику как "международный договор" при условии, что указанные юридические лица можно признать в качестве частичных субъектов международного права <386> и соответствующие договоры по своему содержанию обладают международно-правовым качеством. Однако оба приведенных признака отсутствуют (спорное мнение). Таким образом, договоры, заключенные названными юридическими лицами с государствами, не относятся к специально выделяемым источникам права. В этом случае возможно лишь, что предприятие добровольно соблюдает правила международного правопорядка в своих транснациональных правоотношениях (например, договор поставки сырья).
--------------------------------
<386> Подробнее см.: Stoll. Vereinbarungen zwischen Staat und 
Investor, 1982, 42ff, 51ff; Epping // Ipsen. , § 8 Rn 14f mwN.
152. Источником международного права не является также "мягкое" право (soft law). Право является правом, если оно определяется действующим на законных основаниях органом, уполномоченным на нормотворчество. Оно либо действует, либо не является правом на соответствующий момент времени; "более сильной" или "более слабой" нормы логически не может существовать <387>. Пока международное право следует структуре и логике норм права в целом, оно не может расширять само понятие международного права. И поскольку "мягкое" право служит индикатором правового убеждения, то его правовое качество выражается лишь в ином - в рамках традиционных, признанных источников права. Зачастую оно может быть использовано для толкования традиционных источников права. Правовое действие, помимо этого, возможно в силу принципа доверия. Но о таком действии можно судить исходя из его закономерности; оно не обосновывает необходимость существования самостоятельной категории.
--------------------------------
<387> См.: 
(Fn 146) 429, 441ff; Zemanek (Fn 1) 141 ff. Это не меняет также то обстоятельство, что указанные (еще) неправовые обязательства исполняются в значительной мере. О высоком уровне "соответствия мягкому праву" см.: Shelton (Hrsg). Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, 2000; Hillgenberg. Soft Law im , ZEuS 1 (1998) 81 ff.
153. Международно-правовые стандарты, например в сфере прав человека, международного экономического права, Международной организации труда (МОТ), в сфере здоровья и воспитания <388>, также не являются источниками права. "Стандарты" сочетают обязательные правовые, целенаправленные нормы с необязательными положениями апелляционного характера (например, резолюции). Если стандарты допускаются обычным правом или имеется соглашение, они могут приобрести правовой характер.
--------------------------------
<388> См.: 
. Bedeutung und faktische Wirkung von ILO-Standards, 1991; Vierheilig. Die rechtliche Einordnung der von der Weltgesundheitsorganisation beschlossenen Regulations, 1984. О многообразии явлений, обобщенных дефиницией "стандарты", см.: Riedel. Standards and Sources, EJIL 2 (1991) 58 (78ff); Schwarzenberger. The Principles and Standards of International Law, RdC 117 (1966-I) 66ff.
3. Иерархия и кодификация правовых источников
154. В международном праве в принципе не существует иерархии норм, обусловленной их рангом <389>. Выражение ordre successif было исключено из окончательной версии Статута Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций. Нарушение нормы ius cogens ведет, однако, к ничтожности нормы <390>. Также допускается согласование преимущественных условий, имеющих характер сделки. Кроме того, подлежат применению несколько модифицированные положения lex posterior и lex specialis. Поэтому последовательность в перечне, предусмотренном ст. 38 Статута МС, отражает лишь правовую логику; например, договор в сопоставлении с общими принципами права всегда рассматривается как lex specialis. Старое договорное право может быть также преобразовано с помощью современного обычного права, как это происходит, к примеру, в новейшем морском праве.
--------------------------------
<389> Иное мнение отражено в первоначальном проекте Комитета юристов Лиги Наций о Постоянной Палате международного правосудия (Hudson. The Permanent Court of International Justice 1920 - 1942, 1972, 194f) и в ст. 7 не ратифицированной XII Гаагской конвенции о Международной призовой палате (B. Schenk Graf von Stauffenberg (Bearbeiter). Statut et 
de la Cour permanente de Justice internationale. 
, 1934, 272ff). О дискуссии см.: Weiler/Paulus. The Structure of Change in International Law or Is there a Hierarchy of Norms in International Law? EJIL 8 (1997) 545ff; Koskenniemi. Hierarchy in International Law: A Scetch, EJIL 8 (1997) 566ff.
<390> Статьи 53, 64 Венской конвенции о ПМД, которые теперь являются международным обычным правом. UN Doc A/61/10, Suppl N 10, Report of the International Law Commission of its Fifty-eighth Session, 418ff.
155. Признавая относительную самостоятельность названных в ст. 38 Статута МС источников права, надлежит ответить на вопрос, в какой степени последовательность перечня отражает нормативное значение соответствующего источника. В прошлом обычное право действовало в качестве важнейшего источника. По мере кодификации международного права и укрепления международных отношений росло количество значимых договоров. Так, практическая значимость в настоящее время определяется по предметной сфере регулирования договоров. Вне зависимости от этого особое положение договорного права оправдывается тем, что Международный суд должен принимать решения не только на основе права в целом, но и, в частности, на основании права, действующего между сторонами <391>; в случае коллизии это специальное право заменяет универсальное. Однако относительное право подобного рода проявляется чаще в договорном, чем в обычном праве. Если стороны передают спор на рассмотрение Международного суда в соответствии с абз. 1 ст. 36 Статута МС, они могут также определить источник права, лежащий в основе решения (как правило, это определенный договор) <392>.
--------------------------------
<391> О решениях, принятых на основе обязательств, см.: Fitzmaurice. Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law, Symbolae Verzijl (FS), 1958, 153 (174).
<392> См. решение МС по делу "Kasikili/Sedudu" (ICJ Rep 1999, 1045, § 18f).
156. Несмотря на свое действие <393>, ст. 38 Статута МС не может урегулировать многочисленные споры догматического характера. Этого и не следовало ожидать. Статья 38 Статута МС вряд ли может составить основу для доктрины об источниках права. Указанная статья как один из источников права, предусмотренных в ее же тексте, не способна обосновать даже эти источники <394>. Из этого, однако, не следует, что доктрина об источниках права может формироваться только на основе практики <395>. Проблема естественного права как правового источника позволяет заключить, что доктрина об источниках права должна развиваться во взаимосвязи с соответствующим пониманием основ действия права.
--------------------------------
<393> Статья 10 Модельных правил об арбитражных процедурах, принятых Комиссией международного права 27 июня 1958 г. (YBILC 1958 II, 83); см. также абз. 2 ст. 7 ЕКПЧ.
<394> Несмотря на частичное отклонение в толковании, см.: Ross, Lehrbuch des , 1951, 81.
<395> См.: Ross (Fn 394) 295.
157. Статья 38 Статута МС предлагает Международному суду критерий правосудия, признанный всеми сторонами спора и не оспариваемый - по крайней мере - в части оснований. Указанная статья предоставляет сторонам определенную гарантию: по каким основаниям Суд примет решение. Тот факт, что перечень оснований не является исчерпывающим, не может считаться недостатком, поскольку рассматривается как инструмент <396>. Обозначение в ст. 38 Статута МС традиционных (и первостепенной важности) источников вынуждает вначале проверить, не сводится ли предполагаемый новый источник в действительности к одному из традиционных источников.
--------------------------------
<396> См.: Kearny. Sources of Law and the International Court of Justice // Gross (Hrsg). The Future of the International Court of Justice, Bd II, 1976, 610 (696).
158. Возрастающее количество и значение норм, принятых на основании учредительных договоров международных организаций (вторичное договорное право), могло бы послужить оправданием потребности в расширении ст. 38 Статута МС; то же самое относится к односторонним правовым актам, гарантирующим защиту доверия. Кодификация всегда означает также систематизацию. Тем самым она предполагает определение того, что подлежит кодификации. К тому же кодификация сдерживает развитие права <397>. Пока в определенной отрасли превалирует развитие, разумным представляется в любом случае не кодифицировать правовые нормы для этой отрасли в текстах, которые касаются основ соответствующего правопорядка. Правовые источники международного правопорядка всегда соотносятся с их корнями. В этой связи надлежит также поставить вопрос о достаточной степени закрепления (норм).
--------------------------------
<397> См.: Shearer. Starke's International Law, 11. Aufl 1994, 31.
159. Количество, структура и вес международных организаций, как и прежде, находятся в процессе изменения. Абстрактная форма "нормы, принятой на основании норм международной организации", напротив, является более постоянной как элемент, характеризующий структуру отношений двух норм. Вряд ли это в равной степени касается односторонних правовых актов, гарантирующих защиту доверия. В таком контексте представляется возможным соответствующее расширение ст. 38 Статута Международного суда. Однако сомнение вызывает вопрос, соответствуют ли упомянутые нормы, функционально рассматриваемые как источники права, источникам, перечисленным в п. п. "а" - "d" абз. 1 ст. 38 Статута МС. Проблему их самостоятельности, исследуемую в рамках обычного права и общих принципов права, надлежит также рассматривать, руководствуясь соображением о том, что в противном случае их кодификация не была бы необходимой. Обсуждаемые здесь нормы в основном относятся к таким нормам, которые восходят к другому источнику права, а именно к учредительному договору международной организации или добросовестности в качестве общего принципа права. Таким образом, речь идет о соотношении первичных и вторичных источников права. Кроме того, нормы, принятые международной организацией, не равнозначны нормам учредительных договоров; они не должны противоречить последним. В такой позиции они являются "вторичным договорным правом", источниками низшего ранга <398>. Напротив, иерархия подобного рода не действует в отношении перечисленных в ст. 38 Статута МС источников, если не учитывать субсидиарность общих принципов права. Это также обосновывает мнение, высказанное против соответствующего расширения источников, указанных в ст. 38 Статута МС. С точки зрения техники кодификации, содержания и международно-правовой политики этот перечень, как и прежде, соответствует функциям. И в отношении выполнения поставленной задачи по описанию понятия, истории и правовых источников международного права ключевое положение ст. 38 Статута МС остается незаменимым.
--------------------------------
<398> См.: Verdross/Simma. , § 625; см. также: Раздел 4. Кляйн, абз. 114 и след.
Второй раздел.
Дата добавления: 2018-09-20; просмотров: 261; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!