По гражданским делам как результат

Правоприменительной деятельности

Статья 10 Конституции РФ предусматривает, что государственная власть в Российской Федерации осу­ществляется на основе разделения на законодатель­ную, исполнительную и судебную. Органы законода­тельной, исполнительной и судебной власти само­стоятельны.

Разделение властей рассматривается как необходи­мое условие существования правового государства. Сущность теории правового государства можно выра­зить словами В. Гессена: «Правовым называется госу­дарство, которое признает обязательным для себя, как правительства, создаваемые им же, как законодате­лем, юридические нормы. Правовое государство в сво­ей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций связано и ограничено правом, стоит под правом, а не вне и над ним»¹. Только при реальном действии системы «сдержек и противовесов» можно говорить о государстве, где приоритет отдается защите прав и интересов личности.

Не последнюю роль в этом играет и судебная власть. В нашем государстве судебная власть, как одна из ветвей государственной власти, свое законо­дательное закрепление ипризнание получила только

¹ Гессен В.О правовом государстве. СПб., 1915. С. 12.

_в 1993 г. в ст. 10 принятой Конституции РФ. Очень долгое время в нашей стране теория правового госу­дарства, и в частности разделение властей, как один из признаков существования такого государства, от­рицалась, хотя многие ученые дореволюционной Рос­сии высказывались в поддержку данной теории. Так, русский правовед Ф. В. Тарановский в «Энциклопе­дии права», изданной уже в XX в., указывает на три основные отрасли проявления государственной влас­ти — законодательство, суд и управление: «Законо­дательство есть деятельность государственной влас­ти, направленная на установление юридических норм. Суд есть деятельность государственной власти, на­правленная на защиту и восстановление права в слу­чаях спора или нарушении права. Третья отрасль про­явления государственной власти — управление — да­леко не представляется столь определенной, как первые две»¹. Таким образом, идея разделения влас­тей «витала» в сознании ученых задолго до ее реально­го воплощения. Только ныне действующая Конститу­ция РФ закрепляет положения, касающиеся каждой из этих ветвей власти, в том числе и судебной.

Часть вторая ст. 118 Конституции РФ гласит, что судебная власть осуществляется посредством кон­ституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. В связи с этим в тео­рии гражданского процессуального права возникает проблема о сущности судебной власти, выделении ее признаков, выяснении ее функций. Данная пробле­ма становится предметом исследования многих уче­ных-процессуалистов². Так, Т. А. Савельева рассмат-

¹ Цихоцкий А В. Теоретические проблемы эффективности
правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997. С. 23.

² См., например: Абросимова Е. В. Судебная власть: кон­
ституционно-правовой аспект: Автореф. дисс. ... канд. юрид.
наук. М., 1991; Бернэм У., Решетникова И. В., Яркое В. В.
Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Ека­
теринбург, 1996; Цихоцкий А В. Указ. соч.; Савельева Т. А.
Судебная власть в гражданском процессе. Саратов, 1997.

58

Глава II. Судебная практика российских судов

ривает судебную власть как «систему закрепленных в Конституции РФ судов конституционной, общей и арбитражной юрисдикции, осуществляющих право­судие путем рассмотрения и разрешения от имени государства юридических конфликтов и иных дел между субъектами правового общения и примене­ния в необходимых случаях мер государственного принуждения»¹. Судебную власть, по ее мнению, лучше всего определять по тем признакам, которые отличают ее от других ветвей власти. В качестве та­ких признаков она выделяет:

1) специфику субъектов, осуществляющих судеб­
ную власть;

2) функциональное назначение судебной власти —
защита прав, свобод и охраняемых законом интере­
сов граждан и организаций;

3) процессуальные формы правосудия;

4) обусловленность правоприменением.

Говоря о судебной власти, Т. А. Савельева спра­ведливо, на наш взгляд, отмечает, что понятия «су­дебная власть» и «правосудие» не идентичны. Пра­восудие — это «самостоятельный, независимый вид государственной деятельности по реализации судеб­ной власти путем осуществления конституционного, гражданского, уголовного и административного су­допроизводства. Правосудие — форма реализации судебной власти и средство ее проявления»².

В рамках правосудия она выделяет следующие направления деятельности судебной власти:

а) судебный контроль за конституционностью
нормативных и правовых актов;

б) сдерживание, уравновешивание законодатель­
ной и исполнительной властей;

в) обеспечение социальной и юридической ценно­
сти актов правосудия, их обязательности, действи-

§ 1. Судебная практика по гражданским делам                      59

тельности и стабильности. «Осуществляя контроль за конституционностью нормативных и правоприме­нительных актов, судебная власть обеспечивает пра­вомерность актов законодательной и исполнитель­ной власти Конституции, как ведущему источнику права. Функция судебно-конституционного контро­ля реализуется в рамках основной функции судеб­ной власти — функции правосудия»¹.

А. В. Цихоцкий видит назначение судебной вла­сти как «посредника в спорах между субъектами права». При этом он отмечает, что сущность судеб­ной власти, ее социальное назначение проявляются в ее функциях, среди которых он выделяет следую­щие:

1) осуществление защиты прав и свобод личности;

2) обеспечение реализации принципа разделения
властей, предотвращая сосредоточение абсолютной
власти в компетенции какого-либо одного государ­
ственного органа;

3) гарантирование принципа конституционной

законности;

4) исключение применения силы при политичес­
ких конфликтах;

5) обеспечение принятия правовых законов и их

реализация;

6) способствование обществу в осуществлении
контроля над государственным аппаратом².

Поскольку исследование вопроса о функциях, на­значении, сущности судебной власти не является предметом настоящего исследования, то автор огра­ничивается лишь приведенными высказываниями по этой проблеме. Анализируя сказанное, можно прийти к следующему выводу, что все авторы схо­дятся в одном, а именно: одной из самых основных функций судебной власти является осуществление

 

¹ Савельева Т. А. Указ. соч. С. 15.

² Там же.

¹ Савельева Т. А. Указ. соч. С. 16.

² См.: Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 43—48.

3 Зак. № 5005 Заганнова

60

Глава II. Судебная практика российских судов

правосудия по гражданским, уголовным, админист­ративным делам.

В соответствии со ст. 4 Федерального конституци­онного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной си­стеме в Российской Федерации» правосудие в Рос­сийской Федерации осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и данным Федеральным конституционным законом. В Российской Федерации действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов РФ, составляющие судебную систе­му Российской Федерации. К федеральным судам относятся:

Конституционный Суд РФ;

Верховный Суд РФ, Верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федераль­ного значения, суды автономных областей и авто­номных округов, районные суды, военные и специа­лизированные суды, составляющие систему феде­ральных судов общей юрисдикции;

Высший Арбитражный Суд РФ, федеральные ар­битражные суды округов, арбитражные суды субъектов РФ, составляющие систему федеральных арбитражных судов.

К судам субъектов РФ относятся: конституцион­ные (уставные) суды субъектов РФ, мировые судьи, являющиеся судьями общей юрисдикции субъек­тов РФ.

Данные органы судебной власти занимаются пра­воприменением. В теории государства и права при­менение права определяется как «властная деятель­ность компетентных органов и лиц по подготовке и принятию индивидуального решения по юридичес­кому делу на основе юридических фактов и конкрет­ных правовых норм»¹ и как «приложение закона,

¹ Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М_м 1998. С. 382.

§ 1. Судебная практика по гражданским делам                      61

общих правовых норм к конкретным лицам, конк­ретным обстоятельствам»¹.

Правоприменение осуществляется судами при рассмотрении конкретных гражданских, уголовных, административных дел. И, как справедливо отмечает Л. С. Самсонова, правоприменение нельзя рассмат­ривать как одну из форм реализации юридических норм, расположенную в одном ряду с соблюдением, использованием и исполнением. Правоприменение прежде всего отодвинуто во времени от исполнения, соблюдения и использования. Оно возникает там, где нарушен один из названных способов реализа­ции. Существует правоприменение не рядом (парал­лельно) с соблюдением, исполнением и использова­нием, а как бы внутри них².

Применение права имеет следующие признаки:

1) осуществляется органами или должностными
лицами, наделенными функциями государственной
власти;

2) имеет индивидуальный характер;

3) направлено на установление конкретных пра­
вовых последствий — субъективных прав, обязанно­
стей, ответственности;

4) реализуется в специально предусмотренных
процессуальных формах;

5) завершается вынесением индивидуального
юридического решения.

Как отмечал известный русский ученый-правовед Е. В. Васьковский, применение на практике зако­нов, как и других юридических норм, заключается в подведении частных случаев жизни под преду­сматривающие их в общей форме постановления.

¹ Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лаза­
рева. М., 1996. С. 210.

² См.: Самсонова Л. С. Применение норм гражданского
процессуального права: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук.
Свердловск, 1982. С. 7—8.

3*

62

Глава II. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

63

 

Это подведение имеет вид силлогизма, в котором большей посылкой служит законодательная норма или ряд норм, а малою — фактические обстоятель­ства данного конкретного случая, а вытекающее из них с логической необходимостью заключение дает ответ на возникший и подлежащий разрешению юридический вопрос. Применение законов на прак­тике охватывает четыре основных вопроса:

1) юридический анализ конкретных случаев,
подлежащих разрешению;

2) критику подлинности норм;

3) толкование норм;

4) логическое развитие их¹»

Применение права представляет собой сложный процесс, состоящий из нескольких стадий. В юриди­ческой литературе нет единого мнения по вопросу о структуре правоприменения. В одних случаях его расчленяют на три стадии: установление фактичес­ких обстоятельств дела, юридический анализ дела и принятие решения, выраженного в акте применения права (С. С. Алексеев, И. Я. Дюрягин, К, И. Комис­саров, В. В. Лазарев, И. Сабо, Н. А. Чечина и др.). Сторонники иного подхода полагают, что, помимо указанных стадий, нужно выделять еще и стадию исполнения решения правоприменительного органа (В. П. Реутов), поскольку за решением может после­довать применение других правовых норм в рамках единого правоприменительного процесса². Автор от­носит себя к сторонником первой точки зрения, а именно к рассмотрению правоприменительного про­цесса, как состоящему из трех стадий.

Осуществляя правосудие по гражданским делам, суд применяет нормы материального и йроцессуаль-

¹ Более подробно см.: Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов (практическое пособие).
М., 1997. С. 6—8.

² См.: Самсонова Л. С. Указ. соч. С. 11—12.

ного права. Нормы материального права суд приме­няет к субъектам материальных отношений, не бу­дучи сам субъектом этих отношений. Применяя же нормы гражданского процессуального права, суд сам -является субъектом процессуальных отношений и как таковой имеет процессуальные права и обязан­ности по отношению к другим участникам процесса.

Если применение норм материального права фик­сируется в постановлении суда, которым разрешает­ся спор по существу, и подтверждает волю закона для конкретных субъектов конкретного правоотноше­ния, то применение норм гражданского процессуаль­ного права фиксируется в различных постановлени­ях суда, выносимых на протяжении всего процесса¹.

В результате применения права судами склады­вается судебная практика. Сущность и значение су­дебной практики давно составляют предмет теорети­ческих исследований в правовой науке, в том числе в науке гражданского процессуального права. Важ­ность исследования данного вопроса заключается в^х том, что в судебной практике «проявляется все бо­гатство правовых норм, выраженных в сжатых, схе­матичных, абстрактных положениях, обобщающих бесчисленные и разнообразные жизненные случаи. В ней нормы права находят конкретное воплощение, в котором раскрывается их жизненный смысл, обна­руживаемый путем толкования»².

В юридической, в частности гражданско-процес­суальной, литературе нет единого мнения в определе­нии понятия «судебная практика». Так, С. С. Алек­сеев рассматривает юридическую практику как «объективированный опыт индивидуально-правовой

¹ См.: Чечина Н.А. Нормы гражданского процессуального
права и их применение: Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук.
Л., 1965. С. 16.

² Гурвич М. А Судебное решение (теоретические пробле­
мы). М., 1976. С. 114.

64

Глава II. Судебная практика российских судов

деятельности компетентных органов»¹. При этом юридическую практику он делит на три формы: те­кущую, прецедентную и руководящую².

Текущая практика включает в себя опыт приме­нения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам. Эту фор­му практики он называет «первичной», наиболее простой.

Прецедентная практика, по мнению С. С. Алексе­ева, — это опыт применения законодательства, вы­раженный в постановлениях и определениях выс­ших судебных, а также некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный ха­рактер (т. е. по таким делам, которые наиболее ост­ро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанция­ми). Такую практику он называет прецедентной по­тому, что она дает «прецедент толкования» (образец) применения права. При этом С. С. Алексеев отмеча­ет, что, в отличие от прецедента, как источника права, прецедентная практика не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснени­ем уже существующей нормы права, с выработкой определенного, «устоявшегося» положения о приме­нении нормы права по аналогичным делам.

Руководящая практика включает в себя опыт применения законодательства, выраженный в осо­бых актах центральных судебных и иных юрисдик-ционных органов (постановлениях Пленума Верхов­ного Суда), в которых данные практики обобщенно, вторично формулируются в виде конкретизирующих норму предписаний. Это высшая форма практики, которой придано руководящее значение.

Таким образом, рассматривая эти формы юриди­ческой практики, можно сделать вывод, что в каче-

¹ Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 1. С. 340—341.

² См. там же. С. 352—354.

§ 1. Судебная практика по гражданским делам                      65

стве таковой рассматривается опыт применения за­конодательства, выраженный в решениях судов как первой инстанции, так и высших судебных инстан­ций, а также опыт применения законодательства, выраженный в виде конкретизирующих норм пред­писаний (постановлений пленумов высших судеб­ных инстанций).

С. Н. Братусь и А. Б. Венгеров выдвинули поло­жение о том, что «судебная практика как итог су­дебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты рас­крывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характе­ра— правоположений. Судебная практика представ­ляет собой единство: а) того вида судебной деятель­ности по применению правовых норм, который свя­зан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации; б) специфического результата, итога этой деятельности самих правоположений»¹.

В отличие от С. С. Алексеева, С. Н. Братусь выд­вигает следующее положение: «Необходимо со всей решительностью отвергнуть мысль о том, что к су­дебной практике относится любое решение народно­го суда, определение кассационной либо надзорной инстанции или даже сумма решений по конкретной группе дел»². С его точки зрения, судебная практи­ка — это только та часть судебной деятельности, ко­торая связана с выработкой правоположений, кото­рые тоже включаются в понятие судебной практики

¹ Братусь С. Н.> Венгеров А. Б. Понятие, содержание и
форма судебной практики. М., 1975. С. 16—17.

² Судебная практика в советской правовой системе / Под
ред. С. Я. Братуся. М., 1975. С. 8.

66

Глава II. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

67

 

как специальный результат деятельности органов правосудия. Поэтому к судебной практике он отно­сит только те решения судов, которые содержат тол­кование закона по принципиальным или важным вопросам правового регламента или содержат новые регулятивные положения» К судебной практике С. Н. Братусь и А. Б. Венгеров относят и постанов­ления Пленума Верховного Суда.

Данной позиции придерживается и М. А. Гур-вич¹.

А. В. Цихоцкий дает следующее определение су­дебной практики по гражданским делам: «Это обоб­щенный результат деятельности судов по примене­нию права при рассмотрении и разрешении граж­данских дел»².

Судебную практику он рассматривает как «объек­тивированный в судебных постановлениях результат деятельности по осуществлению правосудия, начи­ная от решения по конкретному делу и кончая разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ»³. В данное понимание судебной практики он включает и деятельность судов по осуществлению правосудия по гражданским делам •

К. И. Комиссаров относит судебную практику к области правоприменения и утверждает, что «судеб­ная практика — в любом случае — область право­применения, правоприменительный процесс и его результат. Вся деятельность по осуществлению пра­восудия (а не какая-то ее часть) охватываются поня­тием судебной практики»⁴.

¹ См.: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 114—123.

² Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 164.

³ Там же. С. 166.

⁴ Комиссаров if. И. Роль судебной практики в последова­
тельном развитии законодательства // Проблемы гражданс­
кого процессуального права в свете Конституции СССР: Меж­
вузовский сб. науч. тр. Свердловск, 1980. С. 25—27.

В. М. Жуйков рассматривает судебную практику по гражданским делам как «деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении конкретных гражданских дел и как использование опыта и результатов этой деятельности»¹.

Н. Д. Егоров понимает судебную практику как «многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел»².

Анализируя приведенные ранее точки зрения в отношении понятия судебной практики, можно сде­лать вывод, что одни ученые рассматривают в каче­стве судебной практики все судебные решения всех судебных инстанций, в том числе и постановления Пленума Верховного Суда РФ (С. С. Алексеев, А. В. Ци­хоцкий), хотя некоторые ученые (К. И. Комиссаров) весьма условно относят руководящие разъяснения Пленума к судебной практике. Другие же ограничи­вают судебную практику только теми судебными ре­шениями, руководящими разъяснениями высших су­дебных инстанций, которые формулируют правополо-жения (С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, В. М. Жуйков, А. М. Гурвич).

На протяжении многих лет в теории права да и в науке гражданского процессуального права нере­шенным является вопрос о соотношении правотвор­чества и правоприменения в деятельности судебных органов, в том числе открытым остается и вопрос о том, является ли судебная практика только облас­тью правоприменения или же, помимо правоприме­нительных функций, ей свойственны и правотвор­ческие функции, вследствие чего судебная практика рассматривается как источник права.

¹ Жуйков В. М. Предисловие // Роль судебной практики в
правоприменительном процессе: Судебная практика по граж­
данским делам (1993—1996 гг.). М., 1997. С. 5.

² Гражданское право / Под ред. А. Я. Сергеева и Ю. К. Тол
стого. М., 1996. Ч. 1. С. 36.

68

Глава II. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

69

 

В зависимости от ответа на поставленный вопрос можно выделить две позиции. Одни авторы счита­ют судебную практику источником права и даже выдвигают предложения законодательно закрепить ее в качестве таковой (С. Н. Братусь, А. Б. Венге-ров, А. В. Цихоцкий, В. В. Ярков, И. В. Решетни­кова, Г. А. Жилин, В. М. Жуйков, Л. С. Самсоно-ва, Р. 3. Лившиц и др.)? другие же, не отрицая роли судебной практики в формировании законода­тельства, не рассматривают ее в качестве источника (С. С. Алексеев, К. И. Комиссаров, Т. А. Савельева, А. Т. Боннер, В. В. Лазарев, М. К. Треушников, Я. Ф. Фархтдинов).

В обоснование своих выводов сторонники призна­ния за судебной практикой источника права выдви­гают следующие доводы.

Так, Г. А. Жилин указывает, что «новый тип пра-вопонимания требует и объективного осмысления роли судебной практики в правовом регулировании. И было бы вполне очевидным, что официально опуб­ликованные постановления вышестоящих судебных инстанций фактически исполняли роль источника права. Возложение же на суды обязанности приме­нять при разрешении конкретных дел лишь право­вые законы и иные нормативные акты, наделение их полномочиями признавать противоречащие праву нормативные акты недействительными, еще более об­нажили эту проблему. Вполне возможным в современ­ных условиях было бы легализовать правоположения судебной практики в качестве источника права»¹.

Р. 3. Лившиц отмечает, что, признавая суд само­стоятельной ветвью власти, мы тем самым признаем за ним допустимость принятия правовых норм, по-

¹ Жилин Г. А. Соотношение публичного и частного в дея­тельности судов общей юрисдикции по осуществлению право­судия по гражданским делам // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции: Межвузовс­кий сб. науч. тр. Екатеринбург, 1998. С. 43,

скольку именно они являются типичным средством управления в цивилизованном обществе. В совре­менных условиях сфера судебной юрисдикции рас­ширяется. Появляется много ситуаций, заранее не урегулированных законами и постановлениями, противоречивых ситуаций, где интересы участников не совпадают. Суд — идеальный орган разрешения подобных ситуаций, специально для этого создан­ный и приспособленный. Разрешение конкретной спорной жизненной ситуации дается судом в виде судебного решения. Такое решение является прави­лом поведения, обладающим принудительной силой. В этом смысле судебное решение не отличается от правовой нормы. Он считает, что уже сейчас, на са­мых первых этапах движения к правовому государ­ству, есть основания признать, что суды создают нормы права или судебная практика является ис­точником права. Под судебной практикой Р. 3. Лив­шиц понимает практику в виде постановлений вы­шестоящих судебных органов, хотя в перспективе он признает за отдельными судебными решениями силу правовой нормы¹.

В. В. Ярков в своей работе «Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессу­ального права» приходит к выводу, что «в условиях возрастания роли договорных отношений, распада прежней правовой системы, наличия большого числа субъектов, находящихся в отношениях координа­ции, судебная власть может сыграть в определенной мере роль интегрирующего начала. Суды путем пре­цедентного регулирования способны оказать пози­тивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведе­ния в конкретных фактических ситуациях. Склады­вающаяся судебная практика не только будет высту­пать в качестве предварительной ступени к последую-

¹ См.: Лившиц Р. 3. Современная теория права (очерк). М_м 1992. С. 50—51.

70

Глава П. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

71

 

щему нормативному регулированию, но и сама долж­на стать непосредственным источником такого регу­лирования. Анализ судебной деятельности с позиций судебной власти, осуществляющей контроль за влас­тью исполнительной, а в ряде случаев и законодатель­ной, позволяет иначе посмотреть на судебную практи­ку и правотворческие возможности суда»¹.

Исследуя роль судебной практики в правовой си­стеме России, ее влияние на содержание института подведомственности и реализацию права на судеб­ную защиту, В. М. Жуйков выдвигает следующие положения:

«1) судебная практика является составной час­тью правовой системы РФ и играет в ней важную, активную роль;

2) судебная практика, закрепленная в некоторых
постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, яв­
ляется источником права;

3) судебная практика, выраженная в официально
опубликованных постановлениях Верховного Суда
по конкретным делам (определениях судебных кол­
легий, постановлениях Президиума), фактически
также зачастую является источником права и учи­
тывается судами при разрешении ими дел;

4) было бы правильным официально признать су­
дебную практику Верховного Суда РФ по конкрет­
ным делам источником права, придав решениям
Верховного Суда РФ, имеющим принципиально
важное значение» силу прецедента и допустив право
судов РФ ссылаться на них в своих решениях»²,

А. В. Цихоцкий замечает, что в нашей стране «растет число разного рода сборников и справочни­ков судебной практики: они создаются для юристов-

¹ Яркое В. В. Юридические факты в механизме реализа­
ции норм гражданского процессуального права. Екатерин­
бург, 1992. С. 173—174.

² Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юриди­
ческих лиц. М., 1997. С. 189.

практиков, и их роль объясняется лишь тем, что су­дебная практика в прямом смысле слова является источником права. В этой связи объяснима и роль в правовой жизни общества публикуемой в «Бюллете­не Верховного Суда Российской Федерации» судеб­ной практики. Безусловно, это способ направления судебной практики по единому «правоприменитель­ному руслу». И хотя, например, районные суды в процессуальных документах не ссылаются на соот­ветствующие определения и постановления Верхов­ного Суда РФ, однако, они имеют перед собой свое­образные юридические ориентиры (прецеденты) пра­вильности разрешения судебных дел»¹.

По мнению И. В. Решетниковой, «в настоящее время в странах состязательной системы правосудия наблюдается тенденция возрастания роли закона, а в континентальной системе — роли судебной прак­тики. В связи с этим отмечается, что упрочение роли судов в Российской Федерации как третьей власти в государстве может привести к официально­му закреплению руководящих разъяснений Плену­ма Верховного Суда РФ, содержащих нормы права, в качестве нормативных актов. Это позволило бы су­дебной власти встать вровень с законодательной и исполнительной в плане полномочий по изданию нормативных актов»².

Обобщая изложенные мнения, хотелось бы под­черкнуть, что все из указанных выше авторов едино-Душно рассматривают в качестве источника права су­дебную практику (или выдвигают предложения о закреплении ее в качестве таковой). Признавая за судами правотворческие функции, данная группа уче­ных высказывает мнение и о необходимости призна­ния в качестве источника права судебного прецедента.

¹ Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 385.

² Решетникова И, В. Доказательственное право в россий­
ском гражданском судопроизводстве: Автореф. дисс. ... д-ра
юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 26.

* L

72

Глава II. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

73

 

Анализируя данную проблему, можно выделить следующие моменты, встречающиеся в практике применения судами действующего законодатель­ства, которые очень похожи на сцтуацию «рожде­ния прецедента», а именно:

1) разрешение гражданских дел при наличии
«пробелов» в праве;

2) решения по конкретным делам высших судеб­
ных инстанций;

3) разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.
Большинство авторов — сторонников признания

за судебной властью правотворческих функций рас­сматривают именно эти ситуации, когда суд не толь­ко применяет, но и творит право.

Каждая из данных ситуаций более детально будет рассматриваться ниже, однако уже сейчас хотелось бы отметить, что ни в одном из этих случаев суд не выходит за рамки применения права. В первых двух случаях суд выполняет функцию осуществления правосудия, т. е. разрешает какой-то материальный спор по существу. В последнем высшая судебная ин­станция дает толкование действующего законода­тельства, разъясняет нижестоящим судам практику применения того или иного законодательного акта. Не отрицая влияния судебной практики на право­творчество, необходимо все же признать, что судеб­ная практика — это область правоприменения, это результат осуществления судами правосудия.

Аналогичной позиции придерживается и Н. Д. Его­ров, считающий, что сложившаяся судебная практи­ка не является источником гражданского права. «Вместе с тем судебная практика имеет огромное значение для выработки единообразного понимания и применения гражданского законодательства судеб­ными органами, без чего невозможно обеспечить за­конность и правопорядок»¹.

¹ Гражданское право / Под ред. А 77. Сергеева и Ю. К. Тол­стого, М„ 1996. Ч. 1. С. 36.

Не отрицает наличие тесной взаимосвязи между судебной практикой и правотворчеством, но не при­знает за судебными органами правотворческих функ­ций и К. И. Комиссаров: «Специальных задач пра­вотворческого характера перед юридической (в том числе судебной) практикой не ставится. Ее цель: не вырабатывать правила поведения, а применять их»¹. К. И. Комиссаров также отмечает, что связь между правоприменительной практикой и правотворче­ством косвенная.

Законодательство при самой высокой оперативно­сти все же не так подвижно по сравнению с жизнью. Любой закон действует более или менее долгое вре­мя, оставаясь стабильным. Жизнь же постоянно из­меняется. Поэтому судебная практика обязана обес­печить правильное единообразное применение зако­на в соответствии с той идеей, которая бралась за основу при его издании. Если закон не обладает дос­таточным ресурсом перспективности, в судебной практике со временем начнет накапливаться инфор­мация о постепенном нарастании противоречий между статикой нормы и динамикой жизни. В ре­зультате, эта информация может вылиться в мощ­ный сигнал о неблагополучии, требующем право­творческого вмешательства.

В подтверждение этого можно привести следую­щий пример из судебной практики, содержащийся в работе В. М. Жуйкова «Судебная защита прав граж­дан и юридических лиц»².

В соответствии со ст. 61 Закона РФ от 5 марта 1992 г. «О краевом, областном Совете народных депу­татов и краевой, областной администрации» и в соот-

¹ Комиссаров К. И. Роль судебной практики в последова­
тельном развитии законодательства // Проблемы граждан­
ского процессуального права в свете Конституции СССР:
Межвузовский сб. науч. тр. С. 32.

² Жупков В. М. Судебная защита прав граждан и юриди­
ческих лиц. С. 164—168.

74

Глава И. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

75

 

ветствии со ст. 2, 20—22 Закона РФ от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратура осуществляла надзор за исполнением законов местными представительными органами, краевыми, областными Советами народных депута­тов, Московским и Санкт-Петербургским городски­ми Советами народных депутатов, на которые рас­пространялось действие Закона РФ «О краевом, об­ластном Совете народных депутатов и краевой, областной администрации». В соответствии с дан­ными законами прокуратура также осуществляла надзор за соответствием законам издаваемых ими правовых актов, и, в случае противоречия этих ак­тов закону, прокуратура опротестовывала их в соот­ветствующий Совет. Если протест не был рассмотрен в течение десяти дней или был отклонен, то проку­рор был обязан обратиться в суд с заявлением о при­знании этого акта недействительным.

После введения в действие новой Конституции РФ, принятой на всенародном референдуме 12 де­кабря 1993 г., статус краев, областей и городов фе­дерального значения изменился, их новые предста­вительные органы государственной власти (законо­дательные собрания, думы и др.), избранные вместо Советов народных депутатов, получили право изда­вать законы. На практике возникли сложные вопро­сы: а вправе ли прокуратура осуществлять надзор за исполнением федеральных законов этими органами государственной власти и вправе ли она осуществ­лять надзор за соответствием издаваемых данными органами нормативных актов федеральным законам, вправе ли прокуроры опротестовывать законы этих субъектов РФ и, в случае отклонения протестов, об­ращаться в суды с заявлениями о признании зако­нов недействительными?

Сложность состояла в том, что Закон РФ «О про­куратуре Российской Федерации» в действовавшей в то время редакции не предусматривал такие полно-

мочия прокуроров, а Закон РФ «О краевом, област­ном Совете народных депутатов и краевой, област­ной администрации» не распространялся на отноше­ния, возникающие из деятельности новых органов исполнительной власти. Таким образом, налицо про­тиворечие между статикой нормы и динамикой жиз­ни* Судебная практика стала источником информа­ции для законодателя об урегулировании данного противоречия.

Прокурор Тверской области обратился в област­ной суд с заявлением, в котором просил признать противоречащими федеральным законам положения Закона Тверской области «О статусе депутата Зако­нодательного собрания Тверской области», устанав­ливающие, что депутат Законодательного собрания не может быть привлечен на территории области к административной ответственности, налагаемой в судебном порядке, и имеет право на служебную жи­лую площадь.

Определением судьи Тверского областного суда от 6 февраля 1995 г. в принятии этого заявления было отказано по мотиву неподведомственности данного дела судам общей юрисдикции; по мнению судьи, вопрос, поставленный прокурором, подведомственен Конституционному Суду РФ.

Судебная коллегия по гражданским делам Вер­ховного Суда РФ определением от 11 мая 1995 г. оп­ределение судьи отменила и материал направила в областной суд для рассмотрения по существу, т. е. признала дело подведомственным судам общей юрисдикции и положительно ответила на все по­ставленные ранее вопросы.

Это дело было проверено в Верховном Суде в по­рядке надзора, и определение Судебной коллегии признано правильным^ Аналогичные дела возника­ли и в некоторых других областях.

Причина возникшей ситуации состояла в том, что была введена в действие новая Конституция РФ,

76

Глава II. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

77

 

от которой названные законы «отстали», поскольку законодатель не успел привести их нормы в соответ­ствие с целями, смыслом, духом Конституции РФ. Новая Конституция РФ провозгласила человека, его права и свободы высшей ценностью, а защиту прав и свобод человека и гражданина — обязанностью го­сударства (ст. 2). Это означало, что правовой статус личности в Российской Федерации с введением в действие новой Конституции РФ не может быть ухудшен (это бы означало нарушение ст. 2 и других статей Конституции РФ), что все те гарантии прав и свобод человека и гражданина, механизмы их защи­ты, которые имелись в Российской Федерации ра­нее, не могут быть упразднены или ухудшены, они могут быть только улучшены и усилены. Из этого следовал вывод, что указанные полномочия проку­рора и суда общей юрисдикции соответственно по надзору и контролю за нормативными актами орга­нов государственной власти краев, областей и дру­гих субъектов РФ как гарантии защиты прав и сво­бод человека и гражданина сохраняются и после введения в действие новой Конституции РФ.

Таким образом, судебная практика сигнализиро­вала о необходимости внесения изменений в законо­дательство, регулирующее полномочия прокурора по надзору за законами, принимаемыми в субъектах РФ, и суда по контролю за соответствием их феде­ральному законодательству. Изменения в ст. 1, 21, 22 Закона РФ «О прокуратуре Российской Федера­ции», принятые 18 октября 1995 г., официально закрепили данные полномочия. Эти изменения были введены в действие с 25 ноября 1995 г.

Следующее направление взаимодействия право­применительной деятельности судебных органов и правотворчества заключается в том, что законодате­лю по разным причинам не всегда удается «пере­крыть» системой регулятивных правил все поле со­циального взаимодействия. Иногда между «соседни-

ми» нормами оказывается более или менее значи­тельная «пограничная зона», т. е. «пробел». В про­цессе реализации юридических норм отрабатывается единственно правильное их истолкование, лучше просматривается эффективность конкретных пред­писаний, улавливаются их плюсы и минусы, выяв­ляются «пробелы» в праве, а значит, законодателю облегчается возможность увидеть просчеты в норми­ровании общественных отношений. Отсюда следует, что практика помогает ему обнаружить область не­урегулированных отношений и найти оптимальный вариант устранения «пробела».

Такая ситуация сложилась, в частности, при при­менении судами Закона РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушаю­щих права и свободы граждан». Статья 2 данного Закона предусматривала, что к действиям (решени­ям) государственных органов, органов местного са­моуправления, учреждений, предприятий и их объе­динений, общественных объединений и должност­ных лиц, которые могут быть обжалованы в суд, относятся коллегиальные и единоличные действия (решения), в результате которых:

1) нарушены права и свободы гражданина;

2) созданы препятствия к осуществлению гражда­
нином его прав и свобод;

3) незаконно на гражданина возложена какая-
либо обязанность или он незаконно привлечен к ка­
кой-либо ответственности.

На практике возник вопрос: а можно ли обжало* вать в суд бездействие указанных в законе органов, если оно нарушает право гражданина?

Так, например, Лукин обратился в суд с жалобой на действия врачей Центральной медсанчасти, отка­завшихся удостоверить завещание его жены Чебот-киной, находившейся там на излечении.

Определением Дорогомиловского межмуници­пального (районного) народного суда г. Москвы (ос-

78

Глава И. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

79

 

тавленным без изменения определением Московско­го городского суда) жалоба Лукина оставлена без рассмотрения.

Президиум Московского городского суда оставил без удовлетворения протест прокурора г. Москвы об отмене определения суда и определения кассацион­ной инстанции.

Заместитель Генерального прокурора РФ в проте­сте поставил вопрос об отмене всех судебных поста­новлений ввиду несоответствия их нормам гл. 24¹ и ст, 221 ГПКРСФСР.

Судебная коллегия по гражданским делам Вер­ховного Суда РФ 13 октября 1995 г. протест удов­летворила и указала, что жалоба гражданина на действия (бездействие) должностного лица, кото­рым, по его мнению, нарушены его права, подлежит рассмотрению в порядке, установленном правилами гл. 24¹ ГПК РСФСР¹.

Исходя из положений действующей Конституции РФ, в частности ст» 46, предусматривающей, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и что решения и действия (бездействие) орга­нов государственной власти, органов местного само­управления, общественных объединений и должност­ных лиц могут быть обжалованы в суд, Судебная кол­легия по гражданским делам Верховного Суда РФ вынесла правильное решение, хотя ни в действовав­шем на тот момент Законе РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», ни в гл. 24¹ ГПКРСФСР не предусматри­валась возможность обжаловать в суд именно бездей­ствие. Таким образом, судебная практика сигнализи­ровала о наличии пробела в законодательстве.

Данный пробел был устранен Федеральным зако­ном от 14 декабря 1995 г.«О внесении изменений и

¹ См.: Судебная практика по гражданским делам 1993— 1996 гг. М., 1997. С. 296—297.

дополнений в Закон Российской Федерации «Об об­жаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», который дополнил ст. 2 Закона РФ от 27 апреля 1993 г. частью второй сле­дующего содержания: «Граждане вправе обжало­вать также бездействие указанных в части первой настоящей статьи органов, предприятий, объедине­ний, должностных лиц, государственных служа­щих, если оно повлекло за собой последствия, пере­численные в той же части статьи».

Еще одно направление взаимодействия правопри­менительной практики и правотворчества заключа­ется в том, что в общественном развитии могут воз­никать такие совершенно новые явления, которые законодателем в свое время не предвиделись. Если они требуют правовой регламентации, судебная практика первая столкнется с этим фактом и ока­жется перед необходимостью искать выход из соз­давшегося положения в применении аналогии, кото­рое само по себе не является правотворческим про­цессом и потому не восполняет пробелы в праве, а правильно расценивается только как способ их пре­одоления. Практика здесь содействует законодателю в том, чтобы своевременно заметить новые тенден­ции общественного развития и надлежащим образом среагировать на это.

В настоящее время в гражданском процессуаль­ном законодательстве не урегулирован вопрос: как поступить суду, если при рассмотрении жалобы на действие или решение государственного органа или должностного лица будет установлено, что возник спор о праве?

Нормы ГПК РСФСР, регулирующие порядок про­изводства по делам, возникающим из администра­тивно-правовых отношений, не содержат ответа на поставленный вопрос.

Применительно к особому производству данный вопрос решен следующим образом. Часть 3 ст. 246

80

Глава II. Судебная практика российских судов

ГПК РСФСР предусматривает, что, если при рас­смотрении дела в порядке особого производства воз­никает спор о праве, подведомственный судам, суд оставляет заявление без рассмотрения и разъясняет заинтересованным лицам, что они вправе предъя­вить иск на общих основаниях.

В связи с этим Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 27 июля 1990 г. № 7 «О рас­смотрении судами жалоб на неправомерные дей­ствия органов государственного управления и долж­ностных лиц, ущемляющие права граждан» в п. 11 дал следующее разъяснение, применив аналогию за­кона: «Если при рассмотрении жалобы судом уста­навливается, что имеется спор о праве, подведом­ственный суду (например, спор о праве на часть принятого в эксплуатацию жилого дома, в регистра­ции которого отказано, спор о праве на жилое поме­щение при отказе в прописке), гражданину, подав­шему жалобу, разъясняется, что этот спор может быть решен путем предъявления иска. Жалоба в этом случае оставляется без рассмотрения».

Немного позже Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 21 декабря 1993 г. № 10 «О рас­смотрении судами жалоб на неправомерные дей­ствия, нарушающие права и свободы граждан», учитывая конституционное право на судебную за­щиту, а также расширения диспозитивных начал в гражданском процессе, в п. 9 дал следующее разъяснение: «Если при принятии жалобы будет установлено, что имеет место спор о праве, подве­домственный суду (например, о праве собственнос­ти на домовладение, о праве на жилое помещение и т. п.) судья, применительно к ст. 130 ГПК РСФСР,выносит определение о необходимости оформления искового заявления с соблюдением тре­бований ст. 126, 127 ГПК РСФСР иоплаты этого заявления государственной пошлиной в установлен­ном законом размере.

 

81

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

Если же указанное обстоятельство будет установ­лено при рассмотрении дела, суд, применительно к ст. 161 ГПК РСФСР, выносит определение об отло­жении разбирательства дела, в котором разъясняет заявителю необходимость оформления его жалобы как искового заявления с соблюдением перечислен­ных выше требований и назначает день нового су­дебного заседания с учетом времени, необходимого для надлежащего оформления искового заявления, истребования доказательств и вызова участвующих

в деле лиц».

Таким образом, судебная практика позволяет за­конодателю обратить внимание на те области обще­ственных отношений, которые непосредственно не нашли своего отражения в законодательстве.

В настоящее время, в связи с наделением судеб­ных органов функциями контроля за соответствием действующего законодательства Основному закону нашего государства — Конституции РФ — можно выделить еще одно направление, которое связывает правоприменительную практику и правотворчество. Статья 120 Конституции РФ гласит, что судьи не­зависимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону. Суд, установив при рассмот­рении дела факт несоответствия акта государствен­ного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом.

Пункт 1 ст. 15 Конституции предусматривает, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей терри­тории Российской Федерации. Законы и иные пра­вовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ.

Реализуя предусмотренную Конституцией РФ функцию судебного контроля, судебные органы об­ладают реальной возможностью не применять зако­нодательные акты, которые носят неправовой харак­тер. Если при рассмотрении конкретного дела суд

82

Глава II. Судебная практика российских судов

 

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

83

 

установит, что подлежащий применению акт госу­дарственного или иного органа не соответствует за­кону, он в силу ч. 2 ст. 120 Конституции обязан принять решение в соответствии с законом, регули­рующим данное отношение.

Оценке с точки зрения соответствия закону подле­жат нормативные акты любого государственного или иного органа (нормативные указы Президента РФ, постановления палат Федерального Собрания РФ, по­становления и распоряжения Правительства РФ, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств и ведомств, руководителей учреждений, предприятий, организаций и др.).

В связи с этим суды при рассмотрении гражданс­ких дел не применяют правовые акты государствен­ных и иных органов, если они противоречат феде­ральному закону, а также не применяют законы, ко­торые противоречат Конституции РФ.

В качестве примера можно привести дело по за­явлению Хлопотовой, обратившейся в суд с иско­вым заявлением об изменении формулировки увольнения. В своем заявлении она ссылалась на то, что в качестве основания ее освобождения от должности (заместителя министра юстиции Респуб­лики Карелия) должно быть указано: «По собствен­ному желанию».

Определением члена Ленинградского областного суда, оставленным без изменения определением Су­дебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, в принятии заявления было отказано в виду того, что на территории России действовала ст. 94 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде, в соответствии с которой указан­ные руководящие работники по вопросам увольне­ния, изменения формулировки причины увольнения могут обращаться в вышестоящие органы.

При рассмотрении данного дела Президиум Вер­ховного Суда РФ пришел к выводу, что ст. 94 Основ

законодательства Союза ССР и союзных республик о труде не подлежит применению на территории Рос­сийской Федерации, поскольку противоречит ст. 46 Конституции РФ и гл. XIV Кодекса законов о тру-

де РФ¹.

В заключение хотелось бы отметить, что в про­цессе рассмотрения конкретных дел (решения своей главной задачи) суды попутно и неизбежно накапли­вают информацию для правотворческих органов. Су­дебная практика на уровне правоприменения не со­здает юридических норм, не является даже самой начальной стадией правотворчества, подобно тому, как вся социальная практика, образующая исходное начало для законодательства, все же не является од­ной из стадий этой весьма специфичной государ­ственной деятельности. Величайшая ценность судеб­ной практики для развития права состоит в том, что она служит богатейшим источником важной инфор­мации для правотворчества, «поставляет» не слу­чайный, а многократно апробированный в самых различных условиях материал.

В литературе высказано мнение, что «эффектив­ность судебная власть может приобретать, имея ряд предпосылок, в частности: а) установление режима независимости судей; б) установление режима само­стоятельности суда; в) наделение суда правом на нормотворчество. И если для осуществления функ­ции правосудия в большей степени важны первые из указанных предпосылок, то исполнение судебно­го контроля за другими ветвями власти возможно только при наличии всех трех предпосылок в сово­купности»².

Л. Н. Завадская так же отмечает, что «безуслов­ное отрицание за судебной властью правотворческих полномочий в ныне признанной у нас доктрине пре-

¹ См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 1. С. 12—13.

² Цихоцкий А Б. Указ. соч. С. 343.

84

Глава II. Судебная практика российских судов

§ 1. Судебная практика по гражданским делам

85

 

пятствует становлению сильной судебной власти как самостоятельной в защите права, способной быть ре­альной силой в системе сдержек и противовесов, ба­лансиров власти»¹.

Выдвигаемый данными авторами довод, что за судебной властью надо признать правотворческие функции, в частности необходимо законодательно закрепить судебную практику в качестве источника права, что поставит судебную власть на одну сту­пень с законодательной и исполнительной, вряд ли можно признать убедительным.

Действительно, в настоящее время происходит существенное увеличение количества рассматривае­мых в судах дел, возникают новые, ранее не извест­ные категории дел, возрастает сложность рассматри­ваемых дел. И если пять лет тому назад судами страны рассматривалось немногим более 1,5 млн. гражданских дел, то в 1997 г. их рассмотрено почти 4 млн. Причем рост дел за последний год составил 26,9%².

Но суды при этом не выходят за рамки правопри­менения. Достаточно часто им приходится решать очень сложные вопросы, не нашедшие своего де­тального урегулирования в законодательстве, прихо­дится применять право и закон по аналогии, но это не ущемляет значения судов как государственных органов. Осуществляя контроль за законодательной и исполнительной властью, судебная власть высту­пает своего рода арбитром, когда эти органы вступа­ют в конфликт друг с другом, либо в роли противо­веса, когда те превышают свои полномочия. Задача суда в этой ситуации — определить законность дей­ствий органов законодательной и исполнительной

власти, в цивилизованной форме разрешить возник­ший между ними конфликт.

Как отмечает Т. А. Савельева, «осуществляя функ­цию сдерживания, уравновешивания, судебная власть поддерживает и укрепляет режим законности, огра­ничивает органы власти и управления в пределах компетенции, установленной законом»¹.

Задачей судебной власти является применять право, а не творить его. Судебная власть не стано­вится слабее, если она не обладает правотворче­ством. Преимущества данной власти заключаются в том, что именно она способна разрешить те противо­речия, которые возникают в области законотворче­ства или исполнения закона. Она должна урегулиро­вать возникающие конфликты. И если в результате разрешения таких конфликтов она будет издавать не акты индивидуального применения права, а по­становления, имеющие нормативное содержание, то в какой орган следует обжаловать эти постановле­ния? Ни законодательная, йи исполнительная влас­ти не способны решить данный вопрос.

Еще Ш. Л. Монтескье, один из отцов теории раз­деления властей, говорил, что «не будет свободы... если судебная власть не отделена от власти законо­дательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граж­дан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем. Все погибло бы, если бы в одном лице или учреждении... были соединены эти три власти: власть создавать законы, власть приводить законы в исполнение постановления общегосудар­ственного характера и власть судить преступления и тяжбы частных лиц»².

 

¹ Завадская Л. Н. Становление независимой и самостоя­
тельной судебной власти (государственно-правовой аспект) //
Теория права. Вып. 2. М., 1992. С. 57.

² См.: Жилин А. Г. Указ. соч. С. 41.

¹ Савельева Т. А Указ. соч. С. 22.

² Монтескье Ш. Л. Избранные произведения. М_м 1995.
С. 290—291.

86

Глава II. Судебная практика российских судов

§ 2. Судебный прецедент и разрешение

Гражданских дел при наличии

Пробелов в праве

Одним из преимуществ прецедентной системы является ее гибкость, которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного гражданского дела суд, столкнувшись с отсутствием прецедента, статута, обычая, регулирующих рассматриваемый случай, сам становится «законодателем» и формули­рует правовой принцип для данного дела, имеющий силу нормы -права. В связи с развитием законода­тельства в судебной практике российских судов не­редко возникают ситуации, когда рассматриваемый случай непосредственно не урегулирован правовой нормой, а суд должен вынести свое решение, ссыла­ясь на конкретный закон. Можно ли расценивать данную ситуацию как осуществление судом право­творческих функций или же данная деятельность находится исключительно в рамках правопримене­ния? Для того чтобы ответить на поставленный воп­рос, необходимо исследовать проблему рассмотрения судами гражданских дел при наличии пробелов в праве, затем сравнить данную ситуацию с «рожде­нием» прецедента в английском праве.

Проблема совершенствования законодательства всегда является актуальной для правовой науки и практики. Поэтому неверным, на наш взгляд, было бы утверждение, что право является безупречным, совершенным, поскольку каждая жизненная ситуа­ция находит свое законодательное закрепление. Та­кое вряд ли возможно, поскольку жизненная прак­тика всегда идет впереди статики нормы. В связи с этим при применении действующего законодатель­ства в деятельности правоприменительных органов встречаются ситуации, которые не находят своего прямого урегулирования в законе, ином нормативном акте, или, говоря иными словами, суд в своей прак-

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 87

тике сталкивается с наличием пробела. И как след­ствие этого — суды вынуждены заниматься «право-восполнительной» деятельностью. Трудно предста­вить беспробельное право, каким бы совершенным оно ни было. Немецкий юрист Зинцгеймер придер­живался мнения, что «нет нужды в том, чтобы уста­новленное право совпадало с правовой действитель­ностью, и оно, в самом деле, во многих отношениях не совпадает с ней. Ибо не все действующее право действенно и не все действенное право выражено в писаных нормах... правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым поряд­ком»¹.

Право в обществе призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора, оно решает задачу рег­ламентации общественных отношений на единых началах. Поэтому, как отмечает С. С. Алексеев, «оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотвор­чества реагировало на все и всякие изменения обще­ственных отношений, изменялось бы тотчас же, ког­да изменялись бы те или иные конкретные потреб­ности социальной жизни. Во имя социального выигрыша, которое получает общество от устойчиво­сти и определенности нормативно-правовой формы, законодатель может пойти и на известные потери, связанные с некоторым ее отставанием от быстро развивающихся общественных отношений»².

Особенность права как своеобразной динамичной системы заключается в том, что оно само по себе способно оперативно учитывать направления обще­ственного развития, сохраняя при этом качества ус­тойчивой, стабильной, оперативно-правовой систе­мы общественного регулирования. Для этого в пра­вовой системе с самого начала предусматривается

¹ Цит. по: Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 363.

² Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 1. С. 329—332.

88

Глава II. Судебная практика российских суд_Ов

возможность преодоления пробелов в законодатель­стве, причем не путем правотворчества, а путем ис­пользования особых институтов в процессе примене­ния права. Данные институты позволяют сгладить просчеты законодателя, обеспечить действие юриди­ческих норм в соответствии с требованиями развива­ющихся общественных отношений. Так достигается саморегулирование правовой системы.

Автор полностью согласен с точкой зрения про­фессора С. С. Алексеева, который утверждает, что «в право как бы закладывается особая программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их восполнения в процессе применения права. При этом не имеет решительно никакого значения, что в условиях совершенной, нормативно-законодательной системы, некоторые приемы вос­полнения пробелов в законодательстве, например, аналогия права, на практике используется крайне редко. Главное — это надлежащая оснащенность правовой системы необходимым набором юридичес­ких средств, при помощи которых восполняются пробелы. И все эти средства независимо от частоты их использования при решении юридических дел должны находиться в «боевой готовности»¹.

В процессуальной литературе в настоящее время нет расхождения во мнениях по вопросу, что право не является беспробельным. Как справедливо ука­зывает В. М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозмож­но. В отдельные исторические периоды даже ста­бильное и хорошо разработанное законодательство, в котором пробелов может быть немного, начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет

¹ Алексеев С. С. Указ. соч.

б 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 89

значительное возрастание пробелов, а иногда и обра­зование правового «вакуума» в регулировании даже очень важных отношений¹.

В настоящее время в связи с известными истори­ческими событиями (распадом Союза ССР, образова­нием независимых государств на территории бывше­го СССР и др.) и провозглашением реформ в области государства, права, экономики, которые привели к обновлению практически всего законодательства, действующего в тот промежуток времени, в связи с принятием Конституции РФ в правовой системе на­шей страны сложилась довольно сложная ситуация, характеризующаяся значительным количеством пробелов в действующем законодательстве. Данная ситуация вызвана тем, что Конституция РФ приня­та как акт высшей юридической силы, имеющий прямое действие и подлежащий применению на всей территории Российской Федерации. Другие нормативные акты должны приниматься в соответ­ствии с Основным законом государства. Однако на практике нередко встречаются случаи, когда феде­ральные законы противоречат Конституции РФ, за­коны и другие нормативные акты субъектов РФ про­тиворечат действующим федеральным законам и т. д. Поскольку многие авторы (С. Н. Братусь, А. Б. Вен-геров, В. М. Жуйков, А. В. Цихоцкий, С. И. Виль-нянский, В. Н. Синюков и др.) в преодолении суда­ми пробелов усматривают правотворческую функ­цию, суть которой заключается в том, что суды при разрешении конкретных дел, столкнувшись с пробе­лом в законодательстве и преодолев его, формулиру­ют новую правовую норму, в связи с чем они делают вывод о существовании прецедента в российском праве, постольку возникает необходимость обратить­ся к изучению вопроса о разрешении гражданских

¹ См.: Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. С. 147.

90

Глава II. Судебная практика российских суд_Ой

цел при наличии пробелов в праве, способов их пре­одоления, сопоставлении процедуры преодоления про­белов с доктриной судебного прецедента.

В русском языке слово «пробел» имеет два значе­ния. В прямом смысле определяется как пустое, не­заполненное место, пропуск, в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характе­ризуется как неисполнение должного, ошибка по не­брежности, недосмотр, а недостаток — как несовер­шенство, изъян¹.

В литературе имеется значительное количество определений исследуемого явления. В частности, под пробелом понималась ситуация, «когда для дан­ного случая вообще нет нормы, или когда существу­ет несколько норм, находящихся между собой в про­тиворечии, или наконец, когда действующая норма страдает неполнотой, то есть не учитывает полнос­тью всех конкретных особенностей данного слу­чая»². В данном случае С. И. Вильнянский не прово­дит разграничения между пробелами и теми облас­тями, которые вообще не регулируются правом.

Отношения, не урегулированные правом, могут носить разнообразный характер, при этом необходи­мо отметить, что границы между областями, урегули­рованными и неурегулированными нормами права, не являются неподвижными. К примеру, относитель­но недавно в нашем гражданском законодательстве появился институт возмещения морального вреда, когда-то находившийся в сфере, регулируемой нор­мами морали, нравственности.

Существенный вклад в процесс разграничения пробелов в праве и областей, не урегулированных пра­вом, был сделан П. Е. Недбайло, который справедли-

¹ См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь рус­
ского языка. М., 1998. С. 404, 604, 837.

² Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданс­
ко-правовых норм: Методические материалы ВЮЗИ. М.»
1948. С. 54.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 91

_Бо подчеркнул, что в качестве пробела можно рас­сматривать неполноту в содержании действующего права лишь «в отношении фактов общественной жиз­ни, находящихся в сфере правового регулирования»¹.

Такое понимание пробела нашло поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях. В част­ности, Я. Ф. Фархтдинов отмечает, что «о пробеле в праве можно говорить в тех случаях, когда отсут­ствует норма права в отношении вопросов, находя­щихся в сфере нормативно-правового регулирования или иначе, когда отношения, подлежащие по своей природе правовому регулированию, действующими нормами права не охвачены»².

Соглашаясь с данным определением пробела, не­обходимо уточнить, что оно не может быть полностью применено к пробелу в гражданском процессуальном праве, поскольку сферой правового регулирования данной отрасли права является осуществление право­судия по гражданским делам. Иначе можно было бы сделать вывод, что все, что имеет отношение к судо­производству по гражданским делам, но не отражено в нормах гражданского процессуального права, нуж­но отнести к пробелам. Но данный вывод является ошибочным.

Некоторые авторы рассматривают пробел как «не­урегулированность конкретной нормы права отноше­ний, которые закреплены в его общей норме»³. Дан­ное понятие наиболее применимо к области граждан­ского судопроизводства. Но более точное, на наш взгляд, понятие пробела в области гражданского про­цессуального права было дано А. Т. Боннером, кото­рый в качестве пробела в области гражданского про-

¹ Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм.
М_м 1960. С. 456.

² Фархтдинов Я. Ф. Источники гражданского процессу­
ального права. Казань, 1986. С. 144.

³ Сабо Я. Социалистическое право. М., 1964, С. 271.

4 Зак. № 5005 Загайнова

92

Глава II. Судебная практика российских судов

цессуального права понимал «неурегулированность либо недостаточную урегулированность конкретной нормой ГПК, либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношений, которые закреплены в его общей норме»¹.

В современной общетеоретической литературе пробел определяется как «отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования»².

Таким образом, наличие пробела в действующем законодательстве можно констатировать в таких случаях, когда перед судами возникает ситуация, при которой определенные общественные отноше­ния, находящиеся в целом в сфере правового регу­лирования, оказываются неурегулированными конк­ретными нормами права. Известный русский уче­ный-процессуалист Е. В. Васьковский утверждал, что «пробел в действующем праве имеется тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вов­се нет нормы, или 2) существует норма, но совер­шенно темная и непонятная, или 3) существует не­сколько норм, находящихся между собой в непри­миримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел)»³. Ана­лизируя изложенное, можно выделить следующие признаки, по которым можно судить о наличии про­бела в законодательстве.

Во-первых, при рассмотрении конкретного дела судья должен прийти к выводу, что рассматриваемый случай находится в сфере действия права. В част­ности, как уже отмечалось ранее, не будет рассмат­риваться в качестве пробела ситуация, когда опреде-

¹ Боннер А Т. Источники советского гражданского процес­
суального права. М_м 1977. С. 28.

² Теория государства и права / Под ред. В. М. Козельского
и В. Д. Леревалова. С. 390.

³ Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене­
нию законов (практическое пособие). С, 96.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 93

ленные правила поведения регламентируются нор­мами морали. Например, нельзя рассматривать в ка­честве пробела неурегулированность нормами граж­данского процессуального права порядка размеще­ния участников процесса, организацию выездных судебных заседаний. Данный признак можно на­звать «положительным», поскольку для того, чтобы можно было сделать вывод о наличии пробела, судья должен констатировать факт регулирования данного случая действующим законодательством.

Во-вторых» после того, как судья придет к выво­ду, что рассматриваемый случай находится в сфере правового регулирования, он должен убедиться, что действующее законодательство не предусматривает нормы, непосредственно регулирующей этот случай в полном объеме. Этот признак можно назвать «от­рицательным», так как судья должен сделать вывод об отсутствии нормативной базы, регулирующей рассматриваемый случай. Только при наличии обо­их этих признаков в совокупности можно говорить о наличии пробела.

Решая вопрос о наличии пробела, не следует, на наш взгляд, рассматривать в качестве пробела ситу­ацию, когда сам законодатель в целях экономии при регулировании однотипных отношений оставляет некоторые из них без должного регулирования, ссы­лаясь на применение к этим отношениям норм пра­ва, регулирующих сходные отношения, либо когда решение того или иного вопроса законодатель отдает на усмотрение правоприменительного органа (ситуа­ционные нормы — ст. 51, 128, 161, ч. 4 ст. 142 и др. ГПК РСФСР). Так, в ст. 328 ГПК РСФСР говорить­ся, что при рассмотрении протеста в порядке надзо­ра применяются правила, изложенные в ст. 295— 298, 300 и 301 настоящего Кодекса, с теми изъятия­ми и дополнениями, которые указаны в настоящей статье, т. е. при рассмотрении протеста в порядке надзора применяются правила, действующие при

4*

94                    Глава II. Судебная практика российских судов

рассмотрении дела в кассационной инстанции. Ста­тья 213⁴ ГПК РСФСР предусматривает, что содержа­ние заочного решения определяется правилами ст. 197 настоящего Кодекса, содержащей требова­ния, предъявляемые к тексту судебного решения.

Статья 1101 ГК РФ предусматривает, что размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпев­шему физических и нравственных страданий, а так­же степени вины причинителя вреда в случаях, ког­да вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда долж­ны учитываться требования разумности и справед­ливости. Таким образом, законодатель «делегиро­вал» вопрос о размере компенсации морального вре­да суду, который будет разрешать данное дело, поэтому было бы неправильным рассматривать дан­ный случай как пробел в законодательстве.

То, что по мнению неквалифицированного право­применителя не предусмотрено правом, является пробелом, квалифицированный юрист зачастую смо­жет вывести из закона нужное звено, творчески применяя различные способы толкования норматив­ных актов. Еще Е. В. Васьковский указывал, «что пробел в действующих нормах имеется тогда, когда посредством простого толкования (т. е. раскрытия явного смысла норм) нельзя убедиться с полной дос­товерностью, что они должны относиться, по мысли законодателя, к данному случаю. Напротив, пробела в праве нет: 1) если для данной категории случаев установлена специальная норма, или 2) если толко­вание какой-либо общей нормы с несомненностью показало, что законодатель хотел подчинить ей все частные случаи, обладающие указанными в ней признаками, а следовательно, и данный случай»¹.

 

95

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве

Пробелы могут быть вызваны двумя обстоятель­ствами: появлением новых общественных отноше­ний, которые в момент принятия законодательного акта не существовали, и поэтому не были учтены законодателем, а также просчетами или упущения­ми самого законодателя при издании правового акта.

В юридической литературе предлагается различать пробелы в законе и пробелы в праве. Так, В. В. Ла­зарев отмечает, что «пробел в праве имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя об­щественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих или сходных с ними отноше­ний без правового опосредствования... При отсут­ствии же нормативного акта в целом, т. е. тогда, когда определенные общественные отношения не по­лучили своего закрепления в праве даже в самой об­щей форме, налицо неполнота, или пробел в пра­ве»¹. Следует при этом уточнить, что во втором из этих случаев речь идет не о пробелах в праве, а о случаях, находящихся за рамками сферы правового регулирования. Первый же из рассматриваемых случаев можно отнести к пробелу в праве. Другие авторы также выделяют пробелы в праве и пробелы в законе. Так, в зависимости от того, насколько рас­сматриваемый случай, находящийся в сфере право­вого регулирования, урегулирован действующими законодательными актами, С. С. Алексеев различает пробелы в праве и неполные пробелы (или пробелы в законодательстве)². При неполных пробелах жиз­ненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, но не предусматривается конкрет­ным нормативным предписанием. При пробелах в праве существует полная неурегулированность пра-

 

¹ Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене­нию законов (практическое пособие). С. 122—123.

¹ Лазарев В. В. О видах пробелов в праве // Правоведение.
1969. № 6. С. 31.

² См.: Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 1. С. 330.

96

Глава П. Судебная практика российских судов

вом жизненной ситуации, находящейся в границах действия права. Думается, что данная классифика­ция пробелов имеет наибольшую теоретическую зна­чимость и практическую целесообразность.

Кроме того, в литературе выделяют так же и «коллизионные пробелы», под которыми понимает­ся «абсолютное противоречие» между нормами одно­го нормативного акта или требованиями норм раз­личных актов, «в силу противоречивости содержания которых их действие уничтожается и образуется пробел»¹.

А. Т. Боннер выделяет «мнимые пробелы», под которыми понимает случаи, «когда, по ошибочному мнению правоприменителя, критика права либо другого лица, какой-то вопрос законом не урегули­рован»². Думается, что такие случаи нельзя расце­нивать как пробелы, поскольку в действительности они таковыми не являются, так как обусловлены не­достаточными знаниями субъекта о действительном содержании права.

Данным автором рассматривается еще один вид пробелов — формальные пробелы, под которыми он понимает «такое положение, когда тот или другой вопрос законодательством прямо не регламентиро­ван, однако ответ на него может быть найден путем анализа и различных приемов толкования действую­щих актов»³.. Формальные пробелы нельзя расцени­вать как пробелы в праве, поскольку, на первый взгляд, кажется, что данный случай не урегулиро­ван законодательством, однако это не означает, что нет правовой нормы, регламентирующей эту ситуа­цию. Такая норма обнаруживается путем сопостав­ления и толкования законодательства.

¹ Тилле А. А Время, пространство, закон. М., 1965. С. 145—
146; Лазарев В. В. Указ. соч. С. 26.

² Боннер А. Т. Указ. соч. С. 33.

³ Там же. С. 38.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 97

А. В. Цихоцкий выделяет преднамеренные и не­преднамеренные (ситуационные) пробелы¹. К пер­вым он относит такие случаи, когда «законодатель в силу определенных причин воздерживается от регу­лирования жизненных ситуаций, сознательно предо­ставляя это суду, юридической науке», а ко вторым он относит такие пробелы (пропуски) в регулирова­нии, которые «обнаруживаются уже после принятия закона как следствие изменения социальных усло­вий». Вряд ли можно согласиться с первым видом пробелов, поскольку, как уже было отмечено выше, если законодатель предоставляет решение какой-то ситуации на усмотрение суда, то нельзя такой слу­чай рассматривать как пробел, поскольку суду в рамках закона уже предоставлено право прийти к определенному решению с учетом всех сложивших­ся обстоятельств.

В. Ершов, рассматривая пробелы в трудовом за­конодательстве, дает следующие классификации². С точки зрения причин появления, он выделяет про­белы, возникшие по объективным и субъективным причинам. Среди объективных причин автор назы­вает многообразие и развитие трудовых отношений, устаревшие правила законодательной техники, огра­ниченность предвидения и др. К субъективным при­чинам он относит отставание нормотворческих орга­нов от развивающихся трудовых отношений, «наме­ренное» молчание законодателя, недостаточное научное обеспечение законотворческой деятельнос­ти, неполное и несвоевременное изучение и восприя­тие правоприменительной практики.

С точки зрения времени возникновения, В. Ер­шов подразделяет пробелы на первоначальные и последующие. Первые возникают по вине предста-

¹ См.: Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 362.

² См.: Ершов Б. Восполнение судом пробелов в трудовом
законодательстве // Советская юстиция. 1993. № 24. С. 19. -

98                    Глава II. Судебная практика российских судов

вительных органов уже при принятии трудового за­конодательства, вторые — по объективным причи­нам вследствие развития трудовых отношений.

Каждая из приведенных точек зрения о выделе­нии того или иного вида пробелов имеет право на су­ществование. Но, как уже было отмечено ранее, для практической деятельности наибольший интерес представляет деление пробелов на пробелы в законе и пробелы в праве.

В юридической литературе, когда речь идет о си­туации, в которой суд должен решить тот или иной вопрос при наличии пробела в праве и в законе, одни авторы в своих ранее указанных сочинениях говорят о «восполнении пробелов» (Е. Е. Васьков-ский, И. Сабо, А. В. Цихоцкий, В. М. Жуйков), дру­гие же употребляют понятие «преодоление пробе­лов» (А. Г. Боннер, Я. Ф. Фархтдинов, В. В. Лаза­рев, И. К. Комиссаров).

Толковый словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой раскрывает слово «восполнить», как «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить»¹. Но поскольку пробелы ос­таются и после разрешения судами дел, то целесо­образнее, на наш взгляд, говорить о преодолении пробелов. Данный термин впервые был предложен В. В. Лазаревым². О восполнении пробелов говорят те авторы, которые стоят на позициях судебного нормотворчества. С нашей точки зрения, суд при разрешении гражданских дел при наличии пробе­лов занимается исключительно правоприменитель­ной деятельностью и не вносит ничего нового в сферу действующего законодательства. Восполнени­ем пробелов в подлинном смысле этого слова впра­ве заниматься лишь законодатель.

¹ Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 99.

² См.: Лазарев В, В. Пробелы в праве. Казань, 1969. С. 67.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 99

Таким образом, пробелы в правовом регулирова­нии могут быть устранены только законодательным путем. В остальных же случаях можно вести речь лишь о преодолении пробелов в правоприменитель­ной деятельности. Базой для этого служит не субъективное мнение судьи или иного правоприме­нителя, а положения законодательства, которые имеют прямое или косвенное отношение к случаю, подлежащему разрешению.

В юридической литературе сложилось мнение, что основными способами или средствами преодоле­ния пробелов являются аналогия права, аналогия закона, субсидиарное применение права. Тем не ме­нее некоторые авторы в качестве средств преодоле­ния пробелов называют толкование гражданского законодательства (как способ преодоления формаль­ных пробелов), создание и применение гражданско­го процессуального обычая, создание и применение суррогатов нормативных актов в виде руководящих постановлений пленумов Верховного Суда¹.

Толкование гражданского процессуального зако­нодательства, скорее всего, можно отнести не к пре­одолению пробелов, пусть даже формальных, а к од­ному из способов выявления пробела. Поскольку если какая-то неясность в применении той или иной нормы закона может быть устранена посредством толкования, а в теории существует несколько видов толкования, то вряд ли здесь можно говорить о на­личии пробела. Толкование лишь способствует уяс­нению смысла применяемой нормы. Также, на наш взгляд, нельзя отнести к способу преодоления пробе­лов создание и применение гражданского процессу­ального обычая. Обычай регулирует те отношения, которые вообще не находятся в сфере правового ре­гулирования, т. е. законодатель вообще не придает отношениям значения правовых. И если они нахо-

¹ См.: Боннер А. Г. Указ. соч. С. 45.

 

100                 Глава II. Судебная практика российских судов

дятся вне рамок действия права, то какие же пробе­лы в праве они могут восполнить? Думается, что на этот вопрос можно дать только отрицательный от­вет. Так же и постановления Пленума Верховного Суда. Во-первых, разъяснения Пленума Верховного Суда нельзя назвать правоприменительным актом, поскольку он не разрешает конкретные дела, т. е. не занимается применением норм права относительно конкретного жизненного случая, а формулирует для судов положения, «дает консультацию» по вопросам применения права. Часто он показывает судам, как найти выход из той или иной трудной ситуации, в частности, вызванной наличием пробела, но тем са­мым Пленум не преодолевает пробел, это делают суды, которые разрешают конкретные дела, исполь­зуя при этом разъяснения Пленума.

Русский ученый цивилист-процессуалист Е. В. Вась-ковский отмечал следующие способы восполнения пробелов¹:

1) не найдя нужной для разрешения данного слу­
чая нормы в системе действующего права, необходи­
мо заимствовать ее из какого-либо другого права,
которое имело бы значение вспомогательного (субси­
диарного) источника права;

2) придать значение вспомогательного источника
права юридическим обычаям;

3) разрешить применение нескольких источников
права в известной последовательности;

4) извлечь из существующих норм другие, явно
не выраженные, но логически вытекающие из них.
Это, по его мнению, наиболее правильный и целесо­
образный способ, поскольку, применяя его, суды,
во-первых, остаются в пределах действующего, т. е.
надлежащим порядком санкционированного и обна­
родованного, законодательства и, во-вторых, руко­
водствуются приемами общечеловеческой логики;

¹ См.: Васъковский Е. В, Указ. соч. С. 97—103.

, Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 101

5) предоставить судам и вообще подчиненным органам право создавать недостающие нормы само­стоятельно, по своему усмотрению и разумению. Го­воря о данном способе, Е. В. Васьковский сразу же делает оговорку, что «давать такое право судам весь­ма опасно. Объективного, всеми признанного крите­рия справедливости не существует, а принципы пра­ва, вообще, и естественного права, в частности, яв­ляются спорными, так что дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от кото­рого недалеко и до произвола. Судья может, при­крываясь личной справедливостью или сомнитель­ными юридическим принципами, безнаказанно зло­употреблять своей властью в угоду одной из тяжущихся сторон или под давлением начальства... Но даже если судьи будут действовать вполне добро­совестно, то и в таком случае исполнение ими зако­нодательной функции не может принести хороших результатов, и прежде всего потому, что они недо­статочно подготовлены для роли законодателей... С другой стороны, если каждый суд или каждый единоличный судья станут законодательствовать, то в разных судебных округах может установиться раз­личная практика — однородные дела, прямо не пред­усмотренные в законах, будут решаться различно... Предотвратить этого пагубного результата не может даже существование одной, общей для всего госу­дарства кассационной инстанции, потому что она не рассматривает дела по существу, а без такого рас­смотрения нельзя судить о справедливости и целесо­образности решений, постановляемых низшими ин­станциями по внутреннему убеждению»¹.

Рассмотрим основные способы преодоления про­белов, существующие в современной судебной прак­тике, а именно как происходит преодоление пробе-

¹ Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 102—103.

102                  Глава II. Судебная практика российских судов

лов при помощи аналогии закона, аналогии права, субсидиарного применения права.

Слово «аналогия» означает сходство в каком-ни­будь отношении между явлениями, предметами, по­нятиями¹. В юриспруденции понятие «аналогия» не претерпело каких-либо существенных изменений с течением времени. Еще в работах дореволюционных авторов аналогия определялась как «распростране­ние нормы, установленной для одного случая (пред­мета, отношения, вида предметов и т. д.) на другой, не предусмотренный законом, но однородный слу­чай по тождеству основания»².

В теории принято различать аналогию права и аналогию закона. Некоторые юристы, не показывая особую разницу в применении аналогии закона и аналогии права, подчеркивают, что в любом случае использование ее для преодоления пробела состоит в формулировании недостающего правового положе­ния, на основе которого и решается дело³. Другие разграничивают эти два понятия, учитывая, что в первом случае суд применяет существующую нор­му, а во втором — сам создает «регламент»⁴, «кон­кретное правило для данного случая»⁵, «общее пра­вило для решения соответствующей категории дел»⁶. Думается, что выделение аналогии права и аналогии закона вполне соответствует необходимос­ти, сложившейся в юридической практике, по­скольку они выполняют функции преодоления про­белов: с помощью первой преодолеваются пробелы

¹ См.: Ожегов С. #., Шведова Я. Ю. Указ. соч, С. 24.

² Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 114.

³ См.: Лазарев В. В. Применение советского права. Казань,

1972. С. 137—138.

⁴ См.: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 115.

⁵Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск,

1973. Т. 2. С. 276.

⁶ Пиголкин А С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 57.

 

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве ЮЗ

в праве, с помощью второй — пробелы в законе. Если во втором случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, то при аналогии права право­применитель исходит из общих начал и смысла всего законодательства.

Существует аналогия правоприменительной дея­тельности (аналогия практики) и «легальная анало­гия», которая используется законодателем, когда необходимо приравнять один юридический состав к другому, например к отношениям, вытекающим из агентского договора, применяются соответственно правила, предусмотренные гл. 49 («Поручение») или гл. 51 («Комиссия») ГК РФ, в зависимости от того, как действует агент.

Применение аналогии возможно при наличии од­новременно двух условий:

1) если нет правовой нормы, которая непосред­
ственно рассчитана на регулирование рассматривае­
мого случая;

2) если рассматриваемый случай находится в
сфере правового регулирования.

В теоретической литературе под аналогией зако­на понимается «применение к неурегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, рег­ламентирующей сходные отношения»¹.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданс­кого законодательства по аналогии. В случаях, когда отношения, предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, прямо не урегулированы законодательством или со-, глашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется граж­данское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В науке гражданского

¹ Теория государства и права / Под ред. В. М. Корелъского и В. Д. Перевалова. С. 391.

104                  Глава II. Судебная практика российских судов

права выделяют следующие условия, необходимые для применения аналогии гражданского закона:

1) имеет место общественное отношение, которое
по своим признакам входит в предмет гражданского
права, т. е. либо имущественно-стоимостное, либо
личное неимущественное отношение;

2) данное общественное отношение не урегулиро­
вано нормой гражданского права, соглашением сто­
рон или обычаем делового оборота. При этом регули­
рование общественного отношения не предусмотрено
не только буквальным текстом какого-либо граж­
данского закона, но и не охватывается его подлин­
ным смыслом, т. е. нельзя урегулировать это обще­
ственное отношение путем расширительного толко­
вания какой-либо нормы гражданского права;

3) имеется норма права, регулирующая сходное
общественное отношение¹.

На практике применение норм материального права по аналогии закона имеет достаточную рас­пространенность. Например, в случае, если решени­ем суда о ликвидации юридического лица на его уч­редителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по осуществлению ликвидации (п. 3 ст. 61 ГК РФ), однако в установленный срок ликви­дация юридического лица не произведена, суд на­значает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица. Поскольку поря­док решения вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации, гражданским законодательством не определен, по­становлением Пленума Верховного Суда РФ и Пле­нума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 предложено применять к таким слу­чаям соответствующие положения законодательства

¹ Гражданское право / Под ред. А. Л. Сергеева и Ю. К. Тол­стого, С. 48.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве Ю5

о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (ана­логия закона)¹.

Интересная ситуация сложилась в гражданском законодательстве, в частности в институте исковой давности, в связи с введением в ГПК РСФСР институ­та судебного приказа (гл. II¹) как упрощенной фор­мы судопроизводства. Статья 125² в качестве основа­ний для выдачи судебного приказа предусматривает, чтобы требование, по которому выдается судебный приказ, было основано на нотариально удостоверен­ной или письменной сделке. В случае нарушения прав кредитора, основанных на нотариально удосто­веренной сделке или письменной сделке, он может обратиться за защитой своего права в суд путем пода­чи искового заявления или путем подачи заявления о выдаче судебного приказа. В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности установлен в три года. Если должник обращается в суд с иском о защите своего права до истечения данного срока, то, согласно ч. 1 ст. 203 ГК РФ, течение срока исковой давности прерывается.

Однако если кредитор обращается в суд за защи­той своего права путем подачи заявления о выдаче судебного приказа, то в данном случае срок исковой давности прерывается или продолжает течь дальше? Часть 1 ст. 203 гласит, что течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в уста­новленном порядке, а также совершением обязан­ным лицом действий, свидетельствующих о призна­нии долга. Часть 1 ГК РФ вступила в действие с 1 января 1995 г. Глава 11^х ГПК РСФСР введена в действие Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. В связи с этим законодатель не предусмотрел в ст. 203 ГК РФ возможность прерывания течения срока исковой давности путем подачи заявления о выдаче судебного приказа. Думается, что возможно

¹ См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 9.

106

Глава II. Судебная практика российских судов

прерывание течения срока исковой давности в связи с подачей в установленном порядке заявления о вы­даче судебного приказа применить по аналогии с прерыванием течения срока исковой давности при предъявлении искового заявления, поскольку судеб­ный приказ — это одна из упрощенных форм защи­ты нарушенных прав. В связи с этим необходимо внести соответствующие дополнения в ст. 203 и до­полнить ГК РФ ст. 204¹.

Применение аналогии закона предусмотрено и се­мейным законодательством. Так, ст. 5 СК РФ содер­жит правило, позволяющее в случае, если отноше­ния между членами семьи не урегулированы семей­ным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким от­ношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданско­го права, регулирующие сходные отношения (ана­логия закона). При отсутствии таких норм права обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданс­кого права (аналогия права), а также принципов гу­манности, разумности и справедливости. Из толко­вания данной нормы следует, что аналогия семейно­го законодательства применяется в таких случаях, когда отношения между членами семьи находятся в сфере правового регулирования, но они не урегули­рованы ни семейным законодательством, ни согла­шением сторон, ни нормами гражданского права, регулирующими такие отношения. При этом по ана­логии может применяться как семейное, так и граж­данское законодательство, либо возможна ситуация, когда используется аналогия семейного и гражданс­кого законодательства одновременно.

На практике может возникнуть ситуация, когда в качестве родителей ребенка в органах регистрации актов гражданского состояния записаны супруги, но

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве Ю7

фактическим отцом ребенка является другое лицо, в связи с чем он желает аннулировать запись об от­цовстве. При этом ни мать, ни лицо, записанное в качестве отца ребенка, не возражают против этого. Действующее семейное законодательство не дает от­вета, как необходимо решать данный вопрос. Пле­нум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Се­мейного кодекса Российской Федерации при рас­смотрении дел об установлении отцовства и взыска­нии алиментов» предложил следующий выход из данной ситуации: суд в исковом порядке рассматри­вает требования об исключении записи об отце, про­изведенной в актовой записи о рождении в соот­ветствии сп. 1 и 2 ст. 51 СК РФ, и внесении новых сведений об отце (т. е. об установлении отцовства другого лица), если между заинтересованными ли­цами (например, между матерью ребенка, лицом, за­писанным в качестве отца, и фактическим отцом ре­бенка) отсутствует спор по этому вопросу, поскольку в силу п. 3 ст. 47 ГК РФ аннулирование записи акта гражданского состояния полностью либо в части мо­жет быть произведено только на основании решения суда¹. В данном случае можно говорить о применении аналогии как семейного, так и гражданского законо­дательства. Статья 51 СК РФ, в частности п. 1 и 2, предусматривает, что отец и мать, состоящие в бра­ке между собой, записываются родителями ребенка в книге записей рождений по заявлению любого из них, а если родители не состоят в браке между со­бой, то запись об отце ребенка производится по со­вместному заявлению отца и матери ребенка или по заявлению отца ребенка (такое согласие необхо­димо в момент производства записи) или отец запи­сывается согласно решению суда (когда есть спор об отцовстве). Приведенный случай не подпадает под

¹ См.: Российская газета. 1996. 5 нояб.

5 .Зек. № 5005 Загамнова

108

Глава П. Судебная практика российских суд_Ов

действие данных положений, поскольку запись уже была сделана, фактический отец настаивает на ее аннулировании, по данному вопросу нет никакого спора. Поскольку запись уже произведена, то анну. лирование возможно только в судебном порядке, по­этому к данному случаю по аналогии применяются п. 1 и 2 ст. 51 СК РФ и п. 3 ст. 47 ГК РФ.

Хотя действующий КЗоТ РФ не содержит поло­жения, позволяющего применять трудовое законода­тельство по аналогии, на практике встречаются та­кие случаи. Например, правила, установленные для оплаты вынужденного прогула работника, незакон­но уволенного с работы, распространены на случаи рассмотрения требований об оплате времени вынуж­денного прогула, вызванного необоснованным отка­зом в заключении либо несвоевременным заключе­нием трудового договора (контракта), — ч. 5 п. 3 по­становления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законо­дательства при разрешении трудовых споров»¹.

На наш взгляд, необходимо в действующем тру­довом законодательстве закрепить положение, по­зволяющее применять трудовое право по аналогии с учетом общих правил применения.

По своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией закона и отличается от нее только большей обширностью материала, кото­рым она оперирует. В юриспруденции под аналогией права обычно понимается такая ситуация, при кото­рой спорное отношение, находящееся в сфере право­вого регулирования, оказывается неурегулирован­ной ни конкретными нормами права, ни нормами права, регулирующими сходные отношения, а разре-

¹ См.: Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским де­лам. М., 1995. С. 311.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве Ю9

щение такой ситуации происходит исходя из общих начал и смысла действующего законодательства.

Отдельные авторы, выступая за применение ана­логии закона, считают невозможным либо нежела­тельным применение аналогии права, поскольку она в меньшей мере отвечает задачам укрепления закон­ности и создает больше возможностей для проявле­ния субъективного усмотрения должностных лиц¹. Однако действующее законодательство позволяет су­дам при рассмотрении гражданских дел применять аналогию права. В частности, п. 2 ст. 6 ГК РФ пред­усматривает, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон опреде­ляются исходя из общих начал и смысла гражданс­кого законодательства (аналогия права) и требова­ний добросовестности, разумности и справедливос­ти. Возможность применения права по аналогии предусмотрена и ст. 5 СК РФ. Применение пра­ва по аналогии возможно при наличии следующих условий:

1) общественное отношение находится в сфере пра­
вового регулирования той или иной отрасли права;

2) данное общественное отношение не урегулиро­
вано конкретной нормой данной отрасли, а также не
нашло своего отражения ни в соглашении сторон,
ни в обычае делового оборота, там, где такие спосо­
бы урегулирования допускаются;

3) отсутствует норма права, регулирующая сход­
ные отношения.

На практике аналогия права встречается доволь­но редко. Профессор Н. Д. Егоров приводит в каче­стве примера аналогии права следующую ситуацию: если гражданин спас жизнь другому гражданину и при этом понес ущерб в виде потери заработка из-за увечья или иного повреждения здоровья, то возник­ший между ними спор о возмещении понесенного

¹ См.: Сабо И. Указ. соч. С. 278—279.

5*

110

Глава И. Судебная практика российских судов

ущерба будет решаться судом исходя из общих на­чал и смысла гражданского законодательства, а так­же требований добросовестности, разумности и спра­ведливости¹.

Если применение аналогии материального права не вызывает сомнений, при этом надо особо отме­тить, что не допускается применение аналогии уго­ловного права в силу специфики его предмета, то вопрос о применении норм процессуального права по аналогии не является бесспорным. Так, М. Г. Ав-дюков полагает, что применение процессуального закона по аналогии недопустимо². Такую позицию занимают и некоторые другие ученые³. Большинство же ученых-процессуалистов придерживаются проти­воположной точки зрения и вполне обоснованно счи­тают использование аналогии в сфере правосудия по гражданским делам жизненно необходимым⁴.

Ю. К. Осипов, не отрицая применения процессу­ального закона по аналогии, подчеркивал, что «за­дача состоит не в том, чтобы исключить использова-

¹ Гражданское право / Под ред. А Л. Сергеева и Ю. К. Тол­
стого. С. 48.

² См.: Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском
судопроизводстве. М., 1970. С. 181.

³ См.: Каминская Б. И. Демократические основы советско­
го социалистического правосудия. М., 1965. С. 89; Теория до­
казательств в советском уголовном процессе. Часть общая /
Под ред. Б. М. Жогина. М., 1966. С. 376.

⁴ См.: Щеглов В. Н. Гражданское процессуальное отноше­
ние. М., 1966. С. 147; Пучинский Б. К. О единообразном тол­
ковании и применении Основ гражданского судопроизвод­
ства // Советское государство и право. 1972. № 4. С. 50; Ло­
моносова Е. Применение аналогии в гражданском процессе //
Советская юстиция. 1973. № 22. С. 12; Боннер А. Г. Указ.
соч. С. 54; Осипов Ю. JC. Элементы и стадии применения
норм советского гражданского процессуального права: Меж­
вузовский сб. науч. тр. Вып. 48. Свердловск, 1976. С. 38; Яр­
кое В, Б. Указ. соч. С. 59; Комиссаров К. И. Применение норм
гражданского процессуального права: Межвузовский сб.
науч. тр. Вып. 48. Свердловск, 1976. С. 17.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве

_ние аналогии, а в том, чтобы поставить ее примене­ние в зависимость от условий, обеспечивающих при ее использовании соблюдение законности»¹. Он ука­зывал, что при применении аналогии закона необхо­димо соблюдать следующие правила:

1) не допускать применения закона по аналогии,
когда то или иное гражданское процессуальное пра­
воотношение прямо не урегулировано определенной
нормой данной отрасли права;

2) не применять по аналогии нормы специаль­
ные, устанавливающие исключения, а также нор­
мы, устанавливающие запреты и санкции за их на­
рушения;

3) не допускать использования по аналогии норм,
относящихся к иным отраслям права (так как здесь
осуществляется субсидиарное применение права).

Также за осторожное применение аналогии в про­цессуальном праве высказывается А. П. Вершинин: «Использование аналогии закона в виде обремене­нии публично-правового характера, а т&кже анало­гии права едва ли может быть обоснованным. Так неприменима аналогия процессуального закона при взимании пошлины и взыскании штрафов. До внесе­ния дополнений в АПК нельзя использовать граж­данско-процессуальный институт судебного приказа при разрешении экономических споров в арбитраж­ном суде. Использование аналогии процессуального права весьма проблематично в тех случаях, когда ее применение может ограничить конституционное право на защиту в суде»².

Можно согласиться с мнением В. В. Яркова, под­черкивающего, что недопустимо применение анало-

¹ Осипов Ю. К. Элементы и стадии применения норм со­
ветского гражданского процессуального права: Межвузовский
сб. науч. тр. Вып. 48. С. 38.

² Вершинин А. 77. Способы защиты гражданских прав в
суде: Научный доклад дисс. ... д-ра юрид. наук. СПб., 1998.
С. 8.

112

Глава И. Судебная практика российских судов

гии в случаях привлечения к процессуальной ответ­ственности, поскольку процессуальные санкции могут применяться только по основаниям, указанным в за­коне, и относительно четко определенного круга лиц¹. Принимая во внимание изложенные ранее мне­ния об «осторожном применении аналогии», необхо­димо ответить, что, в сущности, в настоящее время действующее процессуальное законодательство не содержит каких-либо препятствий к применению процессуального закона по аналогии как к средству преодоления пробелов в процессуальном праве. Нельзя отказать в рассмотрении дела и вынесении решения, если имеется соответствующая материаль­ная норма, но нет достаточных указаний о процеду­ре решения этого дела. Прав А. С. Пиголкин, отме­чающий, что, «как бы тщательно и скрупулезно ни готовился нормативный акт, не всегда можно зара­нее предусмотреть в нем... все детали будущего регу­лирования»².

Действующий ГПК РСФСР, в частности его ч. 3 ст. 10, предусматривает, что в случае отсутствия за­кона, регулирующего спорное отношение, суд при­меняет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства. Часть 5 ст. 1 ГПК РСФСР в редакции Федерального закона от 7 августа 2000 г. № 120-ФЗ закрепляет правило применения процессуального права по ана­логии. В случае отсутствия нормы права, регулиру­ющей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, суд применяет норму, регу­лирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

¹ См.: Яркое В. В. Указ. соч. С. 59.

² Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 51.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве ИЗ

Анализ законодательства и судебной практики позволяет выявить достаточно случаев применения процессуального закона по аналогии.

Например, в гл. 2 ГПК РСФСР «Состав суда. Отво­ды» не сказано о возможности и об основаниях к от­воду представителя органа государственного управ­ления, хотя его участие в процессе предусмотрено (ч. 3 ст. 42, ст. 182 ГПК РСФСР). В отдельных случа­ях может возникать вопрос о невозможности участия в процессе конкретного представителя органа госу­дарственного управления, если он прямо или косвен­но заинтересован в исходе дела или имеются иные об­стоятельства, вызывающие сомнения его беспристра­стности. Данный пробел можно преодолеть с помощью аналогии закона (ст. 18, 20 ГПК РСФСР).

Гражданский процессуальный закон может при­меняться по аналогии и в некоторых других случа­ях. Так, при необходимости суд кассационной или надзорной инстанции вправе по аналогии применять ст. 204—206 ГПК РСФСР, регулирующие вопросы исправления описок и явных арифметических оши­бок в решении, постановлении дополнительного ре­шения и разъяснения решения. Потребность в при­менении указанных правил может возникнуть при вынесении кассационной или надзорной инстанцией нового решения.

При рассмотрении вопроса о повороте исполне­ния решения, отмененного по вновь открывшимся обстоятельствам, на практике по аналогии применя­ется ст. 432 ГПК, предусматривающая разрешение вопроса о повороте исполнения решения судом кас­сационной или надзорной инстанции.

Не урегулирован, на наш взгляд, действующим гражданским процессуальным законодательством и вопрос о том, какие действия должен предпринять судья, если заявление о выдаче судебного приказа не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 125⁴ ГПК РСФСР (например, не указано найме-

 

114

Глава II. Судебная практика российских судов

нование суда, в который подается заявление, или наименование заявителя, должника, их место жи­тельства или место нахождения или не указаны требования заявителя). Судья на основании такого заявления не может выдать судебный приказ, по­скольку имеется недостаток информации, влияю­щей на законность вынесения судебного приказа. Статья 125⁹ ГПК РСФСР содержит перечень обяза­тельных требований, предъявляемых к судебному приказу, и если эти условия не соблюдаются, то за­интересованная сторона вправе поставить вопрос об отмене судебного приказа.

Думается, что данный вопрос может быть решен по аналогии со ст. 130 ГПК РСФСР, регулирующей оставление искового заявления без рассмотрения. Данная статья содержит правило, согласно которому если судья установит, что исковое заявление подано без соблюдения требований, изложенных в ст. 126 и 127 настоящего Кодекса, или не оплачено государ­ственной пошлиной, выносит определение об остав­лении заявления без движения, о чем извещает ист­ца и представляет ему срок для исправления недо­статков. Статья 125⁶ ГПК, содержащая основания к отказу в принятии заявления о выдаче судебного приказа, не предусматривает такого основания, как нарушение формы заявления. Поэтому целесообраз­но было бы дополнить действующее гражданское процессуальное законодательство нормой, регулиру­ющей случаи оставления заявления о выдаче судеб­ного приказа без движения следующего содержания: судья, установив, что заявление о выдаче судебного приказа подано без соблюдения требований, изло­женных в ст. 125⁴ ГПК РСФСР, выносит определе­ние об оставлении заявления без движения, о чем извещает заявителя и предоставляет ему срок для исправления недостатков. Если заявитель в соответ­ствии с указаниями судьи и в установленный срок выполнит требования ст. 125⁴, то заявление считает-

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве Ц5

ся поданным в день первоначального представления

в суд.

Использование в гражданском процессе аналогии права допустимо лишь постольку, поскольку ни в гражданском процессуальном праве, ни в других смежных отраслях права нет конкретной нормы, ре­гулирующей сходные отношения. Применяя анало­гию права, суд должен указать, из каких общих на­чал процессуального законодательства он исходит в конкретной ситуации, не урегулированной нормами гражданского процессуального права. На практике применение гражданского процессуального права по аналогии встречается довольно редко.

Еще одним средством преодоления пробелов яв­ляется субсидиарное применение норм одной отрас­ли права к отношениям, входящим в предмет регу­лирования иной отрасли права. Некоторые авторы рассматривают данный способ как разновидность аналогии закона¹, но большинство ученых рассмат­ривают субсидиарное применение права в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов.

Впервые в юридической литературе вопрос о воз­можности субсидиарного применения норм права был поставлен Д. М. Генкиным². Данное положение в дальнейшем было разработано и другими учеными³.

¹ См.: Осипов Ю. К. Элементы и стадии применения норм
советского гражданского процессуального права: Межвузовс­
кий сб. науч. тр. Вып. 48. С. 39; Сабо Я. Указ. соч. С. 279.

² См.: Советское государство и право. 1940. № 2. С. 69.

³ См., например: Поленина С. В. Субсидиарное применение
норм гражданского законодательства к отношениям смежных
отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 28;
Она же. Основы гражданского законодательства и граждан­
ские кодексы. М., 1968. С. 78; Леушин В. И. Динамичность
советского права и восполнение пробелов в праве: Автореф.
дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 9—13; Он же.
Способы применения права при пробелах в советском законо­
дательстве // Проблемы применения советского права: Сб.
уч. тр. СЮИ. Вьиь 22. Свердловск, 1973. С. 45—46.

116                  Глава II. Судебная практика российских судов

В отдельных случаях суд преодолевает пробелы с помощью субсидиарного применения законодатель­ства. В этих случаях правоприменитель исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) от­расли права. При этом нормы смежной отрасли мо­гут быть использованы лишь постольку, поскольку соответствующие отношения не охватываются в пол­ной мере регулированием со стороны данной отрасли, т. е. использованы в дополнительном (субсидиар­ном) порядке. Условиями, определяющими возмож­ность субсидиарного применения законодательства, являются схожесть фактических обстоятельств дела, сходство отраслей права (по предмету правового ре­гулирования) и сходство применяемых в этих отрас­лях методов правового регулирования, наличие норм, регулирующих сходную ситуацию в родствен­ной отрасли права и отсутствие соответствующей нормы права в той отрасли, которая должна регули­ровать данный случай. Субсидиарное применение права не должно иметь места, если существует воз­можность применить аналогию закона.

В ряде случаев законодатель сам предлагает при­менять к определенным отношениям нормы род­ственной отрасли права. Так, ст. 4 СК РФ предус­матривает возможность применения к семейным от­ношениям гражданского законодательства. Пункт 3 ст. 672 ГК РФ предусматривает, что договор соци­ального найма жилого помещения заключается по основаниям, на условиях и в порядке, предусмот­ренных жилищным законодательством. К такому договору применяются правила ст. 674, 675, 678, 680, 681, п. 1—3 ст. 685 настоящего Кодекса. Дру­гие положения настоящего Кодекса применяются к договору социального найма жилого помещения, если иное не предусмотрено жилищным законодатель­ством. Таким образом, при заключении договора со­циального найма жилого помещения возможно субси­диарное применение жилищного законодательства.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве Ц7

Хотя возможность субсидиарного применения норм других отраслей права применительно к граж­данскому процессуальному праву некоторыми уче­ными вызывает сомнение¹, тем не менее большинство ученых полагает возможным применять к гражданс­кому процессуальному праву дополнительно нормы смежных отраслей права. Так, в частности, многими учеными высказано мнение о субсидиарном примене­нии норм уголовно-процессуального права в рамках межотраслевого института доказательств². Это озна­чает, что суд и другие участники процесса, используя некоторые нормы действующего Уголовно-процессу­ального кодекса, могут совершать такие процессуаль­ные действия, как предъявление лица или предмета для опознания, составление протоколов следствен­ных и судебных действий, проведение судебного экс­перимента, привлечение в судебное заседание специ­алиста. Кроме того, в субсидиарном порядке могут применяться и нормы других отраслей права. Напри­мер, полномочия представителей в гражданском про­цессе подтверждаются доверенностью. Правила со­ставления доверенностей содержатся в ГК РФ, и по­этому они могут быть применены относительно к гражданскому процессу³.

¹ См.: Юков М. К. Теоретические проблемы системы норм
гражданского процессуального права: Автореф. дисс. ... д-ра
юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 15.

² См., например: Яркое В. В. Указ. соч. С. 60; Ломоносо­
ва Е. Указ. соч. С. 13; Меркин Н. Г. Вопросы реализации про­
курором права на иск в порядке гражданского судопроизвод­
ства: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1974.
С. 12; Прохоров А. Г. Принцип допустимости средств доказы­
вания в советском гражданском процессуальном праве. Авто­
реф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 17—19;
Осипов Ю, К. О допустимости средств доказывания в советс­
ком гражданском процессе // Материалы теоретической кон­
ференции, посвященной 50-летию Советской власти. Сверд­
ловск, 1968. С. 321.

³ См.: Яркое В. В. Указ. соч. С. 61.

118                  Глава II. Судебная практика российских судов

Таким образом, на практике имеется возмож­ность применять к процессуальному законодатель­ству субсидиарно нормы смежных отраслей права при условии соблюдения правил субсидиарного при­менения норм смежной отрасли права.

В юридической литературе высказано мнение, что суд, применяя аналогию закона или аналогию права, именно «восполняет» пробел, т. е. создает но­вую норму права, на основе которой разрешается дело¹.

По мнению С. Н. Братуся и А. Б. Венгерова, ана­логия закона и тем более аналогия права предпола­гает правотворческий акт, субъектом которого явля­ется правоприменительный орган. «Этот орган, опи­раясь на сходство отношений, не урегулированных другой нормой, создает для решения дела новую норму, в которой имеются и сходные с действующей нормой, и отличные от нее черты»².

С. И. Вильнянский доказывал, что аналогия пра­ва ничего общего с аналогией закона не имеет, ибо она не распространяет закон на сходный случай, а творит правовую норму, т. е. является центральным пунктом судебного правотворчества³.

Другие же авторы в применении права и закона по аналогии усматривают судебный прецедент, по­скольку считают, что в данной ситуации суд форму­лирует новую норму права.

Для того чтобы согласиться с данным мнением или прийти к другому выводу, необходимо выяснить, как происходит процесс применения аналогии.

Применение на практике аналогии, субсидиарно­го применения права представляет собой сложный

¹ См.: Жуйкое В. М. Судебная защита прав граждан и
юридических лиц. С. 146.

² Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 46.

³ См.: Вильнянский С. И. Значение логики в применении
правовых норм: Уч. записки Харьковского юридического ин-та.
Вып. 3. 1948. С. 106.

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве Ц9

процесс, основывающийся не только на логике, но и на правосознании, на верной оценке действующего законодательства и конкретного общественного от­ношения. Данный процесс требует от судьи макси­мальной отдачи, прекрасного знания действующего законодательства и владения логическими приема­ми (дедукции — размышления от общего к частно­му; индукции — размышления от частного к обще­му). Именно с помощью данных приемов происхо­дит отыскание той нормы права, которая применяется по аналогии. При этом необходимо от­метить, что аналогия отличается от распространи­тельного толкования. Распространительное толкова­ние, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет буквальный смысл нормы (словесный), а при аналогии суд применяет норму к случаям, кото­рых законодатель не имел в виду при создании дан­ной нормы.

Допустим, судья, рассматривая конкретное граж­данское дело, приходит к выводу, что рассматривае­мый случай не подпадает под регулирование конк­ретной нормы права. Он все равно должен вынести решение. В соответствии с ч. 1 ст. 192 ГПК РСФСР решение суда должно быть законным. Часть 4 ст. 197 ГПК РСФСР требует, чтобы в мотивировоч­ной части решения суд указал законы, которыми он руководствовался при рассмотрении дела. Для этого судья должен найти норму, подлежащую примене­нию. Перед этим он должен выяснить, какой отрас­лью права регулируются данные отношения, каким правовым институтом регламентируется применить метод дедукции.

Практически каждая отрасль права имеет свои кодифицированные акты, каждый из которых под­разделяется на общую и особенную части. В общей части излагаются основные положения отрасли пра­ва, ее принципы. Особенная часть включает в себя отдельные институты, которые более детально per-

120

Глава II. Судебная практика российских судов

ламентируют общественные отношения. Как прави­ло, регулированию отдельного правового института посвящается отдельный раздел. В этом разделе нор­мы располагаются одна за другой по степени более глубокой детализации. Возьмем, к примеру, ГК РФ. Вся его структура основана на принципе «от общего к частному». Если судья, рассматривая гражданское дело, предметом которого является нарушение обя­зательств, не найдет нормы, непосредственно регу­лирующей этот конкретный вид обязательств, то он может вынести решение исходя из норм общей части обязательного права. Кроме этого, он может решить вопрос на основе норм, регулирующих схожий с рас­сматриваемым видом обязательств вопрос, применив при этом метод индукции. Таким образом происходит преодоление пробела с помощью аналогии закона.

Несколько иначе обстоит дело с аналогией права. В данной ситуации необходимо выяснить, находится ли в сфере правового регулирования данный случай. Если право регулирует данный случай, то судья вы­ясняет, под регламентацию какой отрасли права он подпадает. Затем, исходя из общего смысла всего за­конодательства, в частности, общепризнанных принципов и норм международного права и между­народных договоров Российской Федерации, кото­рые являются частью правой системы Российской Федерации, исходя из положений Конституции РФ, которая имеет прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли пра­ва судья разрешает спор, преодолевая пробел в пра­ве. Суд в таких случаях констатирует правовой ха­рактер того или иного отношения не по собственно­му усмотрению, а в соответствии с основными началами определенной отрасли права либо российс­кого права в целом.

В этом заключается отличие преодоления пробе­лов в российском законодательстве путем примене-

§ 2. Судебный прецедент при наличии пробелов в праве 121

ния аналогии, субсидиарного применения права от «рождения» прецедента в странах с англосаксонс­кой системой права. Суть судебного прецедента, о которой говорилось в первой главе, заключается в том, что судья, рассматривая конкретное дело, не найдя ни нормы статута, ни прецедента, ни обычая, сам в своем решении формулирует принцип, в соот­ветствии с которым и разрешает конкретное дело. Этот принцип в дальнейшем становится правовой нормой, т. е. общим правилом, распространяющим­ся на все подобные дела. Судебный прецедент — норма, рассчитанная на неопределенный круг лиц. Для самих же участников спора главным являются выводы суда, а не его рассуждения, почему он при­шел к таким выводам. Именно эти рассуждения и являются прецедентом, правовой нормой, вслед­ствие чего прецедент и является источником права.

При применении аналогии закона, аналогии пра­ва, субсидиарного применения права не создается новой нормы. Аналогия, как и субсидиарное приме­нение права, «расширяет сферу применения соответ­ствующих норм, но не создает нормы права»¹. Су­дья, применяя данные способы преодоления пробе­лов, не вносит ничего нового в систему норм. Он берет из этой системы уже действующую норму, иногда регулирующую общие вопросы, и применяет ее. Но при этом рассматриваемый случай подпадает под регулирование существующей, принятой в уста­новленном порядке, пусть даже более высокой сте­пени обобщенности, нормы права. Его рассуждения строятся в пределах действующего права, ему не приходится, в отличие от английского судьи, само­му становиться «законодателем».

При преодолении пробелов деятельность право­применительных органов (суда) не может быть отне-сена к правотворчеству. Она не выражается во вне-

БоннерА. Т. Указ. соч. С. 61—62.

122

Глава II. Судебная практика российских судов

сении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполня­ли или изменяли саму нормативную основу регули­рования. Преодоление пробелов посредством анало­гии, субсидиарного применения права состоит в рас­пространении действующего закона, права на такие случаи, которые непосредственно законом не пред­усмотрены, но находятся в сфере регулирования права. Суд или иной правоприменительный орган не создает новую норму права, как полагают некоторые авторы¹, хотя бы даже и в своем сознании². Суд на основе действующего права создает индивидуальное предписание — правило для данного случая, кото­рое юридической нормой не является. Таким путем «заделывается» пробел в законодательстве при ре­шении конкретного дела.

§ 3. Судебный прецедент и решения

Высших судебных инстанций

По гражданским делам

Как уже упоминалось выше, сущность доктрины судебного прецедента сводится к тому, что решения высших судебных инстанций (в частности, Палаты лордов, Апелляционного суда), в которых разреша­ется спор of first impression (по первому впечатле­нию), являются прецедентами для нижестоящих су­дов при рассмотрении аналогичных дел. В последнее время в юридической литературе все чаще стали по­являться работы, авторы которых считают, что в на­шей правовой системе имеет место такой источник права, как судебный прецедент, который хотя и не

¹ См.: Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного
Суда СССР как источник советского уголовного права: Уч. за­
писки ВИЮН. Вып. 5. М., 1947. С. 78.

² См.: Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Указ. соч. С. 46—48.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций 123

признавался долгое время, все же «существовал». В качестве примера существования прецедента в российском праве они приводят решения высших судебных инстанций по конкретным делам (Судеб­ной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, Президиума Верховного Суда РФК

Так, А. Наумов отмечает, что, «с одной стороны, прецедента не существовало, так как, конечно же, суд не мог вынести приговор на основании хотя бы и решения Верховного Суда по конкретному делу. С другой стороны, неофициально, «подпольно» эти решения выполняли именно такую роль, так как вполне сознательно, но тайком, «в уме» судьи не­редко использовали соответствующие решения вы­шестоящих судов (обычно Верховного Суда СССР или Верховного Суда РСФСР), именно как своеоб­разный эталон собственного судебного решения... Фактическое (хотя, как уже отмечалось, и замаски­рованное) существование прецедента в советской судебной практике отрицать просто нелепо, так как на его основе (именно по инициативе суда, вынес­шего соответствующее решение) и без официально­го изменения, «буквы» уголовного закона подчас резко менялась и меняется судебная практика»¹. Кроме того, в обоснование своей точки зрения о су­ществовании в нашей судебной практике судебного прецедента, в связи с чем А. Наумов предлагает официально закрепить его в качестве такового, от­мечает, что решения Верховного Суда являются об­разцом квалифицированности и убедительности. Именно поэтому выпускаются периодические изда­ния судебной практики «Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации». Эти опубликованные судебные решения чаще всего и выполняют роль подлинного судебного прецедента. В связи с этим он

¹ Наумов А Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 9.

124                 Глава II. Судебная практика российских судов

предлагает предоставить судам право официально ссылаться в своих решениях на решения Верховного Суда РФ по конкретным делам. В этом он видит ста­новление подлинной судебной власти¹.

Е. Мартынчик и Э. Колоколова так же утверж­дают, что, хотя «в советской правоприменительной практике существование судебного прецедента на­чисто отвергали... в действительности же все обсто­яло проще. Судебный прецедент и судебное право­творчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами»². В качестве та­ких «легальных» форм они называют, во-первых, пленумы Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, которые давали разъяснения по вопросам применения различных норм права, во-вторых, решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних. В этом они видят непосредственное использование судебно­го прецедента. Решения данных судебных инстан­ций по конкретным делам, опубликованные в юри­дической периодике, по их мнению, «позволяли за­интересованным  лицам  добиваться  сходных решений и в сходных случаях по всем аналогич­ным категориям дел, рассматривавшихся нижесто­ящими судами»³.

А. В. Цихоцкий, говоря о том, что у нас долгое время было наложено табу на упоминание о судеб­ном прецеденте как источнике отечественного пра­ва, тем не менее подчеркивает, что судебная прак­тика, не упоминая термин «прецедент», все же

¹ См.: Наумов А. Указ. соч. С. 11.

² Колоколова Э., Мартынчик Е. Прецедентное право: от
советской идеологии к международной практике // Россий­
ская юстиция. 1994. № 12. С. 20—21.

³ Там же. С. 21.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций 125

опиралась на теорию прецедентного права, так как суды использовали решения Верховного Суда по конкретному делу в качестве эталона собственного решения¹.

В. В. Ярков, высказывая предложение о необхо­димости признания судебного прецедента как источ­ника правового регулирования, в качестве такого источника предлагает рассматривать, в частности, и решения Верховного Суда РФ, а также решения об­ластных (краевых), республиканских в составе Рос­сийской Федерации судов².

В. М. Жуйков, анализируя роль судебной практи­ки в правовой системе Российской Федерации, при­ходит к выводу о необходимости официально при­знать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав реше­ниям Верховного Суда РФ, имеющим принципиаль­но важное значение, силу прецедента и допустив право судов Российской Федерации ссылаться на них в своих решениях³.

Такая позиция указанных выше авторов связана с вопросом признания и закрепления за судебной властью нормотворческих функций, т. е. права в своих решениях создавать обязательные правила по­ведения для неопределенного круга лиц. Если при­знать за судебной властью правотворческие функ­ции, то как тогда следует рассматривать решение суда: как акт индивидуального применения права или как нормативный акт, содержащий в себе обя­зательные установления, обращенные к неопреде­ленному кругу лиц? На данный вопрос в юридичес­кой литературе нет однозначного ответа. Одни счи­тают, что судебное решение, вступившее в силу,

¹ См.: Цихоцкий А. Б. Указ. соч. С. 355.

² См.: Ярков Б. Б. Указ. соч. С. 175.

³ См.: Жуйков Б. М. Указ. соч. С. 189.

126

Глава П. Судебная практика российских судов

приобретает силу правовой нормы¹, другие же наста­ивают на том, что судебное решение в любом слу­чае — акт применения права².

Если допустить, что решения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ или ре­шение Президиума Верховного Суда РФ являются прецедентом, то это означает, что в решении данных судебных инстанций содержится норма права, вследствие которой такое решение рассматривается в качестве источника права.

В качестве примера, когда постановление Прези­диума Верховного Суда РФ могло бы рассматривать­ся в качестве источника права (т. е. судебного преце­дента), В. М. Жуйков приводит дело по заявлению компании «Хьюблайн, ИНК» (США) о признании не­действительным решение Апелляциойной палаты Комитета РФ по патентам и товарным знакам от 25 ноября 1992 г., которым отказано в удовлетворе­нии возражений указанной компании против регис­трации товарного знака № 99074 «П. А. Смирнов и потомки в Москве» и товарного знака № 99075 «Торговый домъ Петра Смирнова и потомков в Моск­ве»³. В качестве доказательств своего вывода он при­водит следующий довод. Конституция РФ гаранти­рует право на судебную защиту каждому человеку и

¹ См.: Дюрягин И. Я. Применение норм советского права.
Свердловск, 1973. С. 42; Зейдер Н. Б. Судебное решение по
гражданскому делу. М., 1966. С. 113; Полумордвинов Д. #.
Законная сила судебного решения. Тбилиси, 1964. С. 24—25.

² См,; Комиссаров К. И. Применение норм гражданского
процессуального права: Межвузовский сб. науч. тр. Вып. 48.
Свердловск, 1976. С. 19; Гурвич М. А Указ. соч. С. 112; Мас­
ленникова Н. И. Роль актов правосудия в регулировании пра­
вовых отношений // Вопросы эффективности судебной защи­
ты субъективных прав: Межвузовский сб. науч. тр. Вып.
1978. Свердловск, 1978. С. 87—93.

³ См.: Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и
юридических лиц. С. 169—170.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций 127

гражданину (ст. 46), но о таких же гарантиях прав организаций в ней не указано.

Президиум Верховного Суда РФ 9 ноября 1994 г. принял постановление, которым отменил определе­ние судьи Московского городского суда от 24 августа 1993 г. и определение Судебной коллегии по граж­данским делам Верховного Суда РФ от .3  ноября 1993 г. об отказе компании «Хьюблайн, ИНК» в принятии заявления о признании недействительны­ми решений Апелляционной палаты Комитета РФ по патентам и товарным знакам, вынесенным по мо­тиву его неподведомственности суду, и направил ма­териалы на рассмотрение в суд первой инстанции¹. «Президиум Верховного Суда РФ, — как отмечает В. М. Жуйков, — на основе системного анализа раз­личных положений Конституции РФ пришел к вы­воду о том, что право на судебную защиту, без ка­ких-либо ограничений, принадлежит в равной сте­пени не только каждому человеку и гражданину, о чем прямо указано в ст. 46 Конституции РФ, но и любой организации (объединению граждан). Данный вопрос в Конституции РФ или ином законодатель­стве не решен, поэтому постановление Президиума Верховного Суда РФ восполнило существенный про­бел в регулировании права на судебную защиту, имеет большое значение и вполне может рассматри­ваться в качестве источника права»².

Но с таким выводом трудно согласиться. Данное решение суда нельзя расценивать как содержащее норму права. Отказывая в принятии заявления, су­дья ссылался на то, что, согласно ч. 3 ст. 28 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, зна­ках обслуживания и наименованиях мест происхож­дения товаров», решения Апелляционной палаты

¹ См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 1. С. 11—12.

² Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юриди­
ческих лиц. С. 170.

128

Глава П. Судебная практика российских судов              § 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций 129

 

могут быть обжалованы в Высшую патентную пала­ту, решение которой является окончательным, т. е. Закон не предусматривает возможности судебного обжалования решений Апелляционной палаты. На момент рассмотрения дела такая палата создана не была. В данном случае при вынесении определения об отмене постановлений нижестоящих инстанций Президиум Верховного Суда РФ исходил из положе­ний ст. 6 ГК РФ, предусматривающей, что защита гражданских прав осуществляется судом, арбитраж­ным судом, третейским судом и в административном порядке, а также из положений ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; решения и дей­ствия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжа­лованы в суд. На наш взгляд, в данном случае суд применил действующие нормы права: ГК РФ и Кон­ституцию РФ, которая имеет прямое действие. И то, что, по мнению В. М. Жуйкова, составляет норму права, таковой, в сущности, не является. Президиум Верховного Суда РФ конкретизировал действие уже существующей нормы — ст. 46 Конституции, но при этом он не сформулировал нового правила. В связи с этим данное определение не может быть рассмотре­но в качестве судебного прецедента.

Большинство авторов, выступающих за существо­вание судебного прецедента в российском праве, предпосылки для этого видят в признании за судеб­ной практикой правотворческих функций. На наш взгляд, судебная практика, к которой относятся и ре­шения высших судебных инстанций, решения облас­тных (краевых) республиканских судов, — это ре­зультат правоприменения. Правоприменение окан­чивается вынесением судебного решения, которое является актом индивидуального регулирования щественных отношений.

В регулировании общественных отношений, как отмечает В. Б. Исаков, судебное решение выполняет по меньшей мере три функции: акт применения права, акт конкретизации, юридического факта — элемента состава¹. Как акт применения права судеб­ное решение содержит в сеёе результат умственной деятельности судьи по разрешению конкретного дела, в котором фиксируются юридические послед­ствия для конкретных лиц.

Если сопоставить судебное решение и норму пра­ва, то можно отметить некоторые схожие черты. Как судебное решение, так и норма права выражают волю государства, носят официальный характер, яв­ляются юридически обязательными (другое дело, что круг субъектов, для которых они являются обя­зательными, у них различен). Но их нельзя расце­нивать как связь общего и отдельного. Как справед­ливо указывает Н. И. Масленникова, «если понимать связь между нормой права и судебным решением как связь общего и отдельного, то в конечном счете действительно можно прийти к выводу, что решение становится законом для конкретного случая. Чтобы рассматривать норму права и судебное решение как общее и отдельное, нужно считать их понятиями од-ноплоскостными. Однако норма права существует и действует независимо от судебного решения — пра­воприменительного акта, обеспечивающего лишь в необходимых случаях принудительное претворение в жиань лишь закрепленных в законе правил пове­дения... Норма права и судебное решение взаимо­связаны, но связь между этими разноплоскостными правовыми явлениями нельзя представлять как от­ношение общего и отдельного»². Даже когда суд при рассмотрении конкретных дел применяет аналогию

¹ См.: Исаков В. Б. Фактический состав в механизме пра­
вового регулирования. Саратов, 1980. С. 76.

² Масленникова Я. Я. Указ. соч. С. 90—91.

130

Глава П. Судебная практика российских су_ДОв   I § 3. Судебный прецедент и решения высших инстанции 131

 

права, аналогию закона или используется судебное усмотрение при вынесении решения по делу, эта творческая деятельность суда всегда ограничивается гипотезой применяемой нормы. Но решение в дан­ных случаях не становится ни правовой нормой, ни законом для конкретного случая. Решение даже не может рассматриваться как часть нормы, потому что не способно существовать без нее в том смысле, что обязательно должно опираться на примененный закон¹. Решение суда по конкретному делу, в отли­чие от норм права, не носит такого общего характе­ра, не создает типовых правил поведения, а разре­шает конкретный спор и имеет обязательную силу лишь в отношении конкретного дела.

Судебное решение, как указывал О. А. Красавчи­ков, «является санкционированием на основе и во исполнение закона, конкретного отношения, абст­рактное выражение которого дано в норме права. Не прибавляя ничего с фактической стороны к рассмат­риваемому явлению, но, давая ему оценку с точки зрения государства, судебное решение аккумулирует все юридически значимое в этом явлении»².

Не отрицая творческого подхода судей при рас­смотрении гражданских дел, необходимо отметить, что он должен осуществляться в соответствии с нор­мами материального и процессуального права, без каких-либо отступлений от закона, суд не может ос­новывать свое решение только на своем усмотрении, не вытекающем из правовых предписаний. Таким образом, на наш взгляд, нельзя рассматривать су­дебную практику вышестоящих судебных инстан­ций в качестве судебного прецедента, поскольку в

¹ См.: Чечина Н. А Норма права и судебное решение. Л.,
1961. С. 22—23.

² Красавчиков О. А. Теория юридических фактов в советс­
ком гражданском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук.
Свердловск, 1950. С. 13.

решениях данных судебных инстанций не создается новой нормы права, а суд применяет действующие правовые предписания, принятые в установленном законом порядке.

А. В. Цихоцкий, признавая за судебной практи­кой правотворческие функции, считает, что «для развития прецедентного права важное значение име­ют акты толкования норм права, даваемые судами по конкретным делам (казуальное толкование). По­добные действия судов не так уж редки в судебной практике и могут выступать в двух основных фор­мах; а) в качестве судебных решений по конкрет­ным делам; б) в форме определений судебных колле­гий кассационной инстанции, постановлений прези­диумов и пленумов судов, которыми в порядке надзора проверяются законность и обоснованность актов нижестоящих судов»¹.

Судебный прецедент как источник права имеет признак обязательности, т. е. он обязателен к при­менению всеми судами, рассматривающими анало­гичное дело. Если говорить о существовании преце­дента в нашей стране, то необходимо поставить воп­рос об обязательности для нижестоящих судов указаний вышестоящих судов, даваемых по конк­ретным делам, а также рассмотреть, насколько обя­зательными для нижестоящих судов являются ре­шения по конкретным делам Верховного Суда РФ.

Подобный вопрос рассматривался еще учеными дореволюционной России. Так, Е. В. Васьковский отмечает, что в соответствии со ст. 815 Устава Граж­данского судопроизводства «все решения и опреде­ления кассационных департаментов сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообраз­ному истолкованию и применению оных*. Сенат же

¹ Цихоцкий А. £. Указ. соч. С. 356.

132                  Глава П. Судебная практика российских судов

истолковал данное правило в том смысле, что его ре­шения и определения имеют, безусловно, обязатель­ную силу не только для суда, на рассмотрение кото­рого передается кассированное дело, вызвавшее разъяснение сената, но и для всех остальных судов при разрешении ими однородных дел¹. Действитель­ный смысл ст. 815 Устава Гражданского судопроиз­водства, по мнению Е. В. Васьковского, не таков. Данная статья предписывает публиковать решения Сената для всеобщего сведения «с целью водворить однообразие в судебной практике, но не постановля­ет, что отступление суда от разъяснения сената, дан­ного по однородному делу, служит поводом к отмене судебного решения, то это значит, что все суды обя­заны: во-первых, знакомиться с опубликованными решениями сената и, во-вторых, примечать их в со­ображение при разрешении однородных дел. Но от­сюда еще не следует, что суды безусловно обязаны подчиняться разъяснениям сената; нет, они вправе отступать от них, но должны мотивировать свои от­ступления. Таким образом, приведенные статьи не имеют в виду парализовать самодеятельность низших судов и заставить их рабски следовать мнениям се­ната»². Аналогичную позицию занимал и Д. И. Мей-ер. В своем учебнике «Русское гражданское право» он отмечал, что «существует мнение, будто бы реше­ния кассационного департамента Сената имеют обя­зательное значение для всех судов империи. Мнение это неправильно потому, что кассационному депар­таменту Сената принадлежит лишь власть судебная, а не законодательная: ст. 69 Основных законов пря­мо говорит, что судебные решения не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязатель-

¹ См.: Васъковский Е. В. Руководство к толкованию и прн­
менению законов (практическое пособие). С. 34.

² Васъковский Е. Б. Курс гражданского процесса. М.
1913. Т. 1. С. 212.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций 133

ным, либо служить основанием окончательных ре­шений по делам подобным»¹.

Статья 314 ГПК РСФСР придает указаниям, из­ложенным в определении суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, в случае отмены ре­шения суда первой инстанции и передачи дела на новое рассмотрение обязательный характер. Эти указания обязательны для суда, вновь рассматрива­ющего данное дело. Аналогичная норма содержится и в отношении обязательности указаний надзорной инстанции. Закрепляя такие положения в действую­щем ГПК РСФСР, законодатель тем не менее огра­ничил круг вопросов, по которым суд вышестоящей инстанции дает такие обязательные указания. Суды, рассматривающие дела в кассационной инстанции или в порядке надзора, не вправе предрешать вопро­сы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществе одних доказа­тельств перед другими, а также о том, какое реше­ние должно быть вынесено при новом рассмотрении дела.

Анализируя данные положения действующего за­конодательства, можно отметить, что обязательность таких указаний имеет определенный предел. Во-первых, указания, содержащиеся в определении вы­шестоящего суда, имеют обязательную силу лишь в отношении того конкретного дела, по которому они вынесены. Во-вторых, и в отношении конкретного дела, по которому даны такие указания, они явля­ются обязательными в отношении восполнения фак­тического состава по делу, сбора дополнитель­ных доказательств, привлечения к делу надлежаще­го истца и др. Суд вышестоящей инстанции, делая вывод о неправильности применения норм матери­ального права, не вправе в своих указаниях предре-

¹ Мейер Д. И. Русское гражданское право. М_м 1997. Ч. 1. С. 58.

134

Глава И. Судебная практика российских судов

шать, какая норма материального права должна быть применена при рассмотрении дела в суде ниже­стоящей инстанции¹.

В теории гражданского процессуального права нет единого мнения о том, обязательны ли указания вышестоящего суда, касающиеся толкования зако­на. Одни авторы считают, что эти указания являют­ся обязательными для судов², другие придержива­ются противоположной точки зрения³.

Считаем, что указания суда вышестоящей ин­станции по вопросам толкования действующего за­конодательства не могут быть обязательными. Сам законодатель, закрепляя в ГПК положение об обяза­тельных указаниях, вкладывает в него, на наш взгляд, несколько иной смысл, чем тот, который имеют в виду авторы, придерживающиеся мнения обязательности таких указаний. Если бы законода­тель хотел наделить такие указания обязательной силой, то он, в первую бы очередь, предусмотрел санкции за нарушение данного предписания. Одна­ко таких санкций на сегодняшний день не суще­ствует. Вышестоящая инстанция не может отменить дело нижестоящей инстанции по мотиву, что после­дняя не учла при вынесении решения ее указания

¹ См.: Лесницкая Л. Ф. Пересмотр решения суда в касса­
ционном порядке. М., 1974. С. 151—152.

² См., например: Каллистратова Р. Ф. Обязательность
указаний вышестоящего суда при новом рассмотрении дела:
Уч. записки ВИЮН.Вып. 10. М., 1957. С. 79—83; Зайцев И. АГ.
Кассационные определения в советском гражданском процес-.
суальном праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов,
1965. С. 78; Пучинский В. К, Указ. соч. С. 54—56.

³ См.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере
гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 171;
Абрамов С. Н. Указ. соч. С. 84—85; Трубников П. Я. Надзор­
ное производство по гражданским делам. С. 110—112; Авдю-
ков М. Г. Указ. соч. С. 153; Лесницкая Л. Ф. Указ. соч.
С. 154—156.

§ 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций 135

либо дала толкование закона, отличное от того, ка­кое содержалось в определении суда вышестоящей инстанции. Если суд вышестоящей инстанции вновь будет рассматривать дело и посчитает, что суд ниже­стоящей инстанции при вынесении решения по делу не учел толкование закона или другое указание, ко­торое было дано этой инстанцией в своем определе­нии, то вышестоящая инстанция отменяет решение не потому, что не учтены ее указания, а потому, что оно является незаконным либо необоснованным. В принципе, суд нижестоящей инстанции может во­обще не выполнить указания вышестоящей инстан­ции (например, о привлечении к участию в деле тре­тьего лица), но тем не менее решение может быть законным и обоснованным. Суд может вынести за­конное и обоснованное решение без учета указаний вышестоящей инстанции.

В связи с этим непонятно, почему в проекте Гражданского процессуального кодекса содержатся нормы, обязывающие нижестоящие суды исполнять указания вышестоящих инстанций о толковании за­конов (ст. 344, 370 проекта ГПК)¹. Это своего рода покушение на независимость судей и подчинение их только закону.

В соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи в своей работе подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону. Независимость судей озна­чает, что они независимы и в выборе правовой нор­мы, подлежащей применению при рассмотрении конкретного гражданского дела. Если суды выше­стоящих инстанций, в том числе и Судебная колле­гия по гражданским делам Верховного Суда РФ, Президиум Верховного Суда РФ в своих актах будут давать указания нижестоящим судам о том, как сле­дует рассматривать то или иное дело, какую норму

¹ См.: Проект Гражданского процессуального кодекса Рос­сийской Федерации. М., 1997.

136

Глава II. Судебная практика российских суд_Ов                         § 3. Судебный прецедент и решения высших инстанций 137

 

права следует применить, какие доказательства не­обходимо собрать, то такая деятельность будет не осуществлением правосудия, а обычным бюрократи­ческим произволом, где нижестоящие суды будут целиком зависеть от решений вышестоящих судов. Но нельзя рассмотрение конкретного дела ставить в зависимость от усмотрения того лица, которое не имеет ни малейшего представления об этом деле, ко­торое непосредственно не занимается разбиратель­ством данного дела, не исследует доказательства. Вышестоящие суды не могут давать обязательных указаний, какие существуют в англосаксонской сис­теме права и о наличии которых предполагают неко­торые ученые-процессуалисты, поскольку они не знают всей фактической стороны дела.

Нижестоящие инстанции используют указания вышестоящих инстанций, а также решения высших судебных инстанций по конкретным гражданским делам в своей деятельности как акты наиболее авто­ритетных судебных органов, а не в силу того, что они являются обязательными. Высшие судебные ин­станции своим решением как бы показывают ос­тальным судам, что «данную ситуацию они разре­шили таким образом, использовали такую-то норму права». И когда судья первой инстанции столкнется в своей работе с аналогичным делом, то он, в первую очередь, смотрит не на то, к какому решению при­шел вышестоящий суд, а какие нормы права он ис­пользовал в своем решении, поскольку с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого им дела, он может прийти к совсем противоположному выводу. Но это нельзя рассматривать как прецедент, поскольку вышестоящий суд в странах общего права формулирует норму, руководствуясь которой ниже­стоящий суд выносит решение. В нашей же системе вышестоящий суд не формулирует новой нормы, он занимается правоприменением, совершает логичес­кую операцию, распространяя действие конкретных

норм на фактические обстоятельства рассматривае­мого дела. Аналогичный процесс осуществляется и в нижестоящих судебных инстанциях. Так у нас дос­тигается единообразие судебной практики.

В заключение хотелось бы сказать, что деятель­ность суда, правоприменительная по своей природе, никогда не становится нормотворческой. Решая кон­кретные дела, судьи толкуют общие правила приме­нительно к определенным фактам и правоотношени­ям, конкретизируют действие нормативных предпи­саний. Раскрытие содержания закона в связи с конкретным частным случаем составляет элемент судебного творчества, но это творчество иного рода, не имеющее никакого отношения к процессу созда­ния норм права. Поэтому решения вышестоящих су­дебных инстанций по конкретным делам нельзя рас­ценивать как судебный прецедент, существующий в англосаксонской системе права.

Глава III

---

Дата добавления: 2018-08-06; просмотров: 877; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!