Доктрина общественного договора

⇐ ПредыдущаяСтр 7 из 13Следующая ⇒

Контрактуализм (от contract - договор) - теория общественного договора, согласно которой люди, находясь в естественном состоянии, по свободному соглашению создают государство, силой закона обеспечивающеет их естественные, данные им от рождения права и кладет начало их собственно гражданской жизни. Возникла как альтернатива представлениям о божественном происхождении власти.

Эпикур (341—270 гг. до н. э.). Трактовка государства и права как договора людей между собой об их общей пользе и взаимной безопасности. "Справедливость, происходящая от природы, — говорит Эпикур, — есть договор о полезном — с целью не вредить друг другу и не терпеть вреда'".

Ко́венант (от лат. conventum — соглашение) понятие, выражающее идею договорных отношений Бога с человеком (ковенант благодати) и обществом (социальныйковенант). Название «ковенант» значает торжественную клятву, договор, завет. Под этим термином основатели протестантской церкви в Шотландии понимали комплекс обязательств, которые брали на себя пророки и библейские святые отцы, заключая так называемый «завет с богом». В широком смысле ковенантами являются «Ветхий» и «Новый Заветы» Библии. В более узком понимании ковенанты с богом заключали Ной (Быт., 8-9), Авраам (Быт., 15), Моисей (Исх., 19-24) и Давид (2 Цар., 7).

Ковенант благодати — это договор (завет) о соблюдении предписанных Богом правил, устанавливающий вознаграждения или наказания в зависимости от его выполнения человеком. Первый К. состоялся между Богом и Адамом (Быт. 2:15—17). Последующие заключались из милости Бога к поврежденному грехом человечеству как свидетельства возможного спасения, т. е. были преподанием благодати (Быт. 17:1—10, Исх. 19:5—6 и др.). Наиболее полно К. благодати был явлен в искупительной миссии Христа. В соответствии этому примеру, каждый человек получил возможность заключить свой К. с Богом — либо напрямую, либо через соглашение с конгрегацией, которая для протестантов является представительством божественного присутствия среди людей. Искренняя вера, основанная на Библии, становится моральным обязательством человека перед Богом.

Социальныйковенант — это распространение соглашения с Богом в виде библейских заповедей на гражданскую жизнь. Библейско-правовая регуляция оказывается в равной мере обязательной и для конгрегаций, и для светского управления. Функции этих структур различны, но цель — построение общества на основе искупительного спасения — делала религиозное и социальное начала жизни неразделимыми. Это создавало предпосылки к теократическому режиму. Для повседневности социальный К. означал жесткий регламент поведения человека в общине и вмиру, включая подробности трудовых и семейно-бытовых отношений. Все естественные права человека резко ограничивались как наследие его греховной природы. В то же время подчинение божественному закону мыслилось в качестве добровольного выбора человека, т. е. как акт свободы.

Теория ковенанта получила распространение в протестантской теологии XVII в., особенно среди переселенцев-пуритан в Северной Америке, дополнивших ее учением о церковномковенанте. Церковный ковенант— это конгрегация христиан, объединенных соглашением с Богом и друг с другом. Такой тип К. был популярен в среде пуритан Новой Англии. Ядро конгрегации составляли "святые", за которыми признавалась предызбранность к спасению, к ним добавлялись выборные проповедники-министры и их ассистенты. Каждая такая группа создавала автономное самоуправляющееся объединение верующих.

Два трактата о правлении» Д. Локка(1632—1704).

4. Два трактата о правлении» Д. Локка(1632—1704).

В 1688 г. в Англии произошел государственный переворот. Король Яков И Стюарт, доселе проводивший абсолютистскую политику, бежал из страны. Королевский престол занял Вильгельм Оранский. Он согласился установить конституционную монархию. Идеологом социального компромисса 1688 г. выступил Дяади Локк (1632—1704), который свое политико-юридическое учение изложил в труде «Два трактата о государственном правлении» (1690 г.).

В первом трактате он оспаривает теорию патриархального происхождения государства Роберта Фильмера («Патриархия, или Естественная власть короля»). Фильмер доказывал, что монархическая власть происходит (через Адама) от бога. Поэтому государь не назначается, не выбирается и не смещается подданными, ибо все они — его дети.

По Локку, закон природы требует мира и сохранения всего человечества.

Целью объединения людей в государства и передачи ими себя под власть правительства является сохранение их собственности. А для этого в естественном состоянии не хватает:

- установленного, определенного, известного закона, который был бы признан и допущен по общему согласию в качестве нормы справедливости и несправедливости и служил бы тем общим мерилом, при помощи которого разрешались бы между ними все споры. Ведь хотя закон природы ясен и понятен всем разумным существам, однако люди руководствуются своими интересами, к тому же они его не знают, так как не изучали, и поэтому не склонны признавать его в качестве закона, обязательного для них в применении к их конкретным делам.

- знающего и беспристрастного судьи, который обладал бы властью разрешать все затруднения в соответствии с установленным законом. Ибо каждый в этом состоянии является одновременно и судьей, и исполнителем закона природы, а люди пристрастны к себе, и страсть и месть очень даже могут завести их слишком далеко и заставить проявить слишком большую горячность в тех случаях, когда дело касается их самих; точно так же небрежность и безразличие могут сделать их слишком невнимательными к делам других людей.

- силы, которая могла бы подкрепить и поддержать справедливый приговор и привести его в исполнение. Те, кто совершает какую-либо несправедливость, вряд ли удержатся от того, чтобы силой настоять на своем, когда они в состоянии это сделать; подобное сопротивление часто делает наказание опасным и нередко гибельным для тех, кто пытается его осуществить.

Закон природы выступает как вечное руководство для всех людей, для законодателей в такой же степени, как и для других. Те законы, которые они создают для направления действий других людей, должны, так же как и их собственные действия и действия других людей, соответствовать закону природы, т. е. божьей воле, проявлением которой он является; и так как основным законом природы является сохранение человечества, то никакая человеческая санкция не может быть благодетельной или обоснованной, если она тому противоречит.

Создает сообщество и сводит людей из разъединенного естественного состояния в одно политическое общество,— это соглашение, которое каждый заключает со всеми остальными о том, чтобы объединиться и выступать в качестве одного целого и стать таким образом единым особым государством. Обычной и почти единственной причиной, по которой распадается этот союз, является вторжение иноземных войск, которые завоевывают его. Ибо в этом случае (поскольку люди не в состоянии поддерживать и сохранять себя как один целый и независимый организм) союз людей, относящийся к тому целому, которое из них состояло, должен неизбежно прекратиться, и, таким образом, каждый возвращается к тому состоянию, в котором он был раньше, и получает свободу самому о себе заботиться и обеспечивать свою безопасность так, как он считаетэто подходящим, в каком-либо другом обществе.

Помимо этого свержения извне системы правления распадаются под действием сил изнутри.

Во-первых, когда изменяется законодательный орган. Гражданское общество представляет собой состояние мира среди тех, из кого оно состоит и меж коими состояние войны исключено благодаря третейскому суду, который они создали в виде своего законодательного органа для прекращения всех разногласий, которые могут возникнуть между ними; именно в своем законодательном органе члены государства соединены и объединены все вместе в одно связанное живое тело. Это та душа, которая дает форму, жизнь и единство государству; благодаря этому отдельные члены пользуются взаимным влиянием, симпатией и связью; и вот почему, когда законодательный орган разбит или распущен, происходят распад и смерть. Ведь если сущность и единство общества состоят в том, чтобы иметь одну волю, то законодательный орган, будучи однажды учрежден большинством, обладает правом провозглашать и осуществлять эту волю. Создание законодательного органа является первым и основным актом общества, благодаря которому обеспечивается продолжение союза людей под руководством определенных лиц и при ограничениях, проистекающих из законов, созданных уполномоченными на то лицами с согласия народа и по его назначению, без чего ни один человек и никакое число людей среди них не могут иметь власти создавать законы, обязательные для остальных. Когда один или несколько человек возьмутся составлять законы, не будучи на то уполномочены народом, то созданные ими законы не будут иметь силы и народ не будет обязан им повиноваться; благодаря этому люди снова окажутся вне какого-либо подчинения и могут создать себе новый законодательный орган, который они считают лучше, и совершенно вольны сопротивляться применению силы со стороны тех, кто, не имея на то права, захотел бы их к чему-либо принудить. Каждый может поступать по собственной воле, когда те, кто по уполномочию общества должен был бы провозглашать его волю, лишены этой возможности и их место узурпировано другими, которые не имеют на то ни права, ни полномочия.

законодательная власть меняется.

- Кто бы ни вводил новые законы, не будучи на то уполномочен обществом, или кто бы ни подрывал старые, тот отвергает и уничтожает ту власть, которой они были созданы

- когда государь препятствует законодательному органу собраться в должное время или мешает ему действовать свободно для осуществления тех целей, ради которых он был создан;

- когда по деспотической воле государя заменяются выборщики или меняется процедура выборов без согласия народа и в разрезе с его общими интересами, то тогда также меняетсяя законодательная власть.

- передача народа в подданство иностранной державе либо государем, либо законодательным органом.

Когда тот, кто обладает верховной исполнительной властью, пренебрегает своими обязанностями и не исполняет их, так что уже изданные законы не могут быть введены в действие. Народ становится беспорядочной массой, лишенной всякого порядка и связи. Там, где не продолжается более отправление правосудия для обеспечения прав людей и в обществе не остается какой-либо власти, которая направляла бы его силу или обеспечивала бы нужды населения, там, несомненно, не остается и правительства. Когда законы не могут исполняться, то это все равно как если бы законов не было.

Когда законодательный орган или государь, кто-либо из них, действует вопреки оказанному им доверию.

Во-первых, законодательный орган действует вопреки оказанному ему доверию, когда он пытается посягать на Собственность подданных. Когда законодатели пытаются отнять и уничтожить собственность народа или повергнуть его в рабство деспотической власти, то они ставят себя в состояние войны с народом, который вследствие этого освобождается от обязанности какого-либо дальнейшего повиновения и свободен обратиться к общему прибежищу, которое бог предусмотрел для всех людей против силы и насилия.

То, что я здесь сказал в отношении законодательной власти вообще, справедливо также и в отношении главы исполнительной власти, который, получив двойное доверие — как участник законодательного органа и как верховный исполнитель закона, действует в нарушение того и другого, когда пытается навязать свою деспотическую волю в качестве закона общества. Он тоже действует в нарушение оказанного ему доверия и тогда, когда либо пытается использовать силу, казну и должности общества для подкупа представителей и для поддержки ими его замыслов, либо открыто заранее привлекает на свою сторону выборщиков и предписывает им избрать тех, кого он посредством уговоров, угроз, обещаний или иным каким-либо способом обратил в своих сторонников, и использует выборщиков для выбора тех, кто заранее пообещал голосовать и издавать законы, как им скажут.

Доктрина о том, что народ властен заново обеспечить свою безопасность с помощью нового законодательного органа, когда его законодатели нарушили оказанное им доверие, посягнув на его собственность, является лучшей гарантией от восстания и наиболее вероятным способом воспрепятствовать ему. Ибо восстание — это сопротивление не отдельным лицам, но власти, которая основывается лишь на конституциях и законах правительства; те же, кто силой нарушают их и силой же оправдывают свое нарушение,— кем бы они ни были — являются истинными и подлинными мятежниками. Ведь когда люди вступили в общество и создали гражданское правление, то они исключили применение силы и ввели законы для сохранения собственности, мира и единства между собой; те же, кто снова применяет силу в противоположность законам, начинаютrebellare, т. е. вновь создают состояние войны и являются подлинными мятежниками. Вероятнее всего, это делают как раз те, кто находится у власти (из-за претензий на авторитет, из-за искушения применить силу, которую они имеют в своих руках, а также из-за лести их приближенных) ; самый подходящий способ воспрепятствовать этому злу — показать опасность и несправедливость этого тем, кто подвергается величайшему искушению впасть в него.

В обоих вышеупомянутых случаях, когда либо изменяется законодательный орган, либо законодатели действуют вразрез с теми целями, для которых они были назначены, те, кто виновны, виновны в мятеже. Ведь когда кто-либо силой уничтожает установленный законодательный орган в каком-либо обществе и законы, созданные этим органом в соответствии с оказанным «му доверием, он тем самым уничтожает третейский суд, на который согласился каждый для мирного разрешения всех споров и который должен был являться препятствием к состоянию войны.между людьми. Те, кто устраняет или меняет законодательный орган, уничтожают ту решающую силу, которой никто не может обладать, кроме как по назначению народа и с его согласия, и тем самым уничтожают власть, созданную народом, которую никто, кроме него, не может учреждать, и вводят власть, которую народ не разрешал;такие люди фактически создают состояние войны, которое представляет собой состояние, где действует голая сила, никем не одобренная; и таким образом, устраняя учрежденный обществом законодательный орган (чьи решения одобрены народом и объединили народ и которые народ рассматривает как свою собственную волю), они развязывают узел и заново повергают народ в состояние войны.И если те, кто силой уничтожает законодательный орган, являются мятежниками, то и самих законодателей, как было показано, нельзя не считать таковыми: когда те, кто был поставлен для защиты и охраны народа, его свободы и собственности, силой посягают на них и пытаются их отнять, то они тем самым ставят себя в состояние войны с теми, кто сделал их своими защитниками и охранителями мира,— в этом случае они доподлинно и при самых отягчающих обстоятельствах суть rebellantes — мятежники.

Если подданные или иностранцы посягают силой на собственность какого-либо народа, им можно оказывать сопротивление силой — с этим согласны все. Но то, что можно оказывать сопротивление и должностным лицам, если они совершают то же самое,— это недавно отрицалось; как будто бы те, кто по закону обладают величайшими привилегиями и преимуществами, тем самым имеют власть нарушать те самые законы, на основании которых эти люди только и были посажены на лучшие места, чем их братья; напротив, их преступление тем больше, так как они одновременно не проявили благодарности за большую долю, которую они имеют по закону, и нарушили доверие, которое было оказано им их братьями.

Если кто-либо применяет силу без права — как это делает в обществе каждый, кто поступает беззаконно,— то он ставит себя в состояние войны с теми, против кого он ее так применяет; а в таком состоянии все прежние узы разрываются, все другие права недействительны и каждый имеет право защищать себя и сопротивляться агрессору.

Если возникает спор между государем и какими-либо людьми из его народа в таком вопросе, когда закон молчит или является сомнительным, а дело представляет величайшую важность, то я бы считал, что в таком случае самым подходящим третейским судьей должен являться народ в целом. Народ имеет право действовать в качестве верховной власти и продолжать являться законодательным органом, либо создать новую форму законодательной власти, либо, сохраняя старую форму, передать эту власть в новые руки, как сочтет лучшим.

Ж.Ж. Руссо Таким образом, прежде чем рассматривать акт, посредством которого народ избирает короля, было бы неплохо рассмотреть тот акт, в силу которого народ становится народом, ибо этот акт, непременно предшествующий первому, представляет собой истинное основание общества (37).

В самом деле, не будь никакого предшествующего соглашения, откуда бы взялось - если только избрание не единодушно - обязательство для меньшинства подчиняться выбору большинства? и почему сто человек, желающих господина, вправе подавать голос за десять человек, того совершенно не желающих? Закон большинства голосов сам по себе устанавливается в результате соглашения и предполагает, по меньшей мере единожды, - единодушие.

Эти статьи, если их правильно понимать, сводятся к одной-единственной, именно: полное отчуждение каждого из членов ассоциации со всеми его правами в пользу всей общины; ибо, во-первых, если каждый отдает себя всецело, то создаются условия, равные для всех; а раз условия равны для всех, то никто не заинтересован в том, чтобы делать их обременительными для других.

Итак, если мы устраним из общественного соглашения то, что не составляет его сущности, то мы найдем, что оно сводится к следующим положениям: "каждый из нас передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы, и в результате для нас всех вместе каждый член превращается в нераздельную часть целого" (40).

Немедленно вместо отдельных лиц, вступающих в договорные отношения, этот акт ассоциации создает условное коллективное Целое, состоящее из стольких членов, сколько голосов насчитывает общее собрание. Это Целое получает в результате такого акта свое единство, свое общее я, свою жизнь и волю. Это лицо юридическое, образующееся следовательно в результате объединения всех других, некогда именовалось Гражданскою общиной*, ныне же именуется Республикою, или Политическим организмом: его члены называют этот Политический организм Государством, когда он пассивен, Сувереном, когда он активен, Державою при сопоставлении его с ему подобными. Что до членов ассоциации, то они в совокупности получают имя народа, а в отдельности называются гражданами как участвующие в верховной власти, и подданными как подчиняющиеся законам Государства.

«Об общественном договоре» Ж. Ж. Руссо.

Жан Жак Руссо (1712–1778) в трактате «Об Общественном договоре, или Принципы политического права» (1762) выдвигает вопрос: «Таким образом, прежде чем рассматривать акт, посредством которого народ избирает короля, было бы неплохо рассмотреть тот акт, в силу которого народ становится народом, ибо этот акт, непременно предшествующий первому, представляет собой истинное основание общества.

Государь подавляет в конце концов суверена и разрывает общественный договор. В этом и заключается исконный и непременный порок, который с самого рождения Политического организма беспрестанно стремится его разрушить, подобно тому как старость и смерть разрушают в конце концов тело человека.

Пути перерождения Правительства:

1) когда оно сосредоточивается Правительство сосредоточивается, когда число его членов уменьшается, т.е. когда оно превращается из демократии в аристократию и из аристократии в монархию. Такая склонность заложена в нем от природы.

2) когда Государство распадается. Распад Государства может произойти двумя путями. Во-первых, когда государь больше не управляет Государством сообразно с законами и когда он узурпирует верховную власть. Тогда Государство сжимается; я большое Государство распадается и в нем образуется другое Государство, состоящее только из членов Правительства и являющееся по отношению к остальному народу лишь его господином и тираном. Так что в ту минуту, когда правительство узурпирует суверенитет, общественное соглашение разорвано, и все простые граждане, по праву возвращаясь к своей естественной свободе, принуждены, а не обязаны повиноваться.

То же происходит и тогда, когда члены Правительства в отдельности присваивают себе власть, которую они должны осуществлять лишь сообща: это не меньшее нарушение законов и порождает еще большую смуту в Государстве: тогда получается, так сказать, столько же государей, сколько магистратов; и Государство, не менее разделенное, чем правление, погибает или изменяет своюформу.

Так, естественно и неизбежно склоняются к упадку наилучшим образом устроенные Правления. Если Спарта и Рим погибли, то какое Государство может надеяться существовать вечно? Если мы хотим создать прочные установления, то не будем помышлять сделать их вечными. И самым лучшим образом устроенное Государство когда-нибудь перестанет существовать; но позже, чем другое, если никакой непредвиденный случай не приведет его к преждевременной гибели.

Томас Пейн (1737—1809) Общественный договор, по Пейну, — не фиктивное соглашение, имевшее место в неопределенном прошлом. Это продолжающееся соглашение, которое вновь подтверждается каждым новым поколением и выражается в конституции.

Актуальный договор мы заключаем в действительности, его еще часто именуют волюнтаристским контрактом.

Гипотетический или т.н. рациональный договор мы актуально не заключаем, но могли бы заключить при определенных условиях.

По Дж. Бьюкенену, первый шаг к общественному договору – это не договор о правах, не договор о власти. Это договор о разоружении: когда издержки внутренней войны становятся слишком большими, нужно договориться о том, чтобы перестать стрелять друг в друга.

Периодическая выборность властей путем интерпретируется как заключение всякий раз общественного соглашения.

В случае Венгрии времен Яноша Кадара часто говорили про социальный контракт:: кто не против нас, тот с нами.

В послевоенной Западной Европе работала специфическая система отношений между государством, трудом и капиталом. Договоренности были неявными, однако обеспечивали устойчивый экономический рост. Для всех сторон – государства, труда и капитала – было бы гораздо лучше, чтобы труд и капитал отказывались от части своего потребления, эти средства были направлены на инвестиции, что обеспечивало устойчивые темпы экономического роста. Государство говорит: мы выступаем третьей стороной, но если рабочие сдерживают рост зарплат, а фирмы инвестируют, то в случае спада (ведущего к росту безработицы и снижению спроса) мы вас поддержим за счет социальной помощи и антициклической фискальной политики. Так сформировалось Кейнсианское государство благосостояния. Это своего рода неявно прописанный социальный контракт, возникший в результате сложного процесса переговоров, в котором участвовали наниматели, профсоюзы и правительства.

Общественный договор – это вовсе не документ, под которым могли бы подписаться (или, если речь идет об актуальном режиме – подписались) все граждане данной страны. Подобный документ в принципе невозможен, поскольку его содержание было бы бесконечным, выполнение – неточным. Социальный контракт – это синоним политического по своей природе переговорного процесса между различными социальными группами по различным поводам, а также система институтов, призванных такой переговорный процесс обеспечивать. Есть переговорный процесс – есть контракт, нет переговорного процесса – нет контракта.

Контракт – это не столько проблема объяснения чего бы то ни было, сколько проблема политической стратегии. Очень важно подвигнуть людей научиться договариваться друг с другом, важно чтобы одни группы договаривались с другими. Государство по большому счету не является стороной переговорного процесса. Это просто контора, обеспечивающая соблюдение контрактов, заключенных между людьми.

Проблема стратегий избежания, взаимного слива обязательств.

Джон Ролз (1921–2002) считается одним из наиболее выдающихся представителей англо-американской философии. В 1958 г. в статье «Справедливость как честность» пишет, что основная идея, которая заключена в понятии справедливости — это идея честности («честная игра»). Одна из наиболее известных его работ «Теория справедливости» (1971).

В утилитаризме справедливость приравнивается к эффективному устройству институций, направленных на достижение общего благосостояния. Справедливость – высшее исполнительное решение. Утилитаризм рассматривает людей, как воплощающих в себе множество отдельных направлений, по которым распределяются выгоды и тяготы; и ценность удовлетворения или неудовлетворения желания не считается каким бы то ни было образом зависимой от нравственных отношений, существующих между индивидами, или от тех требований, которые они, ради достижения своих интересов, склонны предъявлять друг другу.

Утилитаризм прав в том, что многие общественные решения (особенно в вопросах сохранения общественного порядка и безопасности) имеют административный характер. Признавая ту или иную практику справедливой, недостаточно убедиться, что она наиболее полно и эффективно удовлетворяет потребности и интересы ее членов. Вопрос о справедливости рабства должен решаться исходя не из его эффективности, а из-за отсутствия взаимного признания принципов. Факт, что рабство всегда несправедливо.

Типичные обстоятельства, при которых возникает вопрос о справедливости.

Вопросы справедливости возникают тогда, когда в ходе организации той или иной практики выдвигаются взаимоисключающие требования, и там, где упорная защита каждым того, что он считает своими правами, принимается как должное. Случаи, связанные со справедливостью, обычно предполагают навязывание людьми друг другу своих требований, между которыми должен быть найден честный баланс или равновесие.

Представим общество взаимно незаинтересованных лиц. Представим, что эти лица рациональны: они более или менее точно осознают свои интересы; они предвидят возможные последствия предпочтения одной практики другой; они способны придерживаться выбранного ими плана действий; они могут сопротивляться сиюминутным искушениям и соблазнам легкой наживы; и простое знание или ощущение отличия их положения от положения других лиц не является, само по себе и до определенных пределов, источником значительного недовольства. Рациональный человек не будет чувствовать себя удрученным, зная, или понимая, что другие занимают более выгодное положение, чем он сам, если только он не считает их положение результатом несправедливости, или волей случая, играющего не ради общего блага и т. д. Эти лица до некоторой степени лишены чувства зависти.

Наконец предположим, что эти лица имеют приблизительно сходные потребности и интересы, или потребности и интересы, тем или иным образом дополняющие друг друга, так что между ними возможно плодотворное сотрудничество; и допустим, что они достаточно равны по силе и способностям, чтобы гарантировать, что в нормальных условиях никто из них не сможет доминировать над другими.

Время от времени они обсуждают друг с другом, нет ли у кого-либо из них законных жалоб по поводу установленных ими институций.

Сначала они пытаются выявить те принципы, на основании которых должны оцениваться жалобы, а значит и сами практики. Процедура состоит в том, чтобы дать возможность каждому лицу предложить те принципы, в соответствии с которыми он хотел бы, чтобы рассматривались его жалобы, причем он должен понимать, что если предложенные им принципы будут приняты, жалобы всех остальных будут также рассматриваться согласно этим принципам, и что пока не будет достигнуто общее согласие по поводу процедуры рассмотрения жалоб, ни одна жалоба вообще не будет рассмотрена. Каждый из них также понимает, что действие принципов, предложенных и принятых для какого-то конкретного случая, обязательно распространяется и на все случаи в будущем.

Таким образом, предлагая принцип, дающий ему какое-то специфическое преимущество в настоящем, каждый будет осторожен, предполагая, что этот принцип будет действительно принят. Каждый знает, что он связывает себя этим принципом на будущее, не зная при этом специфических особенностей тех обстоятельств, которые могут в дальнейшем возникнуть, и которые вполне могут сложиться таким образом, что этот принцип поставит его в невыгодное положение.

Фундаментальным для справедливости является понятие честности, относящееся к честным деловым отношениям между лицами, которые сотрудничают или конкурируют друг с другом, как, например, это происходит в случае, когда речь идет о честной игре, честных соревнованиях, честной сделке. Вопрос о честности возникает, когда свободные люди, не имеющие власти друг над другом, организуют совместную деятельность и устанавливают или признают правила, определяющие эту деятельность, и обусловливающие распределение выгод и тягот, получаемых от нее. Стороны будут считать практику честной, если, участвуя в этой практике, никто из них не будет чувствовать себя обманутым или вынужденным подчиняться требованиям, которые они не считают законными. Это подразумевает, что у каждой из сторон есть понятие о законных требованиях, принятие которых стороны считают разумным как для себя, так и для других. Практика является справедливой или честной тогда, когда удовлетворяет принципам, которые могли бы предложить друг другу участвующие в ней стороны для взаимного одобрения и принятия этих принципов. Идея о возможности взаимного признания принципов свободными людьми, не имеющими власти друг над другом, делает понятие честности фундаментальным для справедливости. Только в случае, когда такое признание является возможным, может также существовать настоящее сообщество личностей в общих для них практиках; в противном случае отношения между ними будут казаться им основанными, в той или иной степени, на силе.

Возникаетобязанность (и соответствующееправо) сторон по отношению друг к другу, действовать в соответствии со сложившейся практикой, когда приходит их очередь подчиняться. Когда какая-либо группа лиц включается в практику или осуществляет совместную деятельность согласно правилам, ограничивая таким образом свою свободу, те, кто подчиняются этим ограничениям сейчас, имеют право на аналогичную уступку в будущем со стороны тех, кто в данный момент извлекает выгоду из их подчинения.

Принятие обязанности честной игры является необходимой составной частью критерия признания другого в качестве лица со сходными интересами и чувствами. Нравственная обязанность честной игры: Если лицо отвергает некоторую практику, ему следует как можно раньше заявить о своем намерении и воздержаться от участия в этой практике, равно как и от получения выгод, с ней связанных (итак обычно считается нечестным, если кто-либо принимает выгоды, предоставляемые той или иной практикой, но отказывается вносить свою лепту в ее поддержание).

Поскольку никто не может получить для себя особых преимуществ, то, вероятно, что каждый посчитает разумным, признать равенство в качестве исходного принципа.

1) принцип равной свободы – все люди обладают равными правами на максимально большую совокупность равных основных свобод, совместимых с аналогичной системой свобод для всех;

2) принципом дифференциации: неравенство, т. е. различия в выгодах и тяготах должно быть: а) направлено к наибольшей выгоде наименее преуспевших, б) доступ к должностям и положению в обществе быть открыт для всех при условии честного равенства возможностей.

Статья «Дистрибутивная справедливость» («DistributiveJustice»), вышедшую в 1967 г.,

В отношении зависти: идеализация – «завеса неведения» Ради обеспечения беспристрастности выборщиков Роулз вводит понятие «вуали неведения», т е предполагаемого сокрытия от них важной и разносторонней информации об их собственном социальном положении, уровне образования, доходов, талантах и др. Не зная, богаты они или бедны в реальной жизни, люди будут стремиться на всякий случай защититъ прежде всего интересы наиболее обездоленной части общества.

Переформулирование «принципа дифференциации»: замена в первоначальном определении принципа фразы «второй принцип допускает неравенство, только если оно является выгодным для всех» на фразу «… если оно максимизирует ожидания наименее обеспеченного члена общества…». Это принцип максимина. При всяком неравном дележе пробным камнем справедливости дележа следует считать судьбу менее благополучных.

Можно предположить, что все народы обладают понятием справедливости, так как в жизни любого общества должны существовать по крайней мере некоторые отношения, в которых стороны считают себя находящимися в таком состоянии и в таких отношениях, как того требует понятие справедливости как честности.

После выбора концепции справедливости они должны выбрать конституцию и законодательную власть для проведения в жизнь законов в соответствии с принципами справедливости, которые приняли в начале.

Роулс как бы «перебросил мост» между «либерализмом» и «левым» эгалитаризмом.

Теория о разделения властей

Разделение светской и духовной власти.

Т. Гоббс в период английской революции: "Мнение, согласно которому верховную власть можно разделить, неблагонадежно".

Локк Дж. Федеративная власть (право войны и мира, право участвовать в коалициях и союзах, равно как и право вести все дела со всеми лицами и сообществами вне данного государства) и исполнительная власть — обе являются и подчиненными по отношению к законодательной власти, которая в конституционном государстве является верховной.

Монтескье: «В каждом государстве есть три ряда власти: власть законодательная, власть исполнительная, ведающая вопросами международного права, и власть исполнительная, ведающая вопросами права гражданского. В силу первой власти государь или учреждение создает законы временные или постоянные и исправляет или отменяет существующие законы. В силу второй он объявляет войну или заключает мир, посылает и принимает послов, обеспечивает безопасность, предотвращает нашествие. В силу третьей власти он карает преступления и разрешает столкновения частных лиц. Последнюю власть можно назвать судебной, а вторую – просто исполнительной властью государства».

Субординация властей. Взаимопроникновение властей.

В конституционной монархии должна существовать "нейтральная власть" в лице главы государства. Констан не согласен с Монтескье, который считал монарха лишь главой исполнительной власти. Монарх принимает участие во всех властях, предупреждает конфликты между ними, обеспечивает их согласованную деятельность. Ему принадлежат права вето, роспуска выборной палаты, он назначает членов наследственной палаты пэров, осуществляет право помилования. Король, писал Констан, "как бы парит над человеческими треволнениями, образуя некую сферу величия и беспристрастия", он не имеет никаких интересов, "кроме интересов охраны порядка и свободы".

Теория уравновешивающей (нейтральной) власти была официально признана в Португалии и была закреплена в конституции этого государства вплоть до падения монархии. В отделе V португальской конституции 1826 г., имевшем название «О короле», в главе I «Об уравновешивающей власти», главной функцией короля признается забота о независимости, согласии и гармонии остальных властей.

«Федералист». «В объединенной республике власть, отчуждаемая от себя народом, сначала распределяется между двумя автономными правительствами, а затем та ее часть, которая поступает в распоряжение каждого из них, повторно распределяется между автономными и раздельными ведомствами. Таким образом безопасность прав народа гарантируется вдвойне. Правительства будут надзирать друг за другом, и вместе с тем – каждое – надзирать за собой».

Л. Дюги:".. .то, что неточно называется разделением властей, есть на деле разнообразие участия различных органов в общей деятельности государства" "Все наше публичное право восстает против полной изоляции органов власти и противопоставления их друг другу, оно, напротив, выступает за такое функциональное подразделение, которое будет способствовать усилению их взаимодействия и интеграции в рамках единой государственной системы, воплощающей принцип национального суверенитета"

Со временем возобладала тенденция к увеличению числа властей, и к вышеназванным стали добавлять новые - конституционную, правительственную, умеряющую, электоральную, муниципальную, общественного мнения, военную и утверждающую .Ошибочность этих теорий заключается, по мнению Орландо, 2) отождествление власти с органом, который ее осуществляет, или даже с элементами иерархии подобных органов.

США стали единственным государством, где идея баланса законодательной и исполнительной властей была четко закреплена в основном законе.

Школа "свободного права"^{^[1]}.

Критика догматизма юридических позитивистов, особенно их идей о беспробельности и логической завершенности права, выраженного в законах, получила широкое распространение в странах континентальной Европы. Представители школы "свободного права" утверждали, что закон "еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка" (О. Бюлов); "не все действующее право действенно и не все действительное право выражено в писаных нормах" (Г. Зинцгеймер). В законе неизбежны пробелы, к тому же закон — не единственный источник права. Противопоставляя "мертвой букве закона" практику, они призывали искать право в жизни, общественных отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоциях, в психологии общества; в право включались "обычаи оборота", "жизненные интересы", "природа вещей", "фактические отношения" и т.д.

Австрийский правовед Евгений Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу "Основы социологии права", в предисловии к которой написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни. Право – это организационные нормы союзов: "Право, прежде всего, есть организация". Если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право". "Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория". «Живое право» – основной источник права, а принцип «свободного нахождения права» — единственно правильный метод его применения.

Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы образуют право первого порядка. Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений существуют "нормы решений", образующие право второго порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессуальное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является "живое право", которое не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов", — подчеркивал Эрлих.

Закон, по Эрлиху, не столько право, сколько один из способов обеспечения права; применение закона должно быть подчинено только этой цели, и к тому же главным способом существования "права решений" (второй слой права) является свободное нахождение права судьями, рассматривающими конкретные дела. На примерах различных (ограничительных, распространительных, буквальных) толкований и аналогии доказывали, что источником правовых конструкций являются "не закон и не логика, а свободное право или воля: либо воля добиться желательных результатов, либо воля избежать результатов нежелательных". Главным признавалось решение intrelegem (по закону), а при пробелах в законе praeterlegem (кроме закона). Решения contralegem (против закона) допускались как редчайшее исключение, причем большая часть теоретиков вообще отвергала возможность таких решений

"Свободный подход к праву", согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Эрлих писал, что "свободное нахождение права не означает свободу судей от закона", однако утверждал, что задача судей и юристов не в том, чтобы логически выводить решения отдельных случаев из распоряжений закона. Применение права (вынесение решений) подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но и чувствам, эмоциям, интуиции квалифицированных юристов. В правосудии решающая роль принадлежит не "мертвым параграфам закона", а свободному слову квалифицированных юристов. Этому слову решающая роль должна принадлежать и в законотворчестве, так как "право юристов" всегда складывается до принятия закона.

В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой.

Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию «touteslesfois, qu'ilscroiraientnecessaired'interpreteruneloi». Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в CodeNapoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.

Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного «каучукового параграфа» свободному усмотрению суда.

Швейцарский кодекс, который в своей ст. 1 дает следующие правила для судебной деятельности: «Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем. При этом он должен следовать принятому учению и традиции».

Канторович говорил, что решение судьи должно быть основано на его собственном опыте, позволяющем определить социальную функцию нормы и социальные последствия выносимого решения.

Румпф считал, что обнаружение общественной ценности рассматриваемых отношений должно позволить судье самостоятельно сформулировать общую норму и подвести под нее конкретный жизненный случай.

По мнению Штампе, решающим критерием оценки представших перед судом отношений должно быть <взвешивание> сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности.

Более осторожно к той же проблеме подходил Жени, признавая за судьей право обратиться к собственному житейскому опыту лишь после исчерпания всех наличных легальных возможностей. В противоположность этому Эрлих, стоявший на самых крайних позициях школы свободного права, объявлял опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственным эффективным средством правового регулирования и призывал не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля со стороны вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов

В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки лишь к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа права переместила центр тяжести на изучение «живого права», т. е. системы конкретных правоотношений, поведения людей в сфере права и т. п. Идея изучения всех этих аспектов правовой действительности сводилась преимущественно к ошибочному противопоставлению законодательных норм («право в книгах») «праву в жизни». Последнее считалось «подлинным правом», в связи с чем суд мог отказаться от применения действующего закона, если он, по мнению суда, противоречит «живому праву».

Дата добавления: 2018-05-31; просмотров: 602; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 2 3 4 5 678 9 10 11 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!