Вопрос 36. Юридический позитивизм (Джон Остин, Г. Кельзен)
[один из любимых вопросов лектора на экзамене – чем отличается юридический позитивизм от социологического?]
Юридический позитивизм – это теория, обосновывающая формально-догматическую юриспруденцию, рассматривающая форму права в отрыве от содержания.
Общая характеристика и предпосылки возникновения юридического позитивизма.
Возникновение (первая треть 19 века):
1.Меняется политическая ситуация. Западная Европа приходит от феодализма к капитализма, эпоха революций завершена. Нужна новая юридическая идеология, которая бы защищала и обосновывала этот строй.
2.Естественно-правовая идеология, с которой буржуазия идет к власти – уже не актуальна.
Идеология становится консервативной. Правовой идеологией становится юридический позитивизм.
3.30-40 годы – “промышленная революция”, увеличивается товарооборот.
Растет объем законодательства… юридический позитивизм очень кстати.
4.Начинает активную роль играть Парламент, а это огромный массив законодательства …
5.Появляется философия и методология позитивизма. Основатель – Огюст Конт.
Основные представители:
Первые идеи – Т. Гоббс и И. Бентам. На уровне идей, а не теории.
Основатель – Джон Остин (Англия, 30-40 годы).
Затем – Германия (Бергер), Россия – Капустин, Шершеневич.
В 20 веке позитивизм развивается в форме неопозитивизма и аналитической юриспруденции (Кельзен, Харт).
|
|
|
Юридический позитивизм – важнейшее направление. Это естественная база любого практикующего юриста. Неотъемлемая черта юридической практики. По мнению лектора - главное назначение отраслевой науки – подготовить нормальный, вменяемый нормативный акт.
Основные черты юридического позитивизма:
1.Отрицания естественного права, дуализма права и закона.
Школа естественное права – есть присущие человеку права человека, есть дуализм между законом и естественным правом. Юридический позитивизм говорит, что это ерунда.
2.Сведение права и закона.
Нет никакого дуализма права и закона… есть только нормы права, только так.
3.Отрицание сущностной и аксиологической оценки права.
Есть брать школу естественного права (Кант, Гегель), то для них характерно понять сущность права, государства. Для юридического позитивиста это абсолютно неверная постановка вопроса.
Аксиология – наука о ценностях. Для юриста не должно стоять вопроса о том, какому классу служит закон… это вопросы философа, а не юриста.
4.Формально-догматическое и логическое рассмотрение права.
Юридический позитивист не лезет в сущность (государства, права), но, он анализирует текст закона… их структуру, взаимосвязанность, логику.
|
|
|
5.С точки зрения юридического позитивизма – право, это то, что государство назовет правом.
Мусульманские страны – правом остановятся религиозные нормы.
6.Субъективное право – результат установленной государством нормы.
То есть, естественно-правовая школа говорит, что у человека есть неотчуждаемые естественные права, юридический позитивизм говорит, что это фантазия, это не так. В реальности права появляются тогда, когда государство вводит эти нормы, и берется их защищать.
7.Отрицание правового характера международного права и религиозного права (не установлено государства, нет иерархии)
8.Юридический позитивизм рассматривает государство как юридическую конструкцию, как субъект права.
Социолог рассматривает государство как борьбу за власть, философ – как реализованную свободу. Позитивист рассматривает исключительно как категорию права
9.Юридический позитивизм – логическое завершение развития юридического мировоззрения.
Автор термина “юридическое мировоззрение” – Маркс. Смысл – рассмотрение всех социальных явлений через призму права
Конец 19 и начало 20 века многие положения юридический позитивизма смягчаются:
· Формально-догматический метод дополняется социологическим и философским (Кельзен)
|
|
|
· Международное право рассматривается как законодательство, как право.
Положения, которые мы назвали – очень прямолинейны. Право – это не только текст закона, это еще и много других аспектов. У направления – много изъянов, ограниченность.
ДЖОН ОСТИН
(1790-1859)
Окончил лондонский университет. Работал адвокатом. Был преподавателем, читал лекции… никто его не слушал. Вернулся к практической работе. К концу 19 века его теория приобретает новое дыхание.
Работы:
· Сфера юриспруденции
· Лекции по юриспруденции (Философия позитивного права)
Идея
Вот всё что мы до этого назвали про юридический позитивизм, всё это – Джон Остин J
ДОБАВЛЕНИЯ ПО ДЖОНУ ОСТИНУ ИЗ ИППУ ПОД РЕД. МАРТЫШИНА:
Подобно Бентаму, Остин стремится превратить юриспруденцию в науку. Считал что философы (нравственность и т.д.) – дикари.
Международное право, по Остину – лишено главного признака позитивного права – его нельзя рассматривать как веление суверена.
- Решения судей – позитивное право, т.к. признаются государством.
- Обычай – только если придать ему силу в законе.
Остин был противником деления права на публичное и частное. Считал, что правильное деление – “зависит ли применение санкций от усмотрения лица, понесшего ущерб, или государства”.
|
|
|
ГАНС КЕЛЬЗЕН
(1881-1973)
Это фигура более сложная.
Профессор нескольких университетов. Один из создателей конституции Австрии.
Один из создателей одного из первых в Европе Конституционного суда.
С 40-го года эмигрирует в США (т.к. еврей). Делает хорошую карьеру, профессор …
Это один из выдающихся юристов 20 века, выдающийся мыслитель.
Главный труд – “Чистое учение о праве” (1934 год).
Сложный, глубокий автор… можно брать его идеи и развивать.
Методология Кельзена.
Серьезные три элемента методологии. Три основных направления:
1)Юридический позитивизм – базовая методологическая платформа.
2)Неопозитивизм.
Неопозитивизм – очень широкое направление, туда входит много разных школ… он использует:
Логический позитивизм и аналитическую философию – смысл в анализе языка, слова. Аналитическая философия пытается изучать бытие с использованием языка… демонстративно берет в качестве объекта исследования текст. И считается, что здесь в качестве объекта берется реальность.
Юрист изучает не абстрактно государство и право, а текст.
3)Неокантианство.
Тоже имело много направлений. Основные: Марбургская и Баденская школы.
- Марбургская школа неокантианства - неотождествление предмета познания с понятием о предмете. Вот взять государство и право, человек, который пытается изучать государство и право он изучает феномены? Нет, он обращается к понятиям, которые сформировано его сознание.
- Баденская школа – дуализм мира сущего и мира должного.
КЛАССИФИКАЦИЯ НАУКИ
Это важное значение в понимание Кельзена.
Цель Кельзена – создать чистую теорию права, теорию, которая бы была освобождена от чуждых компонентов (философии, истории, социологии). Надо познать право из его собственной природы.
Критерии классификации – 2:
- Мир сущего – то, что есть на самом деле.
- Мир должного – мир, который должен быть, в соответствии с логикой человеческого мышления.
Кельзен различает два метода – каузальный и нормативный.
· Каузальный – исследует мир причинно-следственных связей в мире сущего.
· Нормативный – изучает мир должного.
Из этого он и выделяется два вида наук:
- естественные науки – исследуют мир сущего. Используемый метод – каузальный (причинности). Сюда относятся, в том числе, и гуманитарные науки – социология, политология, юриспруденция.
- нормативные науки – исследуют мир долгого. Главный метод – нормативный. Юриспруденция, этика – тоже.
Юриспруденция по Кельзену может быть и нормативной и естественной. Задача Кельзена, чтобы юриспруденция стала чисто нормативной наукой, из мира должного.
Отсюда и термин – нормативизм!
Теории Кельзена.
[обычно Кельзена на экзаменах отвечают не плохо, иерархия и т.д.]
· Теория основной нормы
В основе Чистой теории права – некая основная норма.
Свойства основной нормы:
– принадлежит к миру должного.
- как некий трансцендентальный логический постулат.
Транценденция – некий иной параллельный мир…
- норма никем не установлена и не зафиксирована.
- норма не имеет никакого этического или социологического содержания.
- основная норма выполняет роль связующего звена между миром сущего и должного,
- структурирует правовую реальность, вносит в неё логику, нормативность. То есть, благодаря основной норме действительность, общественная жизнь получает нормативность.
- она является основой права.
Иными словами, основная норма – фикция, то, чего нет, это некий придуманный элемент, для своей теории. Для его теории нормативизма была нужна такая фикция… фантазия автора.
· Иерархия структуры права
В основе всей пирамиды – основная норма.
На ней надстраивается норма международного права (?)
Потом, норма конституции,
Потом – норма закона.
Всё заканчивается индивидуальной нормой акта применения права.
С точки зрения Кельзена… если эта пирамида работает, всё ОК – всё соответствует основной норме.
Понятие прав и государства
[любимый доп. вопрос на 4 и 5… государство и право по Петражицкому, Кельзену, Иерингу…]
Право по Кельзену
Право – это нормативный принудительный порядок.
Легко выучить и пятерка в кармане J
Основные черты права вытекают из определения:
1 черта, Нормативность – состоит из норм, которые базируются на основной норме.
2 черта, Тождество права и правопорядка. Соответственно, у его здесь мир должного пересекается с миром сущего.
3 черта, Принудительность, наличие санкций.
Кельзен рассуждает так, что субъективные права – вторично. Первично – обязанности. Обязанности рождают субъективные права.
Государство по Кельзену
Государство надо изучать со строго юридической точки зрения.
Необходимо устранить дуализм между правом и государством.
Государство – это нормативный, централизованный, принудительный порядок.
Тоже, очень коротко. Обратить внимание – всё примерно то же самое, что и право.
Основные черты государства по Кельзену:
1) Нормативность, в том числе, что государство – реализация мира должного. И в том, что по Кельзену государство – это законодательство о государстве (Маркс называл это юридическим кретинизмом).
2) Тождество государства, права и правопорядка – это одно и тоже. Это некое единство по кельзену, и он стремиться к этому единству.
3) Принудительность. Принудительность вытекает не из факта силы, принудительность государства вытекает из норм права… государство – следствие права, нормы.
4) Наличие трех традиционных элементов государства – население, территория, власть.
Их он анализирует в юридическом ключе:
- Население – совокупность людей с общим правопорядком.
- Территория – юридически ограниченное пространство (сфера действия) правопорядка.
- Власть – совокупность государственных органов централизованно связанных единым правопорядком.
Суверенитет государства
Тоже через призму права.
С точки зрения классической юридической мысли, суверенитет – верховенство власти внутри страны и за рубежом. То есть сила.
Кельзен говорит, что государственный суверенитет – через призму права. Это, прежде всего, суверенный правопорядок. Государственный правопорядок подчинен международному правопорядку и основной норме. Чувствуется либеральная установка.
Работает иерархическая структура… когда норма международного права подчиняется основной, норма конституции – подчиняется МП.
Дата добавления: 2018-05-31; просмотров: 2535; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!