Соотношение с национальным законодательством. 11 страница

3) Длительное время в качестве главного инструмента сближения (уни­фикации и гармонизации) национального законодательства рассматрива­лись международные договоры. Именно поэтому основные усилия в пла­не урегулирования электронной коммерции до настоящего времени направлены на подготовку специального международного соглашения по этому вопросу, а также на то, чтобы приспособить действующие между­народные договоры к особенностям электронной деятельности. Резуль­татом этой деятельности стало принятие в конце 2005 г. Генеральной Ас­самблеей ООН проекта Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах раз­работанного ЮНСИТРАЛ. Разработка комплексного международного соглашения, направленного на урегулирование электронной экономической деятельности, действительно была бы идеальным решением вопроса. Это предопределяется несом­ненными преимуществами конвенционного метода регламентации в меж­дународном праве. Во-первых, при помощи международного договора достигается единообразное регулирование в государствах, присоединившихся к соответствующему соглашению. Во-вторых, нормы международного Договора имеют приоритет перед нормами национального законодательства государств-участников конвенции. Тем самым, достигается более эффективная унификация правового регулирования. Однако наряду с отмеченными достоинствами конвенционный метод имеет ряд существенных недостатков. Прежде всего, это касается, как пра­вило, длительных сроков согласования текста международного договора и, порой, значительного периода, необходимого для вступления договора в силу. Это четко видно и на примере электронной коммерции, где вопрос разработки соответствующего международного договора обсуждался многие годы. Во-вторых, установление какого-либо варианта регулирования, как правило, предполагает необходимость согласования несовпадающих позиции различных государств, что придает международному договору ком­промиссный характер, а подчас, приводит к тому, что некоторые вопросы не попадают в сферу регулирования договора. Если не учитываются пози­ции отдельных государств, то они могут не присоединиться к тому или иному договору, что делает его в некоторых случаях вообще бессмыс­ленным, ибо он, либо не вступает в силу, либо действует для незначитель­ной группы государств. В-третьих, на сегодняшний день едва ли возможна исчерпывающая регламентация всех аспектов осуществления коммерческой деятельнос­ти посредством современных ннформационно-коммуникационых техноло­гий. Вследствие этого совершенно очевидно можно прогнозировать, что через какое-то время в установленную регламентацию придется вносить уточнения и дополнения. Между тем, применительно к конвенционному регулированию это во многих случаях бывает достаточно сложно. Подтверждением является пример безуспешных пока попыток внести измене­ния в действующие международные договоры в связи с внедрением электронного документооборота. Наконец, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что в рамках исключительно конвенционного регулирования крайне сложно обес­печить исчерпывающую регламентацию различных видов торгово-эконо­мической деятельности, в том числе с использованием электронной связи, в силу частноправового характера, большого разнообразия и специфики возникающих ситуаций, необходимости детальной регламентации много­образных аспектов таких правоотношений.

Неопределенность в отношении перспектив разработки и принятия международного договора, регламентирующего вопросы электронной ком­мерции, заставляет задуматься об иных путях согласованного регулиро­вания этого вопроса на международном и национальном уровнях. Некоторые начинают говорить о кризисе договорной унификации и необходимости поиска альтернативных методов  осуществ­ления унификации. Однако подобная постановка вопроса не соответствует склады­вающейся практике. Значительное число международных соглашений по унификации, разработанных и принятых в последние годы, свидетельству­ет об эффективности конвенционного метода. Не вполне точной представляется и постановка вопроса о необходи­мости поиска альтернативных методов унификации права. Сближение на­ционального законодательства может осуществляться при помощи раз­личных механизмов. Метод договорной унификации хотя и выступает в качестве основополагающего, но отнюдь не является единственно возможным. На сегодняшний день используются различные формы согласо­вания воль государств, направленные на установление единообразных пра­вовых режимов. При этом едва ли правомерно противопоставлять эти механизмы друг другу, учитывая, что, во-первых, нередко различные унификационные документы могут применяться параллельно и даже допол­нять друг друга, а, во-вторых, что механизм введения в действие едино­образных норм во многих случаях предопределяется спецификой регулируемых отношений. Достаточно часто различные формы сближе­ния права не конкурируют друг с другом, а действуют в комплексе, фор­мируя совместно определенный правовой режим для отдельных сфер ком­мерческой деятельности. Нередко выбор формы, в которой будет осуществляться сближение, предопределяется самыми разными обстоя­тельствами: кругом участников, предметом регулирования, степенью де­тализации и пр. Таким образом, следует говорить не об "альтернативных'' договорному методах унификации, а о возможности и необходимости ком­плексной регламентации целого ряда вопросов, в том числе и электронной коммерции.

В этих условиях действенным инструментом регламентации электронной коммер­ции, становятся акты, принимаемые международными орга­низациями. Вопрос о возможности существования норм международного права в форме решений международных организаций не имеет однозначного ре­шения, поскольку такого рода акты могут существенно различаться по своей правовой природе. Некоторые из этих решений носят характер реко­мендации, в то время как другие являются обязательными, т.е. выступа­ют в качестве нормоустановительных решений. При разрешении вопроса о том, является ли решение международной организации юридически обязательным, определяющее значение имеет волеизъявление государств - направлено ли оно на создание нормы права и каков статус этой нормы.

Особо стоит вопрос о технических регламентах и стандартах, которые во все больших масштабах разрабатываются именно международными организациями. При этом такого рода установления в последние годы нередко принимаются не только межгосударственными, но и неправительственными международными организациями. Активность неправительственных организаций в указанной сфере в последние годы стремительно расширяется. Нередко межгосударственные и неправительственные организации (МНПО) при урегулировании новых сфер социальной активности действуют сообща, объединяя свои усилия в этом направлении.

2) Тем не менее, определяющее значение, принадлежит актам межгосударственных организаций, прежде всего универсального характера. В качестве примера, следует привести отдельные документы, разработанные Всемирной торговой организацией (ВТО). Так, в Приложении по телекоммуникациям к Генеральному соглашению о торговле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г. устанавливается обязанность для государств обеспечить недискрнминационный доступ лиц, находящихся под юрисдикцией других государств-членов ВТО, к общественным телекоммуникационным сетям и услугам общего пользования в пределах их территории или через границы этих государств. Данное положение создает основу для беспрепятственного развития электронной коммерции в рамках государств-членов ВТО. Следует обратить внимание на Декларацию министров стран-участниц ВТО от 14 ноября 2001 г., подтверждающую правомерность неприменения членами ВТО таможенных пошлин по отношению к электронным сделкам, при исполнении которых передача товара или услуги осуществляется по коммуникационным сетям. Рекомендации относительно правил по защите прав потребителей в контексте электронной коммерции 1999 г. разработаны Советом Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР).

Следует признать, что самая широкая система актов по вопросам электронной коммерции формируется в настоящее время на субрегиональном уровне - в рамках ЕС. Указанным интеграционным объеди­нением принято значительно количество документов, прежде всего, ди­ректив Европарламента и Совета ЕС, детально регламентирующих раз­личные аспекты электронной коммерции и связанных с ней услуг.

По всей видимости, акты международных организаций могут сыг­рать серьезную роль в регламентации электронной коммерции. Это обус­ловлено, прежде всего, спецификой электронной коммерции, являющейся результатом, прежде всего, научно-техническою прогресса. В связи с этим многие из вопросов, требующих разрешения, носят специальный технический характер (вопросы аутентификации сторон, определения целостно­сти и неизменности передаваемых сведений, применения электронных подписей и иных аналогов собственноручных подписей, определения вре­мени передачи сведений по коммуникационным сетям и т.п.). При их раз­решении не избежать широкого использования технико-юридических норм, которые обычно содержатся в технических регламентах, стандартах и технических условиях.

Для разработки таких норм в наибольшей степени приспособлены специализированные международные организации, имеющие необходимый опыт формирования и практику применения международных стандартов, штат специалистов, обладающих высокой квалификацией и авторитетом. Техническая обусловленность многих составляющих электронной коммер­ции требует разработки соответствующих стандартов и, как следствие, высокой степени детализации регулирования, достичь которой легче в рам­ках международных объединений (к примеру, МСЭ или МОС).Следует принять во внимание большое разнообразие и специфику направлений электронных коммуникаций, которые вряд ли можно полнос­тью отразить в международных соглашениях. Специальные области элек­тронной коммерции (перевозка товаров, рекламная деятельность, совер­шение сделок с ценными бумагами и т.п.), имеющие свои особенности, нередко эффективнее могут быть урегулированы посредством актов спе­циализированных международных организаций.Значение международных организаций в регламентации электронной коммерции будет возрастать и потому, что к разработке этой тематики подключились наиболее авторитетные из них, обладающие высоким ин­теллектуальным и организационным потенциалом, имеющие опыт разре­шения подобных крупномасштабных вопросов. Интерес к комплексу про­блем в сфере электронных коммуникаций проявляют не только универсальные, но и региональные организации, как общей, так и специ­альной компетенции (ООН, ВТО, МСЭ, ВОИС, ЕС, ОЭСР, СНГ, НАФТА и др.). Очевидно, что многие акты международных организаций факти­чески детализируют и уточняют положения, включенные в соответству­ющие международные договоры. По большей части межгосударствен­ные организации уделяют значительное внимание разработке технико-юридических основ использования электронных технологии применительно к той сфере деятельности, за регламентацию которой они несут ответ­ственность.

На основе актов международных организаций нередко разрабатываются нормы национального законодательства, обеспечивающие единооб­разное регулирование электронной коммерции на внутригосударственном уровне. В то же время согласование национального законодательства мо­жет быть реализовано и путем разработки модельных актов. Модельное нормотворчество становится в последние годы все более распространенной формой сближения национального законодательства. Международными организациями разрабатываются и предлагаются государствам для принятия на национальном или международном уровнях самые разнообразные, но своему характеру модельные акты (модельные законы, кодексы, договоры). Используются модельные акты и применительно к электронной коммерции. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) были подготовлены два модельных закона в этой области: Модельный закон об электронной коммерции 1996 г. и Модельный закон об электронных подписях 2001 г. Межпарламентской ассамблеей Со­дружества Независимых Государств (СНГ) разработан Модельный за­кон об электронно-цифровой подписи 2000 г.

Сближение национального законодательства может быть осуществ­лено и иным путем. В рамках ЕС формируется единая региональная сис­тема регламентации электронной коммерции, основанная на ряде дирек­тив ЕС, прежде всего на Европейской директиве об электронной коммерции 2000 г. (E-Commerce Directive 2000и на Европейской директиве об электронных подписях 1999 г. (.E-Signature Directive J999).2G

Многие сферы общественной жизни, связанные с использованием достижений научно-технического прогресса, выступают как особо слож­ный предмет для упорядочения при помощи норм права. В большинстве случаев возникает необходимость урегулироватьто, что правом ранее вообще не регулировалось. На поиски соответствующих правовых решений, как правило, уходит немало времени. Отнюдь не случайно отмечается, что правовое регулирование НТР в большинстве случаев отстает от скорости, с кото­рой технические новшества внедряются в жизнь. Иллюстрацией в этом смысле как раз может служить электронная коммерция. Отсутствие согласованного понимания электронной коммер­ции на международном и внутригосударственном уровне либо вообще не позволяет сформировать приемлемые правила регулирования, либо не по­зволяет установить единый подход к упорядочению тех или иных аспек­тов электронной коммерции. Естественно, что подобная ситуация не уст­раивает участников гражданского оборота, которые заинтересованы в своевременной и исчерпывающей регламентации тех отношений, в кото­рые они вступают. В этих условиях необходимые правила чаше всего за­рождаются в практике реальных коммерческих отношении.

Отражением реально складывающихся на практике отношений в пра­вовых системах (международной и национальных) являютсяобычно-правовыенормы. Бытующее мнение о том, что сфера действия обычных норм сужается за счет писаного права, по всей видимости, является заблуждением, ибо обычай является более мобильной формой отражения формирующегося права. Однако использование обычая значительно ос­ложняется в силу присущих ему, как форме существования права, недостатков. Отсутствие формализованного текста, возможность появления нескольких версий одного итого же правила, необходимость доказывания, как самого факта существования обычая, так и его содержания, - все это серьезно затрудняет практическое применение правовых норм в подобной форме. Тем более, при помощи обычно-правовых норм достаточно слож­но осуществить упорядочение такой технически насыщенной сферы как электронная коммерция.Между тем, в настоящее время правовой вакуум заполняется имен­но теми правилами, которые формируются в практике осуществления электронных коммуникаций. В сложившейся ситуации это отчасти сни­мает остроту вопроса. Однако подобные обычные правила не в состо­янии обеспечить комплексный и исчерпывающий правовой механизм для регламентации всех аспектов электронной связи. В первую оче­редь это относится к организационно-техническим вопросам обмена информацией, особенно если принять во внимание количество парамет­ров, подлежащих закреплению, и стремительный прогресс в технологиях осуществления связи.

Дополнительно:

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ: АЛЬТЕРНАТИВЫ КОНВЕНЦИОННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ

О Бахин С.В.

Доктор юридических наук,

© Зажигалкин А.В., Кандидат юридических наук

Часть I I

Отсутствие необходимого для нормального осуществления коммер­ческой деятельности регулирования на государственном и межгосудар­ственном уровне характерно не только для электронной коммерции. ) га проблема является общей для осуществления предпринимательства п международном масштабе. В течение длительного времени международ­ными неправительственными организациями опробовались различные ва­рианты эффективной регламентации отношений в рамках международно­го коммерческого оборота. При этом ставилась задача сформировать такую форму регулирования частноправовых отношений, которая была бы максимально приближена к практике, не требовала прямого санкцио­нирования со стороны государств (т.е. допускала в определенных преде­лах возможность выбора ре1уляторов участниками гражданского оборо­та) и допускала бы возможность периодической корректировки.

Документы подобного рода первой начала разрабатывать Междуна­родная торговая палата (ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила по документарному аккредитиву, Унифицированные правила по инкассо и т.д.). Основу указанных документов составляли правила, складывавшиеся на практике. Однако если первоначально МТП стремилась лишь зафиксиро­вать те правила, которые сформировались в практике международной коммерческой деятельности, то впоследствии она перешла к их активной кор­ректировке и формированию.

Аналогичные документы со временем стали вырабатывать и другие международные организации. В таком нормотворчестве был и задейство­ваны /тишь неправительственные организации и разрабатываемые ими документы касались преимущественно отдельных специальных вопросов предпринимательской деятельности. Ситуация существенно изменилась в конце XX - начале XXI в., когда были разработаны и опубликованы 1 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (Принципы УНИДРУА) и Европейские принципы контрактного права (Европейские прин­ципы). Принципиальным новшеством явилось то, что указанные документы были разработаны, во-первых, в рамках межгосударственных организаций, а во-вторых, затрагивали не отдельные вопросы коммерческой деятельности, а обширную область - международное контрактное право в целом.

Упомянутые документы позволили по-новому взглянуть на проблему регламентации международной предпринимательской деятельности. Они представляют собой не простой набор правил, позаимствованных из прак­тики коммерческой деятельности, а своды отобранных, систематизирован­ных и представленных в обобщенном виде правоположений, которые с пол­ным на то основанием могут именоваться кодексами контрактного права. Оба документа получили широкое распространение на практике, что не в последнюю очередь может быть объяснено их четкостью и удобством прак­тического применения. Этот успех побуждает другие международные орга­низации к разработке аналогичных сводов и в иных сферах деятельности.

Существенным, между тем, является вопрос о том, что представля­ют собой подобные документы. От решения этого вопроса зависит поря­док их применения, в том числе соотношение с другими нормами между­народного и национального права. Несмотря на то, что документы в аналогичной форме разрабатывались и ранее, именно по отношению к Принципам УНИДРУА и Европейским принципам встал вопрос, являются ли подобные документы правом в принятом значении этого слова. Мне­ния по данному вопросу среди юристов разошлись кардинально: одни рас­ценивают их как юридические документы, другие полагают, что эти доку­менты не носят юридического характера, а представляют собой своды так называемого "мягкого права'¹ ("soft law").

Одним из авторов настоящей статьи высказано предложение рассмат­ривать подобные документы в качестве особой формы существования права полуправа. Считать сформировавшийся феномен правом лишь наполовину позволяет то, что обязательными для сторон документы такого рода являются лишь в тех случаях, когда стороны международного контракта дали свое согласие (явно выраженное или подразумеваемое) на его применение. Эту особую форму существования правовых предписа­ний предложено именовать субправом.

Не вдаваясь подробно в рассмотрение этого сложного правового фе­номена, отметим три его принципиальные особенности. Прежде всею, субправовые документы не могут вступать в противоречие с императнвными нормами международного и национального права, которые, вне сомнений будут иметь приоритет. Во-вторых, субправовой документ всегда может быть скорректирован сторонами и действует в части, не противоречащей тому, что индивидуально согласовано сторонами. В-третьих, субправовые документы могут быть направлены как на регулирование сдел­ки в целом, так и на упорядочение отношений сторон применительно к отдельно взятым вопросам.

---

Дата добавления: 2018-05-09; просмотров: 213; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!