Теоретические основы правового плюрализмаи их критики
Образно говоря, теория правового плюрализма вышла из кокона проблематики обычного права, когда потребовалось определить место обычного права в иерархии правовых норм, прежде всего по отношению к «праву государства». Основной постулат правового плюрализма, его кредо состоит в утверждении, вызвавшем резкую критику «государственников»: государство не имеет монополии на право. Мысль эта, «простая как мычание», говоря словами В. Маяковского, легко доступна для понимания, равно как и для всякого рода спекуляций, особенно со стороны ликвидаторов государства. На самом деле аргументация творцов этой теории более обоснованна, чем представляется на первый взгляд.
Анализ этнологов, занимавшихся изучением обычного права различных народов на рубеже XIX—XX веков, основывался на выявлении взаимовлияния между обычным правом местных общин и правовым порядком общества в целом. Например, признавалась роль «официального» права в разрешении конфликтов между общинами или племенами, в то время как обычному праву отводилась роль регулятора отношений внутри общинно-племенных структур. Подобное «разделение компетенций» было логичным.
Однако сторонники правового плюрализма в его современной интерпретации пошли дальше: для них он означает прежде всего существование в рамках определенной общности различных юридических механизмов, применяемых в идентичных ситуациях. В качестве примера они приводили брачное право древнего Рима: браки патрициев и плебеев заключались по-разному. Таким образом, приходят они к выводу, государственная и негосударственные правовые системы, как и различные правовые режимы (статусы) для различных социальных категорий граждан, могут сосуществовать в одном и том же социальном пространстве, которое они назвали «социальным полем» [см., например, Merry S. E., 1998. P. 870].В программной статье Дж. Гриффитса «Что такое правовой плюрализм?» так и зафиксировано: «...правовой плюрализм означает такое положение вещей в любом социальном поле, при котором поведение соответствует более чем одному правопорядку» [Griffiths J., 1986.P. 3].
|
|
|
Острие критики Дж. Гриффитса, воспринявшего «антигосударственную» направленность некоторых концепций Леона Петражицкого и его последователя Дж. Гурвича, направлено против так называемого «правового централизма». Сие зло олицетворяется, как можно догадаться с первого раза, государством: «Согласно идеологии правового централизма, право является и будет являться правом государства, одинаковым для всех и исключающим применение другого права; оно применяется единой сетью государственных институтов. В той мере, в какой существуют другие нормативные установления таких образований, как церковь, семья, добровольные ассоциации или экономические организации, они должны иерархически подчиняться праву и институтам государства» [Griffiths J., 1986.P. 3]. Задачу правоведов Гриффитс видит в том, чтобы разрушить представление о праве как зависящем исключительно от власти государства институте. Налицо противопоставление государства, «мертвой хваткой» удерживающего правовую систему, и общества, стремящегося выработать свои правовые установления в виде обычного права. Отрицается и роль государства в модернизации общества, коль скоро подавляются его, общества, традиционные устои.
|
|
|
Противопоставление «официального» (государственного) и традиционного (обычного) права — явление широко распространенное и, уж во всяком случае, не новое. В какой-то мере это противопоставление отражает известную дилемму государственного и общественного устроения, отмеченную, например, Б. С. Ерасовым: «Противостояние государства и общества или его различных слоев друг другу — постоянная проблема общественной мысли на протяжении всей мировой истории. И выработка устойчивых основ социального устроения всегда происходила в упорной борьбе за подчинение государства цивилизационным принципам» [Ерасов Б. С., 2002.С. 282]. Иными словами, общество с присущим ему консерватизмом стремится к сохранению цивилизационных основ своей жизнедеятельности, в то же время государство в лице правящей верхушки нередко презумпируется как нечто над- (или вне-) национальное, навязывающее обществу свои ценности, свое право [см. также Ерасов Б. С., 1990]. Однако следует задуматься над следующим, уже бесспорным фактом: наибольших успехов проводимая государством так называемая «модернизация» достигла там, где именно устойчивость достигнутого цивилизационного уровня организации общества была не только не помехой, но и необходимой предпосылкой успеха модернизации: Япония, Южная Корея, Малайзия, а сейчас и Китай дают такие примеры. В России же, начиная с реформ Петра, любая масштабная реформа сопровождалась (и сопровождается сейчас) ломкой о колено основ цивилизационного уклада жизни населения, отсюда столь непомерно высокая цена более чем скромных достижений российской модернизации. Сопутствующим явлением подобного реформаторства становятся возрастающее отчуждение государства от общества и правовой нигилизм как отрицание «официального» (государственного) права. Нетрудно догадаться, что концепция правового плюрализма нашла в России благодатную почву.
|
|
|
Возможно, всплеск интереса к юридическому плюрализму в нашей стране является ответной реакцией на «деплюрализацию» советских времен. Сам термин «деплюрализация» введен в юридическую антропологию Ж. Вандерлинденом [Vanderlinden J.,1996] для объяснения правовой ситуации, при которой под воздействием процесса выравнивания (подлинного или искусственного) социально-культурных и экономических условий жизни людей в обществе отпадают (или насильственно устраняются) условия существования дифференцированных правовых порядков: типичными образцами являются наполеоновские реформы или правовая «советизация». К методам деплюрализации довольно безуспешно прибегали лидеры некоторых африканских государств, движимые идеей достижения национального единства и борьбы с трайбализмом. Унификация («гармонизация») норм целых отраслей права государств Европейского Союза дает иной образец «деплюрализации», представляющий несомненный интерес для юриста-антрополога.
|
|
|
В ответ на радикализм идей Гриффитса и его последователей более умеренные адепты правового плюрализма выдвинули идею «правовых уровней» на основе концепций Л. Поспишила [Pospisil L., 1958, 1974], согласно которым всякое общество состоит из комплекса иерархически подчиненных подгрупп, причем каждая из подгрупп может иметь собственную правовую систему. Соответственно каждая из этих правовых систем образует определенный «правовой уровень», и эти правовые уровни находятся в согласованном подчинении. Естественно, каждый индивид, будучи включенным в несколько подгрупп, подвергается воздействию нескольких правовых систем, нередко противоречащих друг другу, но он должен обладать правом выбора, какой системой правовых установлений руководствоваться в той или иной жизненной ситуации. Такой подход, по мнению сторонников умеренного плюрализма, признающих высшую ценность официального права, применим, по их мнению, и к современному, и к традиционному обществу.
Между тем концепция правового плюрализма подверглась в последнее время ожесточенной критике. По частоте цитирования, сравнимой с цитированием знаменитой статьи Гриффитса, первенство принадлежит резкой статье-памфлету «Безумие «социально-научной» концепции правового плюрализма» БрайенаТаманаха, профессора Амстердамского университета [Tamanaha B.Z., 1993].
Прежде всего, Б. Таманаха отвергает претензии этой «скороспелой удачливой доктрины» [Tamanaha B. Z., 1993. P. 192] на «постмодернистское видение» права. Концепция правового плюрализма должна быть в корне пересмотрена либо изъята из научного оборота в силу своего изначального порока, заключающегося в том, что в любом виде социального контроля она усматривает «право»: «В своем «открытии» негосударственного права правовые плюралисты только подтверждают, что их окрашенные в правовые тона линзы позволяют им все и вся воспринимать в правовых терминах. В конце концов людям, натренированным соответствующим образом, придет на ум считать, что регулятивные отношения внутри семьи представляют собой «правовой» порядок» [Tamanaha B. Z., 1993. P. 205]. К сожалению, с этой частью критики правового плюрализма, точнее, некоторых «правовых плюралистов» мы вынуждены согласиться. И вот почему.
«Неприятной» (для не-юристов) особенностью права является достаточно высокий уровень его формализации — весьма скучная для историка или этнолога материя. Поэтому с легкостью необыкновенной под понятие «право» подводится все что угодно: от правил детских игр (см. доклад М. А. Морозовой на V Конгрессе этнографов и антропологов России «Правовые отношения в детском игровом пространстве») до народных обычаев. В интересном докладе на Летней школе по юридической антропологии в Звенигороде (1999) «Позитивизм в юридической антропологии» тогдашний студент Московской государственной юридической академии К.В.Заббаров довольно тонко подметил прямую связь положений правового плюрализма с уровнями правового сознания исследователей: «Структура правового сознания, изучаемого с точки зрения глубины отражения правовых явлений, обнаруживает два уровня: обыденное правосознание и правосознание теоретическое. Различие между обыденным и теоретическим правосознанием состоит в том, что первое носит эмпирический характер, порождается повседневными условиями жизни людей, ограничивается непосредственными нуждами и сводится преимущественно к обиходным представлениям, оценкам, навыкам поведения, тогда как теоретическое правосознание стремится проникнуть в сущность явлений, познать их закономерности, выразить их в системе взглядов, концепций, теорий» [Человек и право, 1999.С. 181—182]. Далее делается заключение, с которым мы абсолютно согласны: «Обыденное правовое сознание может быть присуще и научным работникам, специализирующимся в иных отраслях теоретических исследований. Данное утверждение относится и к специалистам в области антропологии. Таким образом, этнографы с позиции своей дисциплины выдвигают положения, несовместимые с концепциями, принятыми в юриспруденции. Однако данный диссонанс чрезвычайно важен и полезен, так как он отражает реальную ситуацию в связи с правовым регулированием определенных сфер, в том числе положение коренных малочисленных народов, практики реализации норм обычного права ит.д.» [Человек и право, 1999.С. 182].
Хотелось бы добавить от себя, что диссонанс в науке, как и в музыкальном произведении, определенно полезен, поскольку он оттеняет основную ведущую мелодию. Не хотелось бы только, чтобы диссонанс превращался в какофонию...
Увы, примеров чрезмерных диссонансов в нашей этнологической литературе немало. Возьмем насыщенные фактами и интересными промежуточными выводами работы известного историка-этнолога Ирины Бабич, чьи исследования народных традиций древних адыгов и современных кабардинцев, балкарцев и осетин привлекли внимание специалистов. Но, боже мой, какая небрежность в терминологии, а следовательно, и в понятиях... Возьмем несколько утверждений автора. «Адат из системы местного права превратился в составную часть государственного биюридического законодательства (здесь и далее выделено нами. — А. К.)» [Бабич И. Л., 1999.С. 229]. Будто бывает «негосударственное» законодательство... Если верить далее написанному, оказывается, бывает: «В результате судебной реформы (1860-х годов. — А. К.) исторически сложившийся на Северном Кавказе полиюридизм, заключавшийся в сочетании обычного и религиозного права, модифицировался в двуединство государственного и местного адатно-религиозного законодательства» [Бабич И. Л., 2000 (3).С. 4]. На самом деле речь идет о применении обычноправовых и шариатских норм в созданных российской администрацией переходных судебных органах — горских словесных и сельских судах. Но при чем здесь, скажите на милость, «законодательство», да еще и «адатно-религиозное»? Даже неловко напоминать уважаемому автору, что законодательство — это система нормативных актов, принимаемых высшим представительным органом государственной власти, с особым порядком принятия и по специальной законотворческой процедуре. К тому же академик В. С. Нерсесянц уже давно разъяснил «граду и миру», что нет знака равенства между правом и законом. Сама И. Л. Бабич несколькими строками ниже признает незавершенный характер процесса реформирования местного права «в отсутствие не только сбора, систематизации или кодификации адыгских обычноправовых и шариатских норм (именно так, и это правильно. — А.К.), но и в отсутствии формулирования правил их применения как в местных (медиаторском и шариатском), так и в горских словесных и сельских судах» [Бабич И. Л., 2000 (3).С. 4]. Итак, фиксирования норм обычного права нет, но есть основанное на них некое «адатно-религиозное законодательство». Стандартная конституционная норма о том, что неопубликованные законы не применяются, толкуется автором как «запрещение использования неписаного права»! [Бабич И. Л., 2000 (1).С. 7].Nocomments.
Далее, будучи признанным специалистом по Северному Кавказу, И. Л. Бабич утверждает, что Федеральный Закон «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» 1999 года «на народы Северного Кавказа не распространяется» [Бабич И. Л., 2000 (3).С. 24]. Между тем, открыв означенный закон, она могла бы прочитать уже в статье 1: «Учитывая уникальность этнического состава населения Республики Дагестан по числу проживающих на ее территории народов, Государственный Совет Республики Дагестан определяет количественные и иные особенности ее коренных малочисленных народов, а также устанавливает перечень этих народов с последующим включением его в Единый перечень коренных малочисленных народов Российской Федерации» (ст. 1, ч. 1, § 3). Значит, все же применяется. Более того, в указанный перечень уже включены абазины Карачаево-Черкесской Республики, шапсуги Краснодарского края, ижорцы Ленинградской области, хотя народы Севера в нем преобладают.
Дата добавления: 2018-04-15; просмотров: 727; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!