Нормативный договор как источник права
Договор нормативного содержания – это совместный правовой акт в виде соглашения между правотворческими субъектами, направленный на установление или изменение правил общего характера, имеющих юридическую силу для неопределенного круга лиц.
В этом его отличие от частноправовых договоров (сделок, контрактов, договоренностей), которые имеют индивидуально-разовый характер и относятся по сути к правоприменительным актам. Но вне зависимости от видовой и отраслевой принадлежности, договор должен отвечать традиционным условиям действительности: свободное обособленное волеизъявление двух или более лиц, наличие согласованной воли, взаимное признание воли сторон[13]. Нормативный договор также базируется на классических принципах договорного права: общий взаимный интерес сторон, их автономия и равенство, добровольность заключения, обязательная сила договора, правовое обеспечение исполнения, ответственность за неисполнение обязательств, и др.
В РФ договоры нормативного содержания, или публично-правовые договоры, имеют значение важного источника (формы выражения) национального права, особенно в отраслях публичного права. Так, по отраслевому критерию внутригосударственные нормативные договоры подразделяются на:
1) конституционно-правовые договоры (например, Договор об образовании СССР 1922 г., Федеративный договор 1992 г. и др.);
2) административные договоры (в частности, соглашение между исполнительным органом власти и органами местного самоуправления о делегировании определенных полномочий);
|
|
|
3) трудовые и коллективные договоры (например, договор между администрацией предприятия и профсоюзом).
Кроме того, в особую группу выделяются международные нормативные договоры. Для этого типа договоров характерен публичный характер, так как их сторонами являются межгосударственные образования, государства, государственные органы. Международные договоры составляют основу и имеют наибольший удельный вес в международном правопорядке. Согласно двум Венским конвенциям 1969 и 1986 гг. о праве международных договоров, под таковым следует понимать международное соглашение, регулируемое международным правом и заключенное в письменной форме между одним или несколькими государствами и одной или несколькими международными организациями, или между международными организациями. Ратификация договора, наличие документа о принятии, утверждении или присоединении к нему государства означает согласие этого государства на обязательность для него такого международного договора (принцип «pacta sunt servanda»).
В большинстве национальных конституций установлен приоритет применения этого вида источника права. Так, в нашей стране при коллизии норм международного договора РФ и национального закона применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ 1993 г., а также п. 2 ст. 1 ГПК РФ, п. 3 ст. 1 УПК РФ, п. 3 ст. 3 АПК РФ).
|
|
|
Международные договоры РФ заключаются, выполняются и прекращаются в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, положениями самого договора, Конституцией РФ и Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» 1995 г. В зависимости от наименования различаются такие международные договоры как источники (формы) российского права: конвенции, договоры, соглашения, протоколы, обмен письмами или нотами, др. Положения официально опубликованных международных договоров РФ (в «Собрании законодательства РФ» и также в «Бюллетене международных договоров»), не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют непосредственно на всей территории РФ (т.н. self - executing договоры). В таком случае нормы договора будут применяться в совокупности с соответствующей отсылочной нормой законодательства РФ (например, ст. 7 ГК РФ, ст. 6 СК РФ, ст. 7 НК РФ, п. 3 ст. 1 УПК РФ и др.).
|
|
|
Правовой обычай как источник права
Момент возникновения обычая как формального юридического источника определяется разными учеными с позиций их правопонимания. Одни считают, что правовой обычай возникает с момента его распространения в определенном обществе, конституирования и выражения в общественных отношениях (социологическая и историческая юриспруденция), другие же отмечают в качестве отправной точки момент санкционирования обычая государственной властью и закрепления его в официальных текстах нормативных актов, договоров или прецедентов (юридический позитивизм).
В странах племенной (клановой) культуры и традиционного устного права обычай является древнейшим источником, частично действующим по сей день. Он формируется на основе практики реальных правоотношений «снизу» и представляет собой исторически устойчивую, типовую модель социокультурного поведения данной общности. Нередко обычное право рассматривается как самостоятельный исторический тип права. Характерными признаками обычая как источника в системах традиционного права являются спонтанность его происхождения, связь с мифологией и религией, ритуалами и обрядами, повторяемость, гибкость и обязательность соблюдения.
|
|
|
Таким образом, правовой обычай – это устоявшееся и получившее обязательную силу правило поведения вследствие его многократного и единообразного применения по определённым вопросам и сферам правового регулирования.
Многие из государств с обычно-правовой системой подверглись правовой аккультурации в результате колониальных захватов и западной экспансии. Тем не менее в традиционных обществах Африки, ряде стран Южной Америки и Азии, Австралии и Новой Зеландии обычай продолжает играет основную роль в системе источников права. Например, в странах Тропической Африки нормам обычного права следует до 90% населения[14]. Для обозначения местного права в этих странах используются различные термины: обычное право, архаическое право, общинное право (customary law), народное право (folk law), аборигенные право (indigenous law) и др.
Эти нормы изначально формулируются в устной форме и диктуют способы урегулирования конфликтов, распределения земли, решения брачно-семейных и наследственных вопросов[15]. Известный антрополог Б. Малиновский отмечал, что аборигенное право выражается не в фиксированных нормах, а в процессе разрешения конфликтов, и поэтому для понимания его сущности как «живого права» следует использовал не нормативно-догматический анализ, а процессуальный метод изучения конкретных дел по разрешению конфликтов, фабулы конфликтных ситуаций и модели урегулирования споров в традиционных обществах[16].
Обычно-правовые нормы, изначально персонально действующие по кругу лиц и зафиксированные в устной традиции, выступают скорее нормами данной конкретной общины, а не какой-либо отдельной территории. В связи с этим важным фактором превращения обычного права из персонального в территориальное и последующей его модификации, стало включение традиционных (племенных) судов в общегосударственную систему судебных учреждений.
Другим способом санкционирования обычных правовых норм является их использование в судебных процессах в качестве факта, подлежащего доказыванию посредством опроса свидетелей, знакомых с племенными обычаями, вождей и старейшин племен. Для этих целей в ряде странах учрежден особый институт судебных асессоров – юридических советников судьи, которые имеют специальные познания в обычном праве, по отдельным обычаям, привычкам, ритуалам, образу жизни и языку данного племени. Применяются также другие процедурные методы, например, досудебное административное рассмотрение вопроса применения обычно-правового источника, или использование судебного «voire dire» (старофр. «говорить правду»), которое означает допрос свидетеля или присяжного для выяснения его беспристрастности и непредубеждённости в вопросах привлекаемых источников.
В судах стран семьи общего права до сих пор применяются правила-требования к местным обычаям для признания их источником права, сформулированные еще в XVIII в. английским правоведом У. Блэкстоуном (древность, непрерывность, определённость, разумность, непротиворечивость, обязательная сила, использование с общего миролюбивого согласия).
Наконец, во многих странах мира и на международно-правовом уровне признан правовой плюрализм в странах с колониальным прошлым или многоэтническим составом населения. В силу этого обычаи и законы коренных жителей («право предков») признаются преимущественным источником в делах, касающихся традиционных обычно-правовых сфер регулирования. Способом установления содержания обычного права в этих случаях является так называемая «судейская осведомленность», что означает признание судом вопроса права как общеизвестного, не требующего доказательств факта.
Правовой обычай также может со временем трансформироваться в государственно-правовой источник, получив закрепление в нормативном правовом акте, нормативном соглашении или прецедентном акте высшего суда. При этом в качестве способа инкорпорации обычно-правовых норм может использоваться отсылки к ним в тексте законодательной нормы или пункте нормативного договора, при которой сам обычай превращается в элемент национального или международного права, но не утрачивает свои характерные признаки. Это может быть также прямая фиксация обычно-правового правила, установленных им прав и обязанностей, в содержании нормативного акта или судебного прецедента. Так происходит, например, с торговыми и морскими обычаями, обычаями делового оборота и конституционными обычаями (соглашениями). В качестве правовых обычаев могут выступать также примерные условия договоров как проявления автономной воли участников гражданских правоотношений, либо своды унифицированных обычаев и правил в частноправовой сфере.
Место правового обычая в системе источников современного права варьируется в различных странах, и поэтому возможны следующие ситуации: 1) полное отрицание обычая как юридического источника (ст. 7 Гражданского кодекса Франции); 2) признание обычая в качестве субсидиарного источника (ст. 5 Гражданского кодекса РФ); 3) приравнивание обычая к закону (ФРГ, Япония и др.); 4) приоритетное значение обычая при конкуренции с законом (Англия, США, ФРГ, Испания) [17]. Так, например, в испанской провинции Каталония обычное право почти полностью заменяет национальное гражданское право и применяется как фактический первичный источник права[18]. Практическое значение и востребованность правовых обычаев возрастает при пробелах в праве и коллизиях других источников.
Разновидностью правового обычая является международно-правовой обычай. Он характеризуется спецификой формирования, сферы применения, субъектного состава и способа санкционирования (конклюдентные действия государств или их согласие на применение). В системе источников международного права обычай имеет доминирующее значение и приоритет перед международными договорами в ряде сфер, например, по вопросам международно-правовой ответственности, государственной неприкосновенности, признания государств и др.[19] Правовое положение коренных народов и народов, ведущих племенной образ жизни, регулируется их собственными обычаями или традициями и они вправе сохранять эти обычаи и институты, «если они не противоречат основным правам, определенным национальной правовой системой, и международно признанным правам человека» (ст. 8 Конвенции МОТ № 169 1989 г.).
Приведём несколько иллюстраций российского законодательства, инкорпорировавших правовой обычай путем перевода его из конституированного в санкционированный источник.
· Так, в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ отражена обычно-правовая норма, предписывающая по давно сложившейся традиции открывать первое заседание Государственной Думы РФ старейшему по возрасту депутату.
· Согласно ст. 5 Гражданского кодекса РФ, обычаем делового оборота признаётся «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правоприменительной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе». 2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
· С 1 сентября 2014 г. в ГК РФ закреплено расширенное толкование понятия «обычай» (без указания специфической сферы его применения), пришедшего на место обычая делового оборота в качестве источника права (п. 1 ст. 5). Данное изменение касается случаев, когда отношения сторон не урегулированы должным образом нормами права или условиями договора. Ранее обычай делового оборота использовался в качестве источника нрава в результате его формирования и длительного применения исключительно в предпринимательской деятельности. Новая редакция ГК РФ относит к источникам права обычаи, сформировавшиеся в иных сферах деятельности, например, местный обычай, допускающий свободный сбор грибов или лов рыбы, г.е. и в отношениях между гражданами. Речь идет о неких устоявшихся правилах, применяемых субъектами оборота десятилетиями, однако не закрепленных на законодательном уровне.
· Статья 15 ГК РФ. Возмещение убытков: 2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
· П. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».
· Статья 309 ГК РФ. Общие положения: Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.
· Статья 474 ГК РФ. Проверка качества товара: 2. Если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.
· П. 2 ст.478 Гражданского кодекса РФ «В случае, когда договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».
· Статья 481 ГК РФ. Тара и упаковка: 2. Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования.
· Статья 614 ГК РФ. Арендная плата: 1. Арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. В случае, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах.
· Статья 635 ГК РФ. Обязанности арендодателя по управлению и технической эксплуатации транспортного средства: 2. Состав экипажа транспортного средства и его квалификация должны отвечать обязательным для сторон правилам и условиям договора, а если обязательными для сторон правилами такие требования не установлены, требованиям обычной практики эксплуатации транспортного средства данного вида и условиям договора.
· Статья 70 Кодекса торгового мореплавания РФ. Обязанности капитана судна в случаях оставления завещания, рождения на судне ребенка и смерти на судне: В исключительном случае, если судно должно находиться длительное время в открытом море и тело умершего не может быть сохранено, капитан судна имеет право предать тело умершего морю согласно морским обычаям с составлением соответствующего акта.
· В ст. 129 Кодекса торгового мореплавания РФ указано на то, что при отсутствии соглашения сторон «день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке определяется …обычаями данного порта».
· Статья 130 КТМ РФ. Сталийное время 1. Срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой груза без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.
· П. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. №16 "О свободе договора и ее пределах»: В силу пункта 5 статьи 421 и пункта 2 статьи 427 ГК РФ в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, а условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным ст.5 ГК РФ.
К общим признакам, присущим правовым обычаям, действующим и в праве публичном, и в праве частном относятся: 1) длительность существования (что отражает не точную дату появления правового обычая, а период времени, в который правовой обычай востребован и применяется, поскольку в случае его не применения, социальная норма, в нем объективированная, забывается, и правовой обычай утрачивается); 2) систематичность (неоднократность) применения (правовой обычай на протяжении определенного времени применялся не иногда, а регулярно, его действие не останавливалось, применение правового обычая не прекращалось); 3) определенность содержания (выражение и оформление содержания нормы, при этом в отличие от нормативного правового акта, положения которого закрепляются в письменной форме, особенность правового обычая заключается в закреплении его содержания в сознании людей); 4) локальный характер правового обычая (что означает его замкнутый характер, поскольку правовой обычай появляется и существует в обособленной среде; признаками, ограничивающими локальность среды, могут являться территория, национальность лиц, населяющих территорию, род деятельности лиц, входящих в общность); 5) правовой обычай, в силу выражения им одной нормы является либо источником публичного права, либо источником права частного (тогда как нормативный правовой акт чаще всего включает нормы права, часть из которых можно отнести к праву публичному, а часть - к частному); 6) факультативным признаком правового обычая в публичном праве выступает нравственность обычая (например, статья 18 ФЗ от 27.07.2004 №79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), под которой понимает соответствие обычая имеющимся в обществе представлениям о моральных требованиях.
Доктрина как источник права
Начиная с Древнего Рима, ответы знатоков юриспруденциии мнения толкователей законов (лат. interpretare и respondere), а также их научные трактаты и сборники высказываний рассматривались как обязательные для судей, преторов и иных правоприменителей. По этому поводу даже был издан общегосударственный закон о цитировании юристов 426 г.
В средневековой Европе римская доктринальная юриспруденция была дополнена богословской доктриной (патристикой), университетской наукой (глоссаторская традиция) и сочинениями юристов-практиков. На средневековом Востоке получила признание такая разновидность религиозной доктрины, как мусульманско-правовой фикх, складывавшийся из пояснений, суждений, мнений сподвижников пророка и правовых заключений выдающихся специалистов-комментаторов, знатоков ислама (факихов). И в современный период мусульманский судья чаще прибегает к цитированию мнения авторитетного юриста и богослова, нежели напрямую священного текста Корана или сунны. В панчаятных и государственных судах Индии для дополнительной аргументации своих решений судьи могут ссылаться на индусские религиозные тексты и жреческие сборники (дхармашастры). Однако, не только в религиозных правопорядках, но и в светских (не атеистических) государствах возможно обращение к религиозной доктрине, когда без толкования «священных книг» той или иной религии невозможно корректно применить соответствующую норму законодательства (например, ответственность за религиозные преступления или трудовые правоотношения священнослужителей)[20].
Правовая доктрина продолжает оставаться важным источником права в современный период. Так, в англо-американской правовой семье доктрина имеет главным образом судейско-комментаторский характер и используется как вспомогательное средство аргументации в судебной практике. В Великобритании и странах (Британского) Содружества Наций в случае пробела в статутном и прецедентном праве судьи обращаются к доктринальным трудам английских правоведов, которые описывали местные обычаи и анализировали судебные дела прошлых периодов (Р. Глэнвилл, Г. Брактон, У. Блэкстон, Э. Коук, Дж. Локк, Дж. Милль, А. Дайси и др.).
В странах романо-германской правовой системы доктринальные работы выступают теоретическим источником правовых реформ и кодификационного нормотворчества (например, во Франции в ходе подготовки пяти кодексов Наполеона).
Различаются такие формы правовой доктрины, как: 1) официальная, внутригосударственная, создаваемая на национальном уровне, или наднациональная доктрина (например, заключения международных экспертов или судей), и 2) неофициальная доктрина, создаваемая в университетах и научных коллективах юристов-учёных, имеющая научно-теоретический характер и призванная вырабатывать юридические категории, конструкции и институты позитивного права.
На уровне международно-правовой системы приведем пример из статьи 38 Статута Международного Суда, как неотъемлемой части Устава ООН. Здесь указывается, что доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций могут использоваться в качестве «вспомогательного средства для определения правовых норм». Ссылки на доктринальные работы нередко встречаются в особых мнениях судей Европейского Суда по правам человека. В решениях международных судов и трибуналов, а также в докладах Комиссии международного права ООН содержатся ссылки на научные труды, завоевавшие авторитетную международную репутацию, в том числе отечественных учёных-международников (И.П. Блищенко, В.Н. Дурденевский, С.Б. Крылов, A.Л. Колодкин, Ю.М. Колосов, И.И. Лукашук, Г.И. Тункин, Н.А. Ушаков, Д.И. Фельдман и др.).
В РФ правовая доктрина не признаётся официальным источником права. В административной и судебной практике возможно использование компетентных научных трудов и комментариев законодательства как вспомогательного средства для уяснения законодательных текстов. В последнее время в науке обосновывается прикладное использование доктрины в процессе правоприменения (А.В. Никифоров, А.А. Малиновский и др.)[21].
Таким образом, правовая доктрина – это составная часть юридической науки, которая может выступать как непосредственный источник (форма) права, или быть вспомогательным средством определения правовых норм.
КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ:
1. Как вы понимаете термин «доктрина» и его соотношение с понятием «юридическая наука»? Опишите роль доктрины в развитии мировой юриспруденции и российской правовой системы.
[1] Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 2015. С. 17.
[2] Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 75; Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 237.
[3] Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76.
[4] Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 21.
[5] Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2014. С. 292.
[6] Международное публичное право: Сб. документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1996. С. 14.
[7] Европейское право: учебник для вузов / Под общ. ред. Л.М. Энтина. М., 2001. С. 91.
[8] Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб., 2017. С. 300.
[9] Варламова Н.В. Конституционный процесс в России (1990 – 1993 гг.). М., 1998. С. 105-109.
[10] Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 88.
[11] Малиновский А.А. Судебная практика как источник уголовного права // Международное уголовное право и международная юстиция. 2010. № 3. С. 3-6.
[12] Судебная практика как источник права М., 2000. С. 151.
[13] Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М., 1999. С. 29-30.
[14] Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978. С. 6.
[15] Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. Система и влияние традиции. М., 1987. С. 22-23.
[16] Малиновский Б. Преступление и обычай в обществе дикарей // Избранное: Динамика культуры. М., 2015.
[17] Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2014. С. 294.
[18] Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 484.
[19] Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988.
[20] Антонов М.В. Теория государства и права. М., 2018. С. 454.
[21] Малиновский А.А. Доктрина как источник уголовного права // Международное уголовное право и международная юстиция. 2009. №1. С. 3-6.
Дата добавления: 2021-12-10; просмотров: 24; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!