Юридический прецедент и судебная практика
Трикоз Е.Н.
Глава II . Источники (формы) права
Понятие и виды источников права
Нормативный правовой акт. Виды законодательных актов
Юридический прецедент и судебная практика
Правовой обычай как источник права
Нормативный договор как источник права
Правовая доктрина
Понятие и виды источников права
Понятие источника права, соотношение с понятием «форма права».
В теоретической юриспруденции нет единообразного понимания термина «источник права». Это весьма условная и многозначная дефиниция, разновидность правовой метафоры, но в то же время благодаря ей совокупность действующих в обществе норм приобретает юридическую силу и собственно правовой статус. Юридические нормы объективируются и получают выражение вовне, закрепляясь в тех или иных источниках (формах) права, которые являются для них способом существования. Такая формальная определённость считается важнейшим признаком права, обеспечивая его стабильность, предсказуемость, ясность и структурированность.
Впервые латинский термин «fond» (родник, ключ или фонтан) был введён в юридический оборот древнеримским историком Титом Ливием, составившим знаменитую формулу «источник всего публичного и частного права» (лат. fons omnis publici privatique juris)[1]. Со времён античности стали задумываться о значении и видах источников права, которые представлялись как контейнер, хранилище или внешнее обличье правовых норм.
|
|
|
В дореволюционной юридической науке шла дискуссия о дефиниции «источник права». По мнению Н.М. Коркунова, под ним следовало понимать юридическую форму, в которой объективировано правило поведения. Е.Н. Трубецкой утверждал, что источник права содержит «обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения». И.В. Михайловский писал, что речь должна идти о «факторах, творящих право», при этом сам термин «нормотворящие факторы» также вызывал разногласия[2]. В качестве таковых признавали общественное сознание и потребности социальных групп, волю экономически господствующего класса или же собственно правотворческую деятельность государства.
Поиск точного смысла понятия «источник права» продолжился и в советский период, которые стали более определенно разграничивать «материальные источники права» и «формально юридические источники». Господствовала концепция отождествления права и действующего законодательства, которая была положена в основу понимания «источников советского права», а затем это «узконормативное определение» сменилось широким пониманием, включающим в смысл «источника права» также правосознание, субъективное право и систему правоотношений в целом. Так, Л.И. Спиридонов подразумевал под «источником права» процесс селективной эволюции культуры, отразивший в нормах поведения весь опыт человечества в социальной сфере. В то же время С.С. Алексеев определял источник права более предметно, как «акт правотворчества», исходящий от государства и объективированный в документальном виде[3].
|
|
|
В целом, различают три смысла понимания «источника права», учитывая образность и конвенциональную условность самого термина:
1) общекультурный смысл – как способ правообразования и юридизации социальных норм, обусловленный характером правопонимания, особенностями правовой культуры и правосознания, выступающий основой формирования и существования права в данном обществе;
2) узкоспециальный смысл – как исторический «памятник права» и источник знаний о праве, куда входят юридические памятники, тексты законов, обычно-правовые своды, судебная практика, произведения юристов, иные документальные свидетельства (летописи, хроники и т.д.), с помощью которых познаётся содержание права различных государств в разные эпохи;
|
|
|
3) практический смысл – как то, что можно облечь в особую внешнюю форму, имеющую устное выражение или письменное (документарное) закрепление, и как то, чем могут воспользоваться субъекты и правоприменители в юридической практике, положив в основу принимаемого решения и модели поведения.
Категория «источник права» может использоваться в идеологическом, материальном и формально-юридическом смысле. В связи с последним возникает проблема соотношения этой категории с понятиями «форма права» и «правовая форма».
Право является формализованным и закрепляется в определенных формах, как специфических резервуарах юридических норм, которые упорядочивают содержание, словесно (текстуально) закрепляют и придают ему юридически обязательный характер. В этом смысле «форма права» тождественна юридическому источнику или «источнику правовых норм».
Различают также внутреннюю и внешнюю форму права. Внутренняя форма права отражает всю его систему, горизонтальную и вертикальную структуру, межсистемные, отраслевые и институциональные связи, содержание регулирующих норм, принципов отраслей, институциональных начал и др. Внешняя форма права служит для обозначения механизма функционирования, способов принятия и исполнения правовых норм, средств их выражения и преобразования (изменения или отмены). Внешнее устройство права тождественно понятию «правовая форма», под которой понимаются юридические средства, направленные на опосредование социальных процессов и их правовое регулирование (например, правовые формы регулирования экономики). В этом значении можно говорить о «формально-юридических источниках права»[4].
|
|
|
Таким образом, источник права – это официально признаваемые государством специфические способы внешнего выражения и закрепления (изменения или отмены) общеобязательных правил поведения, придания им юридической силы и качества необходимого основания правоприменительных актов.
Данное определение является довольно распространенным и даже традиционным для большинства правовых систем современности. Хотя в каждой из них складывается необходимый и сбалансированный для местного правопорядка набор форм (источников) права. Одни источники являются основными и стилеобразующими для данной юридической культуры и даже правовой семьи в целом, а другие могут иметь лишь убеждающее значение, так и не получив в этой правовой системе обязательной силы, продолжая тем не менее играть важную роль в правообразовании и правовоприменении.
Например, в странах традиционно-племенного (обычного) права в качестве формы права выступают устные обычаи, которые со временем превращаются с разрешения государства в правовые нормы, становясь источниками в формально-юридическом смысле. В религиозно ориентированных странах в качестве «формы права» может выступать религиозная доктрина (мусульманская, конфуцианско-буддистская, индусская, иудейская) и трактаты авторитетных богословов, а «источниками права» будут служить законодательные акты и судебные решения, воплощающие основные положения господствующего вероучения. Меньше всего разночтений в терминах «форма права» и «источник права» в странах западной традиции права, где исторически первоосновы права связаны с волей политического суверена, государства и его учреждений, в том числе судебных и правоохранительных органов. В нашей стране система источников права переживает период избавления от недостатков командно-административных порядков и многие «источники правовых норм» всё еще не находят себе достойного места в формальной иерархии (например, неопределенность места актов конституционного контроля).
Типология и иерархия формальных источников права. Вопрос о критериях классификации и подходах к типологии формальных источников позитивного права имеет важное значение в общей теории права и отраслевой юрисдикции.
Комплексное определение «источника права» предполагает, что в него включены как составные элементы правовое сознание, формализованное право и фактические правовые отношения. Соответственно выделяют три уровня источников: доктринальный, нормативный и социологический. На первом уровне формируется такой тип источника права, как юридическая доктрина и принципа права, на втором – нормативный правовой акт, и на третьем, правореализационном – прецедент / судебная практика, нормативный договор, правовой обычай[5].
Система формальных источников права является сложным и многоуровневым образованием. В нее входят отдельные подсистемы международного, наднационального и национального права, в которых разные виды источников складываются в определенные группы.
Так, в национальной подсистеме формальные источники права делятся на основные (приоритетные, регулярные) и дополнительные (субсидиарные, восполняющие). Различают такие их виды, как нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор, юридическая доктрина (наука), священное писание, правовые обычаи и др. Именно в них как в официальных внешних формах права данного государства находят словесное (письменное, устное или электронное) закрепление содержание правил поведения, получающих тем самым общеобязательную юридическую силу
В подсистеме международного права формальные источники выстроились в свою систему, которая, если опираться на статью 38 Статута Международного Суда ООН, включает следующие их виды: 1) общие и специальные международные конвенции, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; 2) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; 3) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; 4) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций «в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм»[6].
Подсистема наднационального права (например, интегративное право Европейского Союза и других региональных международных организаций) содержит смешанный набор источников: собственное внутреннее право, источники национальных правовых систем государств-членов, и источники международного права. Так, в праве ЕС используются регламенты, директивы, решения, рекомендации и заключения различных компетентных органов Союза, имеющие прямое действие на территории Евросоюза, а также применяются учредительные (нормативные) договоры и судебные решения (например, акты Суда ЕС)[7].
В российской правовой системе, которая основывается на правовой традиции европейской континентальной семьи, сформировалась и нашла конституционное закрепление своя система формальных юридических источников. Среди них нет символических или самобытных форм законодательства или иных источников права, которые бы ярко подчеркивали уникальность национального права, хотя его иногда исследователи относят к семье восточнославянского типа, имея в виду историческую эволюцию форм права в Российской империи и Советском государстве.
Фундаментом современной системы источников российского права является Конституция РФ, законы и подзаконные акты, которые обобщенно принято именовать «нормативные правовые акты». Это главная подсистема, но есть иные формальные источники, которые относятся к дополнительным внешним формам выражения правовых норм: международные договоры РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, правовой обычай, судебная практика, внутригосударственные договоры и соглашения нормативного содержания.
Главную подсистему нормативных правовых актов национального права образуют все внутригосударственные акты: законы парламента, указы главы государства, постановления правительства, акт ы органов исполнительной власти и др. Но здесь различаются такие уровни, как федеральный уровень, уровень субъектов федерации и муниципальных образований, ведомственные источники и источники местных органов управления и самоуправления.
Наконец, укажем на иерархические связи в системе формальных источников права. Так, связи субординации позволяют провести ранжирование «по вертикали», выстроив своего рода пирамиду источников права. Связи горизонтальной координации также важны в этой пирамиде, обеспечивая соотношение внутри национальной системы источников актов международного и внутригосударственного права, нормативных правовых актов и нормативных договоров, и др.
Нормативный правовой акт.
Виды законодательных актов
В странах «западного права», включающих две крупные правовые семьи – романо-германского и общего права, наибольшее распространение получил именно нормативный правовой акт, наряду с юридическим прецедентом, нормативным договором и правовым обычаем.
Нормативный правовой акт – это официальный документ, принятый компетентным субъектом (правотворческим органом или должностным лицом), изданный в письменной форме с соблюдением определенной процедуры и направленный на установление, изменение, дополнение или отмену норм права.
Нормативный правовой акт является подвидов более широкой категории «правовой акт», в который включаются любые юридические документы, которые издаются государственными и местными органами власти, в том числе индивидуальные правовые акты, адресованные конкретным субъектам, не имеющие всеобщего характера действия, созданы для однократного применения и не устанавливают новых норм права (например, указ Президента РФ о награждении военнослужащего медалью).
Выделим следующие характерные признаки нормативного правового акта:
1) издается компетентным субъектом в лице народа или государственных органов (должностных лиц) только двух ветвей публичной власти – законодательной и исполнительной, но не судебной;
2) принятие и редактирование текста происходит в особой процедурной форме, с последующим официальным опубликованием и введением в действие;
3) акт распространяется на неограниченный круг субъектов и действует постоянно либо временно, охватывая четко установленный период, обусловленный конкретной датой или событием;
4) отмена и прекращение действия акта возможны только по решению правотворческого органа, издавшего его или уполномоченного на его отмену, либо компетентным судебным органом;
5) акт закрепляет наиболее социально значимые положения и обладает общерегулирующей значимостью;
6) статьи акта формулируют чёткие правила и обобщённые предписания, не имеющие казуистического или неопределенного характера;
7) акт облекается в форму официального письменного (электронного) документа, с сопутствующими реквизитами (заглавие, регистрационный номер, подписи, и проч.) и собственной структурой (части, разделы, статьи, параграфы, пункты);
8) такие акты отличаются системным единством и иерархической соподчинённостью, обладая различной юридической силой.
Под «юридической силой» нормативного правового акта понимается такое его свойство, которое порождает определенные правовые последствия и указывает на место акта в системе иных правовых актов в зависимости от положения и компетенции издавшего его органа (должностного лица). Акты вышестоящих органов обладают большей юридической силой, по сравнению с актами нижестоящих органов, которые не должны им противоречить.
Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами», к существенным признакам нпа относятся: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, иным органом, уполномоченной организацией или должностным лицом; наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений. В любом случае признание акта «нормативным правовым» зависит от анализа его содержания соответствующим судом (п. 2 постановления Пленума ВС РФ).
В научной литературе встречается и такое определение нормативного правового акта, как результат правомерных действий субъектов, направленных на достижение определённых правовых последствий путём текстуального закрепления правовой информации в письменной форме[8].
Вопрос классификации нормативных правовых актов и установления их видовых категорий очень важен, так как помогает определить юридическую природу и силу актов, особенности порядка их защиты, реализации и нормоконтроля.
Так, по критерию юридической силы и правотворческого субъекта различаются следующие виды нормативных актов в РФ: конституция, декларации; законы и иные акты законодательной власти государства; акты главы государства и акты исполнительной ветви власти, акты контрольно-надзорных органов государства (прокуратуры, счетной палаты и др.); акты судебной власти, или органов конституционного судебного контроля; акты органов местного самоуправления.
По критерию территории действия можно выделить следующие нормативные правовые акты: действующие на всей территории Российской Федерации; действующие на территории субъекта РФ (республики, края, области, автономной области, автономного округа, города федерального значения); действующие только в конкретном муниципальном образовании (город, район и др.).
Понятие и виды законов и подзаконных актов.Законы – это такие нормативные правовые акты, обладающие высшей юридической силой, которые принимаются законодательным органом в особом порядке или путем референдума (всенародного голосования), с целью юридического регулирования наиболее значимых, типичных, устойчивых общественных отношений.
В Российской Федерации законы принимаются в виде: (1) Конституции – Основного закона РФ; (2) законов РФ о поправках к Конституции РФ, и федеральных конституционных законов; (3) федеральных законов, или законов РФ, в том числе отраслевых кодексов; (4) конституций республик РФ и уставов иных субъектов РФ; (5) текущих законов, принимаемых законодательными органами субъектов РФ.
Конституция РФ, принятая в нашей стране всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., имеет высшую юридическую силу и составляет правовую основу российского общества и государства. Впервые упоминание термина «конституция» в современном значении встречается во французской Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789 г. Первое поколение конституций составили основные законы западных государств, принятые на волне антимонархических революций (Конституция США 1787 г., Конституция Франции 1791 г. и др.).
Выполняя идеологическую и представительскую функции, обеспечивая правовую институционализацию государства и юридизацию прав человека, Конституция является своего рода «свидетельством о рождении» государства и одновременно его «паспортом». В отличие от других нормативных правовых актов, она имеет ярко выраженную политико-правовую природу, приближенную к абсолютной по времени и круг лиц силу действия, обладает закрепительно-учредительным характером своих норм и высоким уровнем их обобщенности и абстрактности формулировок. Выступая в качестве «закона законов» и обладая свойством непосредственного действия, конституция определяет наиболее важные сферы и объекты правового регулирования, устанавливает официальную иерархию источников права, воздействует на развитие правовой системы в целом.
Современные конституции имеют письменную форму единого, консолидированного закона (моноакта), но возможны отступления от этой формально-юридической оболочки: 1) неконсолидированная конституция как совокупность основных законов (например, в Израиле, Финляндии, Швеции и др.); 2) множество конституционных актов разной юридической природы – статуты, прецеденты и обычаи (например, неписанная конституция Великобритании). По степени сложности внесения изменений (поправок) различаются жёсткие и мягкие конституции. По критерию порядка издания конституции подразделяются на консенсуальные, «победные» и «торговые»[9]. Последний вид конституций имеет, как правило, временный характер в странах, совершающих переход от тоталитарных и авторитарных режимов к демократии или оформляющих свою национальную государственность. По способам принятия конституции делятся на октроированные (дарованные монархом), референдумные, парламентские и принятые учредительным собранием.
Федеральные конституционные законы в нашей стране не могут противоречить Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам РФ. Они являются по сути органическими законами, дополняющими и развивающими конституционные нормы, и принимаются только по вопросам, прямо указанным в Конституции РФ. Здесь прямо выделено 14 законов такой категории (в частности, о государственной символике, военном положении, референдуме, судебной системе, о принятии нового субъекта федерации, и др.), но в свете расширительного толкования ч. 3 ст. 128 Конституции РФ их число может увеличиться. К ним также примыкают законы РФ о поправках к Конституции (к главам 3 – 8). Поэтому федеральные конституционные законы принимаются в усложнённом особом порядке, по сравнению с обычными федеральными законами: необходимо набрать 2/3 голосов депутатов Государственной Думы и 3/4 членов Совета Федерации. Президент РФ не имеет права вето в отношении этой категории законов, а лишь обеспечивает их промульгацию (подписание и официальное опубликование).
В нашей стране, как и в большинстве федераций, действует принцип верховенства федеральной конституции по вопросам ведения федерации и вопросам совместного ведения с субъектами федерации, а также правило приоритета конституций республик и уставов краёв/областей по вопросам, отнесенным к их ведению (п. 5 ст. 76 Конституции РФ).
Федеральные законы в РФ составляют текущее законодательство, направлены на регламентацию наиболее важных сфер и вопросов общественных отношений (политических, экономических, социальных, духовных и др.). Они подразделяются на органические (кодифицированные) и обыкновенные (текущие), на общие и специальные по содержанию (например, законы о военнослужащих, о беженцах, об инвалидах и др.), на постоянные, чрезвычайные (исключительные) и временные (например, закон о бюджете). По отраслевому признаку федеральные законы делятся на гражданские, уголовные, административные и др., а также комплексные (экологические, муниципальные и т.п.).
Важнейшие отрасли и суботрасли российского законодательства возглавляются по иерархии источников отраслевыми кодексами. В РФ действует 21 такой кодификационный закон, в которых на основе единых принципов, общего предмета и методов регулирования систематизируется обширная совокупность правовых нормы, детально регулирующих определенную область общественных отношений (например, Гражданский, Уголовный, Трудовой, Семейный кодексы, Гражданский процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, и др.). Так, в ГК РФ особо подчеркивается, что «нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу» (п. 2 ст. 3).
Подзаконные акты – это нормативные правовые акты, издаваемые во исполнение законов уполномоченным органом (должностным лицом), конкретизирующие законодательные нормы, разъясняющие их или устанавливающие новые положения, не противоречащие законам.
Подзаконные акты можно разделить на общенормативные и индивидуальные (нередко называются «ненормативные»).
В зависимости от положения субъекта принятия и сферы распространения подзаконные акты в Российской Федерации подразделяются по юридической силе на следующие виды:
1) акты Президента РФ играют ведущую роль в системе подзаконных актов и принимаются в форме нормативных указов (ст. 90 Конституции РФ) и распоряжений главы государства,которые не должны отменять или изменять нормы действующих законов, за исключением ситуаций чрезвычайного или военного положения, когда указы могут приостанавливать и корректировать законы РФ, хотя предварительно подлежат утверждению Советом Федерации. При этом не все указы Президента являются нормативными правовыми актами, т.к. некоторые из них издаются как правоприменительные акты по конкретным вопросам управления (например, указ о присвоении звания, назначении на должность, и др.);
1.1) акты палат федерального парламента – постановления Государственной Думы и Совета Федерации Федерального Собрания РФ по вопросам их ведения (ст. 102 и 103 Конституции РФ) и организации внутренней деятельности (например, о недоверии Правительству РФ, или об объявлении амнистии; Регламенты палат парламента);
2) акты Правительства РФ принимаются в форме постановлений, которые имеют нормативный характер (ст. 115 Конституции РФ), и распоряжений, не имеющих нормативного характера (по оперативным и другим текущим вопросам), для более детального регулирования отдельных вопросов государственного управления, социального развития, культуры, образования, здравоохранения и проч. Они не могут противоречить Конституции РФ, законам РФ и актам Президента РФ;
3) ведомственные нормативные акты РФ представляют собой акты федеральных органов исполнительной власти – министерств и ведомств (например, приказы, инструкции, уставы, положения, письма, указания), которые издаются на основе и во исполнение Конституции РФ, законов РФ, указов Президента и постановлений Правительства РФ. Они направлены на регулирование отношений внутри соответствующего ведомства (банковские, таможенные, транспортные отношения, вопросы образования, охраны здоровья и др.), либо могут носить межотраслевой характер (например, акты МВД или Минфина);
4) подзаконные акты субъектов РФ принимаются как нормативные постановления и решения местных органов исполнительной власти (например, указы и распоряжения президентов республик РФ, постановления и распоряжения губернаторов, глав администраций областей, краев, автономных областей, округов и городов федерального значения, акты правительств регионов; приказы и инструкции региональных министерств, ведомств, департаментов, и др.), которые распространяются на территорию соответствующего субъекта федерации;
5) подзаконные акты органов местного самоуправления представляют собой нормативные акты муниципальных органов представительной власти или главы муниципального образования (постановления, распоряжения, акты поселковых и сельских сходов (собраний), и др.);
6) внутриорганизационные акты выступают в форме локальных нормативных правовых актов, которые издаются руководителями организаций, предприятий, обществ в пределах своей компетенции с целью регламентации внутренних вопросов деятельности и распространяются только на членов этих локальных структур (например, устав университета, приказ директора фирмы или начальника воинской части, правила внутреннего трудового распорядка, решения коллегиальных органов управления (общего собрания акционеров), и др.). Локальные, или автономные правовые акты конкретных организаций могут устанавливать поощрения, премирование и льготы для своих работников, но не должны вводить санкции, не предусмотренные национальным законодательством.
Понимаемое в широком смысле «законодательство» определяется как иерархическая система действующих в государстве нормативных правовых актов, включающих как законодательные источники, так и подзаконные нормативные акты (указы главы государства, постановления правительства, нормативные акты органов исполнительной власти, субъектов федерации и др.).
Юридический прецедент и судебная практика
Понятие «прецедент» (от лат. praecedens – «предшествующий», «идущий впереди») означает состоявшееся ранее решение юрисдикционного органа (суда или иного органа), принимаемое за образец и имеющее обязывающую силу при разрешении аналогичных вопросов (схожих по фабуле дел) в дальнейшей практике.
В основании данного источника (формы) права лежит концепция судебного нормотворчества, проистекающая из запрета отказывать кому-либо в правосудии по причине «молчания закона» и возможности разрешения сходных дел по принципу аналогии права.
В теории права различаются два вида юридического прецедента:
1) административный прецедент представляет собой нормативное решение или модель поведения государственного органа (должностного лица) исполнительной власти или специализированного органа административной юстиции, которые могут послужить образцом для будущей деятельности других инстанций этой ветви власти при аналогичных обстоятельствах. Нередко в практической деятельности государственных органов создаются акты или правила поведения, которые конкретизируют, дополняют или отменяют законодательные нормы.
2) судебный прецедент представляет собой текстуальную часть судебного решения по конкретному делу, в которой судебный орган сформулировал новое правило (принцип решения), получающее общеобязательную силу для всех, кому адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).
В отличие от административного прецедента, обязательность которого носит косвенный характер и выводится из принципов иерархичности и субординации органов исполнительной власти, судебный прецедент отличается свойством общеобязательности в силу признания его государство в качестве источника права. Он более консервативен, а прецеденты исполнительных органов более гибкие и восприимчивые к реформам.
Впервые теория прецедентного права зародилась в Англии еще в XIII в., и постепенно привела к формированию общего права страны на основе единых реестров прецедентов королевских судов, в противовес разрозненной практике церковных, городских, манориальных и торговых судов. Спустя столетие выделилась еще одна ветвь английского прецедентного права – право справедливости, объединившее прецеденты суда лорда-канцлера. Нарастала конкуренция и усугублялись противоречия в прецедентной практике королевских судов – королевской скамьи, казначейских и канцлерских. После английской революции XVII в. и последовательных судебно-правовых реформ XIX в., дуализм системы прецедентного права Великобритании и ее колоний был постепенно преодолен. Нормы права справедливости в случае коллизии с общим правом получили приоритет применения.
В классическом виде прецедентное право распространено в странах с англосаксонской (англо-американской) или смешанной правовой системой (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, ЮАР, Израиль, Ямайка, Гонконг, Сингапур, Малайзия и др.).
В структуре классического прецедента различают две основные части, именуемые обычно латинскими терминами:
(1) ratio decidendi («основание решения») – это сформулированное судьей в резолютивной части правило, юридически обосновывающее его позицию и новый принцип разрешения правовой ситуации;
(2) obiter dictum («попутно сказанное») – это другие обстоятельства дела, обосновывающие решение, доводы, которые не являются обязательными для выводов судьи по данному делу.
Но сам судья, сформулировавший правовую позицию, не определяет, когда именно его позиция станет «ratio decidendi» (обязательным правилом, правовым принципом). Его выделят и начнут применять в практике уже другие судьи той же или нижестоящей инстанций. Для них это станет юридически обязательная часть решения высшего суда, которую они смогут прямо или косвенно трактовать в качестве необходимого шага при вынесении собственных решений, или включать как обязательную часть своих указаний присяжным заседателям[10].
В романо-германской правовой системе сложилась «континентальная» концепция понимания прецедента как источника права. В одних случаях он именуется «судебной практикой», образующейся при повторении знакового судебного решения вышестоящей инстанции, а в других выступает как совокупность «судебных установлений и судейских правоположений». Они включают в качестве неотъемлемой составной части «stare decisis» (лат. «стоять на решённом»), которое оценивается субъектами правоприменения как официально обязывающее и связующее правило следования предыдущим решениям вышестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.
Но в отличие от стран «общего права», наряду с доктринальным и фактическим признанием прецедента в странах романо-германской семьи правоприменители должны следовать конституционно признанному принципу верховенства закона, согласно которому приоритетной является связанность законодательным правом, а не прецедентным. Поэтому здесь его считают «вторичным источником». И в случае необходимости высшие суды могут отойти от своих прецедентных решений и свободны в своих позициях по этому поводу, нет жесткой связанности ранее вынесенными судебными актами. Особенностью судебной практики являются юридико-технические особенности судебных решений и характер их публикаций, в которых мало внимания уделяется анализу фабулы дела и описанию фактических обстоятельств. Наконец, если в системе «общего права» достаточно вынесения одного решения высшего суда, которое будет положено в основу прецедента, то в романо-германской судебной традиции, как правило, требуется серия аналогичных судебных решений.
В России и ранее были попытки признать в качестве источника т.н. руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, которые давались по вопросам единообразного применения законодательства и были обязательными в нижестоящих судах. На практике такие разъяснения и обобщающие правовые позиции высших судей служили ориентиром в вопросах применения и толкования права, в целях устранения пробелов, для применения аналогии права. В российской правовой действительности неоднократно подтверждалась руководящая роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам правоприменения, а также Обзоров судебной практики Президиума Верховного Суда РФ[11].
Наиболее подходящее определение прецедента в отечественной науке звучит следующим образом: это «решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, или в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании». При этом такое прецедентное решение является не только актом применения права, но и содержит новую норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом[12].
Тем не менее следует подчеркнуть, что прецедент официально не является источником права в Российской Федерации, хотя юридически закрепляется руководящая роль судебного толкования в целях определения практики применения законодательства и устранения его пробелов. Так, в ст. 126 Конституции РФ указывается, что Верховный Суд РФ «даёт разъяснения по вопросам судебной практики», а Конституционный Суд РФ вправе разрешать дела на основании своих правовых позиций, «содержащихся в ранее принятых постановлениях» (ст. 47.1, ч. 3 ст. 43 и ст. 75 ФКЗ «О Конституционном суде Российской Федерации»).
Дата добавления: 2021-12-10; просмотров: 50; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!