Заключение и письменная консультация специалиста, процессуальный статус, оценка и использование в доказывании

 

Процессуальные кодексы предусматривают участие в судопроизводстве специалистов. Однако процессуальный статус эксперта и специалиста существенно различается.

Использование специальных знаний в уголовном процессе при производстве следственных и судебных действий необходимо для обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов или для применения технических средств. В первую очередь они должны применяться в ходе тех процессуальных мероприятий, которые связаны с обнаружением, фиксацией и изъятием следов преступления и преступника и других материальных объектов, могущих впоследствии являться доказательствами по делу, например следов рук, наркотических и взрывчатых веществ и т.д. Вместе с тем в ряде случаев технические средства необходимы и при вербальных следственных действиях. В частности, содержание некоторых допросов или очных ставок желательно фиксировать с помощью аудио- или видеозаписи. Процессуальные нормы, регламентирующие такие способы применения специальных знаний, в настоящее время не образуют единую целостную систему и рассредоточены по тексту УПК РФ (ч. 6 ст. 164, ч. 5, 8 ст. 166, ст. 168, ст. 270, ст. 271 и т.д.). Однако установленный этими нормами порядок можно смело считать единой процессуальной формой.

В гражданском и арбитражном процессе специальные знания также могут использоваться при производстве судебных действий. Речь прежде всего идет о применении технических средств и специальных знаний при производстве осмотров и исследования письменных и вещественных доказательств, представлении доказательств (ст. 57, 58, 183, 184 ГПК РФ; ст. 64, 65, 78, 79 АПК РФ).

По делам об административных правонарушениях специальные знания и навыки могут использоваться для установления факта административного правонарушения, при составлении протокола об административном правонарушении, при осуществлении мер обеспечения производства по делу, для обнаружения, закрепления и изъятия доказательств, исследования оценки и использования последних.

Еще одна процессуальная форма использования специальных знаний - это консультации специалиста (ст. 58, 168 УПК РФ, ст. 188 ГПК РФ и 25.5 КоАП РФ), где он использует эти знания и навыки для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств, а также оказывает помощь в постановке вопросов эксперту (ст. 58 УПК РФ) и дает разъяснения сторонам и суду по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию (ст. 58 УПК РФ, 188 ГПК РФ).

В уголовном процессе эта форма связана с получением показаний и заключений специалиста (ст. 58 УПК РФ), которые в соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу.

В гражданском процессуальном законодательстве (ст. 188 ГПК РФ) процессуальный порядок консультационной деятельности специалиста проработан более детально. Указывается, что специалист дает суду консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований. Консультация специалиста, данная в письменной форме, оглашается в судебном заседании и приобщается к делу. Консультация и пояснения специалиста, данные в устной форме, заносятся в протокол судебного заседания.

В ГПК РФ законодатель не был до конца последователен и, с одной стороны, не включил консультации и пояснения специалистов, регламентированные ч. 3 ст. 188 ГПК РФ, в число доказательств (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), но с другой - причислил их к доказательствам. В ч. 1 ст. 157 ГПК РФ указывается: "Суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов".

Хотя АПК РФ не содержит статей, прямо описывающих участие специалиста в рассмотрении дел, но думается, что косвенные указания на возможность такого участия в нем имеются. Речь прежде всего может идти о применении технических средств и специальных знаний при производстве осмотров и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения (ст. 78, 79 АПК РФ), представлении доказательств (ст. 64, 65 АПК РФ).

Согласно ст. 25.8 КоАП РФ специалист привлекается для участия в производстве по делу об административном правонарушении для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств. Пунктом 2 ч. 2 ст. 25.8 КоАП РФ специалисту вменено в обязанность давать пояснения по поводу совершаемых им действий. Однако по смыслу статьи очевидно, что, во-первых, эти пояснения даются лишь по ходу выполнения каких-либо действий с использованием специальных знаний, допустим, путем применения измерительных или иных приборов и устройств. Во-вторых, эти пояснения затрагивают только небольшую часть важной доказательственной информации, которую мог бы предоставить специалист. Таким образом, полномочия специалиста в производстве по делам об административных правонарушениях значительно уже, чем в уголовном и гражданском процессе. Консультации специалиста в процессуальной форме КоАП РФ пока не предусмотрены.

Правовой основой для применения специальных знаний в исполнительном производстве является Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", где в ст. 61 прямо предусмотрено участие в исполнительном производстве специалиста. В качестве специалиста (специалистов) для участия в исполнительном производстве по инициативе судебного пристава-исполнителя или по просьбе сторон исполнительного производства может быть привлечено не заинтересованное в исходе исполнительного производства лицо, обладающее специальными знаниями, о чем судебным приставом-исполнителем выносится постановление. Специалист обязан явиться по вызову судебного пристава-исполнителя, отвечать на поставленные судебным приставом-исполнителем вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать техническую помощь. Экспертиза в законе не упоминается, но ч. 4 ст. 61 закона говорит, что за отказ или уклонение от исполнения обязанностей, установленных настоящей статьей, а также за дачу заведомо ложного отчета или заключения специалист несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, о чем он предупреждается судебным приставом-исполнителем. По логике законодателя привлекаемый судебным приставом специалист не просто оказывает техническую помощь, но и дает консультацию, ответы на вопросы и пояснения, оформляя результаты своей деятельности в форме письменного заключения (отчета).

В то же время нормы, предусматривающей ответственность за дачу заведомо ложного отчета или заключения специалиста, ни уголовное, ни административное законодательство не содержит. Налицо явная нестыковка законодательных актов. За дачу заведомо ложного экспертного заключения эксперт несет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 307 УК РФ или административную ответственность (ч. 3 ст. 25.9 КоАП РФ), предусмотренную ст. 17.9 КоАП РФ.

Логично было бы разделить функции, права, обязанности и ответственность специалиста и эксперта и в рамках исполнительного производства, внеся коррективы в новый закон об исполнительном производстве.

Привлечение специалиста для участия в следственных или судебных действиях, а также по делам об административных правонарушениях не является обязательным. Следователь, дознаватель, лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, судья, обладая специальными знаниями и соответствующими научно-техническими средствами, могут обойтись без помощи специалиста. Случаи обязательного его участия прямо указаны в законе:

участие педагога или психолога в допросе (опросе в КоАП РФ) свидетеля в возрасте до четырнадцати лет (ст. 179 ГПК РФ; ст. 178 УПК РФ; п. 4 ст. 25.4), а по усмотрению следователя и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет (ст. 191 УПК РФ);

участие судебного медика, а при невозможности его участия - иного специалиста, в наружном осмотре трупа (ст. 178 УПК РФ);

участие врача при освидетельствовании лица, сопровождаемом его обнажением (ч. 2 ст. 179, ч. 2 ст. 290 УПК РФ).

Специалисты, как указывалось выше, в ряде случаев также проводят исследования, но эти исследования называются предварительными и полученные результаты не имеют доказательственного значения.

Справочно-консультационная деятельность специалиста также может осуществляться в непроцессуальной форме, например до начала производства по делу. В этой форме специалист может оказывать помощь следователю, лицу, рассматривающему дело об административном правонарушении, и суду в подготовке следственных действий и материалов для экспертизы. В непроцессуальной форме возможна дача специалистами консультаций адвокатам, поскольку согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Наибольшие трудности возникают на практике для оценки процессуального порядка вызова специалиста и дачи им письменного заключения. Тем более что форма заключения специалиста нормативно не регламентирована. Вопрос о заключении специалиста в уголовном процессе и его отличие от заключения эксперта продолжает оставаться дискуссионным.

Тем не менее многие спорные вопросы, возникающие на практике, нашли свое разрешение в правовой позиции Конституционного Суда РФ*(97). Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, гарантированное ст. 46 (ч. 1) Конституции Российской Федерации право на судебную защиту предполагает наличие таких конкретных правовых гарантий, которые позволяют реализовать данное право в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости и равенства. В рамках уголовного судопроизводства это предполагает по меньшей мере установление на основе исследованных доказательств обстоятельств происшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда, причиненного обществу и отдельным лицам, и действительной степени вины лица в совершении инкриминируемого ему деяния. В целях обеспечения прав и законных интересов обвиняемого ему должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые он считает необходимыми для ее обоснования (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. N 2-П, от 8 декабря 2003 г. N 18-П и др.).

Данное правило находит свое воплощение в ряде положений УПК РФ, согласно которым подозреваемый, обвиняемый и их защитники наделены правами по участию в процессе доказывания, в том числе правом заявить отвод специалисту (ст. 69 и 71) и ходатайство о признании заключения специалиста недопустимым доказательством (ст. 88, 235 и 335), а также правом привлечь к участию в деле выбранного ими специалиста: до окончания предварительного расследования данное право предоставлено защитнику (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела - и обвиняемому (ч. 4 ст. 217 УПК РФ), при этом следователь обязан включить указанного стороной защиты специалиста в содержащийся в приложении к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (ч. 4 ст. 220 УПК РФ). Согласно ч. 3. ст. 80 и ч. 2, 3 ст. 86 УПК РФ сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам уголовного дела.

По смыслу ст. 58 и 168 УПК РФ, определяющих порядок вызова специалиста для участия в процессуальных действиях, в системной связи с положениями ч. 2 ст. 159 и ч. 7 ст. 234 УПК РФ, регламентирующими основания удовлетворения ходатайств сторон о собирании дополнительных доказательств, обвиняемому и его защитнику может быть отказано в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста или в приобщении к материалам уголовного дела его заключения, лишь если обстоятельства, которые он может установить, не имеют значения для дела. Из ч. 4 ст. 271 УПК РФ вытекает, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Кроме того, наделяя обвиняемого и его защитника правом ходатайствовать о проведении судебной экспертизы, УПК РФ требует обязательного назначения судебной экспертизы для выяснения причины смерти и характера и степени вреда, причиненного здоровью потерпевшего (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 196), закрепляя тем самым повышенные гарантии достоверного установления обстоятельств совершения общественно опасного деяния. При этом уголовно-процессуальный закон не содержит предписаний, позволяющих в данных случаях не проводить судебную экспертизу в связи с наличием в деле заключения специалиста.

Согласно ст. 58 УПК РФ специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК РФ.

Для осуществления своих функций специалист наделен некоторыми правами:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

И некоторыми ограничениями: специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.

Отвод специалиста осуществляется согласно ст. 71, 69, 70 УПК РФ.

Ст. 74 УПК РФ (доказательства) в п. 3.1 ч. 2 прямо и недвусмысленно указывает на заключение и показания специалиста как доказательство по уголовному делу. Согласно ч. 1 п. 3 ст. 53 УПК с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Часть 4 ст. 80 УПК РФ указывает, что заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных знаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.

В то же время анализ судебной практики показывает, что полученное вне процессуальных рамок заключение специалиста, не признается допустимым доказательством.

Покажем это на примере.

Санкт-Петербургским городским судом 2 ноября 2006 г. по уголовному делу в отношении М. и А. в частном постановлении было обращено внимание начальника Военно-медицинской академии на факты, изложенные в постановлении, для принятия мер к урегулированию вопросов, связанных с использованием поручений физических лиц по подготовке заключений по различным вопросам, входящим в компетенцию специалистов в области судебной медицины, и других вопросов. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 8 февраля 2007 г. частное постановление суда отменила по следующим основаниям. В соответствии с ч. 4 ст. 29 УПК РФ, если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращает внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым.

Таким образом, основанием для вынесения частного постановления являются установленные в ходе судебного разбирательства нарушения закона, допущенные должностными лицами. По настоящему делу подобные обстоятельства в судебном заседании не установлены.

Суд, признав необходимым вынести частное постановление, исходил из того, что специалистами Военно-медицинской академии Т. и И. были допущены нарушения закона при даче ими заключения на запрос адвоката, что они вышли за пределы предоставленных им полномочий и по собственной инициативе провели эксперимент с использованием штык-ножа, который не относился к предмету доказывания.

Однако этот вывод суда кассационная инстанция посчитала необоснованным. Как следует из материалов дела, адвокат К. в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, предоставляющей ему право собирать и представлять доказательства, обратился в Военно-медицинскую академию с запросом, в котором просил дать ответы на вопросы о том, могли ли обнаруженные при исследовании трупа Н. повреждения быть причинены штатным штык-ножом к автомату АКМ, АК-74, а также могли ли эти повреждения быть причинены путем нанесения левой рукой. Комиссия дала ответы на те вопросы, которые поставил адвокат. Высказывая свое суждение, они вправе были сослаться на проведенные ими исследования и результаты эксперимента.

Между тем заключение комиссии не является допустимым доказательством. Оно дано по запросу стороны защиты, сделанному вне рамок предварительного следствия и судебного заседания, а потому не может использоваться в качестве доказательства.

Т. и И. до допроса их в судебном заседании в качестве специалистов участниками уголовного судопроизводства не являлись, в связи с чем ссылка суда на нарушения ими при даче заключения требований ст. 58 УПК РФ необоснованна.

Допрошенные в качестве специалистов в судебном заседании, они сообщили о факте дачи ими заключения на запрос адвоката, подтвердили свои выводы о проведенных ими исследованиях, высказав свои суждения о механизме причинения Н. телесных повреждений, о невозможности их причинения штык-ножом. Они были допрошены с участием присяжных заседателей. Показания, данные ими в судебном заседании, признаны судом допустимыми доказательствами.

С учетом этого суд не вправе был делать вывод о возможной фальсификации специалистами данного ими по запросу адвоката заключения.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ при таких обстоятельствах пришла к выводу об отсутствии у суда достаточных оснований для вынесения в адрес начальника Военно-медицинской академии частного постановления и данное постановление отменила*(98).

Из рассмотренного выше определения следует, что процессуальный статус специалиста как участника уголовного судопроизводства сведущее лицо, привлекаемое адвокатом для дачи письменных консультаций, приобретает лишь после удовлетворения ходатайства стороны защиты о допросе этого лица в судебном заседании в порядке ч. 4 ст. 271 УПК РФ.

Устные ответы на вопросы участников судебного заседания допущенного судом сведущего лица, предупрежденного судом об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, в качестве показаний специалиста имеют статус доказательства. И как любые доказательства подлежат оценке с точки зрения их относимости, достоверности и допустимости.

Однако данное этим же лицом письменное "заключение специалиста" вне процессуальных рамок предварительного следствия и судебного разбирательства доказательством не является. Процедура и порядок дачи письменного заключения специалиста, приглашенного стороной и допрошенного в судебном заседании, законом не регламентирована.

В связи с этим необходимо остановиться на содержании и форме заключения специалиста исходя из ключевого понятия, указанного в законе: "суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами".

Первое, на что хочется обратить внимание, - это то, что специалист привлекается для участия в судопроизводстве по инициативе какой-либо одной стороны. Это может быть как сторона обвинения, так и сторона защиты.

На практике инициирующая явку сведущего лица для участия в судебном разбирательстве в качестве специалиста и заявляющая ходатайство о его допросе сторона указывает перечень вопросов, которые ставятся ей перед специалистом.

В судебном заседании специалист может заявить ходатайство о даче им ответов на поставленные вопросы в письменном виде, оформив свои ответы в виде письменного заключения специалиста. Нам представляется допустимым, чтобы специалист пользовался в судебном заседании различными справочными материалами. Если поставленные стороной вопросы совпадают с теми вопросами, по которым адвокат-защитник обращался к специалисту за консультацией, то такое заключение специалиста может быть им озвучено в судебном заседании и приобщено к материалам дела.

Второе. Заключение специалиста, будучи разновидностью письменной консультации, не может подменить или заместить заключение эксперта. Специалист не проводит исследования материалов дела и вещественных доказательств, но, анализируя их, вправе высказать свое мнение в форме суждения, например, о возможностях исследования каких-либо объектов, обоснованности экспертной методики, полноты и объективности проведенного экспертом исследования, достаточности представленных объектов, достоверности полученных экспертом результатов и т.д.*(99)

Проиллюстрируем это на примере.

ЗАО "Давбух" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "Медиа" о конфискации у ответчика контрафактных экземпляров книги "Учет и налоги" автора Кучкина М.П. и передаче их истцу, а также взыскании с ответчика компенсации в сумме 528 000 руб. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2005 в удовлетворении исковых требований ЗАО "Давбух" отказано.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. В суд было представлено заключение филолога, в котором установлен факт совпадений по содержанию и форме книг Кучкина М.П. и Тизлова Д.В. Однако оно не было принято судом во внимание, так как экспертиза в порядке, установленном ст. 82 АПК РФ, не назначалась. Ходатайство же истца о назначении судебной экспертизы было отклонено, так как экспертиза назначается судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Тогда как в деле ответчик не отрицает факта использования произведения Кислова Д.В. при подготовке к изданию книги Кучкина М.П., определяющим сходством в книгах, по мнению суда, является использование норм налогового законодательства, нормативных актов МНС России, положений о бухгалтерском учете, другой нормативной литературы. Не являются объектами авторского права официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы.

Таким образом, по договорам, заключенным авторами с ЗАО "Давбух" и ЗАО "Медиа", были переданы два совершенно разных произведения. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения.

Поэтому как произведение Тизлова Д.В., так и произведение Кучкина М.П. подлежат защите в соответствии с нормами авторского права. Таким образом, истец не доказал нарушение своих прав изданием ответчиком книги "Учет и налоги" автора Кучкина М.П. Соответственно, Девятый арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для удовлетворения исковых требований ЗАО "Давбух".

Комментируя данное решение суда, следует указать, что, по нашему мнению, суд необоснованно отказал в ходатайстве о назначении по делу автороведческой экспертизы. В заключении специалиста было указано, что совпадающие части текста двух произведений содержали не только выдержки из нормативных правовых актов, но и авторские комментарии к ним, разъяснение практики применения, что подпадает под определение продукта творческой деятельности, а потому охраняется авторским правом. При рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертиза не назначалась и не проводилась. Уже после того, как состоялось решение, была проведена по инициативе лица, участвовавшего в деле, консультация филолога. Однако перед специалистом не были поставлены вопросы о том, "является ли совпадающая часть двух сравниваемых произведений результатом творческой деятельности Кучкина или Тизлова", а также "кто является автором совпадающей части двух произведений - Кучкин или Тизлов". При наличии заключения специалиста, оформленного актом экспертного исследования, суд апелляционной инстанции, рассматривающий дело повторно, мог его принять, но не в качестве заключения судебного эксперта, так как экспертиза судом не назначалась, а в качестве письменного или иного доказательства.

В связи с этим остановимся на содержательной стороне суждения специалиста. Суждение - это форма отображения в мышлении некоторого положения дел (ситуации), содержащая утверждение (или отрицание) его наличия в действительности. Например, суждением: "Сейчас на улице идет дождь", мы утверждаем такое положение дел и, соответственно, выражаем истину или ложь. Еще Аристотель говорил, что не всякая речь содержит в себе суждение, а лишь та, в которой заключается истинность или ложность чего-либо*(100).

В логике суждение - это форма мышления, представляющая собой сочетание понятий, из которых одно (субъект) определяется и раскрывается через другое (предикат).

В толковых словарях современного русского языка слово "суждение" дается с пометой "книжное" и определяется как мнение, точка зрения, заключение*(101).

Можно выделить следующие феноменологические характеристики суждения специалиста:

наличие предмета - суждение всегда суждение о чем-то (по конкретным вопросам):

опора на запас знаний и навыков специалиста как субъекта суждения;

эвристичность - суждение высказывается ради того, чтобы обнаружить ранее неизвестные для адресата характеристики объекта;

информативность - в результате высказанного суждения адресат получает новые сведения, информацию, которой не располагал ранее.

Третье. Заключение специалиста должно быть получено процессуальным путем: либо в ходе предварительного следствия, либо в ходе судебного разбирательства после того, как конкретное лицо приобрело процессуальный статус специалиста и было допущено судом (следователем) в качестве участника судебного процесса.

Четвертое. Указанная выше правовая позиция суда подтверждает возможность привлечения специалиста для дачи им устных показаний в суде вне всякой связи с дачей им письменного заключения. Это - принципиальное и существенное отличие показаний специалиста от допроса эксперта, который, как известно, в силу ч. 1 ст. 205 УПК РФ не допускается до представления экспертом заключения и ограничен рамками разъяснения данного экспертного заключения. Следовательно, заключение специалиста и показания специалиста находятся в более свободной связи. Допускается вызов специалиста в суд и дача им показаний как в связи с данным им заключением специалиста, так и до представления специалистом письменного заключения.

Вместе с тем следует признать, введя такой вид доказательств, как заключение специалиста, законодатель четко не регламентировал правовой механизм его получения. Видимо, целесообразно дополнить ст. 168 и 251 УПК РФ, определив процессуальный порядок истребования и получения заключения специалиста, порядок постановки перед ним вопросов, его взаимосвязь с показаниями специалиста.

В силу ст. 58 УПК РФ специалист привлекается к участию в судебном разбирательстве в случаях, когда его специальные знания могут быть необходимы для обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов, применения технических средств и исследования материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Вызов специалиста и его участие в уголовном судопроизводстве регламентирован ст. 168, 270 УПК РФ.

Вопросы, которые ставятся перед специалистом в ходе дачи им устных показаний в суде, а также при представлении им письменного заключения, могут быть самыми разнообразными, касаться как свойств и особенностей вещественных доказательств, материалов дела, так и заключений экспертов.

Как самостоятельный вид доказательств заключение специалиста в уголовном судопроизводстве может быть истребовано и получено:

1) до назначения и производства соответствующей судебной экспертизы;

2) в ходе назначения первичной судебной экспертизы;

3) параллельно с проведением судебной экспертизы;

4) после проведения первичной судебной экспертизы в ходе назначения дополнительной или повторной экспертизы;

5) после проведения судебной экспертизы в целях содействия участникам процесса в оценке заключения эксперта;

6) после проведения судебной экспертизы в целях содействия участникам процесса в допросе эксперта.

Покажем на примере указанные возможности.

1. Заключение специалиста содержит суждение о свойствах предмета или объекта, являющегося вещественным доказательством по делу.

Как известно, заключение специалиста как самостоятельная процессуальная форма применения специальных знаний в судопроизводстве может быть востребовано судом до назначения соответствующей судебной экспертизы. Специалист, вызванный по инициативе суда или по ходатайству сторон, изучает материалы дела, осматривает предметы или документы. После чего специалист составляет письменное заключение, где излагает суждение по заданным ему судом и сторонами вопросам.

Так, в судебном заседании возникла необходимость в установлении свойств цифровых диктофонов Olympus. Вызванный в суд по инициативе стороны обвинения специалист пояснил, что данные диктофоны оставляют в структуре заголовка аудиофайла наименование модели, порядковый номер записи, который дублируется в наименовании аудиофайла, дату и время начала и дату и время окончания записи. При осмотре на компьютере суда приобщенных в качестве доказательств трех аудиофайлов специалист обратил внимание участников процесса, что в структуре заголовка каждого данного аудиофайла указано использованное для его записи, устройство Olympus dss WS 200S. По результатам осмотра файлов специалист составил письменное заключение, в котором высказал свое суждение, что, поскольку все представленные аудиофайлы имеют одинаковый формат записи 44100 Гц, Stereo, 16 bit, наименования аудиофайлов созданы автоматически в процессе производства записи и полностью совпадают с именами, имеющимися в служебных разделах структуры соответствующих аудиофайлов, в этих названиях отражены порядковые номера записей конкретного экземпляра диктофона, то, следовательно, устройством записи для этих файлов являлось одно и то же цифровое устройство записи Olympus dss WS 200S.

Указанное суждение специалиста не противоречило иным материалам дела, а потому назначать судебную фоноскопическую экспертизу, о которой ходатайствовала сторона защиты, с целью решения вопроса, записывались ли все представленные фонограммы на одном и том же диктофоне, не потребовалось.

Тем не менее заключение специалиста может оказаться недостаточным для установления наличия или отсутствия какого-либо обстоятельства, имеющего значение для дела, в этом случае может быть назначена соответствующая судебная экспертиза.

Отвечая на вопросы, поставленные стороной или судом, специалист может указать на ошибки в собирании (обнаружении, фиксации, изъятии) объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами. Ошибки могут быть связаны с неиспользованием технико-криминалистических средств и методов собирания тех или иных следов, особенно микрообъектов, а также с неправильным применением этих средств и методов.

Например, по делу об изнасиловании на белье были обнаружены пятна, которые в ультрафиолетовом излучении давали бледно-зеленую люминесценцию, что указывало на сперму. Но воздействие ультрафиолетового излучения было слишком длительным и привело к частичной деструкции вещества спермы. Впоследствии это помешало в ходе экспертизы, назначенной по инициативе защиты, осуществить индивидуальную идентификацию. По другому делу об изнасиловании нижнее белье потерпевшей и ее пальто, изъятые при выемке, были упакованы в один и тот же пакет. Далее на экспертизу волокон был поставлен вопрос о факте контактного взаимодействия одежды подозреваемого и потерпевшей. Эксперт дал однозначный положительный ответ. Но специалист, консультировавший адвоката, указал, что волокна на белье потерпевшей могли перейти с ее верхней одежды непосредственно в пакете, а не с верхней одежды подозреваемого.

Важно подчеркнуть, что независимо от того, есть или нет заключение специалиста, назначение и производство судебной экспертизы является обязательным в случаях, перечисленных в ст. 196 УПК РФ, а именно когда необходимо установить:

причины смерти;

характер и степень вреда, причиненного здоровью;

психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникают сомнения в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;

психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;

возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Кроме того, назначение судебной экспертизы целесообразно, если заключение специалиста:

некомпетентно и необоснованно;

противоречит другим доказательствам, собранным по уголовному делу;

вызывает неустранимые сомнения в правильности и достоверности;

не позволяет установить факты, имеющие значение доказательства без проведения судебно-экспертного исследования предметов и документов.

2. Заключение специалиста, содержащее суждение о свойствах предмета или вещества, возможности или невозможности происхождения определенного события или явления может способствовать обоснованию необходимости назначения первичной, дополнительной или повторной судебной экспертизы.

В заключении специалиста могут быть высказаны суждения о современных возможностях судебной экспертизы данной отрасли, о ее наименовании в соответствии с перечнем родов (видов) судебных экспертиз, проводимых в том или ином ведомстве (Минюста, МВД, ФСБ России и т.д.), об особенностях обращения с объектами исследования, о наличии особых требований к их хранению и транспортировки, о пределах компетенции экспертизы данного рода (вида) и объеме необходимых специальных знаний для разрешения интересующих суд и стороны вопросов, об их формулировке; о наличии в определенных судебно-экспертных учреждениях соответствующих специалистов; о методах исследования и оборудовании, которое следует использовать в данном случае и т.д.

Суждение специалиста может касаться не только возможностей того или иного рода экспертизы, но и самого постановления о назначении экспертизы, содействуя оценке как по формальным признакам (не проведена ли экспертиза лицом, подлежащим отводу по основаниям, перечисленным в процессуальном законе; соблюдены ли права участников процесса при назначении и производстве экспертизы; не нарушался ли процессуальный порядок при получении образцов для сравнительного исследования), так и по существу.

Анализ постановлений о назначении судебных экспертиз специалист может производить в форме вне процессуальной справочно-консультационной деятельности, оформляя как консультативное заключение специалиста, которое затем используется при составлении жалоб и ходатайств. Известны случаи, когда такие материалы (хотя они и получены вне процессуальных рамок) приобщались к материалам уголовного или гражданского дела в качестве иного документа или письменного доказательства.

Типичным является следующий пример. По уголовному делу о мошенничестве была назначена судебно-бухгалтерская экспертиза, на разрешение которой вынесены вопросы: "Какое количество нефти в период февраль-май 1999 г. получило ООО "Ф" от ОАО "Ч"? Какими документами подтверждается получение нефти в период февраль-май 1999 г. ООО "Ф" от ОАО "Ч" (договора, акты приема-передачи нефти)? Как и кем произведена оплата за нефть?"

Специалист в своем заключении указал, что судебно-бухгалтерская экспертиза назначается для:

выявления учетных несоответствий, их величины, механизма их образования, его влияния на показатели финансово-хозяйственной деятельности, отклонений от правил ведения учета и отчетности;

установления обстоятельств, связанных с отражением в бухгалтерских документах операций приема, хранения, реализации товарно-материальных ценностей, поступления и расходования денежных средств;

определения соответствия порядка учета требованиям специальных правил, обстоятельств, затрудняющих объективное ведение бухгалтерской отчетности.

Очевидно, что ответы на вышеуказанные вопросы, вынесенные в постановлении о назначении судебной бухгалтерской экспертизы, не требуют экспертного исследования с применением специальных бухгалтерских знаний. Необходимая информация должна получаться путем запросов соответствующих документов. Если документы, обосновывающие те или иные хозяйственные операции, не предоставляются, они могут быть получены путем производства таких следственных действий, как выемка или обыск. Ответы на вопросы, связанные с порядком оплаты, фактами поступления денежных сумм по договорам и величиной этих средств, могут быть получены следствием непосредственно из финансовых документов.

Другой типичной ошибкой, которую под силу обычно выявить только специалисту, является неверное определение рода или вида экспертизы, что напрямую связано в дальнейшем с выбором кандидатуры эксперта.

Судьи, следователи да и адвокаты не знают тонкостей родового деления внутри различных классов экспертиз и могут назначить судебно-экономическую экспертизу и поручить ее выполнение эксперту судебно-бухгалтерской экспертизы. Но многоотраслевой характер экономической науки в современных рыночных условиях обусловил выделение в классе судебно-экономических экспертиз нескольких родов экспертиз: судебно-бухгалтерской, судебно-товароведческой, судебной финансово-экономической*(102). Разнообразие родов судебно-экономической экспертизы диктует необходимость специализации экспертов, поскольку теперь в отличие от ситуации двадцатилетней давности уже нельзя говорить об экономисте вообще.

Для подтверждения этого тезиса заметим, что и криминалистические экспертизы: трасологическая, баллистическая, почерковедческая и другие - относятся к одному классу традиционных криминалистических экспертиз. Однако сейчас уже никому не придет в голову назначить почерковедческую экспертизу эксперту-баллисту только на том основании, что он тоже криминалист, как и эксперт-почерковед. Зачастую следователь вообще не определяет род или вид экспертизы в постановлении и назначает просто судебную или криминалистическую экспертизу.

Еще одна типичная ошибка - это предоставление в распоряжение эксперта всех материалов уголовного или гражданского дела. Согласно процессуальному законодательству эксперт вправе знакомиться с материалами дела, но это право ограничено предметом экспертизы. Эксперт не должен подменять следователя и заниматься анализом материалов дела, собирая доказательства и выбирая, что ему исследовать, например анализировать свидетельские показания, иначе могут возникнуть сомнения в объективности и обоснованности заключения. Адвокат, выступивший с ходатайством о назначении экспертизы, должен проконсультироваться со специалистом, какие конкретно материалы необходимо предоставить в распоряжение эксперта, например протоколы осмотра места происшествия и некоторых вещественных доказательств, схемы, планы, документы, полученные при выемке, и пр.

Все перечисленные выше ошибки могут привести к исключению из материалов дела постановления о назначении экспертизы, а следовательно, и самого экспертного заключения.

Приведем еще один пример, когда заключение специалиста способствовало обоснованию назначения судебной экспертизы.

В ходе судебного разбирательства по уголовному делу, возбужденному по ч. 4 ст. 290 УК РФ, сторона защиты заявила ходатайство о проведении сравнительной экспертизы маркера, которым пользовался подсудимый в момент его задержания, изъятого с его рук смыва и специального вещества, которым был обработан предмет взятки. Обосновывая свое ходатайство, сторона защиты заявила, что след на руке подсудимого, который люминесцировал при освещении ладони ультрафиолетовой лампой, был оставлен текст-маркером, который был перенесен с бумаги на тыльную сторону ладони, что подтверждается заключением специалиста.

Перед специалистом были поставлены вопросы: "Возможен ли перенос красителя текст-маркера, нанесенного на бумагу, с поверхности бумаги на поверхность тыльной стороны ладони при их контакте? Если такой перенос возможен, то сохраняется ли люминесценция в ультрафиолетовом свете длиной волны 254 нм и 366 нм в следах красителя на ладони, и если сохраняется, то как долго?" Специалист дал положительный ответ, что при механическом контакте рук со штрихами перечисленных им типов текст-маркеров происходит перенос красящего вещества штрихов с поверхности бумаги на поверхность рук, при этом люминесценция на ладони сохраняется в течение 4 часов, но при мытье рук исчезает. Данное суждение специалиста в форме заключения о свойствах текст-маркеров послужило основанием для удовлетворения ходатайства стороны защиты о назначении судебной экспертизы материалов документов.

Так, в ходе рассмотрения ходатайства о назначении судебной экспертизы в целях установления признаков экстремисткой деятельности в опубликованном в Интернете материале вызванный по инициативе стороны обвинения специалист высказал свое суждение о современных возможностях судебной лингвистической экспертизы и сформулировал вопросы, относящиеся к компетенции эксперта-лингвиста по данной категории текстовых объектов.

Другой пример. По уголовному делу была проведена фоноскопическая экспертиза, на которую были представлены цифровые фонограммы. В судебном заседании приглашенный по ходатайству стороны защиты специалист пояснил, что исследованные экспертами фонограммы записаны в формате amr. Формат amr имеет свои особенности кодирования (сжатия) естественного речевого сигнала, приводящего к искажениям его исходных параметров. AMR - Adaptive Multi Rate - это формат кодирования звуковых файлов, специально предназначенный для сжатия сигнала в речевом диапазоне частот. Иными словами - это голосовой кодек, который используется в диктофонах мобильных телефонов для записи переговоров с микрофона или по сотовому телефону. Кодек является сокращением от слов компрессор и декомпрессор и означает технологию для сжатия и обратного восстановления данных. Кодек используется для того, чтобы сделать большие звуковые файлы намного меньше соразмерно памяти цифрового устройства. Особенность записи кодированного речевого сигнала заключается в том, что отображается не точный след звукового объекта, а его модель, полученная путем сжатия исходной информации, основанном на устранении так называемой психофизиологической избыточности звукового сигнала. Удаленная или сжатая при кодировании часть сигнала во время воспроизведения уже не восстанавливается*(103).

Сигнал при кодировании в формате amr подвержен искажениям, что сказывается на возможности выделения в нем всех акустических и лингвистических признаков, необходимых для достоверной атрибуции реплик и выявления признаков монтажа. Исследованию, по сути, подлежит не естественный, а искусственно синтезированный сигнал, из которого алгоритмом кодирования (сжатия) исключены многие существенные особенности речевого сигнала. Без определения достоверности воспроизводимого сигнала, полученного техническими средствами, которые используют любые алгоритмы сжатия, и границ допустимости его искажений экспертное исследование не может быть полным и достоверным. Осуществить это эксперт может только путем исследования непосредственно тех технических средств, которые были использованы для записи представленной цифровой фонограммы.

Однако экспертам устройство, использованное для записи файла в формате amr, не было предоставлено, ими не запрашивалось и не исследовалось. В материалах дела имелись показания потерпевшего, утверждавшего, что запись была им сделана на цифровом диктофоне, но этот диктофон данный формат файла не поддерживал.

Специалист дал заключение о невозможности записи фонограммы в формате amr при помощи приобщенного к материалам дела цифрового диктофона. Фонограмма формата amr могла быть получена либо при помощи записи с использованием сотового телефона, либо путем компьютерного преобразования файла иного формата в формат amr. Это порождало сомнение в правдивости показаний потерпевшего и подтверждало позицию стороны защиты о том, что последний оговорил подсудимого из соображений личной мести, фальсифицировал фонограмму, искусственно создав доказательство якобы высказывания ему угроз подсудимым.

Для установления источника происхождения фонограммы с голосом подсудимого суд посчитал необходимым назначить дополнительную экспертизу, поставив на разрешение экспертов дополнительные вопросы: "Является ли фонограмма в аудиофайле оригиналом или копией? Подвергался ли исходный речевой сигнал при записи его в формат amr искажениями и видоизменениям? Если подвергался, то повлияло ли это на достоверность идентификации диктора по голосу и речи и возможность выявления признаков монтажа фонограммы? Был ли аудиофайл в формате amr изготовлен путем модификации фонограммы, записанной в ином формате? На каком устройстве была произведена запись данного файла или был ли он изготовлен при помощи специализированных программных продуктов?"

По результатам дополнительной экспертизы суд удовлетворил ходатайство стороны защиты о признании данной цифровой фонограммы недопустимым доказательством.

3. Заключение специалиста содержит суждение или выводы, противоречащие выводам заключения эксперта по тем же объектам.

В ходе расследования уголовного дела N*** следователем было вынесено постановление о назначении фоноскопической экспертизы в ООО "Независимая экспертиза". Перед экспертом был поставлен вопрос: принимал ли М. участие в разговоре, содержащемся на флэш-карте "Кингстон" в аудиофайле "неизв."? Адвокатом было заявлено ходатайство о предоставлении копии аудиофайла, которое было удовлетворено, после чего адвокат обратился к специалисту другой организации - ООО "Центр независимых экспертиз" - с запросом о даче заключения специалиста по тому же вопросу.

Согласно заключению эксперта ООО "Независимая экспертиза" голос и речь лица, зафиксированные на спорной фонограмме, реплики которого обозначены в тексте разговора как "М1", принадлежат М.В заключении специалиста ООО "Центр независимых экспертиз" содержался прямо противоположный вывод: "Представленная на исследование копия спорной фонограммы не пригодна для идентификации конкретного лица по голосу и речи. Голос и речь лица, реплики которого обозначены М1, и голос и речь гр-на М. на образцах существенно различаются".

Допрошенный в суде эксперт ООО "Независимая экспертиза" пояснил, что при проведении экспертизы им применялась методика "Идентификация лиц по фонограммам русской речи на автоматизированной системе "Диалект"*(104), однако метрологическая аттестация аппаратуры, на которой проводилось исследование по фоноскопической экспертизе в соответствии с Федеральным законом "Об обеспечении единства измерений"*(105), не проводилась. Компьютерная речевая лаборатория, на которой проводилась фоноскопическая экспертиза, в государственный реестр средств измерений не внесена. Суммарная погрешность измерений данной аппаратуры не определялась. Поверка измерительного оборудования также не была проведена. Сотовый телефон, при помощи которого проводилась запись голоса неизвестного, на экспертизу не предоставлялся.

Допрошенный в суде специалист ООО "Центр независимых экспертиз" пояснил, что достоверность выводов эксперта напрямую зависит от применяемых им средств измерения. Термином "средства измерений" называют технические устройства, используемые при измерениях и имеющие нормированные метрологические характеристики, т.е. характеристики, влияющие на результаты и на точность измерений и позволяющие произвести оценку погрешностей измерений, выполненных в известных условиях. Если же метрологические характеристики средства измерения неизвестны, его применение при производстве судебной экспертизы не имеет смысла, поскольку невозможно оценить погрешность измерения и, как следствие, проверить достоверность выводов эксперта. Метрологическими характеристиками средств измерений называют те их характеристики, от которых зависит точность результатов измерений, выполняемых с помощью этих средств.

В судебно-экспертной деятельности для проведения измерений могут применяться только поверенные средства измерений утвержденного типа. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации. Порядок отнесения технических средств к средствам измерений устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области обеспечения единства измерений. Поверка средств измерений - совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям. Иными словами, поверка средств измерений, используемых при производстве судебной экспертизы, необходима для того, чтобы можно было доверять полученным результатам и делать обоснованные выводы на основании этих результатов.

Сличить результаты измерений, получаемых с помощью разных измерительных процедур (или измерительных методик) возможно только в том случае, если для каждой из процедур (методик) известны характеристики полной погрешности измерений. Это особенно важно для обеспечения возможности проверки в условиях судопроизводства достоверности сделанных экспертом выводов на базе общепринятых научных данных.

Результаты измерений, полученные с помощью средств измерений, не включенных в государственный реестр, или неаттестованными приборами, не могут быть использованы для установления фактов, имеющих значение доказательств при проведении судебной экспертизы. Таким образом, все применяемые в судебной экспертизе средства измерения физических величин подлежат метрологической поверке, должны быть включены в государственный реестр средств измерений и для них должна быть определена суммарная погрешность измерений, включая методическую, инструментальную и иные составляющие погрешности.

В связи с возникновением у суда сомнений в достоверности выводов эксперта ООО "Независимая экспертиза" вследствие использования несертифицированной в качестве средства измерения аппаратуры, а также наличия существенных противоречий в выводах данного эксперта и специалиста ООО "Центр независимых экспертиз" в соответствии с ч. 2 ст. 207 УПК РФ была назначена повторная экспертиза в государственное судебно-экспертное учреждение, где имелось необходимое оборудование, методическое обеспечение и эксперты, аттестованные на право производства данного рода экспертиз. Повторная экспертиза подтвердила непригодность фонограммы для идентификации лица по голосу и речи из-за искажений речевого сигнала.

Еще один пример.

По факту публичного выступления П. 4 ноября 2007 г. на митинге, посвященном празднованию Дня национального единения в рамках "Русского марша - 2007", было возбуждено уголовное дело по ст. 282 ч. 1 УК РФ. По тексту выступления П. было проведено два лингвистических исследования и две лингвистические экспертизы. В справке об исследовании от 03.11.2007 N 12/3301, проведенном в ЭКЦ ГУВД по г. Москве, сделан вывод, что в выступлении П.:

имеются высказывания, в которых негативно оценивается человек или группа лиц по признакам национальности и по принадлежности к социальной группе;

имеются высказывания, в которых говорится о преимуществе человека или группы лиц перед другими людьми по признакам национальности, отношения к религии и по принадлежности к социальной группе;

имеются высказывания побудительного характера, призывающие к враждебным действиям одной группы лиц по отношению к другой группе лиц, объединенных по признакам национальности.

Эксперты ЭКЦ МВД России в заключении эксперта от 19.06.2008 N 3022э по двум вопросам пришли к тем же самым выводам, что и специалист ЭКЦ ГУВД по г. Москве (вопрос о высказываниях о преимуществе человека или группы лиц перед другими людьми по признакам национальности, отношения к религии и по принадлежности к какой-либо социальной группе перед экспертами не ставился, и на него они не отвечали). Кроме того, в приложении к заключению эксперта приведена стенограмма выступления П.

Эксперт Миронова Т.Л., главный научный сотрудник РГБ, в заключении эксперта от 17.07.2008 отрицательно ответила на вопрос о наличии в выступлении П. негативных оценок и высказываний побудительного характера (т.е. сделала выводы, противоположные выводам экспертов ЭКЦ МВД России). Кроме того, Миронова Т.Л. не обнаружила в выступлении П. положительных оценок враждебных действий одной группы лиц по отношению к другой группе лиц, объединенных по признакам расы, национальности, языка, происхождения, социальной принадлежности.

В заключении специалиста Новиковой Л.И., члена Совета по независимым экспертным исследованиям ИЭиА РАН, сделаны выводы о том, что в выступлении П:

отсутствуют высказывания, в которых негативно оценивается человек или группа лиц по признакам национальности и по принадлежности к какой-либо социальной группе;

предположительно имеются высказывания, в которых говорится о преимуществе участников митинга перед лицами еврейской народности;

имеются высказывания побудительного характера, призывающие к враждебным высказываниям одной группы лиц по отношению к другой группе лиц, однако определить, что это за группы лиц, специалист не смог.

В связи с тем что по тексту выступления П. в заключениях эксперта и заключениях специалиста даны прямо противоположные выводы, была назначена и проведена повторная судебная лингвистическая экспертиза в РФЦСЭ при Минюсте России*(106).

В заключении повторной экспертизы указано, что в исследованном устном тексте имеются высказывания, в которых негативно оцениваются группы лиц (евреи, народы Средней Азии и Закавказья) по признакам расы, национальности, происхождения. В устном тексте, представленном на исследование, имеются высказывания побудительного характера, призывающие к враждебным действиям одной группы лиц (русских) по отношению к другой группе лиц (в частности, к евреям, народам Средней Азии и Закавказья), объединенной по признакам расы, национальности, происхождения. Данные выводы совпадают с выводами, сделанными экспертами ЭКЦ МВД России (заключение эксперта от 19.06.2008 N 3022э) и расходятся с выводами, сделанными экспертом Мироновой Т.Л. (заключение эксперта от 17.07.2008).

Расхождение в выводах, по мнению эксперта Смирнова А.А., проводившего повторную экспертизу, обусловлено тем, что эксперт Миронова Т.Л. не провела полного исследования текста выступления П. и реакции слушателей на его слова, в частности не проанализировала такие призывы к враждебным действиям по отношению к национальным группам, как "Смерть оккупантам!" и "Бей жидов!" Проведенный Мироновой Т.Л. анализ фразы "Вы - настоящая власть, а не те, которые прячутся в этом свитке Торы!" свидетельствует о том, что она, по-видимому, не только не видела здания Дома правительства, которое не похоже на раскрытую книгу, но и не видела рукописей в форме свитка, поскольку не замечает разницы между свитком и книгой.

Кроме того, Миронова Т.Л., судя по всему, не поняла лингвистического смысла поставленных перед ней вопросов и вместо анализа оценочных суждений, о которых ее спрашивали, занималась анализом высказываний, подлежащих верификации (т.е. не анализом оценочных суждений, а анализом утверждений о фактах и событиях). То, что большинство экспертов и специалистов истолковали употребленное П. слово "оккупанты" в узком переносном значении, как имеющее отношение только к приезжим инородцам (к народам Средней Азии и Закавказья), а не к тем инородцам, которые ведут себя как оккупанты, по-видимому, с одной стороны, объясняется переоценкой фоновой информации, а именно названия движения, которое представляет П., с другой стороны - является следствием недооценки диалогического характера сложившейся на митинге коммуникативной ситуации, и, в частности, того, как слушатели понимали высказывания П. и реагировали на них.

Эксперты переоценили результаты анализа коммуникативного намерения говорящего и недооценили результаты анализа воздействия его слов на слушателей (перлокутивный эффект), т.е. переоценили субъективный аспект его высказываний и недооценили их зафиксированный в реакции аудитории объективный смысл. Ошибочное отнесение в заключении эксперта от 19.06.2008 N 3022э чиновников и представителей власти к социальным группам, подлежащим защите по ст. 282 ч. 1 УК РФ, по-видимому, объясняется незнанием соответствующих юридических и психологических комментариев к данной статье закона*(107).

Еще пример. При проведении расследования по факту мошенничества следователь обратил внимание на противоречие в заключении специалиста, указывавшего на выполнение подписи в одном из документов Л., и выводе эксперта-почерковеда, установившего обратное. Была назначена повторная комиссионная экспертиза, в ходе выполнения которой экспертами заявлено и удовлетворено ходатайство о получении дополнительных образцов подписи проверяемого лица. В результате исследования выводы эксперта, проводившего первичную экспертизу, не подтвердились. В качестве причин несогласия комиссия экспертов указала на то, что он нарушил несколько положений методики производства экспертизы подписей. В частности, провел исследование только с использованием экспериментальных образцов подписи (тогда как необходимо 10-15 свободных образцов подписи). Не учел возраст проверяемого лица (17 лет - в этом возрасте еще не закончен процесс формирования подписи). Неверно оценил выявленные различающиеся признаки, обозначив их как устойчивые (тогда как в образцах был выполнен более поздний вариант подписи проверяемого лица). Изложенное в повторной экспертизе мнение комиссии экспертов о возможных причинах расхождения выводов позволяет более надежно оценить полученные заключения. Если же такое мнение мотивировано надлежащим образом, то оно может исключить необходимость проведения допросов экспертов и специалистов с целью объяснения результатов исследования.

4. Заключение специалиста содержит суждение, способствующее оценке заключения эксперта.

Не останавливаясь в данном разделе подробно на рассмотренных выше критериях оценки заключения эксперта, рассмотрим сущностные критерии его достоверности и правильности, которые могут быть проверены с участием специалиста.

Во-первых, оценке подлежит пригодность вещественных доказательств и образцов для проведения исследований и достаточность для того, чтобы дать заключение, которая определяется с точки зрения используемых методик экспертного исследования.

Далее оценивается научная обоснованность экспертной методики и правомерности ее применения в данном конкретном случае. Необходимость и возможность такой оценки декларируется процессуальным законодательством, но это для следователя, адвоката или судьи представляет собой практически неразрешимую задачу, поскольку они не являются специалистами в той области знаний, к которой относится исследование. Сведения о рекомендуемой в данных условиях методике и возможных результатах ее применения адвокат получает из многочисленной справочной и методической литературы. Эта литература постоянно обновляется, а разработка и совершенствование научно-методического обеспечения экспертной практики приводит к тому, что новые методики зачастую противоречат ранее опубликованным. Методические указания, касающиеся производства экспертиз и выпускаемые разными ведомствами, нередко плохо согласуются. Апробация и внедрение методик пока еще недостаточно часто производятся на межведомственном уровне.

Ситуация однако должна измениться к лучшему по мере унификации и стандартизации все большего количества существующих типовых судебно-экспертных методик, создания атласов методик, утвержденных Федеральным межведомственным координационно-методическим советом по проблемам экспертных исследований.

Обычно для разрешения сомнений назначается повторная комиссионная экспертиза. Однако при ее оценке могут возникнуть те же трудности. Часть сомнений можно разрешить в ходе допроса эксперта. Здесь весьма ценной может быть помощь других экспертов, которые могут быть допрошены в качестве специалистов и разъясняют особенности и научную обоснованность той или иной методики.

Подозреваемый, обвиняемый (подсудимый), его защитник вправе присутствовать с разрешения следователя (суда) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ), но не требовать разъяснений от эксперта. Право задавать вопросы эксперту они имеют только при его допросе в судебном заседании (ч. 2 ст. 282 УПК РФ). Как нам представляется, это ограничение недостаточно обоснованно и нарушает принцип состязательности сторон. В самом деле, почему бы не разрешить стороне защиты прояснить какие-то детали экспертизы сразу при ее производстве, а не вынуждать их потом заявлять ходатайство о назначении повторной экспертизы, которого могло и не быть, если бы эксперт своевременно дал пояснения по интересующим защиту вопросам. Думается, что необходимо внести соответствующие изменения в п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд теперь не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе защитника, что является залогом начала реальной состязательности сведущих лиц в суде по уголовным делам. Конечно, это всего лишь полумера на пути к реальной состязательности экспертов. Но здесь хотя бы косвенно признается, что оценка выводов судебной экспертизы с точки зрения научной обоснованности, достоверности и достаточности представляет слишком сложную задачу для следствия и суда.

К сожалению, небольшая судебная практика использования этой статьи (с 1 июля 2002 г.) уже показывает ее уязвимость. Многие судьи категорически не хотят признавать специалистами сотрудников негосударственных экспертных учреждений и частных экспертов и отказывают в их вызове. У специалистов, вызываемых по инициативе защиты, требуют множество подтверждений их компетентности, тогда как у специалистов со стороны обвинения независимо от того, являются ли они сотрудниками государственных экспертных учреждений, никаких подтверждений компетентности не требуют. Так, по делу о незаконном обороте наркотических веществ защита ходатайствовала о вызове в качестве специалиста частного эксперта, имеющего высшее химическое образование и стаж экспертной работы по исследованию наркотических веществ в государственном экспертном учреждении более 10 лет, автора ряда публикаций по данной проблеме. Он по замыслу защиты должен был прояснить некоторые моменты экспертного заключения, выполненного в государственном экспертном учреждении экспертом со стажем работы всего один год. Специалист был вызван в суд, но не допрошен, поскольку судья заявил, что невозможно проверить квалификацию этого лица, раз тот уже не является сотрудником государственного экспертного учреждения. Неужели свои знания человек оставляет по старому месту работы вместе с мундиром сотрудника МВД? Полагаем, что имеет место грубое нарушение закона, ущемляющее права подсудимого.

По смыслу закона решение, обладает ли лицо специальными знаниями, должно приниматься стороной, вызвавшей специалиста для допроса. Суд может не согласиться с высказанной им точкой зрения, но не отклонить саму возможность допроса этого лица. Очевидно, что эта норма закона нуждается в уточнении.

По нашему глубокому убеждению, следователь и суд не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов, ни правильность выбора и применения методов исследования, ни соответствие этого метода современным достижениям данной области научного знания, поскольку для такой оценки они должны обладать теми же знаниями, что и эксперт. Единственной возможностью проверки научной обоснованности и достоверности экспертного заключения является реальная состязательность экспертов, для достижения которой необходимо предоставить право назначения судебных экспертиз не только суду и стороне обвинения, но также и стороне защиты, которая пока может только ходатайствовать об этом.

Проиллюстрируем это еще на одном примере.

По адвокатскому запросу, сделанному на основании п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", специалист в области процессуального права, теории и практики и судебной экспертизы произвела анализ заключения судебно-экономической экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N ХХХ и выполненной сотрудниками ЗАО "НКГ"*(108).

Специалисту было предложено высказать свое мнение по следующим вопросам.

1. Соблюдены ли при производстве судебно-экономической экспертизы требования законодательства, регулирующего судебно-экспертную деятельность, рекомендации, выработанные процессуальной наукой и общей теорией судебной экспертизы?

2. Получены ли в результате производства экспертизы ответы на все сформулированные в постановлении вопросы?

3. Являются ли выводы эксперта обоснованными, опираются ли эти выводы на исследования, произведенные экспертом, как того требуют законодательство и общая теория судебной экспертизы? Отвечает ли заключение эксперта как доказательство требованиям относимости, допустимости и достоверности, предъявляемым процессуальным законом к доказательствам?

В своем заключении специалист указал следующее.

Как следует из определения Арбитражного суда г. Москвы по делу N ХХХ на разрешение судебно-экономической экспертизы были поставлены два вопроса.

1. Какова рыночная стоимость 3100 штук акций ОАО "Соната" по состоянию на март 2004 г., составляющих 51% от общего числа акций на момент заключения договора от 14.06.2000?

2. Какова рыночная стоимость одной акции ОАО "Соната" по состоянию на март 2004 г.?

Таким образом, первый вопрос касается рыночной цены 3100 штук акций пансионата по состоянию на март 2004 г., которые составляли 51% от общего числа акций именно на момент заключения договора от 14.06.2000. С этим корреспондируется и второй вопрос о рыночной цене одной акции пансионата по состоянию на март 2004 г.

Специалист отмечает, что согласно ч. 2 ст. 55 АПК РФ эксперт обязан дать объективное заключение по поставленным вопросам. В Комментариях к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации*(109) прямо указывается, что "основная процессуальная обязанность эксперта состоит в даче объективного заключения по тем вопросам, которые ему поставлены". Той же позиции придерживается законодатель в ст. 16 ФЗ ГСЭД, где указывается, что эксперт обязан ":дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам". Ни в АПК РФ, ни в вышеуказанном Федеральном законе судебному эксперту не предоставляется право переформулировать вопросы, выносимые на его разрешение. Он может только обратиться к арбитражному суду с ходатайством о предоставлении дополнительных материалов.

Однако в данном случае эксперты нарушили вышеуказанные нормы федерального законодательства и переформулировали вопросы, что автоматически повлекло за собой и изменение смысла. Если из формулировки вопроса, данной судом (против этой формулировки стороны не высказали каких-либо возражений), следует, что суд интересует рыночная цена 3100 шт. акций ОАО "Соната" по состоянию на март 2004 г., но при этом утверждается, что эти 3100 штук акций составляли 51% от общего числа акций на момент заключения договора от 14.06.2000, то в формулировке этого вопроса, приведенной в экспертном заключении, весьма важная деталь - "составляли 51% от общего числа акций, на момент заключения договора от 14.06.2000" - была опушена. Тем самым смысл вопроса совершенно исказился. Отметая весьма существенную часть вопроса, поставленного судом, эксперты без всякой аргументации, голословно производят подмену понятий. Они приравнивают рыночную стоимость 3100 обыкновенных именных акций ОАО "Соната" по состоянию на март 2004 г. к рыночной стоимости акций, составляющих 51% от общего числа акций по состоянию на март 2004 г. Тем самым фактически бездоказательно постулируется, что 3100 штук акций ОАО "Соната" по состоянию на март 2004 г. составляют 51% от общего числа акций, хотя никаких утверждений о том, что по состоянию на март 2004 г. 3100 акций пансионата составляли 51% от общего числа акций, в определении суда о назначении судебно-экономической экспертизы не содержится.

На этой бездоказательной основе в дальнейшем строится все экспертное заключение. Искаженный ответ на первый вопрос автоматически влечет и искаженный ответ на второй.

Далее эксперты в нарушение ст. 16 ФЗ ГСЭД, где декларируется необходимость производства полного исследование представленных эксперту объектов и материалов дела, не исследовали без объяснения причин документы, имеющие прямое отношение к вопросам о рыночной стоимости 3100 акций ОАО "Соната" и рыночной стоимости одной его акции по состоянию на март 2004 г., т. е. к вопросам, сформулированным судом.

Оставлено без внимания находящееся в распоряжении экспертов уведомление регионального отделения в Центральном федеральном округе Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 февраля 2004 г. N 000 о государственной регистрации выпуска ценных бумаг, согласно которому на основании распоряжения регионального отделения ФКЦБ России в Центральном федеральном округе от 03.02.2004 N 000 осуществлена государственная регистрация акций обыкновенных именных бездокументарных эмитента - ОАО "Соната" по закрытой подписке в количестве 199 980 штук и данному выпуску присвоен государственный регистрационный номер ХХХ-000. Учитывая, что ранее уже был зарегистрирован выпуск 6060 штук акций ОАО "Соната", общее количество зарегистрированных в установленном порядке его акций по состоянию на март 2004 г. составило 206 040 штук. Как усматривается из заключения экспертов, распоряжение государственного органа - регионального отделения ФКЦБ России в Центральном федеральном округе от 03.02.2004 N 000 не отменено и вплоть до настоящего времени имеет законную силу как акт государственного органа, порождающий гражданские права и обязанности.

Таким образом, на момент определения рыночной стоимости (на март 2004 г.) 3100 штук акций по отношению к общему числу зарегистрированных в установленном порядке обыкновенных именных акций ОАО "Соната" в количестве 206 040 штук составляли не 51%, а 1,5% от общего числа зарегистрированных акций. Это влечет и существенное снижение рыночной стоимости как 1,5% пакета до 3 235 705,9 руб. (113 416,9 $), так и одной акции до 1043,8 руб.(36,6 $) соответственно.

Поскольку заключение выполняли несколько экспертов - оно автоматически подпадает под признаки заключения судебной комиссионной (комиссия экспертов одной специальности) или комплексной (комиссия экспертов разных специальностей) экспертизы - ст. 21, 22, 23 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также ст. 84, 85 АПК РФ. Но в определении Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2005 по делу N А40-9738/04-34-126 экспертиза назначается не экспертам, а именно эксперту. Заметим, что согласно ч. 1 ст. 84 АПК РФ комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом. Поскольку комплексной экспертизой согласно Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" является экспертиза, производимая комиссией экспертов разных специальностей, т.е. комплексной экспертизой является обязательно комиссионная, такая экспертиза также назначается только арбитражным судом.

Но даже если бы назначение комплексной или комиссионной экспертизы было правомерным, сам текст ее не выдерживает никакой критики. Дело в том, что в заключении не оговаривается, какие именно исследования произвел каждый их экспертов, пришли ли они к единому мнению. Заключение оформлено не как заключение судебных экспертов, а как отчет об оценочной деятельности. Вместо подписей экспертов в конце заключения имеется подпись руководителя фирмы.

В заключении экспертов имеются данные, позволяющие утверждать, что исследовательская часть заключения противоречит выводам экспертов. Вместе с тем согласно ст. 25 ФЗ ГСЭД таких противоречий быть не должно.

Так, в исследовательской части заключения (табл. 34) утверждается, что стоимость 100% собственного капитала ОАО "Соната" составляет 249 080 000 руб., что по принятому экспертами курсу рубля по отношению к доллару (1$ - 28, 5293 руб.) составляет 8 730 673 $.

Сделанные же экспертами выводы никак не соответствуют ими же самими произведенному исследованию. В выводах экспертов утверждается, что стоимость одной акции ОАО "Соната" равна 35 488,39 руб. (или 1243,93 $). Если данную сумму умножить на 6060 акций, то стоимость 100% собственного капитала ОАО "Соната" должна составить 215 059 643,40 руб. (7 538 202,60 $), а не 249 080 000 руб.(8 730 673 $), как это указано в исследовательской части заключения.

Если же принять во внимание общее количество зарегистрированных акций по состоянию на март 2004 г. в 206 040 штук и умножить это количество на стоимость одной акции, значащуюся в выводах экспертного заключения в 35 488,39 руб. (или 1243,93 $), то стоимость 100% собственного капитала ОАО "Соната" составит 7 312 027 875,60 руб. (семь миллиардов триста двенадцать миллионов двадцать семь тысяч восемьсот семьдесят пять и 0,6 руб.) или 256 298 888,36 $ (двести пятьдесят шесть миллионов двести девяносто восемь тысяч восемьсот восемьдесят восемь и 0,36 доллара США), что почти в 30 раз превышает стоимость 100% собственного капитала ОАО "Соната" согласно исследовательской части заключения.

В заключении имеют место несоответствие данных и просто арифметические ошибки, недопустимые в таком серьезном исследовании.

1. Сравним данные раздела "Корректировка на время продажи" в табл. 25 "Расчет корректировки на время продажи" и табл. 26 "Расчет рыночной стоимости 1 га земельных участков, находящихся в собственности ОАО "Соната".

 

Таблица 25

 

Наименование показателя	Объект оценки	Аналог N 1	Аналог N 4
Корректировка на время продажи	-	0,963	0,716

 

Таблица 26

 

Наименование показателя	Объект оценки	Аналог N 1	Аналог N 4
Корректировка на время продажи	-	0,953	0,650

 

2. Земельный налог на участки : установлен в размере 51,84 коп. за м2. В то же время в расчетах принимается значение 51,48 коп. (Л. 50).

3. В заключении эксперта имеют место многочисленные арифметические ошибки, например, 181 514 - 181 514 20% -1 999 = 152 761 (по расчету специалиста итог данного выражения составляет 143 212,2).

На основании вышеизложенного специалист пришел к следующим выводам.

1. При производстве судебно-экономической экспертизы нарушены требования ст. 55, 82, 83, 84, 85 АПК РФ и ст. 14, 16, 17, 21, 22, 23, 25, 41 ФЗ ГСЭД, регулирующие экспертную деятельность, не учтены выработанные процессуальной наукой и общей теорией судебной экспертизы, апробированные экспертной практикой рекомендации по производству судебных экспертиз.

2. Формулировка первого вопроса, вынесенного в определении суда на разрешение судебно-экономической экспертизы, экспертами самовольно изменена, что привело к искажению их смысла и подмене понятий. Если из формулировки вопроса, данной судом, следует, что суд интересует рыночная цена 3100 штук акций ОАО "Соната" по состоянию на март 2004 г., но при этом утверждается, что эти 3100 штук акций составляли 51% от общего числа акций на момент заключения договора от 14.06.2000, то в формулировке, приведенной в экспертном заключении, весьма важная деталь - "составляли 51% от общего числа акций, на момент заключения договора от 14.06.2000" - опущена. Тем самым фактически бездоказательно постулируется, что 3100 штук акций пансионата по состоянию на март 2004 г. составляют 51% от общего числа акций, хотя в определении суда о назначении судебно-экономической экспертизы ничего подобного не содержится. На этой основе в дальнейшем строится все экспертное заключение, что и привело к ошибочным выводам по второму вопросу, тесно связанному с первым.

3. В экспертном заключении, выполненном сотрудниками ЗАО "НКГ", имеются серьезные нарушения, как процессуального, так и содержательного характера, неточности и грубые арифметические ошибки в расчетах. Ответы на поставленные судом вопросы могут быть, по мнению специалиста, даны при производстве повторной комиссионной судебно-экономической экспертизы. На основании вышеуказанного заключения, приобщенного к материалам дела в качестве письменного доказательства, была назначена повторная комиссионная экспертиза.

Содействие специалиста участникам процесса в допросе эксперта, после дачи им заключения.

Известно, что участники уголовного судопроизводства испытывают нередко большие трудности при оценке заключений экспертиз, особенно это касается методов исследования, которые использовал эксперт. В этих случаях ознакомление специалиста с заключением судебной экспертизы может оказать дознавателю, следователю, прокурору и суду большую помощь. В силу ст. 58 УПК РФ специалист может помочь сформулировать вопросы эксперту для проверки полноты и всесторонности заключения.

При этом может быть выяснено:

исследованы ли все представленные на экспертизу объекты, причем выявлены все необходимые и достаточные для формулирования ответов на поставленные вопросы диагностические и идентификационные признаки;

использованы ли рекомендованные современной наукой и судебно-экспертной практикой методы и методики;

даны ли аргументированные ответы на все поставленные перед экспертом вопросы либо он обосновал отказ дать ответ на один из вопросов;

полно и всесторонне в экспертном заключении описан ход и результаты исследования, приложен ли соответствующий иллюстративный материал.

На наш взгляд, единственной возможностью проверки научной обоснованности и достоверности экспертного заключения является реальная состязательность экспертов, для достижения которой необходимо предоставить право назначения судебных экспертиз сторонам в гражданском и арбитражном процессе. Кроме того, настало время, избегая нежизненных, эфемерных формулировок, четко определить в законе достаточно простые и общедоступные критерии, которыми субъекты, назначившие судебную экспертизу, должны руководствоваться при оценке экспертных заключений.

Введение института специалиста в гражданском процессе, укрепляющее реальную состязательность сторон и способствующее объективизации процесса доказывания, демонстрирует, что законодатель хотя и косвенно, но признает - оценка выводов судебной экспертизы с точки зрения научной обоснованности, достоверности и достаточности является для суда очень сложной задачей, решение которой невозможно без реальной состязательности сведущих лиц в суде.

Специалист участвует в постановке вопросов эксперту, дает разъяснения на основании имеющихся у него специальных знаний. Эти разъяснения могут быть даны в письменной или устной форме. Вопросы, требующие разъяснений специалиста, могут быть связаны с назначением судебной экспертизы и разъяснением возможностей использования специальных знаний при исследовании доказательств.

1. Указание на невозможность решения данного вопроса, например, из-за отсутствия экспертной методики. Эксперт в своем заключении мог уже указать на это обстоятельство, но суду представляется необходимым выслушать мнение другого специалиста. Иначе назначение новой экспертизы будет только затягивать производство по делу. Так, в настоящее время отсутствует апробированная и проверенная методика установления факта монтажа цифровых фонограмм-копий. При отсутствии в материалах дела оригиналов исключить возможность того, что при изготовлении цифровых копий в них не могли вноситься изменения по объему и содержанию записываемой информации, вряд ли возможно.

2. Указание на непригодность объектов для экспертного исследования, что очевидно только лицу, обладающему специальными знаниями. Например, на сотовый телефон была сделана запись разговора с неизвестным, в котором высказывались угрозы с целью вымогательства. Фонограмма в силу существенных искажений спектрального состава речевого сигнала при его записи в сжатом формате была непригодной для достоверной идентификации диктора.

3. Указание на ошибки в обнаружении, фиксации, изъятии объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами.

4. Определение рода или вида судебной экспертизы, что напрямую связано с выбором экспертного учреждения или кандидатуры эксперта, определением его компетентности в решении поставленных вопросов. Нередко судьи не знают тонкостей родового деления внутри различных классов экспертиз и могут назначить, например, судебную финансово-экономическую экспертизу и поручить ее выполнение эксперту судебно-бухгалтерской экспертизы. Но многоотраслевой характер экономической науки в современных рыночных условиях обусловил выделение в классе судебно-экономических экспертиз нескольких родов экспертиз. Эксперт, компетентный в решении задач судебно-бухгалтерской экспертизы, может не владеть методиками финансово-экономической экспертизы.

5. Указание на материалы, которые необходимо предоставить в распоряжение эксперта, например протоколы осмотра места происшествия и некоторых вещественных доказательств, схемы, планы, документы и пр. Согласно процессуальному законодательству эксперт вправе знакомиться с материалами дела, но это право ограничено предметом экспертизы. Эксперт не должен собирать доказательства и выбирать, что ему исследовать, например анализировать свидетельские показания, иначе могут возникнуть сомнения в объективности и обоснованности заключения.

Поясним это на примере. По гражданскому делу для производства судебно-бухгалтерской экспертизы в распоряжение экспертов предоставлялся системный блок персонального компьютера из бухгалтерии ООО "L". Эксперт в своем заключении указывает, что выводы делались на основании "анализа данных 1С-бухгалтерии (программы, посредством которой вели бухгалтерский учет в организации)". Однако исследование программного обеспечения и баз данных не относится к предмету судебно-бухгалтерской экспертизы. Для этого должна была быть назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза:

программно-компьютерная - для установления, какое программное обеспечение имеется на данном компьютерном устройстве и работает ли оно в штатном режиме;

информационно-компьютерная экспертиза (данных), в ходе которой можно было бы установить, какие базы данных имеются на жестком диске системного блока*(110).

В определении суда о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы и предоставленных в распоряжение экспертов материалах даже не упоминалось, какого рода программное обеспечение было в системном блоке, функционировало ли оно в штатном режиме.

Из заключения следовало, что эксперты-бухгалтеры сами обнаружили данное программное обеспечение и проанализировали его работу. При этом были выявлены базы данных, содержащие ряд документов бухгалтерской отчетности. Фактически, анализируя содержание жесткого диска системного блока, эксперты собирали доказательства и выбирали, что им исследовать, и тем самым подменяли субъекта, назначившего экспертизу. Сведений о том, как подключался системный блок, какие с ним производили манипуляции, в экспертном заключении не содержалось. Это и неудивительно, поскольку эксперты-бухгалтеры не располагают необходимыми для этого специальными знаниями. В итоге возникшие сомнения в объективности и обоснованности заключения привели к исключению его из доказательств. Назначить судебную компьютерно-техническую экспертизу после неизвестных манипуляций экспертов-бухгалтеров с системным блоком, в ходе которых могли произойти необратимые изменения хранившейся в нем информации, арбитражный суд счел нецелесообразным.

Еще один пример. М. обвинялся в публичных призывах к осуществлению экстремисткой деятельности, совершенных с использованием средств массовой информации (ч. 2 ст. 280 УК РФ). В суде подсудимый М. заявил ходатайство о назначении комплексной судебной психолого-лингвистической экспертизы на том основании, что следователем дважды была назначена комплексная судебная психолого-лингвистическая экспертиза, а проведена лингвистическая экспертиза одним экспертом-лингвистом. Учитывая положения ст. 201 УПК РФ, суд счел необходимым назначить по делу дополнительную комплексную судебную психолого-лингвистическую экспертизу с постановкой перед экспертами дополнительных вопросов, в том числе и предложенных подсудимым. При этом суд исходил из показаний специалиста-психолога С. о целесообразности назначения именно комплексной психолого-лингвистической экспертизы, которая производится двумя экспертами разных областей: психологом и лингвистом, а не психолингвистической экспертизы, которая производится одним экспертом-психолингвистом.

В заключении комплексной психолого-лингвистической экспертизы эксперт-лингвист и эксперт-психолог пришли к разным выводам. Эксперт-лингвист указал, что смысловая направленность текста и заголовка спорной публикации - призыв к экстремистской деятельности. Эксперт-психолог проанализировал показания многочисленных свидетелей и отзывы читателей газеты, мнения специалистов, высказанные в суде, иные доказательства, содержащиеся в материалах дела, и пришел к выводу, что смысловая направленность спорного текста и заголовка - привлечь внимание читателей к публикации, призывов к экстремистской деятельности не содержит.

В итоге явные противоречия в выводах эксперта привели к назначению повторной комплексной психолого-лингвистической экспертизы, порученной комиссии экспертов в ином составе.

Если специалист привлекается судом для консультации по уже произведенной судебной экспертизе*(111), он, помимо указанных выше вопросов, рассматривает следующие.

1. Достаточность объектов и образцов для сравнительного исследования для дачи заключения, которая определяется с точки зрения используемых экспертных методик.

Например, при производстве судебной пищевой экспертизы колбасного фарша из котла был взят образец фарша. Однако согласно методике исследования полагается изымать не один образец, а среднюю пробу, получаемую при отборе нескольких образцов из разных участков массы вещества, которые затем смешиваются и от этой смеси отбирается определенная часть, представляющая собой среднюю пробу.

Или другой пример. При производстве судебной фоноскопической экспертизы в негосударственном учреждении исследованию подвергалась фонограмма разговора нескольких лиц с мужскими голосами, в том числе братьев, обладающих близкими характеристиками речеобразующего тракта, говорящих на грузинском языке. Однако эксперты не имели сравнительных образцов голоса обоих братьев. Поэтому специалист, дававший показания в суде, заключил, что нельзя достоверно и точно установить порог межиндивидуальной и интериндивидуальной вариативности речевых характеристик каждого из братьев.

2. Методы, использованные при производстве судебной экспертизы, оборудование, с помощью которого реализованы эти методы (точность и воспроизводимость метода, обеспечен ли метрологический контроль и поверка оборудования, его юстировка и калибровка).

3. Научная обоснованность экспертной методики, граничные условия ее применения, допустимость применения избранной методики в данном конкретном случае. Например, при производстве судебной металловедческой экспертизы медного кабеля со следами оплавления, проложенного в металлорукаве, эксперт использовал методику, предназначенную для проводов с медными жилами, проложенных открыто, что недопустимо. Поэтому результаты такой экспертизы являются недостоверными.

4. Обоснованность выводов эксперта, взаимосвязь и взаимообусловленность выводов и исследовательской части экспертного заключения.

Весьма частой является ситуация, когда выводы эксперта голословны и не опираются на произведенные исследования. Особенно это характерно для инженерно-технических судебных экспертиз. Например, получив в качестве объекта исследования при производстве пожарно-технической экспертизы фрагменты электропроводки со следами оплавления, эксперт не производит анализа оплавлений. Он ограничивается констатацией факта наличия оплавления, которое предположительно могло быть вызвано коротким замыканием. Далее следует цитата из учебника физики, где указывается, что при коротком замыкании достигается высокая температура и может воспламениться изоляция. На основании этих предположений делается категорический, ничем не обоснованный вывод о механизме возникновения и развития пожара. Случаи, когда категорические выводы делаются не на основании исследований с использованием экспертных методик, но на базе только лишь предположений, нередки в судебно-экспертной практике.

 

---

Дата добавления: 2020-04-25; просмотров: 384; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!