Проверка обеспечения исполнения контракта,
Предоставленного участником закупки,
С которым заключается контракт
(информация для заказчика)
3.2.1. Проверка обеспечения исполнения контракта при внесении денежных средств на счет заказчика >>>
3.2.2. Проверка обеспечения исполнения контракта в случае предоставления банковской гарантии >>>
Контракт заключается только после предоставления участником обеспечения исполнения контракта (ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). Такое обеспечение необходимо проверить на предмет соответствия требованиям законодательства, документации о закупке, проекта контракта.
Срок: проверить предоставленное обеспечение необходимо до подписания контракта заказчиком (ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
Если в качестве обеспечения предоставлена банковская гарантия, то заказчик должен рассмотреть ее в течение не более чем трех рабочих дней с даты поступления (ч. 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
СИТУАЦИЯ: Заказчик предусмотрел в документации о закупке требование обеспечить исполнение гарантийных обязательств по контракту. Вправе ли он признать участника закупки, который не предоставил такое обеспечение, уклонившимся от заключения контракта?
Ответ: По данному вопросу можно выделить два подхода.
Подход 1: Нет, не вправе.
Обоснование: Закон N 44-ФЗ не регламентирует правоотношения по обеспечению гарантийных обязательств, возникших после исполнения основного обязательства по контракту. По этой причине заказчик, установивший требование обеспечить гарантийные обязательства, не вправе отказаться от заключения контракта, если обеспечение не предоставлено. Данного подхода придерживается Минфин России (Письмо от 02.07.2014 N 02-02-07/32132).
|
|
|
Подход 2: Да, вправе.
Обоснование: Статья 96 Закона N 44-ФЗ, посвященная обеспечению исполнения контракта, не предусматривает деление обязательств по контракту на основные и гарантийные. Следовательно, требование обеспечить исполнение обязательств, указанное в документации о закупке и проекте контракта, может включать в том числе обязанность обеспечения гарантийных обязательств. Согласно ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления обеспечения исполнения контракта участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта. В связи с этим, если требование обеспечить исполнение гарантийных обязательств установлено в документации о закупке, непредоставление такого обеспечения является основанием для того, чтобы признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта.
Проверка обеспечения исполнения контракта
При внесении денежных средств на счет заказчика
|
|
|
Одним из способов обеспечения исполнения контракта является внесение денежных средств на указанный заказчиком счет (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
При предоставлении обеспечения таким способом необходимо проверить факт поступления денежных средств в полном размере на счет, указанный в документации о закупке, проекте контракта.
Проверка обеспечения исполнения контракта
В случае предоставления банковской гарантии
Требования к банковской гарантии определены в ст. 45 Закона N 44-ФЗ. Частью 5 названной статьи предусмотрена обязанность заказчика рассмотреть поступившую от участника закупки банковскую гарантию.
Для проверки поступившей от участника закупки банковской гарантии необходимо убедиться в следующем:
1) банк, выдавший банковскую гарантию, включен в перечень банков, которые отвечают установленным Правительством РФ требованиям. Он ведется Минфином России и размещается на его официальном сайте (ч. 1, 1.2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, п. 1 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728);
2) сведения о банковской гарантии содержатся в соответствующем реестре.
Примечание. По общему правилу банковские гарантии, информация о них и документы, предусмотренные ч. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, включаются в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС. При этом информация, предусмотренная ч. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, не размещается на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru). Информация о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения контрактов на закупку товаров (работ, услуг), сведения о которых составляют гостайну, вносится в закрытый реестр. Он не размещается в ЕИС и на официальном сайте (ч. 5 ст. 4, ч. 8, 8.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, п. 4 Правил функционирования ЕИС, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.12.2015 N 1414). Правила ведения и размещения в ЕИС реестра банковских гарантий и Правила формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий утверждены Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005;
|
|
|
3) в предоставленной гарантии отсутствует условие о том, что заказчик должен представить банку копии судебных актов, подтверждающих неисполнение обязательств, которые обеспечиваются гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
4) банковская гарантия содержит условие о безотзывности, сведения о сумме гарантии и другие обязательные условия и сведения, предусмотренные ч. 2, 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.
Если банковская гарантия не соответствует хотя бы одному из указанных требований, заказчик не принимает такую гарантию в качестве обеспечения (ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
|
|
|
Согласно Дополнительным требованиям (утв. Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005) в банковской гарантии обязательно должны быть закреплены права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Размер этой суммы рассчитывается исходя из цены контракта, которая уменьшается на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, оплаченных заказчиком. Истребуемая сумма при этом не должна превышать размера обеспечения исполнения контракта.
В случаях, указанных в ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ, - в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (пп. "а" Дополнительных требований). При этом не допускается включать в банковскую гарантию, например, требования о представлении заказчиком отчета об исполнении контракта (пп. "б" Дополнительных требований).
В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик информирует о нем участника закупки в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты поступления гарантии. Для этого заказчик составляет документ в письменной или электронной форме, в котором сообщает об отказе и его причине (ч. 7 ст. 45 Закона N 44-ФЗ). Сведения об отказе включаются в реестр банковских гарантий. Данные сведения формирует заказчик (абз. 3 п. 2 Порядка, утвержденного Приказом Минфина России от 18.12.2013 N 126н). Он указывает, в частности, причину (причины) отказа, номер и дату документа, направленного участнику (п. 23 названного Порядка). Сделать это необходимо также не позднее трех рабочих дней с даты поступления гарантии заказчику (п. 12 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005).
Кроме того, необходимо учитывать требования к оформлению независимой гарантии, которые установлены Гражданским кодексом РФ. Они распространяются в том числе на банковские гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ). В такой гарантии, в частности, должны быть указаны дата ее выдачи, принципал, бенефициар, гарант, обстоятельства, при наступлении которых следует выплатить сумму гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ).
СИТУАЦИЯ: Вправе ли заказчик отказать в принятии банковской гарантии при наличии в ней условия о представлении гаранту судебных актов, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией?
Ответ: Да, вправе.
Обоснование: Заказчик отказывает в принятии банковской гарантии по основаниям, предусмотренным в ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;
2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2, 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ;
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации и (или) извещении о закупке, приглашении принять участие в закупке, проекте контракта.
Запрет на включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией, установлен в ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.
Из буквального толкования изложенных положений следует, что нарушение указанного запрета не является основанием для отказа в принятии гарантии.
Однако в соответствии с пп. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать установленный Правительством РФ перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Этот Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, он является закрытым и в него не включены судебные акты, которые подтверждают неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.
Таким образом, установление в банковской гарантии условия о представлении заказчиком гаранту судебных актов неправомерно и является основанием для отказа в принятии заказчиком данной гарантии в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.
Рекомендация. Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик может дополнительно установить в документации и (или) извещении о закупке, приглашении принять участие в закупке, проекте контракта требование к банковской гарантии о недопустимости наличия в ней условий о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, или информации о таких актах.
В случае нарушения этого требования заказчик отказывает в принятии банковской гарантии по основанию, предусмотренному в п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.
СИТУАЦИЯ: У банка, выдавшего гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, после его заключения была отозвана лицензия. Вправе ли заказчик потребовать от поставщика предоставить новое обеспечение исполнения контракта?
Ответ: Нет, такое право не предусмотрено в Законе N 44-ФЗ. Вместе с тем в судебной практике существуют различные подходы к решению данного вопроса.
Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения. Согласно ч. 3 данной статьи одним из способов обеспечения является банковская гарантия. Ее выдача относится к банковским операциям, которые осуществляются только на основании лицензии на ведение банковской деятельности (ст. ст. 5 и 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). Таким образом, на момент выдачи банковской гарантии банк должен иметь действующую лицензию.
В Законе N 44-ФЗ не определены последствия возникновения обстоятельств, которые ведут или могут привести к невозможности исполнения банком обязательств по выданной им гарантии (в том числе при отзыве лицензии на осуществление банковских операций). Следовательно, по общему правилу в данной ситуации у поставщика отсутствует обязанность представлять заказчику новое обеспечение исполнения контракта.
Внимание! Согласно Закону N 44-ФЗ заказчик не вправе требовать заменить банковскую гарантию на иную форму обеспечения, в случае когда у банка отозвана лицензия. Также заказчик не имеет права на одностороннее расторжение контракта, если участник откажется от предоставления нового обеспечения. Данные выводы содержатся в Письме Минэкономразвития России от 26.01.2015 N Д28и-128.
Правоприменительная практика: Суды подходят к решению данного вопроса по-разному. В ряде случаев арбитражные суды, отказывая заказчику в иске о предоставлении нового обеспечение исполнения контракта, указывали, что обязанность предоставить такое обеспечение исполнена поставщиком надлежащим образом при заключении контракта. Вина поставщика в отзыве у банка лицензии отсутствует. Контракт не содержит условия о необходимости предоставить новое обеспечение при возникновении этого обстоятельства (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 21.12.2012 по делу N А40-13298/12-96-130 (Определением ВАС РФ от 21.06.2013 N ВАС-4125/13 по делу N А40-13298/12-96-130 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано), ФАС Московского округа от 25.12.2012 по делу N А40-13301/12-117-124 (Определением ВАС РФ от 14.06.2013 N ВАС-4130/13 по делу N А40-13301/12-117-124 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)).
Согласно другому подходу в рассматриваемой ситуации поставщик не обязан предоставлять новое обеспечение, даже если соответствующее условие включено в контракт (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 N 09АП-38346/2014-ГК, 09АП-38619/2014-ГК по делу N А40-26483/14).
Имеется пример, когда суд счел, что в результате отзыва лицензии у банка выданная им гарантия утратила силу. Исходя из положений ст. ст. 309, 310 ГК РФ суд признал требование заказчика предоставить новое обеспечение правомерным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 N 09АП-27386/2014-ГК по делу N А40-168231/13).
Приведенные позиции судов сформированы при рассмотрении споров в рамках Закона N 94-ФЗ, но сохраняют актуальность и после введения в действие Закона N 44-ФЗ в связи с преемственностью правового регулирования.
Рекомендация. Чтобы избежать ситуации, когда исполнение обязательств по контракту фактически не будет обеспечено, целесообразно предусмотреть в проекте контракта следующие условия:
- если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным или иным образом перестало обеспечивать исполнение поставщиком обязательств по контракту (в том числе в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию), поставщик обязуется предоставить заказчику иное (новое) обеспечение исполнения контракта;
- новое обеспечение должно быть предоставлено на тех же условиях, которые указаны в документации о закупке и контракте.
Также рекомендуется установить срок предоставления нового обеспечения исполнения контракта.
Принятие указанных мер целесообразно, поскольку после отзыва лицензии на осуществление банковских операций банк должен быть ликвидирован (ч. 7 ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). В связи с этим удовлетворение требований заказчика не гарантировано.
Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 864; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!