Формы и содержание преторского права
1. Основными формами преторского права были преторские эдикты. Согласно "Институциям Гая" эдикты представляли собой "суть постановления и предписания тех сановников, которые имеют право их издавать". Право же издавать эдикты, поясняется в данном фундаментальном правовом документе, "предоставляется должностным лицам римского народа; самое важное значение, однако, в этом отношении, имеют эдикты двух преторов - городского и иностранного, юрисдикция которых в провинциях принадлежит их наместникам"*(401).
Аналогичные, весьма общие по своему характеру определения эдиктов содержатся и во многих других правовых и неправовых актах Древнего Рима, а также в многочисленных, включая современные, юридических академических источниках*(402).
Преторский эдикт - отмечается, например, в "Юридической энциклопедии" - это "программа судебной деятельности претора, объявлявшаяся при вступлении в должность и остававшаяся в силе в течение всего года его магистратуры". Это "основная позитивная форма преторского права", с помощью которой устанавливались римскими магистратами, имевшими высшую публичную и военную власть, общие правила поведения. Однако именно городской претор с 367 г. до н. э., и претор по делам перегринов с 242 г. до н. э., специализировавшиеся на отправлении правосудия, выражали в своих эдиктах достижения правосознания*(403).
Преторские эдикты подразделялись в зависимости от источников происхождения на эдикты первого, городского претора, имевшего дела только с римскими гражданами, и второго претора - по делам перегринов. Эдикты первого претора распространялись исключительно на римских граждан, второго - в основном на перегринов.
|
|
|
По времени действия преторские эдикты подразделялись на эдикты, действовавшие в течение обычного для них периода времени - одного года (срока пребывания претора у власти), и эдикты, издававшиеся в исключительных случаях - так называемые разовые эдикты - объявления*(404). Первые содержали в себе годовую программу деятельности претора, а вторые решали частные, возникавшие в повседневной деятельности претора, вопросы. "В исключительных случаях, - замечают по этому поводу специалисты в области римского права, - если возникали неожиданные и настоятельные поводы, претор дополнял свой эдикт и в течение "своего" года"*(405).
2. По структуре преторский эдикт, как правило, распадался на несколько текстовых групп, так называемых титулов, имевших соответствующие их содержанию названия, и две основные части.
В главной из них формулировалась программа деятельности претора на весь годичный срок пребывания его в должности; объявлялись правила, по которым намеревался действовать претор; указывалось, в каких случаях им будут даваться гражданские иски, а в каких случаях они не будут даваться и поддерживаться. Кроме того, в главной части иска публиковались отдельные моменты и пункты исков (clausulae edictales)*(406), а главное - конкретные нормы и принципы, в соответствии с которыми претор намеревался осуществлять руководство судебной деятельностью, а в отдельных случаях - непосредственно отправлять правосудие. При этом, как отмечается в специальной литературе, претор чаще всего не формулировал в эдиктах общие, абстрактные правила, а выделял в основном "конкретные юридически значимые казусы"*(407). Так, претор, подчеркивая значение святости присяги, в одном из эдиктов говорит, что "если тот, с кем ведется дело, принесет предложенную ему присягу", то он будет его защищать. Если же он будет присягать "не так, как присяга предложена", то "претор не будет защищать такую присягу, так как он (ответчик) присягал для самого себя"*(408).
|
|
|
Претор вполне определенно высказывается в своих эдиктах и по многим другим юридически и социально значимым вопросам. Например, в отношении защиты договорных обязательств претор заявляет, что он будет проводить в течение "своего" года следующую политику: а) "охранять договоры, которые совершены не вследствие злого умысла и не вопреки законам, плебисцитам, сенатусконсультам, декретам, эдиктам принцепсов и не в обход какого-либо из этих правил"*(409); б) не будет охранять и защищать "договор, заключенный со злым умыслом". При этом поясняется, что "злой умысел совершается посредством лукавства и обмана и, - как говорит Педий, - является совершенным посредством злого умысла такой договор, при котором, для того, чтобы обойти другого делается одно, а симулируется другое"*(410).
|
|
|
Наряду с юридически и социально значимыми вопросами, претор в своих эдиктах высказывался и по ряду частных вопросов - таких, например, как разрешение вопроса об уплате денежного долга ("об обещании заплатить деньги"), при решении которого "претор покровительствует естественной справедливости", поскольку "охраняет обещание, основанное на соглашении"*(411); определение промежутка времени, в течение которого в том или ином случае (смерть мужа, детей и др.) следует носить траур*(412); и т.д.
В главной части преторского эдикта затрагивались и обозначались пути решения многих других вопросов.
|
|
|
Во второй, дополнительной части эдикта приводились в основном типовые формуляры исков, списки судебных формул, которыми в соответствии с законом был связан судья, рассматривавший то или иное дело и согласно которым он принимал решения*(413).
3. Анализируя структуру и содержание эдиктов, многие отечественные и зарубежные романисты обращают внимание на то, что в отличие от современного права характерной чертой преторского права было особое соотношение в нем и в каждом отдельно взятом эдикте материального и процессуального права*(414).
В эдикте, писал по этому поводу чешский ученый М. Барташек, "претор провозглашал только процессуальные средства, которыми он намерен был разрешать в первую очередь исковые формулы.., но этим он в то же время указывал, какие материально-правовые притязания он будет признавать". Иными словами, "обещанием давать новые иски он фактически создавал новое материальное право"*(415).
Важной структурной и функциональной особенностью эдиктов как формы преторского права, наряду с преобладанием в них процессуальных норм по сравнению с нормами материального права и другими их особенностями, была глубокая преемственность в форме и содержании эдиктов.
Возникновение и существование ее на протяжении всего исторического периода существования и функционирования института претора, а вместе с тем издаваемых им эдиктов были обусловлены не столько субъективными причинами, судя по дошедшим до нас документам и научным источникам, сколько объективными факторами.
Дело в том, что социальная, правовая и иная стабильность древнеримского общества, которая в значительной степени создавалась в рассматриваемый исторический период институтом претора, обладавшим огромными властными полномочиями (imperium), не могла быть обеспечена в столь короткий (годичный) срок пребывания у власти претора. Более того, столь частная смена власти, влекущая за собой ежегодно объявляемые в устной или письменной форме при вступлении в должность претора новые эдикты, отнюдь не способствовала бы, в отсутствие преемственности, созданию и поддержанию стабильности в обществе.
В силу этого преемственность эдиктов претора, равно как и самой преторской власти, вызывалась потребностью общества и была жизненно необходимой. Новый претор, замечают в связи с этим исследователи, "принимал во внимание эдикты своих предшественников", вследствие чего юридические нормы, выраженные в эдиктах, "имели известную преемственность, так как переходили из предшествующих эдиктов в последующие (edictum tralaticium)"*(416).
Формулируя программу своей деятельности на весь служебный срок, каждый претор, как свидетельствуют источники, в основу своего эдикта закладывал все то, что перенимал у предшественника, дополнив их новыми, отражавшими изменившиеся жизненные реалии положениями*(417).
Благодаря преемственности, сохранявшей все то, что себя оправдало в предшествующий период, и внесению в каждый последующий эдикт новых востребованных самой жизнью положений (edictum novum), формировалась гибкая, динамичная, легко приспособляющаяся к меняющимся жизненным условиям система преторского права*(418). С помощью эдиктов, преторы, "применяя, исправляя и дополняя постоянный правовой порядок, создавали новое право", известное как jus honorarium, или магистратное (преторское) право*(419).
4. Преторские эдикты были весьма важным и в то же время весьма своеобразным источником римского права. Они занимали особое место в системе других источников римского права, таких как закон, который был продуктом деятельности Народного собрания (согласно "Институциям Гая", "закон есть то, что народ римский одобрил и постановил"); плебейское решение ("есть то, что плебеи одобрили и постановили"); сенатское постановление ("есть то, что сенат постановляет и повелевает"); и указ императора ("есть то, что постановил император декретом, или эдиктом, или рескриптом")*(420). В отношении последнего в "Институциях Гая" отмечается, что "никогда не было сомнения в том, что указ императора имеет силу настоящего закона, так как сам император приобретает власть на основании особого закона, который придавал императорским распоряжениям силу закона"*(421).
Особенность и своеобразие эдиктов претора как источников римского права заключались помимо всего прочего в том, что содержащиеся в них нормы имели "избирательный" характер в том смысле, что нормы, содержащиеся в эдиктах городского претора, распространялись изначально лишь на римских граждан, а претора перегринов - на чужеземцев и частично на римских граждан в случае возникновения у них споров с перегринами.
Избирательность норм эдиктов претора проявлялась также в нераспространении на самого претора как римского гражданина. Благодаря своему imperium, констатируют исследователи римского права, "претор был свободен в исполнении своих обязанностей и был связан эдиктом лишь нравственно", поскольку "действовал на глазах всего общества"*(422). Только на более позднем этапе развития Римского государства и права, в эпоху римского принципата (в 67 г. до н. э.) император Корнелий установил, что преторы должны соблюдать собственные эдикты (edictum perpetuum) так же, как и все другие римские граждане, находящиеся под их юрисдикцией*(423).
Помимо сказанного особенность и своеобразие эдиктов претора заключалась в том, что они, имея фактически юридическую силу закона, исходили от органа, не обладавшего законотворческими прерогативами.
Хотя по римской конституции, отмечается в специальной литературе, претор не имел права исправлять или отменять законы (praetor jus tollere non potest), поскольку это было полномочием Народного собрания, фактически в Древнем Риме сложилось довольно своеобразное положение, при котором закон не отменялся, но переставал действовать, становился "голым правом" (nulum jus quiritium)*(424). И все это благодаря деятельности претора, протекавшей в соответствии с заявленной в эдиктах программой и обеспеченной его властными полномочиями (imperium).
В теории римского права, развивавшейся весьма известными, вплоть до наших дней, многоопытными и мудрыми юристами и философами, обязательность соблюдения закона обосновывалась тем, что закон есть не что иное, как "общее [для всех] предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершенных умышленно или по неведению, общее [для всех граждан] обещание государства" (Папиниан); что "всякий закон есть мысль [изобретение] и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений" (Марциан); что любой закон есть "общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней" (Демосфен); что закон "есть царь всех божественных и человеческих дел", в силу чего "он должен быть начальником добрых и злых, вождем и руководителем живых существ, живущих в государстве, мерилом справедливого и несправедливого, которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо" (Хризипп)*(425).
Обязательность соблюдения закона помимо названных причин и оснований обосновывалась также иными факторами. Теоретически это в полной мере относилось не только к законам, но и ко всем остальным источникам римского права, не исключая, разумеется, преторских эдиктов. Практически же соблюдение последних, как свидетельствуют источники, обеспечивалось не столько моральными и им подобными средствами, сколько императивными методами, соотносящимися с властными полномочиями претора*(426).
Всем магистратам, в том числе магистрату преторов, "согласно праву их должности, - говорилось в связи с этим в "Дигестах Юстиниана", - предоставляется защищать свою юрисдикцию путем решения о присуждении к наказанию". И далее: "Тот считается не подчинившимся решению, кто не выполнит всего, что содержится в решении"*(427).
5. Говоря о содержании преторского права, основными источниками которого выступали преторские эдикты, следует обратить внимание прежде всего на такие его наиболее ярко выраженные институты, как институт собственности, институт наследства, институты обязательственного права, институт усыновления и опекунства, и другие институты материального права, которые сложились в результате воздействия норм, содержащихся в преторских эдиктах и исках претора на цивильное право и "общенародное право" (право народов - jus gentium).
Немаловажное значение для характеристики преторского права имеет рассмотрение содержащихся в нем, равно как и в отдельных преторских эдиктах, норм процессуального права. Последние сыграли решающую роль в эволюции весьма консервативного по своей природе и характеру цивильного права, а вместе с ним и общенародного права.
Обладая в судебной сфере высшей властью и полностью контролируя подготовку и проведение процесса судопроизводства*(428), претор имел в своем распоряжении огромные процессуальные средства и возможности воздействия на принятие судебного решения, а через него - и на все существовавшее в тот период римское право.
Весьма широкие и разнообразные процессуальные прерогативы претора касались практически всех сторон и стадий подготовки и проведения судебного процесса, включая процесс принятия решений.
Они касались, во-первых, решения вопроса о самом гражданском иске, а именно - "давать" иск или "не давать", а если "давать", то какой именно.
Решение претором вопроса об иске имело принципиальное значение, ибо "по римским воззрениям, только судебная защита наличного права давала этому последнему настоящую ценность и завершение"*(429). Согласно сложившемуся в римском обществе порядку только тогда можно было говорить о защищенности объективного или субъективного права со стороны государства, когда уполномоченный на то государственный орган (в рассматриваемый исторический период - претор) устанавливал возможность предъявления иска (actio) по делам той или иной категории. В этом смысле римское частное право вполне оправданно называется романистами "системой исков"*(430).
В соответствии со сложившимся среди римских юристов представлением об исках как о праве лица "взыскивать судебным порядком то, что ему следует", все иски, "посредством которых отыскивается вещь перед правительственным или третейским судьей", распадались на два вида: вещные и личные*(431).
Вещный иск был направлен на признание права в отношении определенной вещи. Например, иск собственника об истребование вещи от другого лица, у которого она находится. Личный иск был направлен на выполнение обязательства должника перед кредитором.
Обычный вещный иск предоставлялся в строгом соответствии с действовавшим законодательством, "получал свое начало по основаниям законным и цивильным"*(432). Согласно "Институциям Юстиниана" он давался во всех тех случаях, когда "предъявлялось право на землю, право узуфрукта в здании, право прохода и прогона через соседнюю землю и право водопровода из соседнего имения". Вещным являлся также иск "на городские сервитуты: кто-нибудь, например, заявляет право на производство надстройки дома, на известный вид, право выстроить балкон, выходящий в чужое пространство, право на впуск бревна в стену соседнего здания" и др.*(433).
В отличие от обычного вещного иска, который, как это нетрудно заметить, трактовался весьма широко и строго определялся цивильным правом, преторский вещный иск определялся в каждом случае отдельно и давался чаще всего тогда, когда он прямо не предусматривался действующим законодательством.
При этом, обладая в процессе решения вопроса о характере иска, равно как и самого судопроизводства, большой свободой усмотрения, претор мог в своих правоположениях ссылаться, вопреки утвердившимся канонам цивильного права, на "справедливость" (aegitas), "естественный разум" (natural les ratio) и другие им подобные категории, введенные в оборот большей частью преторским правом*(434).
Больше того, давая тот или иной иск, претор вообще мог не ссылаться ни на какие подобные категории и как-то объяснять свои действия. По словам древнеримского юриста Павла, выражаемые в преторских эдиктах положения в любом случае имеют правовой характер. Преторское право (jus honorarium) наряду с естественным и цивильным правом - это всегда право, ибо претор в силу своего imperium всегда "высказывает право (выносит решения), даже если он решает несправедливо; это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежит сделать"*(435).
Вопреки, цивильному праву, а точнее - в его развитие, претор дает иск, например, в таких случаях, когда лицо, которому передана вещь на законном основании (купля, дарение, получение приданого и т.д.), утрачивает владение над нею, не став собственником еще, т.е. не имея, согласно предписаниям цивильного права "для отыскания утраченной вещи никакого прямого иска". Как констатируется в связи с этим в "Институциях Юстиниана", "отсутствие иска в таких случаях было бы, очевидно, несправедливым; посему претором введен иск, в котором лицо, потерявшее владение, говорит, что вещь приобретена им посредством давности, и, таким образом, истец виндицирует свою вещь"*(436).
Наряду с вещными исками "претор устанавливает своей юрисдикцией и личные иски"*(437). Среди них такие иски, как "иск из признания долга", для восстановления нарушенных прав, штрафные иски и др.*(438).
Формуляры личных, равно как и вещных исков, обнародовались "в систематическом порядке" в преторских эдиктах применительно к существующей системе правоотношений, для которых вырабатывался соответствующий иск, имевший свое индивидуальное наименование. Индивидуальность вещных и личных исков, как отмечается в специальной литературе, "нужно понимать, конечно, не буквально и конкретно, а как обозначение типов крупных институтов". Пользуясь этими типовыми формулярами в отношении конкретных лиц и отношений, преторы придавали различным искам действительно индивидуализированный характер*(439).
Во-вторых, процессуальные прерогативы претора, кроме исков граждан, распространялись также на договорные отношения.
При этом, так же как и в случаях с исками, в договорных отношениях претор решал в основном вопросы, касающиеся признания или непризнания законности договоров, которые невозможно было решить, опираясь лишь на устоявшиеся каноны цивильного права.
Основные принципы и положения, которыми руководствовался в процессе разрешения данных вопросов претор, сводились, в частности, к следующему: а) "в договоре купли-продажи нужно больше обращать внимание на то, что имелось в виду, чем на то, что было сказано"; б) "справедливость требует, чтобы мысли и воля соблюдались"; в) "иногда больше значит написанный текст, чем намерение сторон"; и др.*(440).
Руководствуясь данными принципами и подводя под каждый рассматриваемый договорной случай "справедливое основание", претор самостоятельно решал такие, например, не разрешимые в рамках традиционного римского права вопросы, как вопросы признания законности сделки свободного римлянина с рабом, который, как известно, не являлся субъектом права; правомерности его сделки с лицом, "находящимся под властью родителя"; и др.
В частности, как свидетельствуют "Институции Юстиниана", если сделка будет заключена рабом по приказанию господина, то "претор обещает иск в полном объеме против господина, конечно, потому, что контрагент полагался, очевидно, на честность господина"*(441).
На этом же основании, то есть, полагаясь на "честность господина", претор, согласно "Институциям Юстиниана", "обещает также два других иска в полном объеме". Один из них, под названием экзерциторный, имеет место тогда, когда с рабом, назначенным капитаном корабля, "заключен договор относительно того дела, ради которого он назначен". Свое название данный иск получил от "экзерцитора" - лица, к которому поступает ежедневный доход от эксплуатации корабля.
Второй иск, названный инститорным (от "инститора", т.е. лица, назначенного приказчиком), дается претором тогда, когда "с рабом, назначенным приказчиком лавки, будет заключен договор по поводу того дела, ради которого он назначен"*(442).
Наряду с данными исками, касающимися тех или иных, не предусмотренных традиционным римским правом договоров, претор дает также ряд других аналогичных исков*(443).
В-третьих, процессуальные, а вместе с тем и административные прерогативы претора распространялись на выбор судьи, его назначение и наделение императивной по своему характеру преторской формулой.
В соответствии с "Дигестами Юстиниана", "претор никого не принуждает принимать на себя обязанности третейского судьи, так как это дело свободное, не возникающее в силу обязательства и поставлено вне принудительной юрисдикции"*(444). Однако, "если кто-либо уже принял на себя обязанности третейского судьи, то претор считает, что это дело входит в круг стараний и забот претора". Причем не только в том отношении, что он заботится, "чтобы спор был окончен, но и в том отношении, чтобы стороны не обманулись в том, что они избрали данного человека себе в судьи как честного мужа"*(445).
В этом случае претор принимает все меры, вплоть до принудительных, "каким бы достоинством судья ни обладал", для того чтобы заставить его выполнить обязанности, которые он принял на себя, "если даже третейский судья является бывшим консулом"*(446). Выполнение судьей взятых на себя обязанностей означает решение гражданско-правового спора в строгом соответствии с данной претором как руководителем и контролером всего судебного процесса исковой формулой*(447).
В-четвертых, процессуальные прерогативы претора касались обеспечения им вызова в суд предполагаемого ответчика, а также принятия мер против всех тех, кто удерживает ответчика от явки в суд.
Согласно "Дигестам Юстиниана", "по любому основанию вызванный в суд должен явиться к претору или другим лицам, осуществляющим юрисдикцию, чтобы было выяснено, подсуден ли он данной юрисдикции". Вызванный в суд может быть отпущен только в двух случаях, а именно - "если кто-либо защищает его личность и если, пока идет суд, будет заключена мировая сделка по данному делу"*(448).
Во всех других случаях вызванный в суд обязан был участвовать в судебном процессе и строго выполнять соответствующие функции. Данное требование, согласно свидетельствам Ульпиана, содержалось в преторском эдикте и было направлено на то, "чтобы страхом наказания смирить тех, кто задерживает силой вызванных в суд"*(449).
Особое наказание предусматривалось в отношении лиц, которые "со злым умыслом" стремились "воспрепятствовать кому-либо явиться в суд". При этом считалось, что со злым умыслом действует не только тот, "кто своими руками или через своих людей удерживал кого-либо, но и тот, кто пригласил других, чтобы они удерживали это лицо (обязанное явиться в суд) или увели его, дабы он не явился в суд, вне зависимости от того, знали они или не знали об этом умысле". Жесткое наказание такого рода лиц по праву считалось весьма необходимым и "справедливейшим".
В-пятых, процессуальные прерогативы претора обеспечивали ему возможность (при необходимости) судебной защиты определенной категории лиц, а также решения вопросов, касающихся восстановления в первоначальном положении и вопросов поручительства.
Следуя естественной справедливости, повествует в связи с этим Ульпиан, претор установил свой эдикт, "путем которого он предоставил защиту юным, так как всем известно, что у лиц этого возраста рассудительность является шаткой и непрочной и подвержена возможностям многих обманов"*(450).
В частности, претор представляет защиту и оказывает помощь "путем восстановления в первоначальном положении" лицам, не достигшим 25 лет, не только тогда, "когда их имущество сколько-нибудь уменьшилось, но и тогда, когда для них важно, чтобы они не испытывали затруднений вследствие споров и издержек"*(451).
Кроме того, как говорится в "Дигестах Юстиниана", "претор многократно приходит на помощь людям, сделавшим промах, или обманутым, или претерпевшим ущерб вследствие страха, либо (чужого) лукавства, либо возраста, либо своего отсутствия"*(452).
При этом претор "обещает восстановление в первоначальном положении во всех тех случаях, когда действия потерпевшего были правомерными и истинными"*(453).
Решая вопрос о поручительстве и поручителе, претор настаивает, чтобы поручитель, "представленный для обеспечения явки в суд", избирался в зависимости от характера дела из богатых людей, "кроме случаев выбора поручителя из числа близких людей". В этих случаях имущественное положение не имеет значения*(454).
В-шестых, процессуальные прерогативы претора распространялись, кроме всех названных случаев, также на решение вопросов, связанных с "умалением правоспособности" и с проведением (непроведением) или прекращением судебного разбирательства.
Согласно преторским эдиктам "лица, подвергшиеся умалению в правоспособности", без изменения (лишения) гражданства остаются вопреки традиционным канонам цивильного права связанными "натуральными обязательствами" по всем тем делам, которые предшествовали умалению их правоспособности. "Я дам иск против этих лиц, - заявляет претор в одном из эдиктов, - как будто этого (умаления правоспособности) не было", если между ними был заключен до этого контракт, а "затем было доказано, что они были умалены в правоспособности"*(455).
Решая частные по своему характеру вопросы о даче иска в связи с ограничением правоспособности римских граждан, претор одновременно рассматривает и более общие вопросы, связанные, в частности, с проведением или прекращением судебного разбирательства*(456).
Древнеримский юрист Павел в связи с этим свидетельствует, что судебное разбирательство прекращается, если "последовало воспрещение" со стороны претора, т.е. "того, кто обладает большей властью (чем судья) в области данной юрисдикции, или если сам судья получил ту же власть, какая принадлежала тому, кто дал распоряжение о судебном рассмотрении"*(457).
Наряду с названными процессуальными прерогативами претор обладал и многими другими аналогичными полномочиями в сфере подготовки и осуществления судопроизводства, позволявшими ему полностью контролировать судебный процесс. Формируя в процессе своей повседневной деятельности нормы и институты процессуального права, составлявшие в конечном счете основу и содержание преторского права, претор оказывал активное воздействие через них на весь массив римского материального права.
Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 218; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!