Обоснование и критика жесткого подхода
Nbsp;
LEX LOCI PROTECTIONIS: НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ЗАЩИТЫ
ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
А.А. СОЛОВЬЕВ
Соловьев А.А., магистр юриспруденции (РШЧП), юрист коллегии адвокатов "Юков и партнеры".
Целью всех исканий в области международного частного права
является признание и защита гражданских прав на всем земном
шаре независимо от места их возникновения.
М.И. Брун.
Международное частное право (курс, читанный в
Московском коммерческом институте в 1910 - 1911 гг.)
Lex loci protectionis: Some Aspects of Protection of Exclusive Rights in Private International Law
A.A. Soloviev
In recent years much attention has been paid to the problem of interaction between private international law and intellectual property law. Many scholars emphasize the territorial nature of intellectual property rights when considering the issue of the law applicable thereto. However, the concept of territoriality is still subject to deep controversy. The author argues that territoriality is understood differently by academics in the field of intellectual property law and specialists in the sphere of private international law.
In this article the author also considers the lex loci protectionis rule as resulting from the territoriality principle as well as the criticism raised in legal doctrine on this matter. An analysis of this criticism is especially important in the light of planned amendments to the Civil Code of the Russian Federation. This article focuses on matters related to various aspects of infringement of intellectual property rights and discusses the issue of the law applicable thereto.
1. Введение
Две области правовой реальности: международное частное право и право интеллектуальной собственности - в современном мире имеют огромное значение. Этот тезис настолько банален, что не нуждается в излишнем обосновании.
|
|
|
Нематериальность, присущая исключительным правам, создает условия для их распространения в невероятном масштабе по всему миру. Между тем все та же пресловутая нематериальность детерминирует множество сложнейших юридических проблем. Не является исключением здесь и сфера международного частного права.
Сложность анализа данной проблематики усугубляется еще и тем, что юристы, являющиеся специалистами в праве интеллектуальной собственности, как правило, слабо знакомы с современной методологией международного частного права, а коллизионисты, vice versa, часто недооценивают сложность и специфику регулирования исключительных прав.
При таких обстоятельствах преодоление лабиринтов различных правовых систем и сложных коллизионных вопросов невозможно без предварительного рассмотрения базисных тем, связанных как с правом интеллектуальной собственности, так и с международным частным правом. Одной из таких тем является территориальность, в связи чем представляется логичным сместить фокус нашего внимания на анализ этого фундаментального вопроса.
Кроме того, в рамках данной работы необходимо рассмотреть вопрос целесообразности закрепления в российском законодательстве коллизионной нормы lex loci protectionis (закон страны защиты) в том виде, в котором она сформулирована в ст. 1207.2 Проекта изменений разд. VI ГК РФ <1> (далее также - Проект).
|
|
|
--------------------------------
<1> С текстом Проекта можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=47538-6.
Основным методом настоящего исследования является сравнительно-правовой метод, что обусловлено спецификой рассматриваемой темы. Стоит отметить, что компаративный метод является сегодня главным в большинстве работ, посвященных указанной проблематике <2>. Более того, на настоящий момент существуют пять авторитетных документов, которые затрагивают исключительно вопросы интеллектуальной собственности и международного частного права: 1) принципы определения подсудности и выбора применимого права в транснациональных спорах в сфере интеллектуальной собственности, разработанные Американским институтом права (далее - Принципы ALI) <3>; 2) принципы международного частного права в сфере интеллектуальной собственности, разработанные Европейской группой Макса Планка (далее - Принципы CLIP) <4>; 3) Принципы Вазеда <5>; 4) Принципы Трансперенси <6>; 5) Принципы Копила <7>. Примечательно, что в качестве начальной цели специального комитета ("Интеллектуальная собственность и международное частное право") Международной ассоциации права (ILA) <8> был выбран именно компаративный анализ названных проектов <9>.
|
|
|
--------------------------------
<2> См., например: Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives / T. Kono (ed.). Hart Publishing, 2012; 
IP and Applicable Law and Recent International Proposal // JIPITEC. 2012. Vol. 3. No. 3; 
International Jurisdiction in Intellectual Property Disputes: CLIP, ALI Principles and Other Legislative Proposal in Comparative Perspective // JIPITEC. 2012. Vol. 3. No. 3 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2160076) и т.д.
<3> American Law Institute - ALI. Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes (with Comments and Reporters' Notes). ALI Publishers, 2008; см.: Dreyfuss R. The ALI Principles on Transitional Intellectual Property Disputes: Why Invite Conflicts? // Brook. J. Int'l L. 2005. Vol. 30. Issue 3; Dessemontet F. A European Point of View on ALI Principles - Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes // Brook. J. Int'l L. 2005. Vol. 30. Issue 3.
<4> The European Max Plank Group on Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property (http://www.cl-ip.eu/files/pdf2/Final_Text_1_December_2011.pdf); см.: Conflict of Laws in Intellectual Property: The CLIP Principles and Commentary. European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property. Oxford University Press, 2013; Kur A. The CLIP Principles - Summary of the Project (http://www.globalcoe-waseda-law-commerce.org/activity/pdf/29/22.pdf). Подробнее об истории создания CLIP см.: Kur A. Applicable Law: An Alternative Proposal for International Regulation - the Max-Plank Project on International Jurisdiction and Choice of Law // Brook. J. Int'l L. 2005. Vol. 30. Issue 3. P. 951.
|
|
|
<5> Commentary on Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights (Joint Proposal Drafted by Members of the Private International Law Association of Korea and Japan (Waseda Iniversity Global COE Project)) of October 14, 2010 (http://www.win-cls.sakura.ne.jp/pdf/28/08.pdf).
<6> Данные Принципы были разработаны японскими юристами под руководством профессора Т. Коно (Transparency Proposal on Jurisdiction, Choice of Law, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Intellectual Property (http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/ip/pdf/Transparency%20RULES%20%202009%20Nov1.pdf)).
<7> Указанный проект создан группой ученых из Южной Кореи (Principles on International Intellectual Property Litigation (KOPILA)).
<8> International Law Association. Sofia Conference (2012) "Intellectual Property and Private International Law". First Report.
<9> Kono T., International Jurisdiction over Copyright Infringement in the Cloud. P. 20 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2181671).
Предварительно следует отметить еще один важный аспект. Поскольку формат данной статьи не позволяет охарактеризовать все проблемы, существующие на сегодняшний день в указанной сфере, наше исследование будет посвящено главным образом вопросам, связанным с нарушением исключительных прав, поскольку именно нарушение является той "лакмусовой бумажкой", которая проявляет недостатки и обнажает спорные моменты, присущие теме интеллектуальной собственности и международного частного права.
2. Территориальность
Territoriality is not reality.
Territoriality is arbitrary.
Jim Jarmusch.
The Limits of Control (2009)
Препятствует ли признак территориальности прав на интеллектуальную собственность постановке коллизионного вопроса? Должен ли он учитываться в контексте международного частного права? Можно ли применить иностранное право к обязательствам, возникающим из нарушения исключительных прав?
Как мы видим, принцип территориальности порождает множество вопросов, ответы на которые не столь однозначны, как может показаться на первый взгляд. Для понимания современного состояния научного дискурса дадим краткий tour d'horizon существующих мнений.
2.1. Жесткий подход к территориальности
Доктрина
Для большинства IP-юристов <10> принцип территориальности интеллектуальных прав представляет собой нечто незыблемое, освященное традицией и неспособное к какому-либо изменению.
--------------------------------
<10> От IP - intellectual property (интеллектуальная собственность).
В российской литературе характеристика строгой территориальности исключительных прав остается общепризнанной. В частности, И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев пишут о том, что характерной особенностью прав на объекты интеллектуальной собственности традиционно признается их "территориальный" характер <11>. Подобную позицию также можно найти в работах А.П. Сергеева <12>, Л.А. Лунца <13>, М.М. Богуславского <14>. Некоторых исследователей эта посылка приводит к ошибочному выводу, что территориальный характер действия прав исключает коллизионный вопрос <15>.
--------------------------------
<11> Право интеллектуальной собственности: Учебник / И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, О.В. Добрынин и др.; Под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2011. С. 652, 654.
<12> Гражданское право: Учебник: в 3 т. Т. 3 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; Под ред. А.П. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2010. С. 234.
<13> Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 664.
<14> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5 изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 359.
<15> Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. М.: Международные отношения, 2006. С. 458 - 459 (приводится по: Гаврилов Э.П. Решение вопросов международного частного права в части четвертой Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2008. N 3 (СПС "КонсультантПлюс")).
Большинство западных ученых также полагают, что территориальность все еще крепко стоит на ногах и существуют веские основания для того, чтобы придерживаться территориальных границ законодательства об интеллектуальной собственности <16>, а экстерриториальное применение законодательства в данной сфере невозможно <17>, так как несовместимо с существующими международными механизмами <18>.
--------------------------------
<16> Burk D.L. Patents in Cyberspace: Territoriality and Infringement on Global Computer Networks // Tul. L. Rev. 1993. Vol. 68. P. 66.
<17> Bender G.A. Clash of the Titans: The Territoriality of Patent Law vs. The European Union // IDEA. 2000. Vol. 40. No. 1. Para. II (http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/4034-4028-1-PB.pdf) (автор, рассматривая территориальность на примере патентного права, ссылается на невозможность экстерриториального применения в связи с тем, что патент есть проявление суверенитета, который распространяется строго на ограниченную территорию).
<18> Bradley C.A. Extraterritorial Application of U.S. Intellectual Property Law: Territorial Intellectual Property Rights in an Age of Globalism // Virg. J. of Int'l L. 1997. Vol. 37. P. 584.
Судебная практика
Принцип территориальности исключительных прав признает и зарубежная судебная практика. В частности, Европейский суд справедливости указал в известном решении по делу Lagardere Active Broadcast v. SPRE & GVL, что территориальность исключительных (смежных) прав признана международным правом и Договором об учреждении Европейского союза <19>.
--------------------------------
<19> ECJ, C-192/04 Lagardere Active Broadcast v. SPRE and GVL, [2005] ECR I-07199 (14 July 2005), para. 46.
В США же еще в начале XX в. Верховный суд указал, что авторское право строго территориально <20>; данная позиция в американской практике сохраняет силу и сегодня <21>.
--------------------------------
<20> United Dictionaries Co. v. G&C Merriam Co., 208 U.S (1908), 260.
<21> Subafilms, Ltd. v. 
Commc'ns Co., 24 F. 3d 1088 (9th Cir. 1994), 1097.
Подобные утверждения можно найти также и в судебной практике других стран <22>. Так, в Японии доминирует подход, в соответствии с которым признается территориальность прав на интеллектуальную собственность: в одном из дел Верховный суд страны указал, что применение иностранного законодательства будет противоречить публичному порядку и принципу территориальности <23>.
--------------------------------
<22> В Нидерландах: Dutch Supreme Court, Case 8476, 27 January 1995, Informatierecht 1995, 67; в Швейцарии: Swiss Federal Court, Kodak SA v. Jumbo-Markt, 7 December 1999, BGE 126 III 129, at 134; в Японии: Japanese Supreme Court, Case H6-(Ne)-3272, 1 July 1997, IIC 1998, 331, at 333 - BBS Wheels III (приводится по: Peukert A. Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law // Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalization / G. Handl, J. Zekoll, P. Zumbansen (eds.). Martinus Nijhoff Publishers, 2012 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1592263).
<23> Tokyo High Court, 2002.9.26, 2000 (Ju) No. 580 // Minshu. Vol. 56. No. 7. P. 1551 (доступно в Интернете по адресу: http://www.courts.go.jp/english/judgments/text/2002.9.26-2000.-Ju-.No..580.html).
Промежуточные выводы
Таким образом, бесспорно, конвенциональное мнение в академической среде заключается в том, что исключительное право ограничено географическими границами государства, которое его предоставило.
Если вспомнить, как развивалось право интеллектуальной собственности, то данный тезис вряд ли можно назвать экстраординарным и удивительным. Действительно, первоначально права на результаты интеллектуальной деятельности воплощались в форме привилегий, выдаваемых по произвольному усмотрению суверена, сеньора, короля и т.п. В дальнейшем, как указывает, например, А.А. Пиленко, защита стала предоставляться по "облигаторному принципу, когда элемент милости был заменен на точную законодательную формулу и всякий, кто подходил под эту формулу, мог требовать себе охраны закона" <24>.
--------------------------------
<24> Пиленко А.А. Право изобретателя. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2005. С. 131.
Но обращает на себя внимание тот факт, что, несмотря на триумф облигаторного принципа, природа самих исключительных прав так и не была подвержена кардинальному пересмотру. Неслучайно Юрген Базедов приходит к выводу, что права на интеллектуальную собственность все еще остаются артефактами позитивного права, а исключительные права продолжают рассматриваться как производные от власти суверена <25>.
--------------------------------
<25> Basedow J. Foundations of Private International Law in Intellectual Property // Intellectual Property in the Global Arena. Jurisdiction, Applicable Law, and the Recognition of Judgments in Europe, Japan and the US / J. Basedow, T. Kono, A. Metzger (eds.). Mohr Siebeck, 2010 (доступно в Интернете по адресу: http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/chizai/symposium/paper/001_08May09_Basedow.pdf).
Особенно данный вывод актуален для тех прав, которые возникают в силу регистрации. В частности, предоставление национального патента часто рассматривается как проявление государственного суверенитета <26>.
--------------------------------
<26> См., например: Jenard P. Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters (signed at Brussels, 27 September 1968) // OJ. 1979. C 59/36.
Обоснование и критика жесткого подхода
Что может служить обоснованием такого признака исключительных прав, как территориальность?
1. Некоторые ученые говорят о том, что принятие иного подхода стимулировало бы экстерриториальное применение протекционистских норм <27>. Именно поэтому практически всегда при обосновании строгой территориальности прав ссылаются на то, что компетенция законодателя заканчивается на границах государства <28>, которое не может регулировать отношения за пределами своей территории, потому что это будет угрожать суверенитету другого государства, нарушать его право на законодательное регулирование и т.п. Часто территориальность (патентного права) объясняется через связь с экономической политикой государства <29>.
--------------------------------
<27> Goldstein P. International Copyright: Principles, Law, and Practice. Oxford University Press, 2001. P. 64.
<28> Ulmer E. Intellectual Property Rights and the Conflict of Laws. Springer, 1978. P. 13 - 14.
<29> Dessemontet F. Conflict of Laws for Intellectual Property in Cyberspace. P. 52 (http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/Conflict%20of%20Laws%20in%20Cyberspace.pdf).
2. Некоторые авторы говорят о том, что многочисленные международные конвенции в области интеллектуальной собственности закрепляют данный принцип.
Подобные идеи в той или иной мере развивают в своих работах адепты анализируемой теории (принципа). Например, Курт Липштайн пишет о том, что существует двойная территориальность прав на нематериальные объекты: позитивная, означающая исключительно локальное применение, и негативная, которая не позволяет применять иностранное право к этим отношениям <30>.
--------------------------------
<30> Lipstein K. Intellectual Property: Parallel Choice of Law Rules // Cambridge Law Journal. 2005. Vol. 64. No. 3. P. 612 - 613.
Критика жесткого подхода
Как мы видим, указанное выше понимание территориальности противопоставляется экстерриториальному применению иностранных законов. И именно на устранение ситуации экстерриториального распространения норм права направлены аргументы о государственном суверенитете, возможности определять внутреннюю экономическую, социальную и культурную политику посредством законодательства об интеллектуальной собственности. В этом смысле, конечно, право одного государства по общему правилу не может применяться за пределами его территории, поскольку "равный над равным силы не имеет".
Весомость аргумента о публично-правовой (политической) составляющей интеллектуальной собственности должна оцениваться именно в контексте дихотомии "территориальность - экстерриториальность". Действительно, экономическая и культурная политика в области интеллектуальной собственности отличается в США и, например, в Буркина-Фасо. С этим трудно спорить. Страны, ориентированные на импорт, не заинтересованы в сильной защите прав на интеллектуальную собственность, за которую ратуют экспортеры, и vice versa. И это, несомненно, отражается на дизайне национальных правовых систем и может порождать дискуссию об определенных публичных интересах государства в данной сфере (начиная от стимулирования развития культуры, например, посредством охраны фольклора и заканчивая вопросами патентования медицинского оборудования).
Между тем такое понимание территориальности исключительных прав само по себе не может исключать постановку коллизионного вопроса. Конечно, формулируя правила, касающиеся интеллектуальной собственности, государство выражает свои интересы. Однако данный тезис можно выдвинуть применительно к любым законодательным нормам. Кроме того, существование сверхимперативных норм и института ordre public в контексте международного частного права нивелирует данный аргумент об ущемлении интересов правопорядка.
2.2. Универсалистский подход
Однако даже указанная выше концепция территориальности исключительных прав за последние 40 лет неоднократно оспаривалась многими учеными. Надо сказать, уже в начале 1970-х гг. начали раздаваться голоса в академической среде, поддерживающие универсалистскую концепцию интеллектуальной собственности <31>.
--------------------------------
<31> См., например: Schack H. Zur Anknupfung des Urheberrechts im internationalen Privatrecht. Duncker & Humblot, 1977. S. 23; Neuhaus P.H. Freiheit und Gleichheit im internationalen Immaterialguterrecht // Rabels Z. 1976. Bd. 40. S. 191; Drobnig U. 
Erwerb und Ubertragung von immaterialguterrechten im Kollisionsrecht // Rabels Z. 1976. Bd. 40. S. 195 (приводится по: Metzger A. Applicable Law under the CLIP Principles: A Pragmatic Revaluation of Territoriality // Intellectual Property in the Global Arena - Jurisdiction, Applicable Law, and Recognition of Judgments in Europe, Japan and the US / J. Basedow, T. Kono, A. Metzger (eds.)).
В соответствии с этим подходом авторское право универсально и возникает с момента создания сразу на всей территории Земли. По существу, представители этой теории рассматривают интеллектуальные права как естественные, тем самым переводя дискурс в плоскость прав человека.
Этот подход полностью отрицает территориальность права на интеллектуальную собственность и не признает дихотомии ("территориальность - экстерриториальность"), что, в свою очередь, позволяет устранить проблемы, связанные с параллельным существованием схожих исключительных прав в разных государствах.
Стоит отметить, что во многом сам универсалистский подход стал возможен благодаря "схожести" прав, которая возникла как следствие унификации в сфере интеллектуальной собственности.
Симптоматично, что универсалисты акцентируют внимание на сфере авторских прав, осуществление которых не связано с выполнением каких бы то ни было формальностей. Вместе с тем данный подход вряд ли может быть экстраполирован на другие области права интеллектуальной собственности.
Противостояние "универсалистов" и "территориалистов" по вопросу о том, что такое авторское право - единое унитарное право, возникающее с момента создания во всем мире, или пучок национальных субъективных прав, признаваемых в разных государствах, может быть описано в рамках концепций droits acqius и droits 
: если первая говорит о том, что авторское право едино и возникает в стране происхождения автора или произведения, а впоследствии лишь признается в других странах, то согласно второй создание произведения приводит к возникновению различных независимых прав <32>.
--------------------------------
<32> Eechoud M. van. Choice of Law in Copyright and Related Rights: Alternatives to the Lex Protectionis. Kluwer Law International, 2003. P. 99 - 103.
В сущности, универсальный подход находится в парадигме неутилитарных теорий интеллектуальной собственности, которые акцентируют внимание на естественном праве автора на свое произведение. В целом в рамках данного подхода дискуссия имеет скорее идеологический или философский характер, ввиду чего не может быть завершена в той системе аргументации, где релевантное значение имеют экономические аргументы. Между тем именно "экономические подходы остаются сегодня доминантной парадигмой для обсуждения и оправдания интеллектуальной собственности" <33>, и, несмотря на то, что права человека и авторское право, бесспорно, переплетаются, главные силы, которые и сформировали авторское право, были экономическими. Экономический интерес при формировании законодательства был (и остается) гораздо сильнее, чем идеологические соображения <34>.
--------------------------------
<33> Burk D.L. Law and Economics of Intellectual Property: In Search of First Principle (http://ssrn.com/abstract=2113975).
<34> Goldstein P., Hugenholtz P.B. International Copyright. Principles, Law, and Practice. 
ed. Oxford University Press, 2012. Part I, § 1.3.
Таким образом, господствующим сегодня является именно мнение "территориалистов", в то время как точка зрения об универсальных правах на интеллектуальную собственность является достаточно маргинальной.
2.3. Гибкий подход
Стоит отметить, что сегодня очень распространенной является компромиссная позиция, суть которой заключается в гибком понимании территориальности. Некоторые специалисты пишут о том, что необходимо избегать крайностей (полного отрицания территориальности либо, наоборот, абсолютной приверженности данному принципу) и стремиться к "разумной (экс)территориальности" <35>. Применительно к интеллектуальным правам сегодня возможна лишь "гибкая", "эластичная" территориальность <36>.
--------------------------------
<35> Peukert A. Op. cit. P. 41.
<36> Geller P.E. Conflicts of Laws in Copyright Cases: Infringement and Ownership Issues // Journal of Copyright Society of the USA. 2004. P. 337 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=602901).
Интересы международной торговли сегодня требуют устранения строгой территориальности в том понимании, которое существовало раньше. Из-за растущей взаимозависимости глобальной экономики и издержек на мультинациональную защиту прав интеллектуальной собственности территориализм становится неприемлемым препятствием на пути международной торговли <37>.
--------------------------------
<37> Chisum D.S. Normative and Empirical Territoriality in Intellectual Property: Lessons from Patent Law // Virginia Journal of International Law. 1997. Vol. 37. P. 603, 616.
Прекрасным свидетельством наличия таких помех является Интернет, который все чаще задает тон дискуссии не только о балансе интересов между правообладателями и обществом, но и о территориальности в сфере интеллектуальной собственности. Данная сеть является той движущей силой, которая ставит все новые и новые вопросы в области интеллектуальных прав. Интернет по своей сути антитерриториален; вместе с тем он может быть использован для нарушения любого исключительного права, которое существует сейчас. Такое сосуществование неизбежно приводит к конфликту.
В этом отношении крайне показательна европейская судебная практика, которая, с одной стороны, традиционно продолжает говорить о том, что исключительные права территориальны, но, с другой стороны, понимает, что жесткий подход в этом вопросе не приводит к разумному решению существующих проблем. Так, в одном из дел Европейский суд справедливости указал на необходимость установления баланса между сложностью, вызванной национальной территориальной природой исключительного права, и потенциально повсеместной природой нарушения, совершенного в другом государстве через Интернет <38>.
--------------------------------
<38> ECJ, Case C-523/10, Wintersteiger AG v. Products 4U Sondermaschinenbau GmbH (16.02.2012), § 2.
2.4. Территориальность в международном частном праве
В целом значение "территориальности" для коллизионного права трудно переоценить; исключительную важность данного вопроса легко проиллюстрировать с помощью следующего высказывания известного американского коллизиониста Симеона Симеонидеса: "История международного частного права в общем и выбора применимого права в частности - это история столкновения и напряжения между двумя грандиозными руководящими принципами: территориальности и персональности" <39>.
--------------------------------
<39> Symeonides S.C. Territoriality and Personality in Tort Conflict // Intercontinental Cooperation Through Private International Law: Essays in Memory of Peter Nygh / T. Einhorn, K. Siehr (eds.). T.M.C. Asser Press, 2004. P. 401 - 433. Para. II (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=904669).
Надо сказать, практически в каждой работе, посвященной данному вопросу, анализ принципа территориальности предваряется изложением знаменитых максим голландского ученого Ульриха Губера <40>:
--------------------------------
<40> Для целей настоящего исследования имеют значение только первые две максимы из трех.
"1. Законы каждого государства имеют силу только в пределах, на которую распространяется власть соответствующего правительства, а также на всех подвластных лиц, но не за этими пределами.
2. Все лица, постоянно или временно проживающие на территории, подвластной данному правительству, считаются подвластными ему" <41>.
--------------------------------
<41> См.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 81.
На протяжении столетий различные правовые системы предусматривали различные ответы на эти максимы, и маятник качался от территориальности к персональности и обратно, но без полного вытеснения одного принципа другим. С возникновением современных национальных государств и появлением работ Жана Бодена (XVI в.), касающихся суверенитета, территориальность начала укрепляться, и тренд, выраженный Губером в двух из трех своих известных аксиом, получил развитие <42>.
--------------------------------
<42> Symeonides S.C. Op. cit. Para. VIII.
Как мы видим, территориальность в контексте международного частного права, если речь идет о коллизионном регулировании, противопоставляется персональности, а не экстерриториальности. Стало быть, говорить о том, что территориальность сегодня является камнем преткновения при постановке коллизионного вопроса, необоснованно и несколько надуманно.
1. Понимание того, что исключительное право территориально, не играет столь значительной роли в современном международном частном праве. Сегодня территориальность потеряла свои доминирующие позиции; современная коллизионная методология основывается на множестве факторов, большинство из которых не являются территориальными <43>.
--------------------------------
<43> Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future. Martinus Nijhoff Publishers, 2006. P. 386.
2. Говорить о том, что государство может регулировать отношения, связанные только с его собственным законодательством об исключительных правах, которое, следовательно, по определению не может быть применено за пределами данного государства, с точки зрения коллизионного права выглядит крайне сомнительным упрощением.
Соглашаться с такой позицией значит отрицать само существование международного частного права или уменьшать его содержание до максимы, что суды всегда должны руководствоваться только lex fori <44>.
--------------------------------
<44> Eechoud M. van. Op. at. P. 97.
На наш взгляд, территориальность является догматической концепцией, которая de lege ferenda должна обсуждаться не с точки зрения общепризнанности, а с позиций прагматических политико-правовых оснований.
Кроме того, как однажды заметил А.А. Рубанов, "общественное отношение не может быть соотнесено с той или иной частью пространства" <45>. Именно поэтому грубый подход строгой территориальности представляется ошибочным. Сама же идея руководствоваться исключительно этим принципом для локализации отношения, связанного с таким нематериальным объектом, как интеллектуальная собственность, очевидно абсурдна и во многом подобна попытке поймать облако и привязать его к определенной территории.
--------------------------------
<45> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М.: Наука, 1984. С. 58.
2.5. Предварительное заключение
Подводя предварительный итог рассмотренного в разд. 2, прежде всего необходимо отметить, что принцип территориальности сегодня является объектом серьезной и все нарастающей критики в зарубежной литературе. В настоящее время идея территориальности фактически вступает в противоречие с реальностью, особенно в вопросах авторских и смежных прав, где защита предоставляется автоматически с момента создания произведения <46>. Многие ученые говорят о том, что данная концепция неэффективна и ее следует пересмотреть: принцип территориальности нуждается в "реконфигурации" <47>.
--------------------------------
<46> 
The Territoriality Principle and Intellectual Property. CEJEC WP-2010/6.
<47> Dinwoodie G.B. Developing a Private International Intellectual Property Law: The Demise of Territoriality? // William & Mary L. Rev. 2009. Vol. 51. P. 767 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1502228).
Действительно, в эпоху, когда исследования, необходимые для создания изобретений, требуют глобальных усилий, а трансграничное перемещение продуктов, воплощающих результаты интеллектуальной деятельности, с каждым днем растет, обнажается неадекватность принципа территориальности, который уже не соответствует ни интересам международной торговли, ни изменившемуся балансу интересов различных стран, авторов, посредников и потребителей <48>.
--------------------------------
<48> The Role of the Territorial Principle in Modern Intellectual Property Regimes: Institutional Lessons from Japan. P. 2 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1663219).
Вместе с тем необходимо учитывать, что в международном частном праве и праве интеллектуальной собственности с термином "территориальность связывают разные понятия" <49>. Несмотря на это, они часто смешиваются. Таким образом, казалось бы, очевидное (право территориально) приводит к невероятному (запрет применять иностранное законодательство, регулирующее интеллектуальную собственность).
--------------------------------
<49> Этот вывод можно найти и в зарубежной юридической литературе: Idem. P. 15.
По нашему мнению, возможно лишь контекстуальное понимание территориальности в рамках двух парадигм правового анализа.
1. Первое - в границах антиномии между универсалистским подходом к авторскому праву как естественному праву человека и определением исключительного права через волю суверена. В данном случае вопрос больше касается идеологии и типа правопонимания, поэтому в рамках догматики вообще не может быть положительно разрешен; следовательно, в данном случае возможно как полное отрицание территориальности исключительного права, так и обратная позиция.
По сути, речь в данном случае идет о дихотомии "территориальность - экстерриториальность". В этом отношении территориальность, понимаемая как имманентный и отличительный признак прав на интеллектуальную собственность, тесно связана с концепцией государственного суверенитета, который проявляется в возможности определять социальную, культурную и иную политику.
Некоторых исследователей такое понимание приводит к ошибочному выводу о том, что, поскольку патентное право более тесно связано с экономической политикой государства, патенты должны рассматриваться как имеющие более территориальную природу <50>.
--------------------------------
<50> Dessemontet F. Intellectual Property in Cyberspace. P. 52.
Между тем говорить о том, что одно право "территориальнее" другого, - это абсурд, поскольку признак территориальности может либо наличествовать, либо отсутствовать - tertium non datur. Иными словами, теоретически допустимо полагать, к примеру, что авторское право не имеет признака территориальности, в то время как патентное обладает данной характеристикой, так как возникает в силу регистрации, а власть государственного органа не может распространяться за пределы территории страны, поскольку это противоречит принципам международного публичного права. Но с формально-логической точки зрения невозможно признать, что патентное право является более территориальным, чем авторское.
2. Второе - территориальность может анализироваться с точки зрения коллизионного права в контексте дихотомии "территориальность - персональность". Здесь возникают следующие вопросы: насколько релевантное значение имеет принцип территориальности; должны ли учитываться территориальные факторы при формулировании коллизионной нормы и т.д.
Таким образом, на наш взгляд, понимание территориальности в праве интеллектуальной собственности не тождественно ее пониманию в международном частном праве.
Именно это разграничение подходов позволяет прийти к необходимым результатам и избежать смешения понятий. Кроме того, если рассматривать проблему в таком ракурсе, то становится понятным, почему аргументы о государственном суверенитете и территориальном характере не достигают цели при обосновании невозможности постановки коллизионного вопроса. С другой стороны, такой взгляд смещает акцент в исследовании на установление разумности и адекватности критериев, которые следует учитывать при определении применимого права.
Как нам представляется, понимание территориальности исключительных прав за всю историю права интеллектуальной собственности существенно не изменилось - изменилось международное частное право, методология которого за это время развилась и стала гораздо богаче. Именно этим обусловлено то, что постановка коллизионного вопроса стала возможной в отношении иностранных исключительных прав.
Принцип территориальности как помеха для применения иностранного права, как непреодолимое препятствие для использования инструментария международного частного права разрушен, он остался в прошлом. Глобализация, унификация материального законодательства в области интеллектуальной собственности и развитие Интернета привели к тому, что отход от территориальности в определенных сферах стал рассматриваться не просто как норма, но как необходимость <51>.
--------------------------------
<51> Статья 3:602 (de minimis rule), ст. 3:603 и 3:606 Принципов CLIP; § 321 Принципов ALI; ст. 306 Принципов Вазеда; ст. 301 Принципов Трансперенси; см. также: Kur A. Are There Any Common European Principles of Private International Law with Regard to Intellectual Property Law? // Intellectual Property and Private International Law / S. Leible, A. Ohly (eds.). Mohr Siebeck, 2009. P. 7 - 9.
С догматической точки зрения это означает, что сама по себе ссылка на территориальность исключительного права не может свидетельствовать о правильности либо ошибочности какой-либо позиции в научной дискуссии, затрагивающей вопросы коллизионного регулирования. Как отмечает Г. Динвуди, территориальность нуждается в объяснении и защите, а не просто в провозглашении <52>.
--------------------------------
<52> Dinwooddie G.B. Op. cit. P. 765.
Концептуальные основы данного принципа уже подорваны, и его актуальность будет постепенно все больше и больше ослабляться <53>. Ведь если можно проигнорировать данный принцип в одной сфере <54>, то почему нельзя это сделать в других случаях?
--------------------------------
<53> В этой связи справедливо замечание А.Л. Маковского о том, что "влияние принципа территориального действия законодательства об интеллектуальных правах на осложненные иностранным элементом отношения по поводу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации постепенно ослабляется" (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; Вступ. ст. В.Ф. Яковлева. М., 2008. С. 307 (Комментарий к ст. 1231 ГК РФ)).
<54> Речь идет, прежде всего, о так называемых "повсеместных" нарушениях исключительных прав (ubiquitous infringement), связанных главным образом с Интернетом.
3. Принцип lex loci protectionis
После восьми столетий исследований, которые привели к
появлению несметного богатства литературы, вопрос
определения применимого права все еще ждет
удовлетворительных ответов.
Friedrich K. Juenger.
The Problem with Private International Law
Логичным продолжением принципа территориальности исключительных прав в отношении определения применимого права является привязка lex loci protectionis, т.е. закон места защиты. Согласно данной привязке, применимым будет право страны, в отношении которой испрашивается защита (for which protection is sought) <55>.
--------------------------------
<55> См., например: ст. 8 (1) Регламента "Рим II"; ст. 3:102 Принципов CLIP; ст. 301 Принципов Вазеда; ст. 19 Принципов Копила. Именно формулировка "право страны, в отношении которой испрашивается защита" используется для определения lex loci protectionis; этот подход является господствующим как в зарубежной доктрине, так и в практике.
Тем не менее стоит отметить, что единого понимания формулировки, определяющей содержание lex loci protectionis, сегодня не существует. Так, одни исследователи полагают, что закон страны защиты отсылает к праву страны, в которой работа используется без согласия правообладателя <56>; другие считают, что lex loci protectionis предполагает применение права той страны, в которой испрашивается защита.
--------------------------------
<56> Goldstein P. Op. cit. P. 99 - 100.
Между тем под lex loci protectionis в любом случае нельзя понимать право страны, где испрашивается защита, так как в этом случае привязка становится тождественной lex fori <57>.
--------------------------------
<57> Basedow J., Metzger A. Lex loci protectionis europea // Russland im Kontext der internationalen Entwicklung Internationales Privatrecht, Kulturguterschutz, geistiges Eigentum, Rechtsvereinheitlichung. Festschrift 
M.M. Boguslavskij / A. Trunk (Hg.). Berliner Wissenschafts-Verlag, 2004. S. 153, 159.
Кроме того, хотелось бы отметить, что lex loci protectionis не является единственным возможным вариантом для определения применимого права в сфере интеллектуальной собственности. Теоретически в качестве альтернативы могут использоваться следующие привязки: a) lex originis (применительно к вопросу определения правообладателя, принадлежности права); b) lex loci delicti; c) lex fori.
Также, учитывая тот факт, что вещные и исключительные права сконструированы схожим образом по модели абсолютного права, гипотетически возможно применение аналога такой классической коллизионной привязки, как lex rei sitae. Конечно, применительно к правам на интеллектуальную собственность, которые обладают нематериальностью, lex rei sitae, как полагают некоторые авторы <58>, должна пониматься не буквально, а как закон страны, предоставившей исключительное право. Между тем толкование указанной коллизионной нормы в качестве lex rei sitae является достаточно спорным и не распространенным в современной доктрине.
--------------------------------
<58> Nirk R. Zum Anwendungsbereich des 
und der Lex Rei (sitae) im international Patent- und Lizenzrecht // Ehrengabe Bruno Heusinger. Beck, 1968. S. 229 (приводится по: Miguel Asensio P.A. de. The Private International Law of Intellectual Property and of Unfair Commercial Practices: Coherence of Divergence? // Intellectual Property and Private International Law / S. Leible, A. Ohly (eds.). P. 137 - 190 (para. 8) (доступно в Интернете по адресу: http://eprints.ucm.es/12120/1/pdemiguel-PIL-IP-UnfCom2009.59.pdf)).
3.1. Принцип lex loci protectionis в национальном
законодательстве, международных конвенциях и доктрине
Дата добавления: 2018-06-01; просмотров: 212; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!